Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 80/11.3PTBRG.G1 |  |
FINS DA PENA
I – Relatório
Nestes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 80/11.3PTBRG, a correr seus termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, o arguido Fábio C..., devidamente identificado, veio interpor recurso da sentença que o condenou como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3/1, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição):
«1. Não pode o recorrente conformar-se com o subscrito na douta sentença.
2. Não vislumbra o recorrente e com o devido respeito face aos factos dados como provados que haja sido condenado pela prática, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. art. 3º, nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
3. Sob pena de comprometer o embasamento das diligências adotadas e seus resultados, cumpre afirmar que, não se questionando a verosimilhança das ilações retiradas de uma apreciação crítica das provas, tem-se como inadequada, face aos factos apurados, a medida da pena concretamente aplicada.
4. O dever de fundamentação de uma decisão só se cumpre quando esta contiver os elementos, que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse num sentido e não noutro.
5. Afigura-se-nos que os elementos recolhidos no decurso das diligências adotadas, a análise e ponderação da matéria probatória carreada e a interpretação conjugada dos elementos disponíveis nos autos não habilitam a prolação da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo.
6. Colocam-se em crise os termos em que se procedeu à determinação da medida concreta da pena.
7. No caso sub júdice e com o devido respeito não foram convenientemente valoradas pelo Tribunal a quo as circunstâncias que determinaram a pena aplicada,
8. concretamente a idade do arguido, a imagem positiva de que beneficia socialmente, a sua integração familiar e os graves problemas de saúde de que atualmente padece,
9. necessitando inclusive de ajuda de terceiros devido às suas dificuldades de locomoção.
10. Por tal considera-se excessiva a pena de prisão de 14 meses em que o recorrente foi condenado, devendo e com o devido respeito ser-lhe aplicada uma pena não superior a um ano de prisão e substituída por outra pena não privativa da liberdade,
11. ou caso Vossas Excelências assim não o entendam e com o devido respeito, deve o recorrente cumprir a pena de prisão que lhe venha a ser fixada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância,
12. a que desde já manifesta o consentimento para a aplicação da mesma.
13. Pelo exposto, tem-se como excessiva a pena em que foi condenado pela prática, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. art. 3º, nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
14. Pelas expostas razões e reafirmando as elevadas qualidades de inteligência, cultura jurídica, sensatez e suficiente experiência da vida, do Mmo. Juiz a quo, a limitação resultante da incontornável subjetividade da justiça,
15. impõe-nos a conclusão que se lamenta dum desrespeito da concordância prática dos valores em causa, valores imperativamente atendíveis por nenhuma sanção poder ser aplicada afora da teleologia especifica imanente do Direito Penal,
16. convergente com a regeneração pessoal e social do recorrente, o que afetou a ponderação de meio e fim ínsita no principio da proporcionalidade.
17. Ora tal não foi respeitado desequilibrando-se desrazoavelmente o principio jurídico-constitucional da proporcionalidade entre a conduta e a consequente determinação do cumprimento da pena de prisão em regime contínuo em que o recorrente foi condenado,
18. que um outro igualmente ponderoso da igualdade de todos perante a Lei também impõe,
19. pela circunstância decorrente da personalidade do recorrente e do justificativo racional que esta oferecia para as condutas imputadas.
20. São os inpunts referidos por Max Weber que não inquinam pela compreensão que merecem mas afetam pela injustiça que possibilitam é contra esta que se protesta, nesta vertente da violação dos aludidos princípios jurídico-constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e do exercício do contraditório de todos perante a lei.
21. Por tal, foram violados, o art. 3º, nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01 e os artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal e 13º, 18º e 32º da Constituição da República Portuguesa.
NESTES TERMOS,
e nos mais de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser revogada a decisão de que agora se recorre, fazendo-se a costumada
JUSTIÇA!».
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O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção do julgado.
Nesta instância, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido nada disse.
Foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte matéria de facto que, por não ter sido impugnada, nem padecer de qualquer vício que este Tribunal deva oficiosamente conhecer( - Considerando que da leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, e devidamente fundamentado.), há-de ter-se por imodificável e definitivamente assente (transcrição):
«A. MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Discutida a causa provaram-se os seguintes factos:
1- No dia 6 de Outubro de 2011, cerca das 18H25M, o arguido conduziu o motociclo, de que é proprietário, de marca Suzuki, chassis nº JKSKX250NPAO10549, sem chapas de matrícula, de cilindrada superior a 250 cm3, na Avª de S. Pedro de Maximinos, em Maximinos, Braga, tendo sido interveniente em acidente de viação.
