Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2117/17.3T8GMR-A.G1 |  |
AVALISTAS
PREENCHIMENTO ABUSIVO
LEGITIMIDADE
INVALIDADE DO PACTO
VIOLAÇÃO
MÁ FÉ
ABUSO DE DIREITO
FALSIDADE
ASSINATURA
AVAL
Sumário (do relator):
1) A falsidade da assinatura do aval, enquanto excepção in rem, é sempre invocável pelos executados/avalistas.
2) Todas as demais excepções fundadas nas relações pessoais, designadamente a do preenchimento abusivo, só o são no plano das relações imediatas – artºs 17º e 10º, da LULL.
3) Quando o avalista tenha participado e dado autorização para o preenchimento de livrança incompleta (em branco), as relações entre ele e o tomador ou beneficiário do título devem ser qualificadas como imediatas.
4) Logo, aquele garante adquire a legitimidade para arguir a invalidade do pacto, a sua violação e a má-fé ou abuso de direito.
5) Porém, se os embargantes demandados, na execução, como avalistas, além de arguirem a falsidade do aval, invocam a da sua assinatura na autorização de preenchimento e a nulidade desta (por alegada indeterminação), então eles auto-excluem-se de qualquer intervenção nesse acto (autorização ou pacto) e abdicam da sua posição na relação imediata dele derivada.
6) Consequentemente, colocando-se apenas como sujeitos de uma relação mediata com o portador/exequente, não podem prevalecer-se das excepções fundadas nas relações pessoais, designadamente a de preenchimento abusivo, impondo-se-lhes as regras e princípios característicos da obrigação cambiária (aval) e sendo inepta tal defesa.
7) A possibilidade (poder/dever) de, em recurso de impugnação da matéria de facto, a Relação proceder, nomeadamente tendo em vista do disposto no artº 411º, CPC, a renovação da prova ou de ordenar a produção de novos meios de prova, depende da existência de dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento e da existência de dúvida fundada sobre a prova, só deve ser utilizada com moderação em casos excepcionais para cuja verificação e conveniência as partes (que para tal não têm um direito potestativo) devem contribuir seriamente, apontando com objectividade, por exemplo, as dúvidas, a efectiva necessidade de estas serem esclarecidas e quais os meios adequados, e não serve para suprir, na fase de recurso, a passividade daqueles, na fase instrutória e da audiência, no modo como exerceram os seus ónus de prova ou de contraprova.
8) O meio idóneo para provar a autenticidade de assinaturas é o exame pericial e sendo certo que o parecer dos peritos, pelo seu apetrechamento técnico-científico, pesa significativamente (tanto mais quanto mais complexa e difícil seja a matéria a peritar) e que o seu juízo se presume até subtraído à livre apreciação do julgador embora não deva ser considerado com “deslumbramento” nem como “amarra” e só podendo ser contrariado com argumentos de igual ou superior nível, deve aquele prevalecer, ainda que o seu resultado seja apenas “provável” ou “muito provável”, quando, tudo examinado e ponderado, não se aduzem nem se encontram motivos reais e sérios, de idêntica ou melhor valia, seja ao nível da sua regularidade, da sua base de facto ou do juízo conclusivo de carácter técnico científico, que permitam dele fundamentadamente divergir e firmar convicção diversa ou mesmo daquele duvidar.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
I. RELATÓRIO
O Banco ..., SA, na qualidade de actual titular dos créditos originariamente pertencentes ao Banco ..., SA, intentou, em 10-04-2017, no Tribunal de Guimarães, acção executiva, com base numa livrança vencida em 10-02-2017, na importância de 106.152,80€, mas não paga apesar das solicitações, contra M. O. e A. C. (que nela figuram como subscritores) e J. L. e mulher L. C., enquanto avalistas.
Peticionou o pagamento coercivo, além daquele capital, de juros vencidos e despesas (no total de 106.213,29€) e os juros vincendos.
Ordenada e realizada a citação, os referidos co-executados J. L. e L. C. deduziram, em 26-07-2017, embargos.
Pediram:
“a.
Deverá ser decretada a suspensão da acção executiva que subjaz;
E, bem assim,
b.
Deverá ser julgada procedente a excepção de ilegitimidade invocada e, consequentemente, serem os Embargantes absolvidos da instância;
Sem prescindir e, caso V.ª Exc.ª assim não entenda,
c.
Deverão os presentes embargos ser declarados procedentes por provados e, em consequência, ser a execução que subjaz declarada extinta. Com as demais consequências legais.”.
Alegaram, depois de se manifestarem “estranhos” ao título invocado e à “autorização” de preenchimento que o precedeu, quanto a tal pacto, que:
-este é arbitrário, por prever o preenchimento “quando considerasse oportuno” e não segundo critérios prévios definidos;
-remontando o alegado incumprimento a 2008, a inércia do Banco exequente até 2017 permitiu-lhe obter ganhos consideravelmente superiores, o que é ética e juridicamente reprovável;
-desconhecem a existência, validade e veracidade do documento respectivo (pacto/autorização) e negam nele ter aposto por sua mão as respectivas assinaturas, as quais não correspondem aos seus documentos pessoais, havendo diferenças notórias (quanto à caligrafia do embargante, omissão das preposições na assinatura da esposa, notando que na escritura de mútuo não há qualquer referência ao aval ou a avalistas, nada se refere quanto à venda do imóvel, nunca foram interpelados, aliás no período em causa estavam ausentes na Suíça, sendo que o número de bilhete de identidade referido na “autorização” não corresponde ao do embargante).
Quanto à livrança/título executivo, que:
-as assinaturas no verso e as expressões “dou o meu aval ao subscritor” não foram feitas pelos embargantes e, por isso, o título executivo não é válido e a dívida “não se reveste de certeza, liquidez e exigibilidade”;
-só “recentemente” foram interpelados para pagar;
-apenas souberam, através da gestora de conta no seu Banco, da existência de um registo de dívida no Banco de Portugal e só a partir daí (Agosto de 2016) diligenciaram pelo seu esclarecimento, tendo este informado que o incumprimento se reportava a Dezembro de 2008;
-porém, a eles (como supostos avalistas) nada lhes foi comunicado, pelo que ignoravam qualquer responsabilidade;
-aliás, tiveram durante vários anos contas abertas no Banco e nada lhes foi transmitido nem sofreram qualquer constrangimento;
-o imóvel hipotecado pelos mutuários/subscritores da livrança foi vendido pelo exequente sem ter dado qualquer informação aos avalistas e sem lhes solicitar qualquer pagamento, razões “estranhas” que “convirá esclarecer nesta sede”;
Relativamente ao valor por que foi preenchido o título e feito o pedido:
-“questiona-se e, como tal deixa-se expressamente impugnado” o valor inscrito “atenta a discrepância entre o crédito concedido” (77.313,67€) e o valor ora peticionado (106.213,29€);
-este é “injustificado” por parecer “desconsiderar os valores amortizados com as prestações pagas e com a já ocorrida venda do imóvel” e é até superior ao que lhe foi indicado pelo Banco de Portugal;
-ao protelar o preenchimento da livrança e ao não interpelar os avalistas, o exequente agiu de má-fé e “com o intuito de reverter a seu favor um valor substancialmente superior ao supostamente devido”.
Uma vez que em nada intervieram e as assinaturas não são verdadeiras, ocorre ilegitimidade passiva dos embargantes, pelo que pedem a absolvição da instância executiva.
Ocorre preenchimento abusivo invocável pelos embargantes “avalistas” da livrança contra o exequente/beneficiário uma vez que se está no âmbito das relações imediatas e porque, não tendo aqueles intervindo no mútuo, não foram interpelados nem lhes foi comunicado o incumprimento quando este terá ocorrido em 2008, altura em que deveria ter sido preenchida a livrança e não em 10-02-2017.
Há também abuso de direito porque o exequente nada fez ao longo de 9 anos, assim deixando agravar os juros.
Bem assim, indeterminabilidade e consequente nulidade do pacto de preenchimento (artº 280º, CC) por o momento deste estar previsto para quando o Banco considerasse oportuno.
Com o articulado, foram juntos 15 documentos e procuração e requerida prova por declarações de parte e testemunhal.
Os embargos foram liminarmente admitidos.
O Banco exequente contestou, dizendo que não correspondem à verdade ou são por si desconhecidos os factos alegados nos itens da petição que indica, acrescentando que “nos termos” do contrato de mútuo celebrado em 25-10-2001 com os co-executados, estes e os embargantes lhe “entregaram” a livrança em garantia do cumprimento das obrigações daquele decorrentes e para lhe facilitar e acelerar a cobrança. Acrescentou que a “autorização” subscrita contêm elementos que permitem, desde o início, concretamente, a “determinabilidade” das responsabilidades inerentes ao aval e a livrança foi preenchida de acordo com elas. Os embargantes conheciam-nas. Esclareceu que o contrato se encontra em incumprimento desde 25-12-2008, tendo deixado de ser pagas as prestações de juros remuneratórios e não tendo sido feito o reembolso do capital mutuado, pelo que foi “denunciado” conforme cartas de 18-01-2017. Por isso, foi preenchida a livrança, pelo valor de 106.152,80€, de harmonia com a autorização, tendo dado conhecimento aos embargantes “dos termos em que o fez”, sendo 67.573,95€ de capital em dívida, “acrescido dos juros, calculados à taxa contratual estipulada pelas partes, imposto de selo e valor de selagem da livrança, no valor de 38.578,85€, desde 25 de Dezembro de 2008 – data em que o contrato entrou em incumprimento –, até à data de vencimento da livrança – 10 de Fevereiro de 2017”. Os embargantes não pagaram a livrança no seu vencimento, “apesar das insistências”.
A livrança “foi preenchida, na sequência do incumprimento contratual”, tendo o exequente comunicado aos avalistas “que procederia a tal preenchimento, nos termos da autorização”, não havendo preenchimento abusivo (cujo ónus de prova, não logrado, impende sobre os embargantes) nem indeterminabilidade.
O alegado a título de “excepções pessoais” quanto à relação subjacente à emissão da livrança é inoponível ao exequente (face à natureza mediata das relações e aos princípios da autonomia e da abstracção que regem os títulos cambiários e ao disposto no artº 17º, da LULL) e não preclude a validade e eficácia do direito cartular, atentas as características do título cambiário.
Reitera que os dizeres manuscritos e assinaturas no verso da livrança e na autorização pertencem aos embargantes, sendo notória a semelhança destas em todos os documentos.
Alega, ainda, que os embargantes bem sabem que intervieram como avalistas e que agem de má-fé.
Concluindo, enfim, que os embargos devem ser julgados improcedentes, juntou documentos e requereu produção de prova testemunhal e pericial.
Não houve resposta.
Por despacho de 27-11-2017, foi dispensada a audiência prévia, fixado o valor da causa, saneado tabelarmente o processo, relegado para final o conhecimento das excepções (incluindo a alegada como dilatória de ilegitimidade passiva), fixado o objecto do litígio (“existência” e “medida” da responsabilidade dos embargantes), enunciados temas de prova (a “genuinidade das assinaturas”, o “preenchimento abusivo”, a “ausência de interpelação” e a “conduta abusiva” do exequente) e apreciados os requerimentos probatórios.
Obtidos documentos pessoais dos embargantes para comparação pericial, realizou-se o exame requerido, primeiro aos elementos relevantes da livrança e depois aos da intitulada “autorização”, cujos relatórios foram juntos e dos quais não houve qualquer reclamação.
Designou-se e realizou-se, em 14-09-2020, a audiência de julgamento. No seu decurso, depois de prescindidas, pelos embargantes, as declarações de parte do co-executado A. C. e, pelo embargado, da sua testemunha S. S., foi junto por aqueles documento de registo predial comprovativo de que este vendeu o imóvel dado de hipoteca pelos mutuários em 4-6-2012 e, na resposta, foi esclarecido que este fora “adjudicado ao Banco” em 2011. Tomaram-se declarações à co-executada M. O. e a ambos os embargantes.
Por fim, foi proferida, com data de 20-10-2020, a sentença, na qual se decidiu julgar totalmente improcedente a oposição e foi determinado o prosseguimento da execução.
Os executados/embargantes não se conformaram e apelaram a esta Relação, tendo concluído deste modo as suas alegações de recurso:
“A. A Sentença em sindicância é nula por omissão de pronúncia.
B. Resulta como provado, da sentença a quo, o seguinte facto: “17) O imóvel foi vendido pela exequente, em 2012.06.04, conforme o teor da certidão predial que antecede e cujo teor se dá como integralmente reproduzido.”
C. Não obstante, o Tribunal a quo nada diz quanto à amortização do produto da venda/adjudicação do imóvel dado como hipoteca ao contrato de mútuo celebrado.
D. Resulta, ainda, como facto provado, da sentença recorrida, o seguinte: “18) “A venda mencionada em 17) foi efectuada sem a exequente prestar qualquer informação aos avalistas, nem lhes ter solicitado qualquer pagamento”.
E. A matéria foi invocada em sede de embargos e impugnado o valor pelo qual foi preenchida a livrança.
F. Não se retira da sentença em que medida o Tribunal a quo valorou os factos provados, o que devia ter feito, fosse para o desconsiderar, fundamentando-se, fosse para reduzir, eventualmente, a quantia exequenda, sempre tal facto mereceria apreciação do Tribunal.
G. Assim sendo, vemos que ao não se ter pronunciado acerca dos factos invocados em sede de embargos e, ao ter considerado provado que a venda ocorreu, dela não retirando qualquer conclusão, incorreu o Tribunal a quo em omissão de pronúncia, nulidade que, expressamente, se invoca.
H. Não estamos perante questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra, dado que, mesmo que se venha a entender que os recorrentes assinaram a livrança – o que não se concede – sempre seria possível reduzir o montante pelo qual, nessa medida, responderiam com o seu património.
I. impunha-se, no mínimo, fosse ordenada prova complementar que esclarecesse o Tribunal acerca do valor da venda e da consequente amortização a realizar no crédito exequendo, tudo ao abrigo dos princípios da verdade material e do inquisitório – artigos 5.º e 411.º do CPC.
J. fosse tal questão objecto de decisão, sempre assistiria aos executados o direito de reagirem e de tentarem ver reduzida a quantia em dívida pelo montante que o Banco exequente já recebeu!
K. O presente Recurso consubstancia o inconformismo dos Recorrentes face à Sentença proferida pela Mma.ª Juiz a quo, entendendo, com o devido respeito, ser desajustada quer da própria matéria assente, quer dos normativos legais positivos aplicáveis in casu, quer de justiça, padecendo de graves erros, tanto no que tange ao julgamento de facto, como de Direito.
L. O Tribunal deu como provados os factos elencados sob os números 3, 4, 5, 6, 7 e 8 que os recorrentes entendem devem ser dados como não provados.
M. O Tribunal atendeu apenas ao relatório pericial que apresenta um juízo de probabilidade frágil e desatendeu à demais prova produzida. N. O grau de probabilidade de 50% até 70% aparece na escala de graus de probabilidade do relatório pericial como sendo “Provável”, 50% reflete uma probabilidade de grau “Pode ter sido”.
O. impunha-se a análise da demais prova produzida, das declarações daqueles que são partes no processo e dos depoimentos das testemunhas que demonstraram ter conhecimento directo da realidade dos factos.
P. A testemunha M. O. declarou que “a irmã e o cunhado não tiverem qualquer intervenção na livrança dada à execução, nada tendo assinado à sua frente, nem se tendo deslocado ao Banco consigo e o seu ex-marido, o co-executado A. C.. Declarou ainda que assinou a livrança dada à execução, no Cartório Notarial, no momento em que foi celebrada a escritura pública de mútuo com hipoteca, que se destinava a uma casa, nunca tendo pedido à irmã e cunhado para serem fiadores Mais declarou que nos anos de 2014/2015, a irmã e o cunhado se deslocaram a Portugal, mas não no Natal, em 2015/2016, começou a ter problemas económicos e no Banco informaram-na que a casa tinha penhoras.”
Q. Estes factos resultam da transcrição do seu depoimento colocada no artigo 68.º.
R. as declarações prestadas foram directas, transparentes e imparciais no que toca aos factos de que a parte tem conhecimento directo.
S. Os factos dados como provados pelo Tribunal a quo, dos quais se discorda, são, também, incompatíveis com os esclarecimentos expressos nas declarações de parte do Recorrente, J. L. transcritas nos artigos 74.º e de L. C., com transcrição no artigo 78.º.
T. Do depoimento do funcionário da Exequente resulta que este não assistiu à assinatura da livrança – depoimento transcrito no artigo 79.º.
U. Refere a testemunha, que é obrigatória a presença de um colaborador do banco no momento da assinatura de uma livrança e que não viu os recorrentes a assinar.
V. Do depoimento desta testemunha resulta que as livranças caução são assinadas nunca meses mas, no máximo, dias antes da escritura.
X. No ano de 2001, ano da celebração da escritura do contrato de mútuo com hipoteca, os Recorrentes não estiveram em território português.
