Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 327/07.0GAPTL.G1 |  |
OMISSÃO
ACTO PRESCRITO POR LEI
NULIDADE PROCESSUAL
II) Assim sendo, a falta de gravação ou a sua deficiência, nos casos em que a lei a prevê, porque influi decisivamente na decisão da causa, constitui a omissão de um acto prescrito por lei embora não sendo da culpa do Tribunal e eventualmente do deficiente funcionamento do material utilizado que provoca estes problemas e consequentes perdas de tempo.
III) Tal vicia o julgamento da matéria de facto e, consequentemente, os actos seguintes, porquanto se tem de extrair da deficiência da gravação o efeito próprio de uma nulidade processual: o de anulação e repetição do acto viciado e dos actos posteriores que dele dependam
TRIBUNAL RECORRIDO :
Tribunal Judicial de Ponte do Lima – 1.º juízo (P. Comum singular n.º 327/07.0GAPTL)
RECORRENTE :
Vítor R... (arguido)
RECORRIDOS :
- Ministério Público
- António O...
OBJECTO :
Por sentença de 25/06/2009 proferida no processo em referência (fls. 368 a 376) foi decidido, julgar a acusação procedente e, consequentemente:
a) Como co-autores materiais de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143°, no 1 do Cód. Penal, condenar o arguido João R... na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 4 (quatro) EUROS, o que perfaz a multa de 600 EUROS e o arguido Vítor R... na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 7 (sete) EUROS, o que perfaz a multa total de € 1.050,00.
b) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por António O... e, em consequência, condenar os demandados João R... e Vítor R... a pagar-lhe, solidariamente a quantia de 900 EUROS, a titulo de danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora, à taxa legal de 4°/o, a contar desde a notificação da sentença até integral pagamento, absolvendo-os do demais peticionado.
Inconformados com o assim decidido vieram os arguidos acima identificados interpor o presente recurso apresentando para tal as seguintes conclusões:
1. Os arguidos não se conformam com a sentença proferida nos presentes autos que condenou: ao arguido — VICTOR R... na pena única de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete) euros, num total de €1.050,00 (mil e cinquenta euros), pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143°, n. °1 do C.P. ao arguido — João R... na pena Única de 150 dias de multa, à taxa diária de €4,00 (quatro euros), o que perfaz a multa de €600,00 (seiscentos euros), pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143°.
2. Na douta sentença, a Meritíssima Juíza a quo, refere que o tribunal fundou a sua convicção, nas declarações do assistente que descreveu os factos, tal como ficaram provados, que se mostraram credíveis e foram conjugadas com os elementos clínicos o relatório médico.
3. No testemunho da Maria M..., bem como do Amaro F..., porém, quanto a este Ultimo entendeu a Meritíssima Juíza a quo que tal depoimento não condizia com as lesões que o assistente apresentava.
4. Considerou ainda, que os arguidos apresentaram uma versão de que foi o assistente que começou a agredir o arguido Victor tendo retirado a prótese da perna e, que perante isto o arguido João defendeu o seu filho, tendo este admitido, que no meio da defesa, tenha dado murros no assistente.
5. Porém, no entender da Meritíssima Juíza, um e outro entraram em contradição quanto à sequência dos factos, e o Tribunal concluiu que os três estiveram envolvidos fisicamente.
6. Ora, salvo o devido respeito, entendem os arguidos/recorrentes terem fundamento na sua pretensão. Porque, dispõe o artigo 363° do C.P.P., que as declarações orais produzidas em audiência de julgamento devem ser documentadas em acta, bem como, o art. 364° do C.P.P. impõe a sua gravação através de meios que assegurem a sua integral e idónea reprodução, sob pena de nulidade.
7. Ora, os arguidos só tiveram acesso à gravação da audiência final na fase de preparação das motivações I alegações, e, neste momento, aperceberam-se da imperceptibilidade das declarações prestadas pela testemunha — Amaro F....
8. No entanto, o apuramento das declarações prestadas por esta testemunha é essencial para a descoberta da verdade material.
9. Resultando, assim, desta imperceptibilidade a essencialidade deste depoimento, para uma decisão justa e, em nome do princípio da descoberta da verdade material. Ate porque, foi a única testemunha que afirmou e denunciou os factos.