2- O arguido não é titular de carta de condução que o habilite a conduzir motociclos.
3- Agiu de forma deliberada, livre e conscientemente e não obstante ter conhecimento que não estava legalmente habilitado com a correspondente carta de condução que lhe permitisse conduzir motociclos, decidiu conduzir o veículo acima descrito nas circunstâncias acima aludidas.
4- Sabia o arguido que tal é conduta proibida por lei.
5- O arguido integra o agregado familiar de origem, constituído pelos pais e dois irmãos, de 17 e 11 anos de idade, ambos estudantes.
6- O arguido frequentou o 6º ano de escolaridade sem o concluir.
7- A família reside em apartamento arrendado (T2) com condições de habitabilidade precárias, atendendo ao espaço disponível para os elementos que nela habitam, pagando renda no valor de € 230 mensais.
8- O pai trabalha na área da construção civil de forma irregular; a mãe trabalha em limpezas domésticas, auferindo o montante de 300€ aproximadamente, beneficiando ainda de Rendimento de Social de Inserção, no valor de 259€ mensais.
9- O arguido regista algumas experiências profissionais na área da mecânica automóvel, mas não desenvolve atividade regular desde há cerca de três anos.
10-Tem realizado biscates em oficinas de veículos automóveis, auferindo montantes pouco significativos, suprindo apenas algumas despesas pessoais.
11-Da data dos autos e em consequência do acidente de viação ocorrido, sofreu o arguido traumatismo dos membros inferiores, tendo sido alvo de uma intervenção cirúrgica de urgência.
12-O arguido apresenta actualmente dificuldades de locomoção e dependência de terceiros, tendo iniciado sessões de fisioterapia no Hospital de Braga no dia 21 de Março 2012.
13-O arguido encontra-se inscrito na “Escola de Condução S...” em Braga, onde realizou exame de código em Setembro e em 12 de Dezembro de 2011, sem sucesso, conforme declarações recolhidas pela DGRS na referida escola.
14-O arguido regista vários contactos com o sistema da Justiça, tendo já sofrido várias condenações por crimes da mesma natureza, tendo já cumprido medidas de trabalho a favor da comunidade, nas quais revelou sérias dificuldades e falta de empenho, com revogação da medida.
15-Socialmente o arguido beneficia de imagem positiva, sendo descrito como pessoa educada e cordial na relação interpessoal com o demais.
16-O arguido apresenta um percurso de vida caracterizado por um baixo nível de escolarização e falta de hábitos de trabalho.
17-O arguido regista outros contactos judiciais, com uma significativa persistência no mesmo tipo de crime.
18-O arguido tem tentado, sem sucesso, habilitar-se com licença de condução, sendo relevante nesta área o baixo nível de escolarização.
19-Fábio Capa não possui enquadramento laboral, beneficia de apoio da família natural e sobrevive com o apoio desta, num quadro económico precário.
20-Por factos praticados em 12/02/2005, foi o arguido condenado no Procº Sumaríssimo nº 291/05.0GTBRG, do 2º Juízo Criminal deste Tribunal, pelo crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa, já declarada extinta pelo pagamento.
21-Por factos praticados em 29/10/2006, foi o arguido condenado no Procº 74/06.0PEBRG, deste 1º Juízo Criminal, pelo crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa já declarada extinta pelo pagamento.
22-Por factos praticados em 14/08/2005, foi o arguido condenado no Procº 1841/06.0TABRG, da Vara de Competência Mista de Braga, pelo crime de roubo, em pena de prisão, suspensa na sua execução, já declarada extinta.
23-Por factos praticados em 24/10/2007, foi o arguido condenado no Procº 70/07.0PTBRG, do 3º Juízo Criminal, deste Tribunal, pelo crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa, substituída por trabalho a favor da comunidade, entretanto revogado, encontrando-se a pena de multa já declarada extinta.
24-Por factos praticados em 10/09/2007, foi o arguido condenado, no Procº 81/07.6PTBRG, do 4º Juízo Criminal, deste Tribunal, pelo crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa, já declarada extinta pelo pagamento.