Y. os Recorrentes são emigrantes na Suíça, onde há muitos anos desenvolvem a sua vida pessoal e profissional – depoimentos transcritos nos artigos 90.º e 91.º
Z. O filho dos executados embargantes nasceu no dia 11 de Agosto de 2001 – documento 11 e em Outubro de 2001, o Embargante, estava hospitalizado na Suíça, para recolha de medula óssea para transplante – documento 12 e depoimentos transcritos em 90.º, 91.º e 98.º.
AA. Nunca poderia o recorrente ausentar-se do país no qual reside (Suíça) por se encontrar “amarrado” a uma cama!
AB. Dos documentos 13 a 15, resultam as várias consultas obstetrícias e tomadas de vacinas do filho dos Embargantes em hospital suíço no período de Agosto a Dezembro de 2001.
AC. Do documento 14, conseguimos conferir, dia a dia, o registo de entradas no hospital da Embargante e filho.
AD. E do documento 15, as tomas de vacinas.
AE. Afastada está a hipótese muito pouca séria e razoável de os recorrentes, em 2001, terem vindo a Portugal assinar a livrança que serve de título à execução.
AF. Conjugando este depoimento da testemunha arrolada pela exequente com o facto valorado pelo Tribunal de que “uma vez que o filho [dos recorrentes] havia nascido em 11.08.2001 e que em 25.10.2001, data aposta na livrança, se encontrava hospitalizado para recolha de medula óssea, encontrando-se a mulher com ele, conforme também decorre dos documentos juntos a fls. 27/28”, que resulta amplamente provado dos documentos, prova testemunhal arrolada pelos Recorrentes e declarações de parte, conclui-se que:
- as livranças são assinadas dias antes da celebração do contrato subjacente;
- as livranças são assinadas presencialmente perante um colaborador do Banco;
- os recorrentes não estiveram em Portugal entre Agosto e Outubro de 2001.
AG. Os recorrentes não assinaram a livrança em 2001 porque NÃO estiveram em Portugal para o efeito.
AH. O ónus de prova competia, como decorre do art. 374.º do CC, ao Exequente que não conseguiu arrolar uma única testemunha que tenha podido assegurar ter assistido à assinatura da livrança porque não podia – os executados não estiveram em Portugal para assinar.
AI. O Tribunal a quo ignorou a prova e os factos acabados de referir.
AJ. Devem ser dados como NÃO PROVADOS OS FACTOS 3, 4, 5, 6, 7 e 8 donde sempre resultará a procedência dos embargos e a absolvição dos recorrentes no pedido.
AK. Recaía sobre a Exequente o ónus probatório da veracidade das assinaturas,
AN. ónus que não cumpriu.
AO. O artigo 389.º do Código Civil determina que “a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal.”.
AP. “Estando em causa um exame pericial à letra e à assinatura e não tendo os peritos logrado alcançar um parecer que, com suficiente certeza técnico-científica, confirme ou negue a aposição pelos embargantes das assinaturas e das expressões que lhes são imputadas, tendo concluído por meros juízos de probabilidade – “provável” e “pode ter sido” [como foi aqui o caso] –, sem lhes atribuir qualquer grau de certeza científica, deverá o julgador apreciar os dados extraídos pelos peritos da análise comparativa efetuada à letra e às assinaturas em causa, conjugados com outros meios probatórios, à luz do princípio da livre apreciação da prova, de forma a aferir se permitem considerar provados os factos impugnados”.
AQ. Impunha-se ao Tribunal a quo que considerasse toda a prova produzida, sendo que, no caso concreto, face à abundante prova testemunhal, por documentos e por documentos, outra não poderia ter sido a decisão se não a de julgar procedentes os embargos,
AR. o que, não tendo acontecido, revela um evidente erro de julgamento.
AS. Ao não terem assinado a livrança, os recorrentes são parte passiva ilegítima na acção.
AT. Consagrada na alínea e) do artigo 577.º, do C.P.C.., a ilegitimidade de alguma das partes, constitui excepção dilatória.
AU. concluindo-se que as assinaturas constantes do verso da livrança não pertencem aos executados, estamos perante um facto que impede e extingue o efeito jurídico dos factos articulados pelo exequente e dá lugar à absolvição no pedido - 576.º do C.P.C.
AU. O exequente demorou 9 anos a exigir dos recorrentes o pagamento do valor que alegadamente diz deverem o que constitui abuso de direito.
AV. O que constitui uma excepção peremptória que dá lugar à absolvição no pedido - 576.º do C.P.C.
AX. Deve a decisão recorrida ser revogada, e substituída por outra que determine a procedência dos Embargos de Executado e, consequentemente, a extinção da instância executiva.
AY. SEM PREJUÍZO, no caso concreto, os recorrentes impugnaram, expressamente, o valor reclamado pelo exequente e pelo qual este preencheu a dita livrança, precisamente por ter existido uma adjudicação/venda anterior cujo valor não foi dado a conhecer aos executados recorrentes e que, como existiu, sempre teria de ser devidamente considerado para efeitos de redução da dívida exequente – vd. artigos 29.º a 33.º dos embargos.
AZ. Ao não apreciar esta questão, o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia que sempre consubstancia uma causa de nulidade da sentença - art. 615.º, n,º 1, al. d) do CPC – cujo reconhecimento já se requereu e cuja fundamentação se dá por reproduzida.
AB. Por outro lado, a questão manteve-se pendente de resposta na sentença o que gera a total ambiguidade da decisão.
AC. Nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 662.º do CPC, versando o presente recurso sobre matéria de facto e modificabilidade da decisão de facto, impõe-se aos Senhores Desembargadores que:
- ordenem a produção de novos meios de prova e
- anulem a decisão da 1.ª instância, por não constarem do processo todos os elementos que permitam concluir, de facto, pelo valor do crédito da exequente atenta a venda do imóvel dado de hipoteca ocorrida em 4 de Junho de 2012.
Princípios e disposições legais violadas ou incorrectamente aplicadas:
Foram violados, entre outros, o artigo 343º, n.º 1, e 374.º, n.º 2, ambos do Código Civil e os artigos 5.º, 30.º, 411.º, 576.º, n.ºs 1 e 2 e 577.º, alínea e), do Código de Processo Civil.
Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, requer-se a v.exas. Que, dando provimento ao recurso, seja a decisão recorrida revogada e substituída por outra que, julgando os embargos procedentes, decida pela absolvição dos recorrentes da instância, assim se fazendo a sã e costumeira justiça! ”.
O Banco recorrido respondeu, pugnando pela validade e bondade da sentença, quer quanto à decisão da matéria de facto quer quanto à de direito, para tal reproduzindo, em parte, os argumentos terçados na sua contestação.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo, tendo a Mª Juíza autora da sentença referido, quanto à alegada nulidade desta, apenas o seguinte:
“Consideramos que a decisão recorrida não merece censura.
Os argumentos apresentados pelo recorrente não merecem o nosso acolhimento e, em nosso entender, não abalam minimamente as razões expendidas na decisão proferida nos autos.
Assim mantemos a decisão recorrida. ”
Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
No caso, compulsando as longas conclusões, verifica-se que os embargantes questionam:
Validade da sentença:
a) Nulidade, por ambiguidade quanto à questão do valor da referida venda, amortização e consequente redução da dívida – artº 615º, nº 1, alínea c).
b) Nulidade, por omissão de pronúncia (quanto ao valor da venda do imóvel, prestação de informação sobre ela aos embargantes e redução da dívida exequenda) – artº 615º, nº 1, alínea d), CPC;
Julgamento incompleto e errado da matéria de facto:
c) Produção de novos meios de prova, nos termos do artº 662º, nº 2, alínea b).
d) Anulação da respectiva decisão, nos termos do artº 662º, nº 2, alínea c), por não constarem do processo todos os elementos que permitam concluir quanto ao (por eles impugnado) valor do crédito da exequente em razão da venda do imóvel hipotecado pelos mutuários (já que, mesmo a provar-se a veracidade das suas assinaturas na livrança, os embargantes consideram passível de reduzir o montante devido por que responderão já que se trata de “exceção peremptória de conhecimento oficioso”);
e) Necessidade de realização (oficiosa) de prova complementar (artºs 5º e 411º, CPC) quanto a tal valor e consequente amortização (pela referida razão) e ampliação dos respectivos factos;
f) Alteração para não provados da decisão quanto aos pontos 3 a 8 da matéria de facto provada (relativos à falsificação);
Matéria de direito:
g) “Absolvição do pedido” (excepção peremptória) ou “da instância” (excepção dilatória) – e consequente procedência dos embargos e extinção da instância executiva – por “ilegitimidade passiva” decorrente de os embargantes não terem assinado a livrança;
h) “Absolvição do pedido” – com as consequências referidas na precedente alínea – por o exequente ter demorado 9 anos a exigir o pagamento aos embargantes (excepção peremptória de abuso de direito).
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido considerou relevantes e decidiu julgar como provados os seguintes factos:
“1) Foi dado à execução o escrito com data de emissão de 2001.10.25, de vencimento de 10.02.2017 e no qual A. C. e M. O. figuram como subscritores, tendo sido apostas, no local destinado à assinatura dos subscritores duas assinaturas legível, de A. C. e M. O..
2) Do escrito referido em 1 consta ““no seu vencimento pagai(emos) por esta única via de livrança ao Banco ..., SA, ou à sua ordem a quantia de cento e seis mil cento e cinquenta e dois euros e oitenta cêntimos”, conforme documento junto a fls. 144, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
3) No verso do escrito, consta os dizeres “Dou o meu aval ao subscritor” e por baixo de uma assinatura legível, aposta pelo punho do embargante J. L..
4) Os dizeres “Dou o meu aval ao subscritor” foram apostos pelo punho do embargante J. L..
5) No verso do escrito, consta ainda os dizeres “Dou o meu aval ao subscritor” e por baixo de uma assinatura legível, aposta pelo punho da embargante L. C..
6) Os dizeres “Dou o meu aval ao subscritor” foram apostos pelo punho da embargante L. C..
7) Os embargantes subscreveram ainda um documento intitulado “Autorização”, onde consta, entre o mais, ”Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes do empréstimo no montante de Esc: 15.500.000$00 (quinze milhões e quinhentos mil escudos), destinado a crédito para construção de habitação própria permanente, a construir numa parcela de terreno, destinada a construção urbana, designada por lote nº .., sito no lugar ..., freguesia ... (…), à dos respectivos vencimentos, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o capital que for devido, juros remuneratórios e de mora, comissões e eventuais despesas, junto remetemos uma livrança subscrita por nós mutuários (…) e avalizada por J. L. e L. C., casado em comunhão de adquiridos e residentes em …, Suisse (…), livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco para que esse Banco os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno, o que desde já e por esta se autoriza, conforme documento junto a fls. 210, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8) No documento mencionado em 7), constam entre outras, duas assinaturas legíveis apostas pelo punho dos embargantes.
9) Em 25 de Outubro de 2001, foi celebrado um contrato de mútuo com hipoteca, entre o Banco Exequente e M. O. e A. C., no valor de Esc.15.5000.000$00 (quinze milhões e quinhentos mil escudos) correspondente a Eur. 77.313,67 (setenta e sete mil trezentos e treze euros e sessenta e sete cêntimos), ao abrigo do regimes geral de crédito à habitação, pelo prazo de 30 anos, obrigando-se os mutuários e liquidá-lo em 360 prestações mensais, crescentes e sucessivas de capital e juros.
10) O referido financiamento foi concedido para que M. O. e A. C., procedessem à construção de habitação própria permanente.
11) Consta da escritura de mútuo com hipoteca “a taxa de juro inicial do empréstimo será de cinco vírgula seis por cento, correspondente à taxa anual efectiva de cinco vírgula setenta e cinco por cento”, conforme documento junto a fls. 46 v e seguintes, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
12) Resulta ainda do documento complementar, na cláusula 11º “As importância em dívida cujo pagamento seja obrigação emergente deste contrato tornar-se-ão imediatamente exigíveis em caso de arresto (…), assim como em caso de incumprimento por parte do (s) mutuário (s) de qualquer das obrigações dele decorrentes, iniciando-se a contagem dos juros à taxa máxima em vigor para as operações activas de igual prazo, acrescidas de sobretaxa por mora de dois por cento ao ano (…), conforme documento junto a fls. 49 e seguintes, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
13) O contrato encontra-se em incumprimento desde 25 de Dezembro de 2008, altura em que os mutuários deixaram de proceder ao pagamento das prestações de juros remuneratórios exigíveis pela utilização do capital financiado.
14) A partir de Agosto de 2016, os embargantes efectuaram vários pedidos de esclarecimento quanto à existência de um registo, no mapa central de responsabilidades do Banco de Portugal, de um valor de € 48.886,00, em incumprimento a favor dessa instituição.
15) Por missivas datadas de 18.01.2017, remetidas pelo exequente para os embargantes, foi comunicado:
16) “Vimos por este meio confirmar que o contrato acima referido. Do qual V. Exa. é avalista, encontra-se já em fase de contencioso. Deste modo foi o mesmo denunciado pelo que, e de acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo o montante dos valores em atraso e o montante do capital em dívida até ao final do prazo do contrato, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.
Informamos ainda que, igualmente ao abrigo do clausulado contratual, foi efectuado o preenchimento da livrança de caução, entregue para o efeito por V. Exa., com o montante de 106.152,80. Este valor encontra-se a pagamento (…) até 10 de Fevereiro de 2017.
O valor em dívida refere-se às seguintes parcelas vencidas:
- Capital - € 67.573,95; Juros devidos desde 25.12.2008, à taxa de 8,819% - € 36.587,24; Imposto de selo sobre juros - € 1463,49 e selagem da livrança - € 538,12”, conforme documentos juntos a fls. 17 e 17 v, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
17) O imóvel foi vendido pela exequente, em 2012.06.04, conforme o teor da certidão predial que antecede e cujo teor se dá como integralmente reproduzido.
18) A venda mencionada em 17) foi efectuada sem a exequente prestar qualquer informação aos avalistas, nem lhes ter solicitado qualquer pagamento.
19) A execução apensa deu entrada em Juízo em 10.04.2017, conforme certificação digital do sistema “citius” de fls. 8 da execução apensa.”
IV. APRECIAÇÃO
Comecemos por recordar, para melhor se enquadrar o recurso no contexto do litígio, que, conforme acima se relatou em síntese, tendo a presente acção executiva por base um título cambiário (livrança) e decorrendo a pretensa responsabilidade dos embargantes da alegado garantia nele prestada pelos mesmos (aval), a sua oposição visou, de acordo com o “petitório” formal, a extinção da execução (artºs 731º e 732º, nº 4, CPC):
-a título principal, em consequência da “absolvição da instância” por via da procedência da invocada excepção de ilegitimidade; e
-secundariamente (“sem prescindir e caso [o tribunal] assim não entenda”), como efeito da prova e da procedência dos demais fundamentos aduzidos.
Embora a defesa oferecida no articulado respectivo se apresente, s. d. r., prolixa e repetitiva e, por isso, algo movediça, desordenada e imprecisa, nela se identificam e dela essencialmente se extraem, como linhas fundamentais traçadas para aquele fim (extinção da execução) e no pressuposto expressamente invocado de que (face à “inclusão” do nome e das “alegadas assinaturas” na “autorização”) é de natureza imediata a configurada relação jurídica entre os avalistas/executados/embargantes e o exequente/embargado Banco beneficiário/tomador da livrança – e de que, “não se lhes aplicando, por conseguinte, as regras da abstracção e da literalidade dos títulos de crédito”, podem aqueles arguir e opor a aventada panóplia de excepções referidas:
-por um lado, a falsidade das assinaturas constantes da “autorização” (pacto de preenchimento) bem como a falsidade da declaração de aval manuscrita e das respectivas assinaturas apostas no verso da livrança (e daí a estranheza e alegados desconhecimento e alheamento de tudo – pacto e livrança – e de qualquer responsabilidade bem como a ilegitimidade que os embargantes qualificaram como ad causam, subsumiram ao disposto no artº 53º, nº 1, CPC, e sustentam implicar a sua absolvição “da instância”, por “não terem, a qualquer título, intervindo” na alegada “relação controvertida”, não possuindo assim a exequente “título executivo válido” para lhes exigir o pagamento do valor peticionado);
-por outro lado, a nulidade da dita convenção (por indeterminabilidade do seu objecto, nos termos do artº 280º, do CC);
-por outro ainda, o preenchimento abusivo do título e/ou abuso de direito (arbitrariedade devida a falta de critérios, nomeadamente temporal; inércia intencional e de má fé por preenchimento tardio – nove anos em relação ao alegado incumprimento; falta de informação quanto às circunstâncias deste pelos mutuários, como é o caso das supostas amortizações, maxime a decorrente da venda do imóvel hipotecado propriedade daqueles; ausência de justificação e consequente desconhecimento e impugnação do respectivo valor);
-e, finalmente, por falta de interpelação para pagamento.
Recorde-se também que o Banco exequente/embargado refutou a tese dos embargantes executados, percutindo que eles intervieram na autorização e assinaram esta e o aval, impugnou a sua versão e pretensos efeitos e, designadamente, defendeu que as excepções de carácter pessoal lhe são inoponíveis (por situadas no domínio das relações mediatas).