10. Desta forma, coma tal depoimento é praticamente imperceptível na totalidade na gravação efectuada, não é passível a sua valoração em sede de decisão final como meio de prova.
11. Porém, como o mesmo foi valorado em sede de sentença, tal valoração gera nulidade que não só considera sanada, sendo aqui invocada nos termos do art. 410°, n.º 3 do C.P.P.
12. Pelo que, a douta sentença recorrida violou os preceitos constantes dos art° 363°; 364° e 410, n.°3 do C.P.P., devendo em consequência o depoimento da testemunha — Amaro F... ser retirado da motivação da sentença e, em consequência, ser o julgamento repetido quanto a esta testemunha.
13. Por outro lado, consta dos factos provados que, o arguido Victor , à data e hora em que os mesmos terão ocorrido, não só se encontrava no local, como também, acabou por se envolver em luta com o assistente, tendo-o agredido a soco e pontapé.
14. Não obstante, tal versão, é apenas apresentada pelo assistente, porque, Os arguidos desmentiram-na e, as testemunhas arrolados peto assistente, ou não apareceram na audiência de julgamento ou, nada referiram quanto a tais agressões.
15. É, alias, o caso da testemunha — Maria M..., veja-se (depoimento prestado dia 03/06/2009 de 00:00:00 a 00:09:44) e, que se junta transcrito em anexo.
16. De cujo depoimento não se pode retirar com segurança a prova dos factos, porque a testemunha expressamente referiu, a instâncias do Ministério Público, que não viu nada e, a instâncias do mandatário do assistente que, não viu qualquer tipo de sangue, que, apenas, viu o assistente caído no chão, mas que estava bem, que o mesmo se levantou e foi embora e que se encontrava bem. E, quando lhe perguntaram se tinha sangue ou lhe bateram, referiu, prontamente que não.
17. Não se conseguindo vislumbrar, porque razão, a Meritíssima Juíza valorizou este depoimento, para efeitos de motivação de sentença e, consequente condenação, ao ponto de alegar que apesar do seu depoimento ser muito lacónico e com nítida intenção de não querer revelar ao tribunal em concreto o que viu, acabou por dizer que viu o assistente no chão e as arguidos ao pé dele e, que a mesma terá dito aos arguidos para se deixarem disso.
18. Até, porque, a testemunha, ao dizer “deixem-se disso” não só se referiu aos arguidos, como também ao assistente. Sendo isto e só isso que resulta do seu depoimento.
19. Assim, atendo também, ao depoimento prestado pela testemunha Amaro F... (depoimento 03.06.09 de 00.00.00 a 00.13.38) e, que não é perceptível e, como tal não pode ser valorado em termos de prova.
20. E, ao depoimento do agente da GNR, que salvo o devido respeito por outra opinião, nada acrescenta de útil aos restantes e, como tal, também, não deve ser valorado. Até porque, tudo que a testemunha refere é base do que os outros disseram e, que afirma ter elaborado um auto, que não se encontra nos autos e, este não sabe explicar porquê.
21. Outro deveria ter sido o sentido da douta sentença, que no mínimo, viola clara e indiscutivelmente o princípio “in dubio para Réu”, cuja aplicação conduziria a absolvição do arguido da douta acusação, o que era de esperar.
22. Por outro lado, a existência dos relatórios médicos nos autos, quer de uns, quer de outros, apenas, prova que o arguido — Victor , não participou na confusão. Uma vez que, relativamente a si, não existe qualquer relatório de ferimentos, excluiu-o da prática dos factos.
23. Sem prescindir, ainda, atenta a constituição física do arguido Victor e, designadamente, o facto de este ter uma perna artificial, não é de concluir que o mesmo estivesse envolvido na contenda, dado que, conforme ficou provado, o mesmo não se aguenta numa só perna.
24. Relativamente ao arguido — João R..., este confessou que se envolveu em luta com o assistente.
25. Porém, fê-lo, porque foi provocado pelo assistente com que se encontrava de relações cortadas e, porque este queria atingir o seu filho indefeso.
26. Assim, agiu em legitima defesa e na defesa do indefeso — Victor que já prostrado no chão, sofria, ainda as investidas do assistente.