25-Por factos praticados em 16/06/2009, foi o arguido condenado, por decisão transitada em 11/05/2010, no Procº 162/09.1GTVCT, do 3º Juízo Criminal deste Tribunal, pelo crime de condução sem habilitação legal, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
26-Por factos praticados em 21/06/2010, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 09/05/2011, no Procº 109/10.2PFBRG, do 2º Juízo Criminal, deste Tribunal, pelos crimes de condução sem habilitação legal e desobediência, na pena de 10 meses de prisão suspensa na sua execução, pelo período de 1 ano, com regime de prova e obrigação de prestar trabalho a favor da comunidade.
27-Por factos praticados em 30/08/2010, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 13/07/2011, no Procº 62/10.2PTBRG, do 2º Juízo Criminal deste Tribunal, na pena de 7 meses de prisão, substituída por 42 períodos de prisão em estabelecimento prisional. Neste processo foi cumulado o processo 109/10.2PFBRG do mesmo Juízo Criminal tendo o arguido sido condenado a um ano de prisão, substituída por 72 períodos de prisão em Estabelecimento Prisional que ainda não iniciou por razões de saúde».
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2. Apreciando.
2.1. O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso.
No caso dos autos, atenta a conformação das conclusões formuladas pelo recorrente, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
- aplicação de pena de prisão não superior a um ano substituída por pena não privativa da liberdade;
- cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação.
2.1.1. Da aplicação de pena de prisão não superior a um ano substituída por pena não privativa da liberdade.
O recorrente, conforme decorre da motivação que apresentou, aceita o tratamento jurídico-penal efectuado pelo tribunal recorrido dos factos apurados, em sede de julgamento, através do qual veio a ser condenado como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.
Insurge-se, porém, relativamente à medida da pena de prisão que lhe foi aplicada que considera demasiado gravosa tendo em conta a sua idade, a imagem positiva de que beneficia socialmente, a sua integração familiar e os graves problemas de saúde de que padece actualmente.
Sabido que o recorrente se constituiu autor material do crime de condução sem habilitação legal pelo qual foi condenado, o que incontroversamente decorre do factualismo apurado em julgamento, importa, pois, apreciar se a pena que lhe foi concretamente aplicada se mostra, ou não, ajustada quanto à sua medida, posto que não vem questionada a sua natureza.
A escolha e a determinação da medida da pena envolvem diversos tipos de operações.
Na parte que agora importa, o julgador, perante um tipo legal que admite, em alternativa, a aplicação das penas principais de prisão ou de multa, deve ter em conta o disposto no artigo 70.º do Código Penal que consagra o princípio da preferência pela pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficientes as finalidades da punição.
Tais finalidades, nos termos do artigo 40.º do mesmo diploma, reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina, em seguida, a medida concreta da pena que vai aplicar, para depois escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.
Assim, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, o tribunal deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa.
Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção( - A escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial – Maia Gonçalves, em anotação ao artigo 70.º do Código Penal.) ( - A escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, 2ª edição actualizada, pág. 266.).
O artigo 70.º do Código Penal opera, precisamente, como regra de escolha da pena principal nos casos em que se prevê pena de prisão ou multa.
No caso em apreço, a moldura abstracta da pena do crime de condução sem habilitação legal é a de prisão até 2 anos ou a de multa até 240 dias, tendo o tribunal a quo escolhido a aplicação da pena de prisão em detrimento da pena de multa, o que não vem questionado pelo arguido.
A pena a aplicar ao arguido será a que resultar da concretização dos critérios consignados no artigo 71.º do Código Penal, ou seja, num primeiro momento apura-se a moldura abstracta da pena e num segundo momento a medida concreta da mesma.
Assim, dentro da moldura penal abstracta de 1 (um) mês a 2 (dois) anos, há que atender à culpa do arguido e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo depuserem a favor ou contra ele.
Nesta conformidade, há que ter em consideração que a culpa (enquanto censura dirigida ao agente em virtude da sua atitude desvaliosa e avaliada na dupla vertente de culpa pelo facto criminoso e de culpa pela personalidade), para além de constituir o suporte axiológico-normativo da pena, estabelece o limite máximo da pena concreta dado que sem ela não há pena e que esta não pode ultrapassar a sua medida (retribuição justa).