Tudo tendo relegado para conhecimento final, na sentença recorrida, o tribunal a quo deu como provada, nos pontos de facto 3 a 8, a autoria pelos embargantes das assinaturas que lhe vêm imputadas na “autorização” bem como das declarações de aval e assinaturas por baixo delas, constantes do verso da livrança; e, nos demais pontos, além do teor literal do invocado título e da data de instauração da execução, o contrato de mútuo primitivo, respectivo documento complementar e finalidade do empréstimo (pontos 9 a 12); a data do seu incumprimento pelos mutuários (25-12-2008 – facto 13); e, ainda, que, a partir de Agosto de 2016, os embargantes procuraram esclarecimento sobre o registo de um incumprimento existente no Banco de Portugal (facto 14), que, por cartas de 18-01-2017, os embargantes foram informados pelo exequente que o contrato de mútuo fora denunciado e já se encontrava em fase de contencioso, sendo exigido o pagamento da totalidade do seu valor (prestações atrasadas, montante do capital em dívida até final do respectivo prazo e despesas); que “foi efectuado” o preenchimento da livrança pela respectiva soma e que este se encontrava a pagamento “até 10-Fev-2017 (data de vencimento da livrança)”, indicando-se o modo de a este procederem (pontos 15 e 16) – notando-se que é esta a data, como tal (de vencimento) aposta na livrança dada à execução nela constando a de 25-10-2001 como sendo a de emissão (facto 1).
Julgou-se, por fim, como também provado que o imóvel pelos mutuários oferecido como garantia hipotecária conforme contrato de mútuo (pontos 9 e 11) foi, em 04-06-2012, vendido (a terceiros) pelo mutuante/exequente (ponto 17) sem que este de tal venda tivesse prestado qualquer informação aos avalistas/embargantes e sem que lhes tivesse solicitado qualquer pagamento (ponto 18).
Os demais factos considerados como tal e “com interesse para a boa decisão da causa” foram declarados não provados.
Para deste modo decidir, o tribunal recorrido, além de salientar que os factos provados resultaram do acordo das partes e/ou da prova produzida, mormente os demonstrados por documentos, e de asseverar que “formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade”, começou por salientar que “a prova produzida relevante reconduziu-se na essência na análise das perícias realizadas nos autos, conjugada com a apreciação das declarações das partes e da prova testemunhal.”
Assim, quanto a tal essencialidade (sobre a autoria dos escritos e assinaturas), referiu:
“No caso, nos relatórios periciais juntos aos autos (fls. 108 e seguintes, 127 e seguintes, 174 e seguintes e 192 e seguintes) concluiu-se que é provável que os dizeres “Dou o meu aval ao subscritor” e a assinatura J. L. constante da livrança dada à execução sejam da autoria do embargante marido; é muito provável “Dou o meu aval ao subscritor” e a assinatura L. C. sejam da autoria da embargante mulher e que é muito provável que as assinaturas apostas na autorização tenham sido apostas pelo punho de J. L. e L. C..
É verdade a prova pericial é uma prova cuja valoração é susceptível de levantar especiais dificuldades.
Como se salienta no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2010, in www.dgsi.pt “nosso direito predomina o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artigo 655º, nº 1, do Código de Processo Civil: o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
O que está na base do princípio é a libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal sem que entretanto se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra a prova; o sistema da prova livre não exclui, antes pressupõe a observância das regras de experiência e critérios da lógica.
No nosso ordenamento legislativo a perícia é um meio de prova.
A finalidade da perícia é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível.
O perito é um auxiliar do juiz, chamado a dilucidar uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação.
O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação.
A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na percepção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem.
Embora o relatório pericial esteja fundamentado em conhecimentos especiais que o juiz não possui, é este que tem o ónus de decidir sobre a realidade dos factos a que deve aplicar o direito.
Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da juriscidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas.
A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal – artigo 389º, do Código Civil”. [1]
Deste princípio decorre, naturalmente, a impossibilidade de considerar o parecer do perito ou peritos que procederam à diligência como contendo verdadeiras decisões, às quais o juiz não possa, irremediavelmente, subtrair-se. Uma tal conclusão só se explicaria por um deslumbramento face à prova científica de todo inaceitável e incompatível com os dados, que relativamente à perícia, a lei coloca à disposição do intérprete e do aplicador.
Significa isto que nada impõe que a perícia deva prevalecer, de modo absoluto, sobre qualquer outro meio de prova, ou dito de outro modo, que se lhe deva reconhecer força de prova plena.
Na verdade, não deve excluir-se a possibilidade de o perito ou peritos serem induzidos em erro pelos seus sentidos e de, portanto, o resultado da diligência se formar a partir de percepções individuais inexactas.
Estando fora de dúvida que a perícia é assinaladamente eficaz para esclarecer um facto que interessa à decisão da causa – v.g., a autoria de uma assinatura - ainda assim não deve excluir-se, por inteiro, a possibilidade de se censurar o erro dos peritos na produção dessa prova, opondo-lhe outros meios idóneos para rectificar percepções individuais erróneas e para corrigir equívocos ou a violação, na valoração dos resultados a que perícia os conduziu, de regras de ciência, de lógica ou de experiência.
Todavia, como já mencionamos não podemos olvidar o objecto da prova pericial: a percepção ou averiguação de factos que reclamem conhecimentos especiais que o julgador comprovadamente não domina (artigo 388º, do Código Civil).
Deste modo, temos de reconhecer à prova pericial um significado probatório diferente do de outros meios probatórios, designadamente, da prova testemunhal.
Acresce que sempre que o Tribunal entenda afastar-se do juízo técnico científico, deve motivar com particular cuidado a divergência, indicando as razões pelas quais decidiu contra essa prova ou, pelo menos, expondo os argumentos que o levaram a julgá-la inconclusiva.
No caso em apreciação, mostrou-se necessário determinar se os dizeres constantes do verso do escrito, “Dou o meu aval ao subscritor” são da autoria dos embargantes, tal como as assinaturas apostas em tal verso e as apostas no documento “autorização”.
Ora, não se pode olvidar que o meio naturalmente indicado para verificar a autenticidade é a prova pericial.
Com efeito, com a perícia é efectuada a submissão do escrito ao exame de pessoas especializadas no trabalho do reconhecimento da genuinidade da letra, a fim de que digam se a letra é do punho da pessoa a quem se imputa.
E essa perícia obedece, em regra (e obedeceu no caso em apreço) à seguinte metodologia: o perito ou peritos comparam a letra que se pretende reconhecer com outra que se saiba – comprovadamente – pertencer a pessoa a quem aquela é atribuída. É, portanto, pelo confronto das duas letras que os peritos podem emitir o seu juízo sobre a veracidade ou falsidade da letra.
Não podemos deixar de salientar que também se pode estabelecer judicialmente a autenticidade da letra independentemente da perícia.
É a hipótese de o escrito ter sido feito na presença de pessoas que, interrogadas, afirmem peremptória – e convincentemente – terem visto assinar o documento à pessoa a quem a assinatura é imputada. Fora esta hipótese, o meio idóneo para verificar a autenticidade da assinatura é o exame pericial. [2]
No caso, porém, os peritos, utilizando o apontado método da comparação da assinatura que se pretendia reconhecer com outra que se sabia pertencer aos seus autores aparentes, concluíram de tal análise comparativa por um dos graus de certeza de terem sido os embargantes a opor tais dizeres e assinaturas pelo seu punho.
Ao fazer a análise comparativa das assinaturas apostas no local destinado ao aval da livrança e nos documentos de cartão de cidadão, carta de condução, procuração e recolha de autógrafos, os peritos concluíram ser provável (embargante marido) e muito provável (embargante mulher) que tenham sido os embargantes a apor tais dizeres com o seu punho e assinando o verso da livrança dada à execução e muito provável que ambos tenham aposto a sua assinatura, com o seu punho, no documento intitulado “autorização”.
Acresce ainda que não podemos deixar de reflectir que as partes tendo sido notificadas dos relatórios periciais não solicitaram a prestação de qualquer esclarecimento aos mesmos, sendo certo que apenas os embargantes solicitaram que fosse completado o relatório relativamente à “autorização” [3]
Aditou-se, ainda, quanto à aludida questão da falsidade/veracidade:
“Por outro lado, a prova produzida no decurso da audiência de julgamento não permite ao tribunal colocar em causa as perícias e as competências técnicas dos peritos intervenientes naquelas.
Com efeito, a executada M. O., que irmã da embargante mulher, prestou declarações de parte, tendo declarado que a irmã e o cunhado não tiverem qualquer intervenção na livrança dada à execução, nada tendo assinado à sua frente, nem se tendo deslocado ao Banco consigo e o seu ex-marido, o co-executado A. C..
Declarou ainda que assinou a livrança dada à execução, no Cartório Notarial, no momento em que foi celebrada a escritura pública de mútuo com hipoteca, que se destinava a uma casa, nunca tendo pedido à irmã e cunhado para serem fiadores
Mais declarou que nos anos de 2014/2015, a irmã e o cunhado se deslocaram a Portugal, mas não no Natal, em 2015/2016, começou a ter problemas económicos e no Banco informaram-na que a casa tinha penhoras.
Este depoimento não mereceu grande credibilidade ao Tribunal. Com efeito, pareceu ao Tribunal que a testemunha pretendeu afastar a responsabilidade da sua irmã e cunhado do pagamento de uma dívida contraída por si (e o seu ex-marido), respeitante a um bem que já não se encontra na sua titularidade. Aliás, este depoimento mostrou-se frágil, não conseguindo a testemunha esclarecer minimamente o que aconteceu com a casa, limitando-se a referir que lhe foi dito que a mesma tinha penhoras, sabendo que a casa foi vendida, “mas não sabe de nada”.
Por outro lado, foi incapaz de aventar qualquer explicação para constar a assinatura da irmã e cunhado da livrança e autorização.
Por seu turno, o embargante J. L. também prestou declarações de parte, declarando o modo como teve conhecimento do débito em causa nos autos, o que ocorreu em Agosto de 2016, tendo sido informado que era de € 48.000,00 e as diligências que encetou, juntamente com a mulher, para esclarecer a situação.
Assegurou ainda que não assinou o verso da livrança dado à execução, não se encontrando em Portugal em tal data, uma vez que o filho havia nascido em 11.08.2001 e que em 25.10.2001, data aposta na livrança, se encontrava hospitalizado para recolha de medula óssea, encontrando-se a mulher com ele, conforme também decorre dos documentos juntos a fls. 27/28, que também foram valorados pelo Tribunal, sendo certo que no decurso das suas declarações, no que respeita à assinatura constante da autorização, acabou por admitir que não sabe se a mesma lhe pertence.
A embargante L. C. declarou que não assinou nenhum dos documentos em causa nos autos, corroborando o teor das declarações prestadas pelo embargante marido e até saber desta situação tinha uma relação muito boa com a irmã.
Por fim, a testemunha J. D., funcionário bancário, assegurou que foram concedidos três financiamentos relacionados com o crédito à habitação em causa nos autos, sendo que apenas o dos autos, realizado em 2001, tinha avalistas.
Atestou ainda que o contrato - autorização e a livrança são assinados no Balcão, na presença de um colaborador, mas a testemunha não acompanhou a presente situação, tendo entrado em incumprimento em 2008/2009, sendo que após existirem três prestações em atraso, o processo vai para o contencioso, sendo certo que, mais uma vez, a testemunha não sabia o que aconteceu no caso em apreciação.
Por fim, asseverou que o aval na livrança era, por norma, prestado na altura da escritura, mas também podia ser em data anterior.
Ora, os embargantes não foram capazes de fornecer qualquer explicação para o teor dos relatórios periciais, que lhes atribuem a autoria dos dizeres “Dou o meu aval ao subscritor”, a assinatura pelo seu punho do verso das livranças e pacto de preenchimento.
É certo que os mesmos juntaram aos autos documentos que atestam que no dia 25.10.2001, o embargante marido estava hospitalizado, e se encontrava acompanhado pela mulher, tendo os mesmos sido pais em Agosto desse ano (fls. 27 a 29).
Sucede que tal circunstância não impede que tenham assinado a livrança e autorização de preenchimento, desconhecendo-se, é certo, o momento em que o efectuaram. [4]
Com efeito, temos de recordar que a testemunha J. D. muito embora tenha assegurado que o contrato - autorização e a livrança são assinados no Balcão, na presença de um colaborador, mas a testemunha não acompanhou a presente situação.
Assim sendo, desconhecemos o que aconteceu no caso em apreciação, mas sabemos que existe uma probabilidade superior a 50% até 70% do embargante marido ter assinado o verso da livrança e ter escrito “dou o meu aval ao subscritor” e uma probabilidade superior a 70% até 85% da embargada mulher ter assinado, aposto tais dizeres e os dois terem assinado o pacto de preenchimento.
Assim sendo, de todo o explanado, entendemos que a prova produzida nos leva forçosamente a concluir pela demonstração da veracidade do escrito “Dou o meu aval ao subscritor” e a aposição das respectivas assinaturas, pelo seu próprio punho, por parte dos embargantes.”
Quanto aos demais factos provados:
“Valorou-se ainda a escritura de mútuo com hipoteca e respectivo documento complementar, conforme documentos juntos a fls. 46v e seguintes, os documentos juntos a fls. 15 v e seguintes, no que respeita às diligências encetadas pelos embargantes após conhecerem o mapa de responsabilidade do Banco de Portugal, e o ter das missivas juntas a fls. 17 e seguintes.
Por outro lado, resulta da certidão predial junta aos autos no início da audiência de julgamento que o imóvel foi vendido pela exequente, em 2012.06.04, sem o exequente prestar qualquer informação aos avalistas, este último por admissão das partes.”
E rematou-se:
“Finalmente, as respostas negativas relativas aos restantes factos, e para além do que já ficou dito, deveram-se à ausência e/ou insuficiência de prova sobre os mesmos, nomeadamente testemunhal ou documental.”
Posto isto, depois de ter enunciado como questões a solucionar, a autoria dos escritos (aval) e das assinaturas, o preenchimento abusivo da livrança, a nulidade do pacto de preenchimento, a falta de interpelação dos embargantes ao tempo do incumprimento e a conduta abusiva da exequente, entrando na subsunção dos factos apurados ao Direito, considerou o tribunal recorrido que [5]:
“[…]
No caso em apreço, verifica-se que os embargantes estruturam a sua oposição mediante embargos na falsidade da letra e assinatura aposta no verso da livrança dada à execução e no pacto de preenchimento, como sendo suas.
[…]
No caso em apreço, tendo os embargantes invocado a falsidade dos dizeres “Dou o meu aval ao subscritor”, as assinaturas que os obrigariam na qualidade de avalistas, bem como do pacto de preenchimento, atento o previsto no supra citado artigo 374º, do Código Civil, temos forçosamente que concluir que incumbia à exequente a prova da veracidade os mesmos, o que claramente fez, resultando da factualidade provada terem sido os embargantes a apor pelo seu punho tais expressões, assinando o verso da livrança, bem como o pacto de preenchimento.
[…]
Acresce ainda que, ao contrário do alegado pelos embargantes, não resulta que os mesmos são parte ilegítima nos autos.
[…]
Assim como decorre do teor da livrança dada à execução, os embargantes constituíram-se avalistas dos subscritores, pelo que são partes legítimas – artigo 53º, do CPC.
[…]
Como já referimos os embargantes figuram no referido título (livrança) dada à execução como avalistas.
[…]
Segundo dispõe o artigo 32º da LULL, o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
Assim sendo, teremos que concluir que a livrança dada à execução, avalizada pelos embargantes, consubstancia um título executivo válido.”
Continuando:
“Do preenchimento abusivo e invalidade do pacto de preenchimento
Resulta dos autos que a livrança dada à execução foi efectivamente assinada pelos embargantes, preenchendo todos os requisitos do artigo 75º, da LULL e, enquanto título de crédito, dotado das características intrínsecas da autonomia, da literalidade e da abstracção, é válido e, como tal, produz os seus efeitos nas relações entre as partes em causa.
[…]
Todavia, resulta ainda dos factos provados que a subscrição da livrança [6] e aval pelos embargantes foi exigida pelo exequente para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes do empréstimo no montante de Esc: 15.500.000$00 (quinze milhões e quinhentos mil escudos), destinado a crédito para construção de habitação própria permanente, a construir numa parcela de terreno, destinada a construção urbana, designada por lote nº 2, sito no lugar ..., freguesia ..., à dos respectivos vencimentos, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o capital que for devido, juros remuneratórios e de mora, comissões e eventuais despesas, livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco para que esse Banco os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno, o que desde já e por esta se autoriza.
E se é certo que ao exequente foi entregue a livrança, subscrita e avalizada pelos aqui executados/embargantes, sem que dela constasse a data de vencimento e o montante; é também seguro concluir da prova documental que o exequente foi autorizado a proceder ao preenchimento para a data que lhe conviesse e pelo valor devido a título de capital, juros remuneratórios e de mora, comissões e eventuais despesas, conforme a autorização de preenchimento mencionada em 7) dos factos provados.