27. E, resultado desse envolvimento surgiram mutuamente ferimentos, quer para o assistente, que sofreu as lesões de fls...., quer para, o arguido João que sofreu as lesões de fls.
28. Pelo que, a tese de “dois para um” como se quer fazer crer na douta sentença recorrida, não é verdadeira, se atendermos que um dos arguidos é deficiente e não se consegue manter em pé com uma só perna.
29. Sendo falso que, o assistente Marques, não conseguia dar cabeçadas no arguido João, tendo em conta a estatura de um e de outro. Porque, é precisamente, tendo em atenção a estatura do João, que é ligeiramente mais alto que o assistente, que aquele, ao tentar dar-lhe uma cabeçada, porque é mais baixo, desferia sim nos maxilares daquele, partindo-lhe a “prótese dentária”.
30. Assim, face ao exposto, deverá, a pena aplicada ao arguido — João ser especialmente atenuada.
Termos em que, deve a presente recurso ser recebido sendo-lhe dado a final provimento e, em consequência:
a) Atendendo ao facto de a gravação do depoimento da testemunha — Amaro F..., ser imperceptível na totalidade, e, como o mesmo foi valorado em sede de sentença, seja a mesma declarada nula (art. 410°, n.º 3 do C.P.P), quanto a este e, seja o julgamento repetido quanto a esta testemunha.
b) Se assim não se entender, por aplicação do principio in dübio pro reo, deverá o arguido ora recorrente Victor , absolvido da prática dos factos por que vinha acusado
c) E, uma vez que o arguido João agiu em legítima defesa, seja a sua pena especialmente atenuada, assim se fazendo inteira e são JUSTIÇA!
***
Admitido o recurso, ao mesmo foi apresentada a resposta de fls. 440 pelo M.P.º na 1.ª instância, bem como do Assistente de fls. 440, ambos sustentando a improcedência do mesmo.
***
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que ocorre uma questão prévia que impede por ora o conhecimento do recurso e que consiste na atempadamente suscitada questão da deficiente gravação da prova tida como importante para o exercício do direito de defesa dos arguidos, incidente que sendo uma questão marginal á sentença cabe à primeira instância previamente apreciar e decidir.
***
Cumprido o disposto no art. 417 n.º 2 do C. P. Penal, não foi apresentada resposta.
***
Efectuado exame preliminar, e nada obstando ao conhecimento dos autos, após os vistos procedeu-se a conferência.
Realizada a mesma, cumpre agora cumpre decidir.
***
Tendo em atenção que são as conclusões do recurso que definem o seu objecto, nos termos do disposto no art. 412 n.1 do Código de Processo Penal, as questões colocadas no requerimento de interposição do recurso são as seguintes:
- Nulidade da sentença por a gravação do depoimento da testemunha Amaro F... ser imperceptível na totalidade e este depoimento ser essencial para o apuramento da verdade material
- violação do princípio in dubio pro reo .
- legítima defesa do arguido João.
Vejamos então:
Foram os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida e respectiva fundamentação de facto:
“FACTOS PROVADOS
No dia 14 de Julho de 2007, pelas 16.40 horas, o assistente António O... dirigiu-se à residência de João G... e chamou pelo arguido João R..., que ali se encontrava, tendo ambos, bem como o arguido Vítor, filho do arguido João, se posto a conversar, no caminho público fronteiro àquela residência, sita no Lugar de C..., freguesia de E..., concelho de Ponte de Lima, por causa de umas pedras que o João alegadamente teria derrubado com o tractor, tendo-se iniciado uma discussão entre eles por tal motivo.
Na sequência dessa discussão, e por motivos não concretamente apurados, os arguidos e o assistente envolveram-se luta física, tendo os arguidos desferido murros e pontapés, os quais atingiram várias partes do corpo do assistente, tendo ainda arrastado pelo chão este último.
Em consequência de tal agressão, aquele António O... sofreu uma equimose na região periorbitária esquerda, uma equimose de 15x10 centímetros localizada na região dorsal esquerda, escoriações de 5x2, 1x1, 2x1 e 1x1 centímetros dispersas pela face posterior de antebraço esquerdo e uma equimose de 5x3 centímetros na face anterior do terço médio do braço esquerdo, lesões estas que lhe determinaram nove dias de doença, sem incapacidade para o trabalho.