Por outro lado, ainda numa primeira linha, relevam as necessidades de prevenção (com um fim preventivo geral ligado à contenção da criminalidade e defesa da sociedade – e cuja justificação assenta na ideia de sociedade considerada como o sujeito activo que sente e padece o conflito e que viu violado o seu sentimento de segurança com a violação da norma, tendo, portanto, direito a participar e ser levada em conta na solução do conflito – e com um fim preventivo especial ligado à reinserção social do agente).
Deste modo, em termos de prevenção geral, a medida da pena é dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos concretos pelo que o limite inferior da mesma resultará de considerações ligadas à prevenção geral positiva ou reintegração, contraposta à prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente.
Para além de constituir um elemento dissuasor da prática de novos crimes por parte de terceiros, a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas.
No que toca à prevenção especial há a ponderar a vertente necessidade de ressocialização do arguido e a vertente necessidade de advertência individual para que não volte a delinquir (devendo ser especialmente considerado um factor que, de certo modo, também toca a culpa: a susceptibilidade de o agente ser influenciado pela pena).
Conforme se sublinha em aresto do Supremo Tribunal de Justiça «se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal –, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (“moldura de prevenção”) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente: entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social»( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/1/2000, Processo n.º 1193/99.).
Dito de outro modo, face ao disposto nos artigos 71.º, n.º 1 e 40.º, nºs 1 e 2 do Código Penal, «logo se vê que o modelo de determinação da medida a pena é aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de estabelecer o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.
Por conseguinte, constituem a culpa e a prevenção os dois termos do binómio com que importa contar para delineamento da medida da pena»( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/3/2001, CJ, ACSTJ, Ano IX, Tomo I, pág. 245.).
Ponderados estes limites, deve ainda o tribunal atender, na determinação da medida concreta da pena, a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido (salvo nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura em concreto), nomeadamente as circunstâncias relativas à execução do facto [grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpa, sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta – alíneas a), b) e c)], as circunstâncias relativas à personalidade do agente [condições pessoais do agente e a sua condição económica, falta de preparação para manter uma conduta manifestada no facto – alíneas d) e f)] e as circunstâncias relativas à conduta do agente anterior e posterior ao facto [alínea e)] – n.º 2 do citado artigo 71.º.
O tribunal a quo fundamentou a pena aplicada nos termos seguintes:
«Quanto à determinação da medida da pena concreta, há que atender aos aludidos no artº 71º do Código Penal, orientados primacialmente pela culpa, levando ainda em conta as exigências de prevenção (geral e especial) de futuros crimes, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, deponham a favor ou contra o agente.
Ponderam-se, pois, as seguintes circunstâncias:
- As elevadas exigências de prevenção geral, dada a frequência com que este crime é praticado nas nossas estradas e o elevado grau de sinistralidade rodoviária;
- A intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo;
- O contexto dos factos, sendo o arguido interveniente em acidente de viação, provocando ferimentos sérios na sua própria pessoa, o que evidencia a perigosidade social da conduta.
- As fortes exigências de prevenção especial, dada a natureza dos antecedentes criminais do arguido, fundamentalmente pela prática do mesmo ílícito, as penas que já lhe foram anteriormente aplicadas, não desmotivando o arguido para a prática do novos crimes, que aliás vem praticando desde 2005, sendo certo que o arguido não tem ainda carta de condução, não se afigurando que o mesmo possa a curto prazo alcançar tal desiderato, dado o seu baixo nível de escolarização.
- Pondera-se em favor do arguido, a sua precária situação pessoal e socio-económica e a inserção familiar de que beneficia.
Tudo ponderado, afigura-se adequado condenar o arguido na pena de 14 meses de prisão.»
A segurança rodoviária é, indiscutivelmente, um valor ou um bem que deve preservar-se, impondo-se, consequentemente, que a circulação seja pautada por regras que definam o comportamento dos utentes das vias.
Como a condução de veículos auto-motorizados não é, em regra, inata às faculdades humanas, requerendo, por isso, aprendizagem, quer das respectivas técnicas, quer das regras a que deve obedecer a circulação rodoviária, é facilmente aceitável a ideia de que ao Estado se imponham especiais cautelas para apurar da suficiência dessa aprendizagem, não permitindo que quem não seja detentor de tal suficiência possa livremente levar a efeito a condução.