[…]
Por outro lado, não restam dúvidas que os embargantes subscreveram o pacto de preenchimento.
[…]
A sua inobservância é inoponível ao portador mediato, o único a quem aproveita a boa fé, conforme resulta do texto do art.º 10º, da LU, a menos que se verifique a “exceptio doli”, prevista no art.º 17º, in fine, da LU.
Ou seja, se o portador da letra for um terceiro interveniente (a quem a letra foi endossada directamente pelo anterior beneficiário ou que se mostre justificada a respectiva posse por uma série ininterrupta de endossos), não poderá ser deduzida qualquer excepção de direito material assente nas relações pessoais dos obrigados com os anteriores sacadores ou portadores, porque, deixando de haver correspondência entre a relação causal e a relação cartular, torna-se essencial para segurança do comércio jurídico, assegurar a validade do título, nas suas dimensões de completa literalidade, abstracção e autonomia.
Não sendo este o caso dos autos, encontrando-se a mesma no domínio das relações imediatas, uma vez que a livrança exequenda ainda se encontra na posse do portador inicial, e estando demonstrada a existência de um pacto de preenchimento expresso, no qual intervieram, entre outros, os ora embargantes, o preenchimento da livrança, que pode ser contemporâneo, ou posterior, à aquisição do título pelo adquirente, apenas tem que ser feito de harmonia com esse pacto.
Deste modo, os executados podem opor à exequente o incumprimento do acordo de preenchimento - Acórdãos STJ de 12.02.09 (P. 07B4616) e de 11.02.10 (P. 1213-A/2001.L1.S1)].
A excepção de preenchimento abusivo, como excepção do direito material, que é, devia ser alegada e provada pelos executados, por força do nº 2 do artigo 342º do Código Civil - vide a este propósito o Acórdão do STJ de 20.05.2010, P. 11683/06-8TBOER.A.L.1.
Na verdade, o ónus da prova da violação do pacto de preenchimento ou da existência de preenchimento abusivo de um título de crédito subscrito em branco, designadamente quanto ao montante da dívida que titula, recai sobre os obrigados cambiários, no caso, os avalistas da livrança dada à execução.
Com efeito, como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 15.05.2014, in www.dgsi.pt, “mesmo quando lhe é lícito fazer - v.g. porque interveio no pacto de preenchimento - , é ao avalista que incumbe alegar e provar, em sede de oposição à execução, os factos que lhe permitem invocar o preenchimento abusivo, designadamente que interveio no pacto de preenchimento, questionando então a obrigação exequenda, e afirmando nomeadamente a sua inexistência por pagamento das quantias mutuadas (art. 342º, nº 2 Código civil), pois que, como bem se salienta no já citado Ac. do STJ de 30/9/2010, tal alegação desempenha então “ a função de excepção no confronto com o direito que o exequente pretende fazer valer na execução, assim fazendo (…) uma oposição de mérito à execução”.
De igual modo, também em Ac. do STJ de 28/2/2013 (14), e aderindo-se a entendimento sufragado agora pelo Tribunal da Relação de Coimbra (15), é o nosso mais Alto Tribunal incisivo em sustentar que, pretendendo os oponentes à execução invocar o preenchimento de uma livrança de forma abusiva, porque alegadamente nela aposta um montante superior ao devido, é a eles que incumbe provar os factos dos quais se extrai o abuso, e isto porque a “ inexistência da dívida titulada pela letra e o preenchimento abusivo desta são factos impeditivos do direito invocado pelo exequente, pelo que, nos termos do artº 342º, nº 2, do C. Civil, o respectivo ónus da prova compete ao executado, ou seja àquele contra quem o direito é invocado”.
É que, podendo é certo o executado, no domínio das relações imediatas, opor factos relacionados com a relação obrigacional subjacente ou causal (v.g. que a letra dada à execução foi abusivamente preenchida), incumbe-lhe porém provar os factos dos quais se extrai o abuso , ou seja, “o valor probatório da letra terá de ser ilidido por aquele a quem se exige o cumprimento da obrigação, mostrando que essa letra, que foi assinada quando o título estava em branco, não se acha preenchida em conformidade com o ajustado entre o sacador e o aceitante “ , sendo que, “ a inexistência da dívida titulada pela letra e o preenchimento abusivo desta são factos impeditivos do direito invocado pelo exequente, pelo que, nos termos do artº 342º, nº 2, do C. Civ., o respectivo ónus da prova compete ao executado, ou seja àquele contra quem o direito é invocado”.
No caso em apreciação, os embargantes alegam que o valor aposto na livrança é injustificado, uma vez que não considerou os valores amortizados, nem o valor da venda do imóvel.
Mais alegam que o valor reclamado na execução é superior ao capital mutuado e é superior ao valor que constava no mapa central de responsabilidades do Banco de Portugal.
Ora, resultou demonstrado nos autos:
- Em 25 de Outubro de 2001, foi celebrado um contrato de mútuo com hipoteca, entre o Banco Exequente e M. O. e A. C., no valor de Esc.15.5000.000$00 (quinze milhões e quinhentos mil escudos) correspondente a Eur. 77.313,67 (setenta e sete mil trezentos e treze euros e sessenta e sete cêntimos), ao abrigo do regimes geral de crédito à habitação, pelo prazo de 30 anos, obrigando-se os mutuários e liquidá-lo em 360 prestações mensais, crescentes e sucessivas de capital e juros;
- O referido financiamento foi concedido para que M. O. e A. C., procedessem à construção de habitação própria permanente;
- Consta da escritura de mútuo com hipoteca “a taxa de juro inicial do empréstimo será de cinco vírgula seis por cento, correspondente à taxa anual efectiva de cinco vírgula setenta e cinco por cento”;
- Resulta ainda do documento complementar, na cláusula 11º “As importâncias em dívida cujo pagamento seja obrigação emergente deste contrato tornar-se-ão imediatamente exigíveis em caso de arresto (…), assim como em caso de incumprimento por parte do (s) mutuário (s) de qualquer das obrigações dele decorrentes, iniciando-se a contagem dos juros à taxa máxima em vigor para as operações activas de igual prazo, acrescidas de sobretaxa por mora de dois por cento ao ano (…);
- O contrato encontra-se em incumprimento desde 25 de Dezembro de 2008, altura em que os mutuários deixaram de proceder ao pagamento das prestações de juros remuneratórios exigíveis pela utilização do capital financiado;
- O imóvel foi vendido pela exequente, em 2012.06.04.
Assim sendo, e não tendo os embargantes logrado demonstrar que se verificou um preenchimento abusivo (sendo certo que se desconhece, nada tendo sido demonstrado, qual o destinado dada ao produto obtido com a venda do imóvel), é manifesto, nesta parte, que improcedem os embargos.”
Quanto à nulidade por indeterminação:
[…]
No caso em apreço, não se descortina qualquer violação do pacto de preenchimento, sendo certo que resulta do pacto de preenchimento que o aval foi prestado para garantia de todas as responsabilidades decorrentes do empréstimo mencionado em 7) dos factos provados, no montante de 15,500.000 Esc., destinado a crédito para construção de habitação própria permanente, “compreendo o capital que for devido, juros remuneratórios e de mora, comissões e eventuais despesas”, podendo o exequente completar o preenchimento do título quando o considerar oportuno, fixando o montante e data de vencimento.
Por outro, para além de considerarmos que não se verifica a alegada nulidade do pacto de preenchimento, nos termos do referido artigo 280º, nº 1, do Código Civil, ou seja, não tem um objecto indeterminável, não podemos de deixar de salientar que não é possível invocar o preenchimento abusivo, ou seja, que o exequente desrespeitou os termos em que lhe estava autorizado o preenchimento, mediante acordo com o subscritor e o avalista, se, a montante, se não aceita a existência ou eficácia de tal acordo, no caso por excluído do contrato e acordo outorgados entre as partes.
Na verdade, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.03.2019, in www.dgsi.pt, que atenta a sua relevância passamos a transcrever “Defende o executado que, considerando-se como não escrito o pacto de preenchimento, então nunca poderia a exequente preencher a livrança. Inexistindo autorização de preenchimento da livrança, a exequente não dispõe de título executivo válido.
É claro que o executado/embargante assinou o contrato, embora na qualidade de avalista da subscritora da livrança (D…, Lda.), existindo, portanto, uma relação causal, subjacente ao aval, em virtude da qual se estipulou um pacto de preenchimento daquele título cambiário.
Daí que, estando-se no domínio das relações imediatas, o executado/avalista podia invocar o incumprimento do dever de comunicação e de informação das cláusulas contratuais gerais, bem como a exceção de preenchimento abusivo, mas não em simultâneo, como pretende”. [7]
O artigo 10º da LULL prevê a admissibilidade da letra em branco, mas estabelece que se tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, a inobservância desses acordos pode ser motivo de oposição ao portador quando este tenha “adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a tenha cometido uma falta grave”.
Por sua vez, no artigo 378º do Código Civil, relativamente aos documentos assinados em branco, admite-se a elisão do respectivo valor probatório, “mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário ou que o documento lhe foi subtraído”, vigorando, assim, o regime da consensualidade (artigo 219º, do mencionado diploma legal), não sendo exigida forma especial para o pacto de preenchimento.
Acresce que, a extensão e conteúdo da obrigação do avalista afere-se pelo do avalizado, pois que aquele é responsável “da mesma maneira” que este – artigo 32º da LULL.
Deste modo, o subscritor do título cambiário, ao emiti-lo, atribui ao portador a quem o entrega o direito de o preencher de harmonia com o convencionado a tal respeito.
Ora, a violação do pacto de preenchimento, que configura uma falsidade material do título, retira-lhe, na medida do que for desrespeitado, a eficácia probatória, impendendo sobre quem a invoca – no caso o embargante - a prova desse facto impeditivo (elisão do valor probatório – art.º 378º citado), nos termos previstos no artigo 342º, nº 2, do Código Civil - Lebre de Freitas, “A Falsidade no Direito Probatório”, p. 132 e 133.
E poderá mais extrair-se que a responsabilidade cartular do avalista não é diferente da do aceitante da letra ou do subscritor da livrança, sendo solidária a sua obrigação, donde que o avalista só possa socorrer-se da excepção do abuso de preenchimento se (em conjunto com o sacador e o obrigado avalizado) tiver sido parte no acordo cuja violação invoca, o que também é inerente ao concurso do pressuposto de oponibilidade só ser admissível no âmbito das relações imediatas entre os subscritores cambiários (art.º 17º LULL).
Resulta da factualidade provada que foi subscrito um contrato entre as partes, no qual se estipula uma garantia pessoal dada pelo embargante, mediante a aposição da sua assinatura, como avalista, numa letra em branco, que ficou na posse do exequente, que, por sua vez, ficou com a faculdade de a acabar de preencher pelo valor constante do seu crédito.
Assim sendo, é manifesto que subjacente à emissão da letra existe uma relação subjacente entre o credor cambiário e o avalista (o embargante), na qual se estipulou sobre determinado “pacto de preenchimento” para a letra em branco, pacto este destinado a vincular todos os outorgantes, designadamente o exequente e os executados.
Ora, uma vez que nos encontramos no domínio das relações imediatas, o embargante pode opor à exequente os meios de defesa relativos à relação causal a que se vinculou, designadamente discutir o alegado preenchimento abusivo da letra que o executado avalizou, ou a invalidade do pacto de preenchimento, não obstante a independência da obrigação do avalista em relação à obrigação do avalizado.
Com efeito, tem-se entendido que, quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento do título em branco, subscrevendo-o, devam ser ditas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da letra, uma vez que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a referida excepção pessoal.
In casu, os embargantes invocam a invalidade do pacto de preenchimento, alegando que o mesmo é nulo, por indeterminabilidade do objecto.
Sucede que os embargantes, enquanto obrigados cambiários dadores do aval, pretendem ver-se exonerados da obrigação de pagamento das quantias constantes do título a pretexto de, como alega, não haver qualquer pacto de preenchimento válido – porque é nulo.
Ora, se for excluído o pacto de preenchimento, a excepção liberatória haverá de ter por objecto a violação de um outro acordo, formalizado ou não, expresso ou tácito, que a emissão de um título de crédito em branco necessariamente implica.
Se, em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção.
Vale isto por dizer que ou os embargantes aceitavam a validade do pacto e, relativamente ao respectivo conteúdo obrigacional, opunham a excepção à exequente, o que não fez ou, arguindo a invalidade e exclusão desse pacto, para sustentar o concurso da excepção, teriam de invocar a violação de um outro pacto, o que também não fizeram.
Como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 04.03.2008, in www.dgsi.pt, “destruída a cláusula subjacente à obrigação cambiária (de aval) assumida pela oponente, não há relação causal que justifique poder o oponente prevalecer-se da excepção de preenchimento abusivo, por não se poder falar, então, em relações imediatas”.
A consequência do posicionamento do embargante será, então, a ineptidão da defesa, por manifesta incompatibilidade entre a pretendida invalidade dos pactos e o desrespeito desses mesmos pactos, por aquela via excluído. [8]
Assim sendo, improcede a excepção invocada.”
Prosseguindo, mais consta da sentença:
“Da falta de interpelação dos embargantes ao tempo do incumprimento e da conduta abusiva por parte da exequente.
Vieram os embargantes alegar que só recentemente foram interpelados para o pagamento, não tendo ocorrido a interpelação dos mesmos ao tempo do incumprimento (2008), a exequente só preencheu o título com data de vencimento a 10.02.2017, pelo que a sua inacção pelo período de 9 anos consubstancia uma conduta abusiva.
Cumpre referir que o subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra e este obriga-se a pagar a letra na data do seu vencimento (artigos 78º, § 1, e 28º, §1, da LULL).
E respondendo o avalista nos mesmos termos que um subscritor da livrança (artigos 53º e 78º da LULL), não é necessário quanto a ele proceder a protesto (neste sentido, acórdão da Relação de Coimbra de 25-03-2010, in: www.dgsi.pt).
Seguindo o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 04.04.2017 [9], in www.dgsi.pt, com o qual concordamos e que atenta a sua clareza se passa a transcrever, “É actualmente pacifico na jurisprudência que o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele “afiançada”, nos termos do art.º 32º da LULL, e por isso, não é necessário protesto por falta de pagamento para responsabilizar o avalista do aceitante ou subscritor da livrança, dado que o mesmo protesto já é dispensável para responsabilizar o próprio aceitante ou subscritor. Cf. Acs. do STJ de 17.03. 88, BMJ n.º 375/ 399; de 7.1.93, BMJ n.º 423/ 454 e de 14.5.96, BMJ n.º 457/387.
Assim perante uma letra ou livrança completa o portador do título não está obrigado a comunicar ao aceitante ou subscritor e respectivo avalista que vai apresentar a letra ou livrança a pagamento.
Contudo, no caso, estamos conforme supra explanado, perante a denominada «livrança em branco».
O principio da boa fé e o dever de actuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art.º 762º nº 2 do CC, impõe ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, como o presente, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos visam garantir.
Este entendimento apesar de ser minoritário começa a ser perfilhado por parte jurisprudência, como é exemplo, o ac. da RL n.º 1847/08.5TBBRR-A.L1-6, de 20-01-2011 onde consta no sumário: “é necessária interpelação prévia do avalista quando, sendo o título entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim o avalista tem conhecimento do montante exacto e da data em que se vence a garantia prestada.” e ainda Acs. da RL de 20.01.2011, proferido no processo n.º 847/08.5TBBRR-A. L1-6 e de 08.12.2012, no processo n.º 5930/10.9TCLRS-A. L1-6, todos no sitio do ITIJ.
A prestação é exigível quando a obrigação se encontra vencida ou o seu vencimento depende, de acordo com estipulação expressa ou com a norma geral supletiva do art.º 777º, nº 1, do CC, de simples interpelação ao devedor.
A interpelação é o acto pelo qual o credor exige ou reclama do devedor o cumprimento da obrigação.
Como referimos sendo o pacto de preenchimento um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos vai ocorrer o preenchimento do título subscrito em branco total ou parcialmente, em regra, sem fixação de prazo certo para o preenchimento, nem montante previamente determinado, o credor tem o dever de interpelar o devedor, reclamando o cumprimento da obrigação emergente do contrato subjacente à subscrição do título”.
No caso em apreço, a exequente provou que enviou uma carta a comunicar o preenchimento da livrança e a interpelar para proceder ao pagamento dos valores constantes dos factos provados, em 18.01.2017, sendo que o contrato se encontra em incumprimento desde 25.12.2008.
Mais se provou que o imóvel foi vendido pela exequente, em 2012.06.04, tendo tal venda sido efectuada sem a exequente prestar qualquer informação aos avalistas, não lhes tendo solicitado qualquer pagamento.