Com o comportamento descrito, os arguidos, que actuaram, em conjugação de esforços, pretenderam atingir aquele António O... na respectiva integridade física e provocar-lhe dores, incómodos e sofrimentos, o que conseguiram.
Sabiam os arguidos que o seu comportamento é proibido.
Em consequência dos factos supra descritos, o assistente foi assistido no Centro Hospitalar do Alto Minho no dia 14 de Julho de 2007, onde foi observado,
Teve de voltar ao hospital no dia seguinte.
Sofreu dores.
Sentiu-se humilhado, vexado e triste.
Com a constituição de assistente, despendeu a quantia de e 192,00.
Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais.
O arguido João tem o 4 ano de escolaridade,
Vive com a sua mulher.
Trabalha na agricultura e aufere uma reforma de invalidez, no valor de e 290,00.
O arguido Vítor trabalha como empreiteiro na construção civil, auferindo rendimentos variáveis, mas nunca inferiores a € 600,00 mensais,
Vive com a sua mulher, que está a receber o subsídio de desemprego.
Tem dois filhos menores.
*
FACTOS NÃO PROVADOS
O assistente seguiu um tratamento para curar as lesões.
**
MOTIVAÇÃO
O Tribunal fundou a sua convicção com base nas declarações do assistente que descreveu os factos, tal como ficaram provados. As suas declarações mostraram-se credíveis, e foram conjugadas com os elementos clínicos e o relatório médico, dos quais resultam inequivocamente lesões. Essas lesões são compatíveis com a descrição que o assistente fez, no sentido de que foi alvo de murros e pontapés, por parte dos arguidos.
Os arguidos apresentaram uma versão de que foi o assistente que começou a agredir o arguido Vítor tendo retirado a prótese da perna e que perante isto o arguido João defendeu o seu filho, o arguido Vítor, tendo o arguido João admitido ter dado murros no assistente.
No entanto, os mesmos caíram em várias contradições quanto à sequência dos Acontecimentos, e perante isto o tribunal com certeza pode concluir que os três estiveram envolvidos fisicamente. É certo que dos relatórios médicos resultou que o arguido João sofreu abaulamento do canino inferior direito e fractura da prótese esquerda dentária e o arguido Vítor apresentava um edema distal do coto pelo 1/3 proximal da perna, conforme os relatórios médicos de fls. 55 e 60.
No entanto, o assistente não desmentiu que se tivesse de defender, e daí não se descura que as lesões apresentadas pelos arguidos não tivesse resultado de manobras defensivas do mesmo; é que é preciso não esquecer que nesse envolvimento físico estavam dois contra um. E atento o tipo das lesões, é manifesto que as apresentadas pelo assistente são manifestamente mais graves do que as apresentadas pelos arguidos e estas nada revelam quanto à alegada agressão do assistente nos dois.
As lesões são manifestamente desproporcionais.
Por outro lado, os arguidos referiram que o assistente desferiu cabeçadas na face do arguido João. Ora, o tribunal constatou que o arguido João é uma cabeça mais alta que o assistente, pelo que se afigura inverosímil a(s) alegada(s) cabeçada(s).
Perante a imputação ao assistente de que o mesmo terá retirado a prótese da perna ao arguido Vítor, aquele de forma espontânea e que pareceu credível e sincero o tribunal, na indignação manifestada disse logo: “Isso é que não!”
Acresce ainda dizer que, ouvida a testemunha Maria M..., que no momento ia a passar, apesar de muito lacónica, numa nítida intenção de não querer revelar ao tribunal em concreto o que viu, acabou por dizer que viu o assistente no chão e os arguidos ao pé dele. A mesma terá dito aos arguidos para se deixarem disso.
Face a este cenário, infere-se com toda a certeza que os arguidos estavam, em comunhão de esforços, a agredir o assistente.
A testemunha Carlos C..., militar da GNR, chegou ao local depois e às agressões não assistiu.