Se alguém a pratica, sem que o apuramento pelo Estado seja certificado, a presunção de que a prática da condução nessas condições não tem um mínimo de segurança não se antolha como um despropósito ou um excesso.
E, para obviar ao acrescido risco decorrente dessa presunção (para além de se não poder, nem dever, escamotear que são inúmeros os casos de condução por quem não está legalmente habilitado para tanto e que é mui elevada a sinistralidade, mesmo atendendo aos que estão habilitados) não se mostra minimamente como implicando uma injusta medida a «desincentivação» dos comportamentos consistentes na condução sem título, «desincentivação» essa que é efectuada através da respectiva criminalização.
Os interesses subjacentes à circulação rodoviária, acima enunciados, não se postam, desta arte, como desproporcionados e excessivos reportadamente à criminalização da condução de um veículo automóvel por quem não possua título legalmente bastante( - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 337/02, de 10/7/2002, in www.tribunalconstitucional.pt.).
No caso em apreço, o tribunal a quo teve em atenção todos os elementos disponíveis no processo que interessavam em sede de graduação da pena, sendo avaliada a conduta do arguido em função dos parâmetros legais, que foram respeitados, nada havendo a acrescentar relativamente aos argumentos já aduzidos na fundamentação utilizada para a determinação da medida da pena, que justifique a respectiva alteração, pois que a mesma se mostra criteriosa e equilibrada, adequada e proporcional.
Em favor do arguido militam apenas as suas condições pessoais e económicas e a inserção social e familiar, não se encontrando nem no seu comportamento anterior, nem no seu comportamento posterior, quaisquer circunstâncias que devam ser valoradas a seu favor pois os autos não evidenciam quaisquer sinais de arrependimento e interiorização do sentido negativo de todas as suas condutas sendo que a este respeito também nada consta da matéria de facto provada.
Aliás, o arguido não se predispôs a comparecer na audiência de julgamento, nem justificou a sua falta, não beneficiando, assim, de qualquer tipo de confissão onde pudessem ser encontradas as razões da sua conduta, nem de arrependimento sincero em que pudesse demonstrar a sua rejeição pelo mal praticado.
A idade do arguido (23 anos na data dos factos) não pode assumir o relevo que o recorrente lhe pretende dar já que a lei penal não estabelece nenhuma atenuação específica em função da idade, ao contrário do que sucedia com o legislador de 1886 (artigo 39.º, circunstância 3ª), além de que a mesma há muito deveria ter permitido ao arguido a interiorização de alguns dos valores estruturantes da vida em sociedade.
A plena cidadania das pessoas tem de repercutir-se em frentes positivas e negativas: cabe-lhes, de todo o direito, participar no tecido social, assim como devem sujeitar-se, à luz das normas, aos deveres impostos por estas e às cominações derivadas da sua ofensa.
Por outro lado, em desfavor do arguido, avultam o médio grau de ilicitude emergente dos factos, as fortes necessidades de prevenção geral positiva ou de integração relacionadas com os crimes desta natureza face ao grande número de condutores sem habilitação legal que têm contribuído para os elevados índices de sinistralidade rodoviária, a elevada intensidade do dolo na forma de dolo directo, as exigências de prevenção especial particularmente acentuadas dado o passado criminal do arguido marcado por sete condenações por condução sem habilitação legal, reveladoras de uma absoluta indiferença e insensibilidade em relação às penas anteriormente aplicadas, a falta de preparação do arguido, demonstrada pela forma como dolosamente volta a praticar actos ilícitos pelos quais já havia sofrido anteriores condenações, para manter uma conduta lícita, o que tudo denota uma personalidade desconforme com a pressuposta pela ordem jurídico-penal e há-de ser tomado em consideração quanto à possibilidade de reincidência.
A sensação que fica é a de que não há meio de o arguido perceber a intolerabilidade e a dimensão anti-social do seu comportamento, revelando uma personalidade com propensão para a prática deste tipo de ilícito e já, de alguma forma, indiferente e insensível ao bem jurídico violado como às sucessivas penas que, progressivamente mais gravosas, lhe têm sido aplicadas, o que aumenta grandemente as exigências de prevenção especial.
Assim, observados que foram os critérios legais no que respeita aos factores relevantes para a determinação da medida da pena, não se estando perante uma desproporção da quantificação efectuada, nem face a violação das regras da experiência comum, é de manter a pena aplicada ao arguido.