Uma vez que a embargada procedeu ao envio aos embargantes da comunicação do preenchimento da livrança, interpelando-os para o cumprimento, tal significa que a exequente estava legitimada a requerer judicialmente e por via executiva, como requereu em relação aos embargantes avalistas a cobrança do crédito que ficou em dívida à data da insatisfação das prestações não pagas” – Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09.01.2017, in www.dgsi.pt, incluindo os juros de mora vencidos desde o vencimento da obrigação – a data que foi preenchida como data de vencimento, até ao momento em que foi citado para a execução, uma vez que procedeu à interpelação dos embargantes, avalistas da livrança em branco, para procederem ao pagamento dos valores em dívida. Assim sendo, a exequente estava legitimada a peticionar as quantias que exigiu na execução apensa. “
Por fim, quanto ao alegado abuso de direito, considerou o tribunal a quo:
“Vieram ainda os embargantes alegar que a exequente actua com abuso de direito.
[…]
No caso em apreço, é certo que resultou demonstrado que a embargada demorou mais de oito anos a interpelar os embargantes para o pagamento e preenchimento da livrança.
Também resultou demonstrado que o imóvel foi vendido pela exequente, em 2012.06.04, tendo tal venda sido efectuada sem a exequente prestar qualquer informação aos avalistas, não lhes tendo solicitado qualquer pagamento.
Deste modo, considerando a factualidade que resultou demonstrado constata-se que não se pode afirmar que a exequente esteve inactiva durante cerca de nove anos sem tentar receber o crédito.
Na verdade, cerca de três anos após o incumprimento vendeu o imóvel.
Por outro lado, não se pode olvidar que a exequente estava autorizada a preencher a livrança “quando considerar oportuno” para garantia e segurança do empréstimo. Deste modo, impunha-se que a exequente só procedesse ao preenchimento da referida livrança após verificar o incumprimento, não configurando a sua omissão um comportamento abusivo por parte da exequente.“
Assim se julgou totalmente improcedente a oposição.
*
Não se conformam os embargantes.
Vejamos, então, as razões do seu apelo.
*
O título executivo que baseia a presente execução cambiária é uma livrança – artº 75º, da LULL. Importa ela em 106.152,80€.
São-lhe aplicáveis as disposições (não contrárias à sua natureza) relativas às letras, mormente as respeitantes ao aval – artº 77º.
Nela, os embargantes figuram (assim vindo demandados) como avalistas, pois que são responsáveis da mesma maneira que os sacadores/subscritores avalizados, mesmo que nula seja (por qualquer outra razão que não um vício de forma) a obrigação (cambiária) destes – artº 32º.
Com efeito, o aval representa e tem a função de uma garantia de tal obrigação – artº 30º.
Ele próprio, enquanto verdadeiro acto cambiário, dá origem a uma obrigação que comunga de todas as características inerentes a tal título e respectivo regime, designadamente a autonomia e a abstracção.
O aval é escrito na própria livrança, constitui-se em resultado da simples assinatura do respectivo dador e exprime-se pela fórmula «bom para aval» ou equivalente – artº 31º.
A livrança em causa é, nesta execução, accionada pelo Banco seu tomador/beneficiário (e portador) contra os respectivos avalistas.
Não estando aqui em causa a demanda dos demais co-obrigados cambiários (subscritores/sacadores), a responsabilidade cambiária dos embargantes (avalistas) encontra-se e, aparentemente, enquadra-se no domínio das relações mediatas.
Logo, em atenção às aludidas características típicas do regime cambiário e aos especiais objectivos de proteger os interesses de terceiros de boa-fé e de facilitar a circulação de tais títulos de crédito, aos embargantes seria vedado opor ao embargado as excepções fundadas sobre relações pessoais, nos termos decorrentes do artº 17º, a menos que o portador, ao adquiri-la, tivesse procedido conscientemente em detrimento do devedor.
Tal, porém, não obsta, naturalmente, à invocação da falsidade da assinatura constitutiva e da frase expressiva do aval.
Com efeito, “A excepção da falsidade da assinatura é oponível ao exequente-embargado, não valendo argumentar em contrário com o disposto no art. 17 da LULL, uma vez que este preceito abrange apenas excepções pessoais, e a falsificação da assinatura não se inclui neste tipo de excepções, constituindo uma excepção "in rem". [10]
Tal vício (falsidade) não configura excepção in personam (defesa de natureza pessoal que só aquele a quem seja concedido por lei pode fazer valer) mas antes excepção real (in rem), fundamento este que não tem aquela natureza mas atina com as circunstâncias jurídicas básicas da acção e que pode, portanto, ser alegado por qualquer parte interessada.
Na verdade, em face do artº 31º, a falsidade implica (mais do que uma nulidade) a inexistência do próprio acto cambiário (aval). Logo, a ausência de qualquer responsabilidade desse tipo.
No caso, enquanto que os embargantes sustentaram toda a sua oposição no pressuposto de que as diversas excepções alegadas se situam no domínio das relações imediatas (cfr. item 70º, da petição), já o embargado argumentou que tudo quanto respeita à relação subjacente à emissão da livrança é matéria inoponível por prevalecerem, nos termos do artº 17º, as características e regime cambiário (autonomia, abstracção, literalidade) que afasta as relações pessoais e, portanto, se estar no âmbito das relações mediatas (cfr. itens 35 e 36 da contestação).
A livrança em apreço terá sido emitida e entregue incompleta (em branco) e apenas terá sido acabada de preencher mais tarde pela exequente dela tomadora, a pretexto de uma autorização de preenchimento alegadamente também subscrita pelos embargantes.
Não poderiam os avalistas, apesar disso e mesmo que ao completá-la tivesse sido contrariado pelo tomador o alegado acordo, invocar tal inobservância como motivo de oposição ao portador (mediato) – artº 10º –, salvo se este a tiver adquirido de má-fé ou cometendo falta grave.
Também em tal norma, à semelhança do que dispõe o artº 17º, privilegia os objectivos e interesses característicos do regime cambiário, embora ressalvando a hipótese de a aquisição pelo portador estar inquinada de má-fé ou por falta grave.
E pressupõe o alheamento dos avalistas ao pacto de preenchimento, ou seja, que se esteja no domínio das relações mediatas.
Sucede que, diferentemente, “Quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a excepção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento.” [11]
Legitimidade para arguir a invalidade e – acrescente-se – a violação, o procedimento de má-fé ou o abusivo. [12]
No caso, de facto, o exequente invocou, além da subscrição da declaração de aval, também a subscrição da autorização de preenchimento da livrança pelos demandados avalistas (embargantes).
Tal colocá-los-ia, pois, na posição de compartes em tal pacto e conferir-lhes-ia, por então se situarem no domínio das relações imediatas, legitimidade para invocarem as excepções pessoais (caso do preenchimento abusivo), independentemente de poderem arguir a falsidade da subscrição da dita autorização (tal como a da subscrição do aval).
Acontece, porém, que, como entende o Supremo, “Se o avalista opta por lançar mão da invalidade da cláusula que integra pacto de preenchimento em que interveio, com a respectiva exclusão do contrato, auto exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a excepção do preenchimento abusivo”. [13]
E se assim é quanto à invalidade do pacto com a sua consequente exclusão do mesmo, por maioria de razão o deve ser também no caso de se arguir a falsidade da respectiva subscrição de que decorrerá analogamente o seu alheamento a tal convénio e, portanto, o preenchimento da livrança entretanto incompleta à sua revelia, já que, naquela circunstância, o mesmo lhes é estranho, ineficaz, tudo se passando como sendo inexistente, nenhuma relação causal assim subsistindo entre eles (como alegados garantes) e o tomador do título cambiário (como credor), pois que, de permeio, se intrometem os sacadores/subscritores da livrança, estes sim, juntamente com aquele, sujeitos dos negócios extra-cartulares (o mútuo e a autorização).
Avalista e beneficiário ficam, portanto, numa relação mediata.
Ora, como salienta o Supremo, se “Para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado.”
E “Se, em substituição do pacto inválido e excluído – ou simplesmente alheio aos avalistas por o não terem subscrito – nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção, por isso que nenhuma violação de convenção consigo celebrada imputa aos demais signatários do título cambiário, por via da qual se mantivesse nas relações imediatas.”
Como, pois, de tudo infere aquele mais Alto Tribunal, “Assim sendo, sobra a posição jurídica de avalista, assumindo o aval a sua plena autonomia, mantendo-se aquele obrigado nos precisos termos resultantes da obrigação cambiária inerente ao aval dado.”
No nosso caso, os embargantes alegaram que são falsas as assinaturas relativas ao aval e as apostas na autorização.
Ora, a sê-lo nesta, os embargantes, que também não intervieram no contrato de mútuo, colocam-se de fora das relações imediatas e, por isso, não podem, coerentemente, invocar a violação de qualquer pacto de preenchimento nem as demais excepções fundadas sobre as relações pessoais com o embargado – artºs 10º e 17º.
Tudo isto porque tal invocação contenderia com os falados princípios e regras por que se disciplinam os títulos cambiários como é a livrança e o inerente acto de aval que dos mesmos comunga.
Como melhor se explica [14] no texto da fundamentação do aresto que vimos seguindo de perto, embora, recorde-se, a diferente propósito da exclusão de cláusula de preenchimento com fundamento pela violação do regime das cláusulas contratuais gerais mas que para o caso se julga transponível [15]:
“O Recorrente, enquanto obrigado cambiário como dador do aval, pretende ver-se exonerado da obrigação de pagamento da quantia constante do título a pretexto de, como alega, não haver qualquer pacto de preenchimento válido – porque excluída a cláusula que o previa, por violação do regime das cláusulas contratuais gerais.
Acontece, porém, que, se bem se pensa, não se vê como invocar preenchimento abusivo, ou seja, que o tomador ou beneficiário da livrança desrespeitou os termos em que lhe estava autorizado o preenchimento, mediante acordo com o avalista, se, a montante, se não aceita a existência ou eficácia de tal acordo, no caso por excluído do contrato outorgado entre as Partes.
Excluído o pacto constante do “Contrato de Abertura de Crédito”, a excepção liberatória haverá de ter por objecto a violação de um outro acordo, formalizado ou não, expresso ou tácito, que a emissão de um título de crédito em branco necessariamente implica.
Se, em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção, por isso que, insiste-se, nenhuma violação de convenção consigo celebrada imputa aos demais signatários do título cambiário, por via da qual se mantivesse nas referidas relações imediatas.
Vale isto por dizer que, uma de duas: - ou o Recorrente aceitava a validade do pacto consubstanciado na Condição 9 do “Contrato” e, relativamente ao respectivo conteúdo obrigacional, opunha a excepção à Exequente, o que não fez (nem lhe interessaria, pois que a livrança terá sido completada em conformidade com o aí clausulado); - ou, arguindo, como arguiu a invalidade e exclusão desse pacto, para sustentar o concurso da excepção, teria de invocar a violação de um outro pacto, o que também não fez.
Com efeito, para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado.
Como se escreveu no acórdão de 4 de Março de 2008 (proc. 07A4251, em que o aqui relator interveio como 1º adjunto), “destruída a cláusula subjacente à obrigação cambiária (de aval) assumida pela oponente, não há relação causal que justifique poder o oponente prevalecer-se da excepção de preenchimento abusivo, por não se poder falar, então, em relações imediatas”.
A consequência do posicionamento do Oponente será, então, ao menos a nosso ver, a ineptidão da defesa, por manifesta incompatibilidade entre a pretendida invalidade do pacto e o desrespeito desse mesmo pacto, por aquela via excluído.
Ora, assim sendo, sobra a posição jurídica do Oponente, apenas enquanto avalista, assumindo o aval a sua plena autonomia, ou seja, na pureza da obrigação cambiária fora das relações imediatas.”
Sobrando, portanto, apenas, em tal situação, a posição jurídica dos embargantes como avalistas e regulando-se a mesma pelas regras e princípios cambiários, à acção executiva baseada na livrança incompleta só poderão eles opor, quanto ao preenchimento, as excepções admitidas na parte final do artº 10º - “salvo se este [o portador] tiver adquirido a [livrança] de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave” – ou na parte final do artº 17 – “a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”.
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No fim deste percurso, bem se percebe a crucial e decisiva importância da questionada veracidade, fundamental à pretendida procedência da sua defesa, das assinaturas que lhes são imputadas, principalmente as da livrança, e, por isso, que os recorrentes enfaticamente insistam, no recurso, em defender que não foram por si feitas e, portanto, que são falsas.**
E sendo assim, como efectivamente é, assentando-se, desde já, por óbvio, que nenhuma excepção dilatória, nomeadamente a referida como de ilegitimidade passiva, se perfila e capaz de determinar a absolvição da instância, ao contrário do que confusamente foi alegado e se pressupõe implicitamente afastado no saneador e na sentença, uma vez que, por um lado, os embargante figuram no título e que, por outro, o que manifestamente se teve em vista é a sua ilegitimidade substantiva ou irresponsabilidade perante o credor exequente implicante, isso sim, da extinção da execução, importa, então, começar pela questionada decisão da matéria de facto.
Neste âmbito, não sugerindo sequer minimamente os apelantes, nem se vislumbrando, quais os novos meios de prova que, ao abrigo da citada alínea b), do nº 2, do artº 662º, pretendem dever ter sido ou devam ser agora produzidos, nem oportunamente tendo eles, na 1ª instância, suscitado (onde o deviam ter feito se tal tivessem julgado oportuno, necessário e possível) a questão de tal necessidade (prova complementar) mediante actuação dos poderes inquisitórios ao abrigo dos artºs 5º e 411º, do CPC, e sendo certo que, quanto a isso, tal como à eventual anulação da decisão de facto, eles ou nenhum facto concreto apontam como visado e susceptível de porventura reverter a seu favor o decidido ou se limitam a referir-se à venda do imóvel hipotecado pelos mutuários, respectivo valor obtido, sua amortização e, assim, ao valor do crédito, matéria esta que, como se viu, alegando eles a falsidade da subscrição da autorização, acaba por se circunscrever ao plano mediato das relações pessoais e não susceptível de ser invocada, não se vê como possa dar-se-lhes qualquer razão.
Certo que, nos termos do artº 662º, nºs 2, alínea a), e 3, alínea a), a Relação deve “ordenar a renovação da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento” e, se tal for deferido, “observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1ª instância.”
É, porém, patente a inconsistência com que os recorrentes aludem a tais mecanismos.
Sobre eles, comenta Abrantes Geraldes [16] que visam “o esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnados”, para “clarificar pontos essenciais”, constitui uma “excepcionalidade”, comporta o “risco” de os depoimentos anteriores serem modificados e “não corresponde a um direito potestativo do recorrente” mas apenas “um poder/dever da Relação que esta deve exercitar mesmo oficiosamente sempre que, no seu prudente critério e em termos objectivos, considerar preenchido o condicionalismo legal” sendo que “a iniciativa do recorrente ou do recorrido servirão para criticamente demonstrar a conveniência em que se produza essa diligência suplementar tendo em vista a sanação de eventuais dúvidas fundadas sobre os aspectos em causa”, não devendo, entre as circunstâncias a ponderar, descurar-se a de terem sido “accionados os mecanismos destinados precisamente a assinalar factores de descredibilização do depoente, como ocorre com os incidentes de impugnação, de contradita ou de acareação”, já que a oportunidade para desfazer as dúvidas e recolher “declarações inequívocas” é a da audiência em primeira instância e não pode ser transposta para a fase de recurso.
Por isso tudo, defende “redobrado rigor” no uso de tal expediente, na apreciação da “seriedade das dúvidas invocadas quanto à credibilidade do depoente ou relacionadas com o teor do depoimento”, na avaliação “desapaixonada ou descomprometida” da sua “utilidade e pertinência”, que cabe em primeira linha à Relação e, em todo o caso, que os depoimentos renovados devem ser “circunscritos aos aspectos que suscitam as dúvidas”.
Em face disto e dos argumentos aduzidos pelos apelantes, é manifesto que não se preenchem os requeridos fundamentos.
Eles não especificam, menos ainda identificam, quais as dúvidas a esclarecer quanto à credibilidade e sentido de qualquer depoimento (manifestam, isso sim, discordância). Aliás, não vemos que subsistam dúvidas, fundadas e relevantes, sobre a prova realizada que possam e devam ser eliminadas, nem outras deficiências na decisão que devam ser supridas mediante alteração com recurso a tais novos meios ou à renovação dos produzidos e que possam eventualmente reverter as conclusões a que chegou o tribunal recorrido na decisão de facto.
Como mais adiante se verá, não se crê que, por exemplo imaginado, o depoimento de A. C. (ex-cunhado dos embargantes, por as esposas serem irmãs) de que prescindiram espontaneamente ou o dos funcionários bancários que terão protagonizado o negócio e servido nele como interlocutores (que não cuidaram oportunamente de arrola) aportassem dados capazes de alterar relevantemente a decisão de facto, seja quanto aos pontos impugnados seja quanto à salientada matéria da venda do imóvel, respectivo produto, sua amortização e valor da dívida.
Resta, pois, enfrentar o alegado erro de julgamento dos pontos provados 3 a 8 da matéria de facto.