Amaro F... disse que, estando nas imediações, reparou que o assistente estava a falar com o arguido João, os mesmos elevaram a voz, apareceu o arguido Vítor e que após uma troca de palavras, em que o assistente terá dito que não tinha medo dos arguidos, “sacou a perna fora ao Vítor”, mandou-se pelo ar e de seguida atirou-se para cima do Vítor e perante isto o arguido João foi defender o filho, o assistente então deu-lhe uma cabeçada, o arguido João levou o assistente para junto de uma árvore e segurou-o para o assistente não ir ter com o filho.
Este depoimento e a inerente descrição não condiz com as lesões que o assistente apresentava, e no mais não parece minimamente credível que estando os três de pé, o assistente, que estando em minoria, a discutir, retire a prótese do membro inferior esquerdo ao arguido, prótese que está apoiada no chão. É que para isso o mesmo teria com um “golpe” de se baixar e certamente teria a resistência física do arguido Vítor que estando de pé, dificultaria a retirada da prótese, ou se não teria que primeiro empurrar o arguido Vítor, deita-lo ao chão, a fim de o colocar em posição de impossibilidade de se defender e depois é que poderia retirar a prótese; mas nada disto foi o que os arguidos e a testemunha disseram, e é não é verosímil que o assistente, que é mais baixo, do que ambos os arguidos, tenha conseguido retirar uma prótese do membro inferior, quando a mesma estava apoiada no chão.
Por isso não se aderiu às versões dos arguidos e da testemunha, primeiro porque contraditórias entre si e o depoimento e porque contrariam as regras de experiência comum.
Atendeu-se às fotografias, que são demonstrativas das lesões, as equimoses, sendo ainda notório que qualquer pessoa com aquele tipo de lesões sofre dores.
Também é notório que uma pessoa que seja agredida por duas pessoas se sinta incomodada, vexada e humilhada.
O tribunal apoiou-se ainda nas declarações dos arguidos no que tange a sua situação sócio-económica e aos CRC juntos aos autos”.
Cumpre agora decidir.
1. A Nulidade da sentença por a gravação do depoimento da testemunha Amaro F... ser imperceptível na totalidade e este depoimento ser essencial para o apuramento da verdade material
Sustenta o arguido que “… dispõe o artigo 363° do C.P.P., que as declarações orais produzidas em audiência de julgamento devem ser documentadas em acta, bem como, o art. 364° do C.P.P. impõe a sua gravação através de meios que assegurem a sua integral e idónea reprodução, sob pena de nulidade. Ora, os arguidos só tiveram acesso à gravação da audiência final na fase de preparação das motivações I alegações, e, neste momento, aperceberam-se da imperceptibilidade das declarações prestadas pela testemunha — Amaro F.... No entanto, o apuramento das declarações prestadas por esta testemunha é essencial para a descoberta da verdade material. Resultando, assim, desta imperceptibilidade a essencialidade deste depoimento, para uma decisão justa e, em nome do princípio da descoberta da verdade material. Ate porque, foi a única testemunha que afirmou e denunciou os factos. Desta forma, coma tal depoimento é praticamente imperceptível na totalidade na gravação efectuada, não é passível a sua valoração em sede de decisão final como meio de prova. Porém, como o mesmo foi valorado em sede de sentença, tal valoração gera nulidade que não só considera sanada, sendo aqui invocada nos termos do art. 410°, n.º 3 do C.P.P.”
Termina sustentando que “a douta sentença recorrida violou os preceitos constantes dos art° 363°; 364° e 410, n.°3 do C.P.P., devendo em consequência o depoimento da testemunha — Amaro F... ser retirado da motivação da sentença e, em consequência, ser o julgamento repetido quanto a esta testemunha”.
Vejamos então (seguiremos aqui de perto a nossa posição já assumida em caso idêntico, no Acórdão de 22 de Março de 2010, Processo n.º 559/07.1GAPTL.G1, com o mesmo adjunto)
Que se trata de nulidade, é questão que não suscita quaisquer dúvidas face á actual redacção do art. 363º do CPP, introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29/08.
Na verdade, o referido preceito tem agora a seguinte redacção “As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta sob pena de nulidade”.
Consequência directa desta alteração legislativa é ter ficado prejudicada a doutrina expressa no acórdão n.º 5/2002 do STJ datado de 27-06-2002 (D.R. n.º 163, I Série-A de 17/07/2002), que havia fixado a seguinte jurisprudência uniformizadora: «A não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer».