Aplicando ao arguido uma pena de 14 (catorze) meses de prisão, concluiu o tribunal recorrido que, a condição pessoal do arguido, a indiferença com vem praticando, desde 2005, crimes desta natureza (para além de um crime de roubo), a natureza das penas que já lhe foram aplicadas, não apresentando o arguido garantias de prosseguir a sua vida em liberdade sem o cometimento de novos crimes, o risco de reincidência existente, designadamente no que respeita à pratica de crimes rodoviários, pois que o arguido não tem ainda carta de condução, desaconselham que a pena de prisão seja substituída por qualquer pena não detentiva.
No caso, para além de quatro penas de multa, aplicadas por outros tantos crimes de condução sem habilitação legal, uma das quais substituída por trabalho a favor da comunidade, entretanto revogado, o arguido viu já aplicada – sempre pela prática do mesmo tipo de crime de condução sem habilitação legal – duas penas de prisão suspensas na sua execução, uma das quais com regime de prova e obrigação de prestar trabalho a favor da comunidade, assim como viu ainda aplicada, sempre pela prática do mesmo tipo de crime, uma pena de prisão a cumprir por dias livres.
Aliás, sublinhe-se que o arguido sofreu duas condenações transitadas em julgado em 9/5/2011 e em 13/7/2011, ou seja, a primeira menos de cinco meses e a segunda menos de três meses antes da prática do crime em causa nos presentes autos.
Todas as referidas penas se revelaram insuficientes para prevenir a prática de novos crimes, da mesma natureza, pelo arguido, demonstrando a prática do crime dos presentes autos que nem a suspensão da prisão, nem sequer a prisão por dias livres, constituíram advertência suficiente para prevenir a comissão deste novo crime.
Não se justifica, portanto, aplicar nem a substituição por trabalho nem a suspensão, as únicas abstractamente aplicáveis, por já terem sido aplicadas e a sua ineficácia preventiva, para o arguido, se mostrar comprovada pela prática do presente crime.
Por conseguinte, nesta parte, improcede o recurso interposto.
2.1.2. Do cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação.
Afirmar que se torna necessário o cumprimento efectivo da pena de prisão não significa que esse cumprimento não possa ter lugar em regime de permanência na habitação, pois esta pena de substituição é detentiva da liberdade e é, em abstracto, aplicável à pena de 14 (catorze) meses de prisão em que o arguido foi condenado.
O artigo 44.º do Código Penal, na redacção decorrente da Lei n.º 59/2007 de 4/9, estabelece que, se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;
b) O remanescente não superior a um ano de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação – n.º 1.
O limite máximo de um ano ainda pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem, à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente, as indicadas nas diversas alíneas do n.º 2 do citado preceito.
Este preceito veio estabelecer uma nova pena de substituição (em sentido impróprio), a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, em condenações até um ano, ou quando estejam em causa condenações superiores, mas em que o remanescente a cumprir não exceda um ano, descontado o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Excepcionalmente, pode ser uma alternativa em penas até dois anos.
O regime de permanência na habitação, dependente do consentimento do condenado, tem a particularidade de associar ao cumprimento domiciliário a vigilância electrónica que, anteriormente, estava prevista apenas como mecanismo de fiscalização do cumprimento da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação.
O momento em que a aplicação das penas de substituição em sentido próprio deve ser decidida é o da sentença condenatória, enquanto momento da escolha, determinação e aplicação da pena correspondente ao facto.
Nas Jornadas sobre a revisão do Código Penal, Jorge Gonçalves sustentou que o regime de permanência na habitação constitui uma nova pena de substituição, pelo menos em sentido impróprio, sendo a sentença condenatória o momento para decidir da sua aplicação, no mesmo sentido em que se consideram como penas de substituição a prisão por dias livres e o regime de semidetenção.
No entanto, alertava para uma distinção entre o artigo 44.º, n.º 1, alínea a) e a respectiva alínea b) e o n.º 2, ao dizer: “No entanto, admito que a aplicação do regime de permanência na habitação não como substituição da pena de prisão, mas antes do remanescente não superior a um ano (ou excepcionalmente, dois anos), bem como a nova regra sobre descontos, constante do artigo 80.º, poderão suscitar algumas dificuldades e dúvidas quanto à inteira bondade deste entendimento”.