Respeitam eles à alegada falsidade das declarações de aval e das assinaturas apostas na livrança e na autorização de preenchimento que o tribunal recorrido julgou terem sido apostas “pelo punho” dos embargantes mas cuja autoria os apelantes persistem em negar.
Ora, tendo agora presente a motivação expendida pelo tribunal a quo e que acima se reproduziu, sustentam eles, na mira de demonstrarem o preconizado erro, que a conclusão por aquele tirada no sentido da veracidade se baseou unicamente na prova pericial e não na restante prova, que teria sido desconsiderada.
Sendo certo, porém, que aquela foi tida por “essencial” e julgada decisiva, não o é menos que ela foi conjugada com a constante dos autos (documental), com as declarações das partes e com a prova testemunhal produzidas em audiência, embora conferindo-se crédito e valor probatório decisivo (no sentido positivo) àquela e praticamente nenhum à demais.
Defendem também que da prova pericial resultou uma “probabilidade reduzida” de o escrito e as assinaturas serem autênticos.
Tal, porém, não exprime a realidade.
Analisando-se os relatórios – contra os quais não foi deduzida qualquer reclamação nem manifestada a necessidade de segunda perícia –, verifica-se que, quanto ao de 12-10-2018, relativo à livrança, em relação ao embargante J. L., quer quanto aos dizeres “dou o meu aval…”quer quanto à imputada assinatura, concluiu-se que “é provável” que sejam da sua autoria, o que corresponde, segundo a tabela, a uma percentagem entre 50 a 70%.
Em relação à embargante L. C., quer quanto a idênticos dizeres quer quanto à assinatura que lhe é atribuída, chegou-se ao resultado de que é “muito provável” que sejam da sua autoria, o que corresponde, na tabela, a uma percentagem entre os 70 a 85%.
Quanto ao de 24-03-2020, que teve por objecto as assinaturas apostas na autorização, concluiu-se, em relação a ambos os embargantes, que é “muito provável” serem da autoria de cada um deles (percentagem de 70 a 85%).
Se se considerar que a tabela contempla nove escalões que começam em “praticamente improvável” e vão até “praticamente provado”, que o ponto médio (50%) corresponde a “pode ter sido” e que os apurados “provável” (50 a 70%) e “muito provável” estão acima, neste caso significativamente, apenas se intercalando até ao último o de “muitíssimo provável” (85 a 95%), facilmente se retira que a probabilidade encontrada não é “reduzida” mas, pelo contrário, que é acrescida (50 a 70% apenas no caso do embargante e da livrança, e 70 a 85%, nos restantes).
Por outro lado, tendo em conta a panóplia de documentos juntos aos autos (pelas partes e requisitados pelo tribunal) e em que constam assinaturas anteriores e contemporâneas tidas por fidedignas e as produzidas perante os próprios peritos, as características gerais e especiais assinaladas, analisadas e comparadas (entre aquelas e as suspeitas) à luz das “leis da escrita” formuladas em 1927 e o conjunto de semelhanças detectadas pelos especialistas, algumas delas notáveis a “olho nu” por nós (juízes) ou por pessoas comuns dada a sua fácil legibilidade e simplicidade, nenhuma reserva suscitam aquelas conclusões.
Os embargantes, na sua petição, procuraram agarrar-se a três argumentos e potenciá-los. Sem sucesso, contudo.
Um deles respeita à constatação de que, nas assinaturas da livrança e da autorização imputadas a L. C., não constam as preposições “da” e “de” (“da C” e “de O.”).
Acontece que o “da” está lá. Apenas falta uma: o “de”. Ambas constam no texto impresso da autorização, tal como em vários documentos considerados fidedignos, nomeadamente no Cartão de Cidadão. Ela, ao identificar-se, na audiência, acentuou, como se lhe ouviu na gravação, o “de O”.
Consideramos, porém, irrelevante, por insignificante em si, a discrepância. É de cinco o número de nomes e apelidos da embargante e mais as duas preposições. Dada a extensão, nada mais natural do que, voluntariamente ou não, ela omitir, circunstancialmente, qualquer desses elementos, como, por exemplo, sucedeu na assinatura da sua carta de condução suíça, já que aí apenas consta “C. L.”.
Outro argumento, refere-se ao facto de o número do cartão de cidadão do embargante mencionado no texto da autorização figurar como “……” quando na realidade ele é o “…..”. A diferença entre o segundo algarismo (em sete) é, por certo, mero lapso de quem digitalizou o texto impresso ao transpor para este o número do cartão como é do conhecimento geral e as regras da experiência ensinam que fácil e frequentemente acontece.
De resto, o necessário acesso a tal documento para o efeito, bem como aos seus cartões de contribuintes (cujos números também constam no texto, mecanizado ou digitalizado, da autorização a propósito da sua identificação) atestam que quem o elaborou dispôs dos mesmos. Daí que, não se queixando os embargantes de qualquer extravio nem de os terem facultado a quem quer que fosse e porventura deles tivesse abusado com malícia e não se colocando sequer, aliás, a suspeita de as assinaturas terem sido copiadas fraudulentamente por terceira pessoa, seja a partir deles ou de quaisquer outros documentos que as contivessem, outra conclusão se não pode tirar senão, apesar da inexplicada e injustificada negação da autoria, que foram eles a apresentá-los na ocasião e, portanto, a facultar os dados e, logicamente, a assinar.
Enfatizam, sobretudo agora no recurso, os apelantes, sobre o argumento da impossibilidade, que a prova testemunhal, documental e por declarações de parte demonstra que eles não estiveram em Portugal no ano de 2001 e, por isso, não podiam ter sido eles a produzir os referidos escritos e assinaturas.
Datando de facto daquela ano a escritura de mútuo (25 de Outubro), nenhuma data contendo a autorização (mas lendo-se nele uma nota manuscrita de que o selo foi pago por guia com o registo 8/2001 em 6-12-01) e mencionando a livrança, como data de emissão, a de 25-10-2001, mesmo pressupondo-se que logicamente a entrega daquele e, portanto, a sua subscrição deverá ter ocorrido naquele ano, da referida prova não resulta tal impossibilidade.
Ainda que tudo isso viabilize a probabilidade de, no dia da escritura ou até em dias precedentes, os embargantes não terem tido possibilidade (devido às invocadas e documentadas razões pessoais – gravidez e parto da embargante, internamento hospitalar do embargado) de estar em Portugal, argumento que muito salientam e em que procuram estribar-se, o certo é que tudo se passa no contexto dinâmico e moroso de processo de concessão de crédito para construção de habitação em que eram interessados a irmã e cunhado, bem podendo suceder que a exigência, obtenção, consequente subscrição e entrega da livrança e da autorização pelo Banco não tenham ocorrido em simultâneo com a escritura de mútuo (onde curiosamente nada se refere a tal respeito como seria normal acontecer, se tal tivesse sucedido realmente) apesar de a data desta coincidir com a aposta no título, ditando as regras da experiência que o possam ter sido noutro momento, quiçá posterior e até gerado ou imposto por vicissitudes relativas ao desenvolvimento e ao cumprimento da relação negocial do mutuante com os mutuários e que a garantia hipotecária, esta sim referida na escritura de mútuo como contemporânea, não acautelasse suficientemente o crédito na perspectiva do Banco.
A aposição da mesma data na livrança, a circunstância de a testemunha J. D., empregado do Banco (que exerceu funções em Cabeceiras ... apenas a partir de 2005 e até 2014) não reportar qualquer contacto aí com os embargantes apesar de reconhecer, quando questionado a pretexto da sua não intervenção no mútuo e da assinatura “paralelamente”, que, como lhe ouvimos na gravação [17], naquela altura como actualmente, “o procedimento, quando é nesses casos, quando há intervenientes que não vão à escritura, como os contratos e a respectiva livrança, que é assinada no respectivo balcão, com a presença de, pelo menos, um colaborador, que é o colaborador que vai certificar que os documentos foram devidamente assinados” e garantir que “os proponentes ou os intervenientes no contrato de crédito têm de ser assinados presencialmente” (cfr. gravação aos 4 m e 27 s e aos 5 m e 25 s), tal como os avalistas, tornam plausível a hipótese de eles ali se terem realmente deslocado noutra qualquer ocasião em que estiveram em Portugal (como se harmoniza com a falta de qualquer alusão na escritura e com a inexistência de qualquer data na autorização e não é afastado pelo facto de, no título, constar escrita mas sem significado relevante e, por isso, possivelmente sem rigor e até com displicência, a do referido acto notarial) e de efectivamente não se crer que o Banco, a despeito da exigência acrescida e cumulativa de tão importante garantia, não cuidasse de se assegurar minimamente da anuência e consequentemente da veracidade da assinatura dos subscritores e dos avalistas e, portanto, da sua presença.
É, aliás, indicativo de que tal cautela foi exercitada e, portanto, de que todos eles estiveram nas instalações do Banco, contactaram com empregado deste e assinaram na presença dele ou lhe confirmaram a autoria, o facto de, olhando-se todas e cada uma das assinaturas apostas na livrança, no aval e na autorização, estarem chanceladas com uma rubrica, ao lado, em todas igual que, não se lhe vislumbrando outro significado ou função, só pode ser do colaborador que os recebeu e as verificou (como à época ainda era usual ao praticar-se no balcão de qualquer agência um acto requerente de documento assinado pelo cliente), desse modo as autenticando.
Embora se ignore a identidade de tal colaborador, este não tenha sido indicado como testemunha (tal como o não foi quem representou o Banco na escritura) mas tomando-se tal rubrica como “autenticação” e nenhum elemento fáctico, muito menos probatório, permitindo duvidar da veracidade de tal “reconhecimento” (apesar de não oficial), não só fica afastada a alegada impossibilidade de os avalistas terem estado em Portugal e participado nos referidos actos e sua assinatura como, ao contrário do pretendido, retira à alegação enfatizada pelos embargantes, baseada no facto de aquele testemunha dizer que todos os contratos e livranças eram assinados presencialmente, o efeito de, pelo menos, tal gerar dúvidas e do qual eles pretendem tirar partido.
É certo que, na carta de 26-01-2017 endereçada aos embargantes (doc. 6 junto com a petição de embargos), o Banco, remetendo para esclarecimentos já prestados por outra precedente comunicação de 21-09-2016 (doc. 7), escreve também que “a carta de autorização de preenchimento e a livrança foram assinados por V. Exas aquando da autorização da contratação do empréstimo de crédito à habitação nº …….02, em 25-10-2001”. Simplesmente, é óbvio que, tal como a já referida aposição dessa mesma data no título, carecem de rigor e de correspondência com a realidade, revestindo-se de mera afirmação de cunho formulário, pois que, como reputamos de lógico e decorrente das regras da experiência, a data da referida autorização da contratação é um momento do processo de concessão de crédito que não coincide com o da formalização em escritura do mútuo, pelo que nem aquele nem a da exigência, aceitação, criação, subscrição e entrega da livrança coincidem com o dia da celebração daquele negócio em que, aliás, se ignora qualquer participação dos recorrentes.
Compreendendo-se que o Banco, crente da alegada veracidade e confiando no resultado confortável da perícia e possivelmente confrontado com a dificuldade de o fazer a tamanha distância temporal não se tenha preocupado em identificar e arrolar como testemunhas o ou os seus colaboradores protagonistas de todo o processo de concessão do empréstimo e de recolha das garantias e interlocutores do mesmo junto dos mutuários e garantes, designadamente os que o representaram na escritura e o que, como já salientado, rubricou (fazendo a aludida espécie de “autenticação” ou “reconhecimento”) as assinaturas.
Poderia pensar-se que melhor cumpriria o dever de cooperação se, em vez de se limitar a alegar (item 8 da contestação) que os avalizados entregaram a livrança ao Banco “nos termos do contrato” (contrato que nada refere) e de insinuar enigmaticamente (item 28) que os embargantes bem sabem qual foi a sua intervenção no empréstimo e na assunção das obrigações cambiárias, se esforçasse por apresentar os referidos protagonistas que, tão bem ou até melhor, disso hão-de saber ou ao menos de justificar mais diligentemente a sua ausência.
Porém, impendendo sobre ele o ónus da prova das assinaturas cabe-lhe também dispor sobre os meios e estrategicamente avaliar a suficiência dos disponíveis, como era o caso da perícia, pelo que da sua omissão não podem retirar-se efeitos probatórios negativos, sequer duvidosos, bem se sabendo, afinal, que decorreram quase vinte anos sobre o financiamento e que, entretanto, ao credor primitivo Banco ..., SA, sucedeu o actual Banco ..., SA, num processo publicamente noticiado e comentado como conturbado.
Já, diversamente, não se compreende que, em face do resultado desfavorável da perícia, da necessidade e dificuldade de o contraprovar bem como a alegada autenticidade e da importância para tal de requerer o depoimento dos mutuários, os embargantes se tenham contentado com o da subscritora M. O., que foi ouvida e primou por nada esclarecer (apesar de – note-se – ela ter intervindo sozinha na escritura do mútuo e como procuradora do marido, necessariamente devendo ter plena consciência do acto negocial a que se vincularam e de tudo que o envolvia, em especial das garantias), e tenham estranhamente prescindido do do ex-marido e co-subscritor A. C. (seu ex-cunhado) que, dado o seu papel principal em todo o iter negocial e necessário conhecimento pleno de todos os factos com ele relacionados, possivelmente muito teria para esclarecer, mormente quanto às circunstâncias em que foi exigida, assinada e entregue a livrança que ele próprio subscreveu e haveria, se tal fosse verdade, de assumir que as assinaturas do aval e da autorização são falsas e de, então, explicar e/ou justificar a ocorrência ou, ao menos, de indicar quem teria interesse ou poderia ter procedido à aventada falsificação expondo as hipóteses que a sua natural perplexidade, preocupação e interrogações sobre o caso naturalmente lhe teriam gerado.
Na verdade, considerando que na origem do título apenas participaram ele e a ex-esposa como mutuários e o Banco mutuante e que, no percurso do mesmo, mais ninguém interferiu e a serem estranhos a este os embargantes, então, excluindo-se a hipótese (impensável e insuspeita) de a falsificação ter sido engendrada nos serviços do próprio Banco ou por um terceiro (não se concebendo quem, em que circunstâncias e com que interesse) ou pela referida ex-cônjuge (que disse ignorar o que se passou, não ter qualquer explicação, nada poder responder e enfatizou que gostaria de saber, apenas adiantando que com ela nunca aqueles foram ao Banco e na sua presença nada assinaram), restaria, para conferir plausibilidade à tese dos embargantes e abalar o resultado da perícia, que aquele confessasse ter sido ele próprio – o que, pelos vistos, também não admitiram.
O dever de contraprova, se tal meio perspectivassem como interessante para rebater o resultado da perícia e como eficaz para corroborar a sua tese, não lhes autorizava tal opção deliberada (prescindirem do depoimento), face às consequências que não poderiam deixar de ter previsto e acautelado, se aquela hipótese os embargantes sequer cogitassem.
Nada fazendo esperar, contudo, em função do que consta dos articulados, de toda a prova junta aos autos, da produzida na audiência e das alegações, que tal sucedesse (que o referido A. C. corroborasse a falsificação e desvendasse a autoria dela), restaria, então, como nos parece mais consentâneo com a realidade, que ele descrevesse e esclarecesse as verdadeiras circunstâncias em que se processou a intervenção dos embargantes e em que foram feitas as respectivas assinaturas – o que, apesar dos seus deveres processuais (artºs 7º e 8º, CPC) terá desmotivado estes de persistirem na prestação de declarações pelo mesmo.
Revelam-se, pois, manifestamente infundadas as afirmações dos recorrentes vertidas na sua peça alegatória de que não encontram, na sentença, “fundamentação de facto credível”, que o resultado da prova produzida não sustenta a conclusão a que chegou o tribunal de que existe a “probabilidade” de serem da sua autoria os escritos e assinaturas e que a decisão se baseou apenas em “meras e fracas probabilidades”.
Além de uma comparação empírica (não especializada mas algo experimentada) feita entre as assinaturas suspeitas e todas as outras constantes de diversos documentos juntos propiciar aos sujeitos processuais (também aos juízes) um juízo de forte possibilidade de, pela patente similitude, a autoria daquelas pertencer às mesmas pessoas que fizeram estas, acresce o juízo pericial, também assente na utilização do método comparativo mais especializado, experimentado, técnica e casuisticamente fundamentado, logo mais credível e convincente, de que esta hipótese é “provável” (num caso) e “muito provável” nos demais, salientando-se que jamais qualquer outra simétrica de imitação por terceiros, com idêntico grau de semelhança e de probabilidade, foi sequer aventada nem é de equacionar em ordem a afastar a da referida autoria e recordando-se que ao tribunal não compete a tarefa de porfiar na descoberta da verdade absoluta mas a de alcançar uma certeza prática bastante paras as necessidades da vida e do processo. [18]
Como, de resto, se entende no Acórdão da Relação do Porto, de 05-06-2017 [19], “No exame pericial em que estava em causa aferir da genuinidade da assinatura aposta no documento o tribunal não pode afastar-se do parecer dos peritos, quando os peritos tenham analisado os mesmos factos que cumpre ao juiz apreciar e porque os demais elementos úteis de prova existentes nos autos não invalidam o laudo dos peritos”.