Podemos assim ter por assente que a omissão da gravação ou qualquer deficiência da mesma, configura - no domínio do CPP vigente - uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos art. 105º n.º 1, 120º, n.º1 e 121º do Cód. Proc. Penal.
Isto porque o DL n.º 39/95, de 15-2, diploma que estabelece o regime do registo da prova nas audiências, é omisso quanto à fixação, seja de início, seja de termo, de qualquer prazo para arguição de omissão de gravação ou deficiências ocorridas durante a gravação (vd. art.º 2 do citado diploma legal), ficando-se por um “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade" (art. 9.º do citado diploma legal).
Primeiramente cumpre-nos esclarecer que, embora já tenhamos seguido a posição jurisprudencial de que a referida nulidade se deverá considerar sanada se não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de 10 dias para tal a partir da sessão da audiência a que respeitar acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo arguente em tribunal e a sua devolução com a cópia do registo sonoro” (entre muitos outros o Ac. da Relação do Porto de 29/10/2008, proc. 0844934, Relator Maria Elisa Marques, disponível em www.itij.pt, Paulo Albuquerque, in Comentário do C. P. P., pág. 906, notas 7 e 8 “A sanação da invalidade referida ocorre se a mesma não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de 10 dias para tal a partir da sessão da audiência a que respeitar acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo arguente em tribunal e a sua devolução com a cópia do registo sonoro”, e ainda Vinicio Ribeiro (ilustre PGA neste Tribunal da Relação de Guimarães) no seu Código de Processo Penal “Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2008, pág. 762, e a abundante jurisprudência aí citada), uma melhor reflexão da questão leva-nos a seguir uma posição diferente nessa matéria, ou seja, de que a arguição da referida nulidade pode ser efectuada até ao fim do prazo das alegações de recurso.
Senão, vejamos.
Estipula o artigo 363º, do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei 48/2007 de 29AGO, dispõe que, “As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”, decorrendo do estatuído no artigo 364º, nº 1, daquela mesma codificação que “A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo de utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou outros meios idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas. É correspondentemente aplicável o disposto nos nºs. 2 e 3 do artigo 101º”.
A simples leitura do primeiro normativo citado leva à inegável ilação, como já acima referimos, que a não documentação gera uma nulidade, assim se tendo por já ultrapassada a aplicação da jurisprudência obrigatória fixada no Acórdão do STJ nº 5/02, de 27/06/02.
Por outro lado, a mera imperceptibilidade da gravação, parcial ou totalmente não audível, atenta a razão de ser subjacente à obrigatoriedade da documentação, e inerente sanção grave com que é cominada sua falta, leva a concluir que deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta.
Acresce que, e posto que não consta do elenco das nulidades insanáveis (cfr. artigo 119º, do Código de Processo Penal), o seu regime decorre do estipulado no artigo 120º, nº 1, do mesmo diploma, e porque não sobressai dos casos específicos enumerados nas várias alíneas do nº 3 deste último preceito citado (seria descabido enquadrá-lo na alínea a), pois que, como é sabido, e com excepção do funcionário que esteja a proceder às gravações, é impossível o controle permanente do estado da gravação, ao menos para os demais sujeitos processuais e, por isso, seria incoerente exigir que a questão fosse suscitada no acto), cremos que uma tal nulidade poderá ser suscitada em sede de recurso.
Na verdade, entendemos também que não será exigível para as partes suscitarem uma tal questão no prazo supletivo a que alude o artigo 105º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, e em bom rigor, nos dez dias subsequentes à respectiva audiência, isto é, à sessão em que a testemunha em causa foi inquirida, mesmo que após o “terminus” de cada sessão se tenham solicitado e obtido cópias das correspondentes gravações.
De facto, e mesmo que os sujeitos processuais se tenham precavido antecipadamente, providenciando e obtendo as cópias das várias sessões de julgamento, só a final, após análise da decisão final que venha a mostrar-se desfavorável, e, mesmo assim, se for caso disso, é que irá ser ponderada a hipótese de recorrer, ou não. E, assim sendo, não é exigível que antes dessa fase vão cuidando de ver se a gravação da prova já eventualmente obtida está correctamente gravada, ou não, sob pena de tal constituir um exagerado ónus para os sujeitos processuais, o qual, além de inadmissível, até em face da economia de tempo e de meios, contraria a filosofia subjacente ao próprio diploma que regula esta matéria, ou seja, o Dec-lei nº 39/95, de 15/02.