No que pretendia significar que podia ser sustentável tratar-se, nestes casos, de uma forma de execução da pena ou de uma pena de substituição na execução, no sentido supra referido, em que a substituição poderia ainda ser decidida na fase da execução da pena( - Revista do CEJ, 1.º semestre 2008, número 8, páginas 22 e segs.; Acórdão de 29 de Abril 2009, Processo n.º 2113/07, do mesmo autor.).
Nas mesmas Jornadas, Maria João Antunes defendeu tratar-se de uma nova pena de substituição detentiva enquanto substitui a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, quando é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, à semelhança da prisão por dias livres e do regime de semidetenção.
“Nos outros casos - o remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação, ou excepcionalmente, o remanescente não superior a dois anos (...) - já não estaremos, verdadeiramente, perante uma pena de substituição, mas antes perante uma regra de execução da pena de prisão (...)”( - Revista do CEJ, 1.º semestre 2008, número 8, págs. 8 e 9; ).
No caso dos autos, subsidiariamente, o arguido pretende o cumprimento da pena de prisão que lhe venha a ser fixada em regime de permanência na habitação para o que manifesta o necessário consentimento.
A condenação do arguido em quatro penas de multa, uma das quais substituída por trabalho a favor da comunidade, entretanto revogado, duas penas de prisão suspensas na sua execução, uma das quais com regime de prova e obrigação de prestar trabalho a favor da comunidade, assim como em pena de prisão por dias livres – sempre pela prática do crime de condução sem habilitação legal –, não lograram que este se afastasse da prática deste tipo de crime.
Esta conclusão relativa às exigências de prevenção especial, a que acrescem as citadas exigências de prevenção geral, afastam a aplicação ao arguido de qualquer pena de substituição não detentiva.
Afastada a ressocialização do arguido em liberdade em face de nova condenação, entendemos ainda que o regime de permanência na habitação não é uma pena ou forma de cumprimento adequada à realização das exigências de prevenção especial e geral que o presente caso encerra pois, por um lado, o arguido já foi condenado em prisão por dias livres e nem isso o fez parar na repetição do mesmo tipo de comportamento delituoso e, por outro lado, a comunidade não compreenderia que, nestas circunstâncias, o arguido não cumprisse pena de prisão institucionalizada( - São finalidades exclusivamente preventivas – de prevenção especial de socialização e de prevenção geral de defesa do ordenamento jurídico – que justificam a preferência por uma pena de substituição – Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 331 a 333.).
Sendo a pena de prisão executada em regime de permanência na habitação uma forma menos gravosa de cumprimento da pena de prisão do que a prisão por dias livres( - Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/6/2010, CJ, Ano XXXV, Tomo III, pág. 222.), a comunidade não compreenderia que, persistindo o arguido na prática do mesmo tipo de crime, lhe fosse aplicado, agora, perante a comissão de novo crime, aquele regime.
A situação em presença constitui exemplo de ineficácia das penas substitutivas para atingir contramotivação idónea a prevenir a reincidência e que, a repetir-se, deixaria no cidadão perplexidade e desconfiança sobre a eficácia da norma penal infringida e da capacidade da administração da Justiça para a aplicar.
Num caso como o dos autos, em que ao arguido já foi aplicada a pena de prisão por dias livres pela prática do mesmo tipo de crime, a execução em regime de permanência na habitação da pena de prisão aplicada não iria satisfazer a finalidade primordial de restabelecer a confiança comunitária na validade da norma violada e na eficácia do sistema jurídico-penal.
Neste caso o efeito de sharp-short-shock da pena de prisão mesmo que de curta duração configura-se como única forma de convencer o agente da gravidade do crime praticado e mesmo de estabilizar as expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma infringida( - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 360 e 390 e segs..).
Por último, diga-se ainda que a aplicação deste regime em penas superiores a um ano de prisão reveste natureza excepcional, sendo que, in casu, não se encontra demonstrada qualquer circunstância, de natureza pessoal ou familiar do condenado, que desaconselhe a privação da liberdade em estabelecimento prisional, designadamente alguma das mencionadas no n.º 2 do artigo 44.º do Código Penal.
Improcede, portanto, também nesta parte, o recurso interposto.
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III – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC.
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(O acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
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Guimarães, 3 de Julho de 2012