Não é correcta nem razoável, também, a afirmação feita pelos apelantes de que o tribunal a quo “desconsiderou” a “restante prova produzida”, “menosprezando a prova por declarações de parte, a prova testemunhal e a documental”, muito menos de que tal seja evidente.
Evidente é, atentando-se na motivação, que toda ela foi conjugada e avaliada no seu conjunto, embora atribuindo-se força probatória decisiva na formação da convicção positiva sobre os factos questionados à perícia e nenhuma, sequer idónea para a pôr em dúvida, à demais, designadamente quanto às declarações da mutuária M. O., dos próprios embargantes e da testemunha J. D. – cujos depoimentos gravados cuidámos de ouvir integralmente e não apenas nos extractos indicados –, em função do que referiram aqueles (corroborando a versão da falsificação) se tendo até retirado argumentos no sentido de que esconderam a verdade, de que se nortearam apenas pelo intuito de afastar a responsabilidade e, portanto, contribuíram para sedimentar as conclusões para que apontou a perícia, em vez de as abalarem e servirem para contraprovar a tese da autenticidade.
De facto, não colhem os argumentos de que o relatório é “dúbio”, pois o método, os critérios e as conclusões não se mostram, por qualquer razão atendível, fragilizados ou questionáveis e muito menos postos em causa por quaisquer outras circunstâncias ou meios de prova que os abalem.
Não vale dizer-se que a probabilidade de o embargante J. L. ter escrito e assinado o aval, por classificada tão só como “provável”, estar situada no escalão “50 a 70%” e resultar da avaliação de um só homem, é “muito ténue”. O significado, comum e pericial, e a eficácia na formação da convicção propiciados pela conclusão “provável”, embora no seu limiar mínimo esteja paredes meias com o “pouco provável” também o está no limiar máximo com o “muito provável”, nada existindo que justifique uma inclinação para aquele, sendo que o dito “homem só” é um perito, cujas qualificações, cujo trabalho, cujas bases e cujos resultados não foram oportunamente questionados nem alvo de qualquer reclamação (como o não foi a entidade incumbida da perícia), sequer de requerimento de que o acto fosse colegial ou contraposto com segunda perícia para correcção de eventual inexactidão geradora da ora salientada discordância.
Não se dispondo do testemunho de quem tenha presenciado a feitura dos escritos e as assinaturas nem sobre a invocada impossibilidade de concretamente o terem sido pelos recorrentes, um vez que os meios e argumentos para tal oferecidos não a corroboram e, pelo contrário, mostram que, apesar das enfatizadas vicissitudes (ausência na Suíça por gravidez, parto, internamento, etc.), o acto pode ter ocorrido em momento não abrangido por estas, naturalmente o meio idóneo para provar a autenticidade é o exame pericial e sendo certo que o parecer dos peritos, pelo seu apetrechamento técnico-científico, pesa significativamente e tanto mais quanto mais complexa e difícil seja a matéria a peritar e que o seu juízo se presume até subtraído à livre apreciação do julgador embora não deva ser considerado com “deslumbramento” nem como “amarra”, a verdade é que, tudo examinado e ponderado, não se aduzem nem se encontram motivos reais e sérios, de superior ou sequer igual valia, seja ao nível da sua regularidade, da sua base de facto ou do juízo conclusivo e seu carácter técnico científico, que permitam dele fundamentadamente divergir e firmar convicção diversa ou mesmo duvidar. [20]
Como se refere no Acórdão desta Relação de Guimarães, de 19-02-2015, mesmo quanto ao grau de “provável”: [21]
“1. No exame à letra e à assinatura, o grau de “provável” que o juízo técnico pericial atribui aos factos em crise não é uma certeza científica ou próximo dela --- e só raramente o será na generalidade dos casos submetidos a exame --- e nem sequer significa que seja muito provável, mas também não é mera possibilidade ou verosimilhança. É uma plausibilidade, uma presumível realidade do facto objeto de prova; é uma conclusão cientificamente relevante de marcado pendor favorável à existência do facto.
2. O grau de provável obtido naquele exame técnico-científico, coadjuvado pelas regras da experiência e pela ausência absoluta de referências probatórias em sentido contrário, ou seja, ausência de contraprova, pode ser suficiente à formação de um juízo crítico judicial favorável à demonstração do facto.”.
Como já se disse, a testemunha arrolada pelo Banco e seu empregado J. D. também não participou na negociação do empréstimo e das garantias nem, portanto, presenciou (nem podia ter presenciado uma vez que só mais tarde, em 2005, foi colocado em Cabeceiras ..., onde tudo se passou) a feitura dos escritos e assinaturas. Limitou-se a asseverar que estes, por regra, eram presencialmente assinados ao balcão diante de um colaborador. Embora referisse que, por norma, tal acontecia na altura da escritura, admitiu que também o poderia ser em data anterior, como logicamente é de admitir que o pudesse ser em data posterior, designadamente quando as garantias já existentes se revelem insuficientes, como, aliás, parece ter acontecido no caso e se perscruta das declarações de M. O..
É que, tendo possuído ela e marido, como disse, uma empresa de transportes internacionais que lhes propiciava capacidade financeira, tanto que “quando comprei a casa na altura não foi preciso pedir dinheiro nenhum”, só mais tarde tendo ficado “com problemas” que levaram a que “as coisas não correram bem”, “coisas” estas que culminaram (como tudo ouvimos na gravação) na prisão do ex-marido (subscritor, mutuário e co-executado A. C.) durante um ano, é bem possível que, além da hipoteca e já só depois do mútuo, tenha sido exigida, avalizada e entregue a livrança como reforço (notando-se que, na altura em que contraíram o empréstimo – disse ela –, “não tinha fiador”).
Tanto mais que, segundo a testemunha J. D., os financiamentos contraídos não se limitaram ao da casa, pois eram três, bem podendo suceder que, no caso e contra o que disse ser o procedimento normal sem saber qual tivesse sido o adoptado ao certo e em concreto, a garantia tivesse sido prestada depois da escritura, onde sintomaticamente não consta (nem no documento complementar) referida caso já existisse (ao contrário da hipoteca), como é normal acontecer, inclusive quanto ao pacto de preenchimento, no caso avulsamente elaborado e sem data.
Daí que, como ajuizou o tribunal recorrido, as referidas vicissitudes da vida pessoal dos embargantes na Suíça e a sua ausência, então, de Cabeceiras ..., “não impede que tenham assinado a livrança e autorização de preenchimento, desconhecendo-se, é certo, o momento em que o efectuaram” bem como “o que aconteceu no caso em apreciação”.
Tudo isso estranhamente não foi, como se julga que deveria ter sido, explicado pela referida M. O. (nem pelo ex-marido cujo depoimento foi prescindido como já salientado), nem era de esperar que o fosse pelos embargantes amarrados como se mostraram à tese de que, na data da escritura e mesmo antes, estavam no estrangeiro. Aquela refugiou-se em expressões vagas, dúbias, realmente parecendo querer esconder algo e apenas salientar a versão de que, consigo e na sua presença, nada assinaram (“que me lembre”) a irmã e cunhado e que nunca foram ao Banco os quatro.
Daí que mesmo tal desconhecimento não deva ser valorizado a crédito da versão dos embargantes, muito menos para por em causa o resultado da perícia.
Embora os recorrentes digam que não se compreende o entendimento do tribunal recorrido quanto às reservas e descrédito das declarações de M. O., é perceptível que ele foi colhido, apreciado e valorado justificadamente em função da imediação e da oralidade e na estranheza pela inaceitável falta de explicações para tudo, sendo de rejeitar, por isso, a insinuação de que ao juiz não compete “criar um qualquer enredo como justificação para um juízo de prognose já pré-concebido”, pois que tal juízo se mostra motivado, isso sim, ter sido “pós-concebido” e firmado em função e com base no conjunto de toda a prova produzida e analisada.
Respeitando-se embora o seu inconformismo e discordância com a decisão, rejeita-se o seu enfatizado entendimento de que tais declarações prestadas “foram directas, transparentes e imparciais no que toca os factos de que a parte tem conhecimento directo”, uma vez que como correcto se julga ser precisamente o entendimento contrário.
Diferentemente também do que argumentam os recorrentes, entende-se perfeitamente a razão por que o tribunal a quo, quanto às declarações do embargante J. L., refere na motivação que, quanto à assinatura da autorização, ele “acabou por admitir que não sabe se a mesma lhe pertence” e, por isso e por tudo o mais, desconsiderou ou desvalorizou a sua negação da autoria. Daí não advém qualquer brecha no juízo.
É que, confrontado, primeiro, com os documentos e as assinaturas neles insertas, ladeou e preferiu responder retoricamente, na linha da sua arquitectada tese, “como é que tem sem eu cá estar? Eu não estava cá… em 2001” e, depois, na contra-instância, novamente confrontado e perguntado se a assinatura é dele, respondeu, em tom hesitante, “não, é muito parecida mas…é mais minha…não posso dizer…é muito parecida”, só quando novamente interrogado pela Mª Juíza sobre se, afinal, a assinatura é dele ou não, tendo respondido, tão lacónica quanto logicamente seria de esperar, “não”, assim não se mostrando “peremptório” como se alega no recurso, mas antes tergiversante, comprometido e sintomaticamente refugiado apenas na tese da ausência na Suíça, durante o período para que apontam os documentos juntos e a pretexto dos referidos problemas pessoais, que, como se disse, não afastam a hipótese de terem, ele e mulher, estado em Portugal no momento oportuno e sido os autores dos escritos e assinaturas.
Tendo-se no mesmo tom e sentido orientado as declarações da embargante L. C., ou seja, negando a autoria a pretexto da tese da impossibilidade e não adiantando qualquer hipótese explicativa, também daí se não colhe fundamento para pôr em causa o juízo do tribunal recorrido sobre a prova e sobre os factos objecto da impugnação.
Em suma: face aos resultados da perícia, à relação familiar e pessoal “muito boa” até eclodir o problema da responsabilidade pelas assinaturas (como reconheceu a declarante L. C.), às necessidades de financiamento sentidas e às correspondentes exigências de garantias acrescidas pelo Banco (como se infere das declarações de M. O. e do depoimento de J. L.), tudo leva a crer que, na realidade, como frequentemente acontece, os embargantes anuíram em avalizar a livrança à irmã e cunhado confiando temerariamente na sua capacidade de solvência, descuidando a importância e seriedade do acto e menosprezando os inerentes e consequentes riscos para si próprios mas que os problemas daquele casal, pessoais e comerciais, frustraram as expectativas de todos, não passando a tese da ausência e da impossibilidade de um mero pretexto para, pondo em causa as assinaturas, se tentarem eximir da dívida exequenda que, em face disso, é possível que os tenha surpreendido mas nem por isso deixa de assentar na verdade. Se tudo isto tivessem medido, é lógico que, como disse a declarante L. C., teria dito que não ao pedido para ser “fiadora”. Revelador é o detalhe de, como disse, ao ser esclarecida, em 2016, que a dívida por que constavam como devedores ao Banco resultava de “que nós éramos fiadores da minha irmã e do meu cunhado” e de achar isso “impossível” se limitou a confortar-se com a pseudo-explicação da irmã “ela disse-me que eu não tinha assinado nada”, nem falou com o cunhado e “entretanto fui a advogada saber o que aconteceu”, como se aí estivesse a fonte de tal revelação!
Não se descortina, pois, a existência de “um evidente erro de julgamento” da matéria de facto, seja na falta de análise, de ponderação ou seja na avaliação de qualquer dos meios de prova, maxime da pericial.
Improcedendo, pois, todas as questões brandidas a propósito da decisão da matéria de facto (alíneas c), d), e) e f)), não resta senão, nesta parte, julgar improcedente o recurso e considerar como fixada a matéria apurada em 1ª instância.
*
Apreciemos, agora, a validade da sentença.Os recorrentes questionam a omissão de pronúncia e a ambiguidade.
Na decisão de questão controversa do processo, tal como da causa, e na elaboração do respectivo despacho, tal como da sentença, impõe-se ao tribunal a observação de certos requisitos, condições e limites, de índole mais formal uns, ou relativos ao seu conteúdo material outros, definidos pelos princípios e normas da lei adjectiva.
Assim, entre os vícios de uma sentença relativos à sua elaboração e apresentação, prevê a lei, no artº 615º, diversos tipos de nulidades.
Trata-se de vícios formais ou de procedimento, essencialmente caracterizados por desvios às regras dos artºs 607º a 609º, que não podem nem devem ser confundidos com erros de julgamento ao nível da subsunção jurídica [22] e consequente injustiça da decisão, ou seja, com o seu mérito.
a) Nulidade por ocorrência de alguma ambiguidade que torne a decisão ininteligível.
Tal deficiência estava, no CPC anterior, prevista na alínea a), do nº 1, do artº 669º, fora das causas de nulidade da sentença, e referia-se a ambiguidade da decisão ou dos seus fundamentos justificativas de esclarecimento.
Definindo-a, escrevia Rodrigues Bastos que a ambiguidade se verifica quando à decisão, em certo passo, podem razoavelmente atribuir-se dois ou mais sentidos. [23]
Sucede que, no novo Código de Processo Civil, o preceito que equivale àquele é o artigo 615.º, n.º 1, alínea c), in fine, que considera nula a sentença quando “…ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
De facto, os actos processuais que hajam de reduzir-se a escrito devem ser redigidos de maneira a tornar claro o seu conteúdo – artº 131º, nº 3.
A norma actual equipara, assim, à oposição propriamente dita entre os fundamentos e a decisão, as situações em que exista alguma ambiguidade que torne a decisão ininteligível, ou seja, as situações em que nos deparamos com a possibilidade de a sentença gerar mais do que uma interpretação ou leitura, tornando variável ou indefinido o sentido a considerar) e tal torne a decisão em si mesma ininteligível (sem a congruência, clarividência e certeza que é suposto existir numa escorreita decisão judicial destinada a impor uma consequência jurídicas às partes).
A norma actual, ao contrário da anterior, não distingue a ambiguidade da decisão da dos seus fundamentos.
Também não estabelece qualquer graduação, embora as consequências fossem, antes, apenas o esclarecimento e sejam agora a nulidade
Seja como for, exige-se que o vício torne aquela, mais do que duvidosa e sombria nos seus termos e sentido, verdadeiramente ininteligível.
Para além de disciplinar a invocação de tais falhas ou deficiências, esta alteração legislativa pretendeu também atenuar o entendimento antes sedimentado sobre o vício da oposição entre os fundamentos e a decisão.
Com efeito, tradicionalmente, com apoio na interpretação de Alberto dos Reis [24], entendia-se que esta nulidade apenas ocorria quando a construção da sentença era viciosa, isto é, quando “os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas a resultado oposto”.
E distinguia-se entre a oposição geradora da nulidade e o mero erro de julgamento, sustentando que o facto de a decisão radicar numa construção jurídica errónea não gerava nulidade, apenas a necessidade de alterar a decisão ou mesmo revogá-la em conformidade com a construção jurídica correcta, sendo necessário, para se estar perante a nulidade, que os fundamentos apresentados só pudessem conduzir, necessariamente, isto é, de acordo com um raciocínio lógico-jurídico inquestionável, a uma única decisão e a decisão proferida fosse, contudo, diferente dessa.
Esta posição tradicional deixava de fora do âmbito da nulidade e, consequentemente, do respectivo efeito, maxime ao nível da intervenção correctiva pelo tribunal superior, situações em que não era possível afirmar a existência da invocada oposição entre os fundamentos, ainda que a fundamentação e a decisão fossem obscuras ou ambíguas e em que, não tendo já sido requerida nem colmatada em 1ª instância e uma vez afastada a via da nulidade, ficava o tribunal de recurso impossibilitado de corrigir a sentença, pela via da obscuridade ou ambiguidade.
Olhando ao que, quanto a esta questão, alega a apelante e ao teor da sentença, designadamente aos seus trechos mais relevantes atrás transcritos e salientados, verifica-se que, embora ela pudesse ser menos densa e mais clara e precisa, nenhuma ambiguidade nela existe.
Os seus fundamentos são bem percepcionáveis e compreensíveis.
Os recorrentes referem-se à questão da venda do imóvel hipotecado, da amortização no valor da dívida do respectivo produto e consequente redução desta.
Ora, na petição de embargos, tal venda foi referida não como fundamento de procedência de qualquer pedido de redução da dívida exequenda – que não foi sequer aí sugerida clara e expressamente – mas apenas a pretexto da impugnação, algo vaga e apenas aparentemente posta em dúvida, do valor por que foi preenchida a livrança e cujo cálculo alegadamente não lhes foi dado a conhecer já que nele devia aquele produto ter sido considerado.
Assim, confusamente, sintetizam eles, “a questão manteve-se pendente de resposta na sentença o que gera a total ambiguidade da decisão” (conclusão AB).