De facto, aqui se estabelece que incumbe ao Estado fornecer os meios técnicos para que a gravação seja efectuada, os quais, de resto, deverão ser manipulados pelo oficial de justiça (cfr. artigos 3º e 4º do citado diploma, o qual, anote-se também, nada prevê quanto ao início da contagem do prazo para a arguição referente à falta ou deficiência da gravação), daqui decorrendo igualmente que não está previsto um qualquer antecipado contraditório por parte dos sujeitos processuais.
Ou seja, torna-se claro que com a imposição da sobredita documentação da prova se pretendeu assegurar um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pelo que, e mormente no evidenciado contexto de legal monopólio do tribunal, não faz sentido onerar os sujeitos processuais com o antecipado controle das efectuadas gravações.
Devemos dizer, desde já que nos parece mais consentâneo com o interesse processual subjacente - o de assegurar na plenitude o duplo grau de jurisdição em matéria de facto - e com a dinâmica e o contexto da praxis judiciária, a opção pelo entendimento de que esta nulidade pode ser arguida até ao derradeiro dia para interposição do recurso, no caso de o recorrente apenas, então, se aperceber da imperceptibilidade da gravação.
Com efeito, durante a audiência de julgamento não está ao alcance do arguido (no que ao caso interessa) a possibilidade de controlar o bom estado da gravação do som (Seguimos aqui de perto o Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 25/11/2009, Relator Ernesto Nascimento, proferido no proc n.º 4/07.2TAMTR.P1, disponível em www.dgsi.pt).
De resto, pode-se mesmo entender, alguma inactividade perante a forma como está efectuada a gravação, na presunção de que num Estado de Direito, se é o Tribunal que fornece os meios técnicos para se efectivar a gravação, (cfr. artigo 3º/1 do Decreto Lei 39/95), a serem, de resto, manipulados por funcionários de justiça (cfr. artigo 4º do mesmo diploma), então, o objectivo que se pretende atingir - a documentação em perfeitas condições de audição, no caso – estará assegurado, sem qualquer contrariedade ou acidente.
De outro modo, não se afigura razoável que, após cada uma das várias sessões de julgamento - por que se pode prolongar, as mais das vezes, o julgamento - os sujeitos processuais sejam “onerados” com o controle da omissão ou deficiência da gravação que implica audição do respectivo suporte de registo – o que constituiria uma super diligência na expressão feliz do Acórdão do STJ de 27MAR2006, in site da dgsi.
Aliás, este entendimento faria operar a transferência do ónus do dever de verificação, do oficial de justiça, para o arguido, no caso.
Quando é aquele, que, por dever de ofício, está obrigado a assegurar, a gravação e a posterior reprodução ou duplicação, sem defeitos ou omissões.
Por outro lado, como é sabido, não prevendo a lei qualquer prazo para que o sujeito processual requeira cópia da gravação, manifestamente, que este só tem interesse em aceder ao registo da prova, quando, proferida a decisão final – o que terá de ser tido como momento relevante para o titular do direito ao recurso, arguir a nulidade da deficiente gravação da prova, pois é esta que, fixando os elementos determinantes, permite que se expresse, fundadamente, a intenção de recorrer - está a decorrer o prazo para interposição de recurso e, o inerente período de reflexão e de ponderação sobre a necessidade/utilidade de através do competente recurso demonstrar a sua discordância perante o decidido, através da impugnação do julgamento acerca da matéria de facto.
Não é de todo, exigível - podendo aliás, redundar em pura perda de tempo e de meios, bens escassos qualquer deles, por natureza - que se requeira em momento anterior cópia do registo da prova e, por outro lado, sem ela não se pode exigir que alguém se certifique que a gravação não padece de qualquer deficiência que impeça a sua audição.
De resto, no caso de recurso sobre a matéria de facto, o recorrente dispõe do prazo acrescido de 30 dias para o fazer, artigo 411º/4 C P Penal, (caso contrário apenas dispõe de 20 dias) pelo que se já não era razoável impor-lhe a obrigação de ouvir a documentação da prova, em momento anterior, parece mesmo, que aquele acréscimo de prazo, terá subjacente, também, o acto de o possibilitar alcançar a tarefa material acrescida, de desde logo, ouvir a gravação – que se nuns casos pode levar pouco tempo, noutros cada vez mais frequentes, pode consumir longas e penosas horas/dias.
Assim sendo, temos como atempada a arguição da referida nulidade, a qual, de resto, podendo comprometer a própria sentença, há-de ter analógico aval na “ratio” subjacente ao artigo 379º, nº2, do Código de Processo Penal.
Resta saber se uma tal nulidade deve ser atendida.
Neste aspecto temos duas normas em disputa.
Na verdade, estipula o artigo 122º, nº 1, do Código de Processo Penal que “As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar”, daqui decorrendo, linearmente, que, em princípio, o acto nulo é inválido.
No entanto, prevê-se no artigo 9º do citado Dec-lei nº 39/95, de 15/02, que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
Ou seja, do cotejo de ambos os assinalados preceitos conclui-se que a referida e inquestionável nulidade só deve implicar a invalidade do acto, com a sua inerente repetição, se tal contender com a sua essencialidade para o apuramento da verdade.
Ora, e voltando ao caso vertente, o recorrente refere que “o depoimento em causa é essencial para o apuramento da verdade material”, sendo certo que o mesmo depoimento até foi referido pela senhora juiz a quo na sua fundamentação (ver fundamentação de facto da sentença acima transcrita).
Sendo assim, dúvidas não restam de que a sua falta afecta a validade parcial do julgamento e a da sentença, que daquele depende, pelo que, de acordo com a disciplina contida no artigo 122º, nºs. 1 e 2, do Código de Processo Penal, e com vista à reparação dos efeitos decorrentes da verificada nulidade, nulidade essa que não pode considerar-se sanada e que deve ser apreciada pelo tribunal onde foi cometida, determinando, em caso de deferimento, a repetição dos depoimentos deficientemente gravados e a anulação dos termos subsequentes à primitiva inquirição.
Face ao exposto, impõe-se a revogação da sentença recorrida, com a remessa dos autos ao tribunal de 1.ª instância para que aí se aprecie a nulidade atinente à deficiente gravação da prova, e se decida pela necessidade ou não da repetição do julgamento pelo tribunal “a quo”, restrito ao depoimento da testemunha Amaro F..., com efectiva e controlada documentação, após o que, e praticados os subsequentes actos que o tribunal tenha por necessários, deverá ser proferida nova sentença em conformidade, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
Na verdade, sendo inaudível a referida gravação, deverá ordenar-se a repetição desse depoimento para que se possa apreciar a matéria de facto de que se recorre uma vez que, a não ser assim, para além do Tribunal “ad quem” se ver a braços com falta de matéria prima, a parte que recorre, vê-se impedida de exercer o seu direito de recurso com tais fundamentos.
Assim sendo, a falta de gravação ou a sua deficiência, nos casos em que a lei a prevê, porque influi decisivamente na decisão da causa, constitui a omissão de um acto prescrito por lei embora não sendo da culpa do Tribunal e eventualmente do deficiente funcionamento do material utilizado que provoca estes problemas e consequentes perdas de tempo.
Tal vicia o julgamento da matéria de facto e, consequentemente, os actos seguintes, porquanto se tem de extrair da deficiência da gravação o efeito próprio de uma nulidade processual: o de anulação e repetição do acto viciado e dos actos posteriores que dele dependam
***
Face ao que vai dito, fica obviamente prejudicado o conhecimento das demais questões aqui trazidas pelo recorrente.
***
Decisão:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, os juízes desta Relação acordam em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, e, em consequência, decidem determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1.ª instância para que aí se aprecie a nulidade atinente à deficiente gravação da prova, e a eventual repetição do julgamento pelo tribunal “a quo”, restrito ao depoimento da testemunha Amaro F..., com efectiva e controlada documentação, após o que, e praticados os subsequentes actos que o tribunal tenha por necessários, deverá ser proferida nova sentença em conformidade, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
Sem custas.
Notifique.
Guimarães, 3 de Maio de 2010.