Ora, tal falta de comunicação consta várias vezes referida na sentença. Simplesmente, considerou-se que, em face do pacto, a livrança foi preenchida de acordo com ele e, portanto, que a exequente podia fazê-lo nos termos em que o fez (tanto mais que comunicou tal preenchimento), estando “legitimada a peticionar as quantias que exigiu na execução”.
Tal impugnação, no fundo, insere-se no âmbito da invocada violação do pacto de preenchimento – sugerindo-se como duvidoso o valor por que a livrança foi preenchida.
Inserindo-se isso nas diversas questões suscitadas no âmbito das relações pessoais e a propósito da violação de tal pacto mas tendo em conta, como inicialmente se salientou, que os embargantes, ao porem em causa a sua veracidade e existência (por falsidade) e até a sua nulidade (por indeterminação), se auto-excluíram dele e se colocaram até na impossibilidade de invocar o seu incumprimento, nem ocorre qualquer possibilidade de diverso sentido da decisão e consequentemente de qualquer dúvida com raiz nos referidos factos nem mesmo que ele ocorresse teria relevância.
Mesmo a ser aquela possível, o certo é que, face aos poderes conferidos em tal convénio ao Banco, sempre caberia aos embargantes alegar e provar concretamente a desconformidade, como se entendeu na sentença, não valendo ficar-se pela invocação do desconhecimento.
Improcede, pois, tal vício.
b) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia
Nos termos do artº 615º, nº 1, alínea d), do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar [25].
Com efeito, atenta a função e competência dos Tribunais e dos Juízes decorrentes da Constituição, das demais Leis, designadamente orgânicas, estatutárias e processuais, deve a sentença resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
A omissão de pronúncia, ensinava A. Varela [26], “consiste no facto de a sentença não se pronunciar sobre questões de que o tribunal devia conhecer, por força do artº 660º, nº 2”, norma precedente do actual artº 608º, nº 2, ou seja, questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
Tais questões são as que ressaltam do objecto do processo definido pela causa de pedir e pelo pedido.
Para tal efeito, as questões aludidas no artº 660º, nº 2, agora no aludido artº 608º, nº 2, são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …”. [27]
Não se confundem “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …”. [28]
Segundo M. Teixeira de Sousa, trata-se do “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva …”, antes vertido nos artºs 264º e 664º, e agora condensado no artº 5º, do actual Código, o qual “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”. [29]
E, explicando melhor, acrescenta que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...) Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder …”. [30]
Também sobre o conceito se pronunciam Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto [31]. Segundo eles, são “questões” “todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”, o que não implica “considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (artigo 511-1) as partes tenham deduzido…” [32].
Respiga-se, ainda, da jurisprudência do nosso STJ:
- “São coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que deva conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. O que importa é que o tribunal decida da questão posta, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão, pois a expressão «questões» … não abrange argumentos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”. [33]
- “Não há omissão de pronúncia, mesmo que se não tome conhecimento de todos os argumentos apresentados, ou que não se pronuncie expressamente quanto aos pedidos formulados, desde que se apreciem, como o fez o Tribunal “a quo”, os problemas fundamentais e necessários à justa decisão da lide e, em consequência, se confirme a improcedibilidade da acção.” [34]
- Mais recentemente: “A nulidade duma sentença ou dum acórdão por omissão de pronúncia só tem lugar quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de algum dos pedidos deduzidos, de alguma das causas de pedir, de alguma das excepções invocadas ou de alguma das excepções de que oficiosamente lhe cumpra conhecer.” [35]
Este último não deixou de lembrar que “a nulidade se verifica apenas nos casos em que há omissão absoluta de conhecimento relativamente a cada questão não prejudicada” e que “A fundamentação deficiente pode dar azo a, entre outras, situações de insuficiência factual ou má construção de direito, mas não atinge a validade formal da peça processual.” [36]
Como também se sintetiza no Acórdão do STJ, de 20-11-2014 [37], “I - É jurisprudência consensual dos tribunais portugueses que importa não confundir questões (cuja omissão de pronúncia desencadeia nulidade da decisão nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 615º do actual CPC) com argumentos, razões ou motivos que são aduzidos pelas partes em defesa ou reforço das suas posições. II - Esta é também a lição da generalidade da doutrina, como ensinou, além do eminente processualista que foi Alberto dos Reis, também Antunes Varela, de cuja lição permitimo-nos transcrever a seguinte passagem: «Não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da alínea d) do artº 668º do CPC, as questões que são colocadas que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto e de direito), os argumentos e pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão» (A. Varela, Rev. Leg. Jur., ano 122º, pg. 112). III - De igual sorte, esta também é a orientação consensual da nossa jurisprudência, como se pode ver, inter alia, no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 27- 03-2014 (Pº 555/2002.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt) assim sumariado na parte que ora interessa: «Para efeitos de nulidade de sentença/acórdão há que não confundir «questões» com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes nos seus articulados, e aos quais o tribunal não tem obrigação de dar resposta especificada ou individualizada». IV - Com efeito, as nulidades não são, em regra, vícios que inquinem a generalidade das decisões judiciais nem correspondem, em regra, ao que as partes, com muito maior frequência do que seria de desejar, consideram como tal, pois o legislador português foi deveras cauteloso em não fulminar com nulidade toda e qualquer omissão ou insuficiência da decisão que a parte entenda haver ou possa mesmo ter ocorrido, aliás em consonância com a orientação perfilhada por vários ordenamentos jurídicos tendo, como trave mestra, o vetusto princípio francês «pas de nulité sans texte». Elas estão devidamente fixadas em «numerus clausus» na lei, presentemente no artº 615º no NCPC/2013. V - Por outro lado, de há muito que a nossa jurisprudência, designadamente a deste Supremo Tribunal, tem densificado o conceito de todas as nulidades legalmente previstas, sendo incontestável que em matéria de sentenças/acórdãos a lei teve o cuidado de criar um regime tipológico ou taxativo (numerus clausus) que é o consagrado no actual 615º no NCPC/2013 (artº 668º do CPC revogado).”
Neste nosso caso, se bem retirámos das conclusões e alegações recursivas o que nelas releva para este efeito, refere a apelante que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre os pontos provados 17 e 18, relativos ao valor da venda do imóvel hipotecado, prestação de informação sobre ela aos embargantes e consequente redução da dívida exequenda.
Vale para a omissão tudo quanto a tal propósito se referiu na alínea anterior sobre a ambiguidade, vício entre que confusamente balançam os embargantes.
Sendo certo que, na petição, os embargantes fazem menção de impugnar o valor da dívida, não foi pedida a sua redução nem, portanto, a do montante exequendo, nenhuma questão se colocando a esse respeito sobre que o tribunal devesse, segundo a sua expressão, ter “discorrido” ou que devesse ter conhecido, nem se tratando, ao contrário do alegado, de “excepção peremptória de conhecimento oficioso”, além do mais porque, como se sublinhou, prevalece, nos termos da jurisprudência citada [38], a relação cambiária de aval com as suas características de autonomia e abstracção e, mesmo que assim não fosse, o certo é que da “autorização” (facto 7) decorre que a livrança foi emitida “Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes do empréstimo […] à data dos respectivos vencimentos, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o capital que for devido, juros remuneratórios e de mora, comissões e eventuais despesas […] livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco para que esse Banco os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno, o que desde já e por esta se autoriza. Todos os restantes intervenientes dão o seu assentimento à remessa desta Livrança e nos termos e condições em que ela é feita”.
Ou seja: ficou o Banco autorizado a, unilateralmente, fixar o montante devido e a data do respectivo vencimento e a preenchê-la quando considerasse oportuno, assim se demitindo, voluntariamente, os subscritores e avalistas de discutir tais aspectos.
Aliás, “A lei cambiária não impõe ao portador do título que, previamente ao accionamento do avalista do subscritor, lhe dê informação acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que o próprio autorizou, não exigindo de todo e como condição de exigibilidade da obrigação de garantia do avalista de letra emitida em branco, a prévia interpelação deste último.” [39].
E “A falta de interpelação do avalista da subscritora, no âmbito de uma livrança em branco, com vista ao seu preenchimento quanto à data do vencimento e ao montante, só releva se a necessidade dessa interpelação resultar do respectivo pacto de preenchimento” [40] – o que, no caso, não sucede.
Tanto basta para se concluir, certa e seguramente, que nenhuma omissão de pronúncia se verifica.
Improcede assim o recurso quanto às questões das alíneas a) e b).
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No que concerne à matéria de direito (questões das alíneas g) e h)), tendo em conta, por um lado, que já nos pronunciámos quanto à da pretensa questão da absolvição da instância por invocada excepção de ilegitimidade passiva no sentido da respectiva improcedência e que, confirmando-se a veracidade dos escritos e assinaturas, também é de confirmar a da não extinção da execução por ilegitimidade substantiva decorrente de, ao contrário do alegado, se concluir que os recorrentes são partes intervenientes e responsáveis na relação cambiária de que o título executivo emerge; e tendo em conta, por outro, que, de todo o modo, como atrás se defendeu, eles não podem prevalecer-se, contra o portador/exequente, simultaneamente, da arguição da falsidade e da nulidade do pacto de preenchimento e, logo, da invocação de excepções de natureza pessoal neste fundadas, ou seja, não podem querer “o melhor de dois mundos” [41], sempre se alcança a sua fatal improcedência e, portanto, da do mérito dos embargos, na medida em que prevalece incólume aquela relação cambiária.É, pois, de confirmar a decisão recorrida, ainda que por motivos não coincidentes, e de julgar improcedente a pretensão de extinção da execução, podendo esta prosseguir livre os embargos.
De qualquer modo, apesar de prejudicado o conhecimento e consequente decisão das questões naquele âmbito arguidas (nulidade por indeterminação, preenchimento abusivo, falta de interpelação e abuso de direito), sempre aqui se deixa, embora sucintamente, consignado ex abbundanti cautela e colocando-nos ante a hipótese de assim não se entender e de, portanto, se haver de conhecer delas, a nossa perspectiva de que sempre seria de confirmar o que a esse respeito decidiu o tribunal recorrido por os fundamentos a tal propósito esgrimidos pelos apelantes não nos parecerem revestidos de mérito para afastar os constantes da sentença a tal respeito. [42]
Na verdade, a dívida mostra-se determinável em função do convencionado no mútuo, o preenchimento apresenta-se conforme à autorização, os apelantes foram interpelados pela carta de 18-01-2017 (pontos 15 e 16) para efectuarem o pagamento do valor por que fora preenchida a livrança até à data do respectivo vencimento (10-02-2017), pois que sempre se poderá dizer, em face dos poderes cometidos pela “autorização” e não obstante o facto de o Banco só ter actuado contra os avalistas cerca de nove anos após o incumprimento pelos mutuários (Dezembro de 2008) e mesmo que nada mais lhes tenha entretanto comunicado, que não terá incorrido em má-fé e abuso de direito tal como previsto no artº 334º, do CC, tanto mais que, evidentemente, primeiro, ele terá procurado cobrar o seu crédito junto dos devedores originais, mormente através da garantia hipotecária pelos mesmos dada contemporaneamente com o mútuo, apenas tendo vendido e arrecadado o respectivo produto em 2012, só depois disso tendo passado a exigir dos avalistas o remanescente de toda a responsabilidade decorrente da denúncia do contrato e das respectivas estipulações através da livrança e pelo valor nela inscrito alegadamente apurado com base naquelas.
Conclui-se, enfim, que, pelas descritas razões e nos referidos termos, deve improceder a apelação e confirmar-se a decisão recorrida.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelos recorrentes – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
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Notifique.
Guimarães, 15 de Junho de 2020
Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:
Relator: José Fernando Cardoso Amaral
Adjuntos: Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
Eduardo José Oliveira Azevedo
1. O Acórdão citado foi proferido no processo 949/05.4TBOVR-A.L1-8 (relatado pelo Desemb. Bruto da Costa) que, por sua vez, se refere ao da mesma Relação, de 16-02-2006, proferido no processo 279/2006-6 (relatado pelo Desemb. Granja da Fonseca).
2. Embora entrecortado com uma referência ao caso aqui em apreço, o texto da motivação que precede reproduz, com algumas adaptações, mas sem indicação da sua origem e autoria, o dos Acórdãos da Relação de Coimbra, de 14-02-2021 e de 24-04-2012, proferidos, respectivamente, nos processos nºs 53/09.6T2AND.C1, 927/03.8TBFND-A.C2 e 4857/07.6TBVIS.C1, todos estes relatados pelo Desemb. Henrique Antunes.
3. Identificam-se, sublinhando, as referências concretas ao caso aqui em apreço.
4. Como mais adiante se irá referir, o tribunal observou – e implicitamente entendeu – que, apesar de, na livrança, se mencionar, como data da sua emissão, a de 25-10-2001, que é a da escritura de mútuo, e de, como eles alegaram e resulta dos documentos, o marido estar hospitalizado na Suíça, tal menção não significa que as assinaturas devessem necessariamente, para serem verdadeiras, de comprovadamente ter sido feitas nesse dia e por ocasião daquele acto notarial (ou antes), nada impedindo que o tivessem sido noutra qualquer data (inclusive, depois dela), assim afastando a tese da aventada impossibilidade e, também, a consequente falsidade, e desvalorizando como geradora de dúvida ou de menor crédito da perícia, como também se evidenciará, o facto de a testemunha do Banco ter referido como normal (embora em nada tivesse participado nem na altura estivesse na agência local) que a assinatura de tal garantia por regra era antes ou no momento do financiamento.
5. Tentámos, para aligeirar, transcrever, apenas, o que, afigurando-se mais relacionado com o caso concreto, representa um juízo sobre ele, omitindo-se considerações teóricas aparentemente evitáveis (v.g., as respeitantes às características e aptidão de uma livrança para servir de título executivo, tanto mais que ninguém discute tal natureza) bem como, quando e na medida em que tal se nos afigurou como possível, a copiosa inserção de trechos de decisões jurisprudenciais desnecessárias à compreensão do percurso decisivo seguido ou apenas de remoto nexo com a situação sub judice.
6. Exigência do exequente Banco mutuante aos co-executados mutuários e subscritores do título (os donos da edificação, aliás por eles dada de hipoteca).
7. Trata-se do acórdão proferido no processo nº 9585/16.7T8PRT-A.P1 (Desemb. Augusto de Carvalho).
8. Seguiu-se muito de perto, depois da transcrição do trecho do Acórdão da Relação do Porto, de 25-03-2019, o texto da fundamentação do Acórdão do STJ, de 22-10-2013, proferido no processo nº 4720/10.3T2AGD-A.C1 (relatado pelo Consº Alves Velho), dele reproduzindo diversos trechos intercalados com referências evocativas do presente caso, mas sem qualquer indicação da fonte.
9. Proferido no processo nº 31/14.3TBCMN-A.G1 (relatado pela Desemb. Maria da Purificação Carvalho), no qual, por sua vez, se reproduziu parte do texto que é do Acórdão da Relação do Porto, de 03-04-2014, proferido no processo nº 1033/10.4TBLSD-A.P2 (aí relatado pelo Desemb. Leonel Serôdio).
10. Acórdão da Relação de Lisboa, de 08-06-1995, processo 0100812 (relatado pelo então Desemb. Santos Bernardino).
11. Acórdão do STJ, de 22-10-2013, processo nº 4720/10.3T2AGD-A.C1 (relatado pelo Consº Alves Velho).
12. Acórdãos do STJ, de 14-12-2006, no processo 06ª2589 (relatado pelo Consº Sebastião Póvoas), de 04-03-2008, processo nº 07A4251 (Consº Moreira Alves) e de 13-04-2011, processo nº 2093/04.2TBSTB-A.L1.S1 (relatado pelo Consº Fonseca Ramos) e da Relação do Porto, de 03-04-2014, processo nº 1033/10.4TBLSD-A.P2 (relatado pelo Desemb. Leonel Serôdio) e de 10-05-2021, processo nº 5784/12.0TBMTS-A.P1 (relatado pelo Desemb. Manuel Fernandes).
13. Acórdão do STJ de 22-10-2013, citado.
14. Explicação sobre a não possibilidade de o embargante se prevalecer das duas excepções simultaneamente (nulidade do pacto e abuso de preenchimento da livrança) que também corrobora a explanada no Acórdão de 04-03-2008, já referido.
15. Acórdão do STJ de 22-10-2013.
16. Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, páginas 229 e seguintes.
17. Cujas transcrições salientadas pelos recorrentes contêm falhas e imprecisões.
18. Veja-se, v.g., o Acórdão desta Relação de Guimarães, de 29-10-2020, processo nº 1336/18.0T8PTL.G1 (relatado pelo Desemb. F. Fernandes Freitas): “I- Na reapreciação da decisão da matéria de facto a Relação, enquanto instância de recurso também quanto à matéria de facto, não estando limitada pelos depoimentos e demais provas que lhe tenham sido indicados pelo recorrente, avalia livremente todas as provas carreadas para os autos, valora-as e pondera-as recorrendo às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus conhecimentos das pessoas e das coisas, de modo a formar a sua própria convicção. II- As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. Não se podendo exigir que esta demonstração conduza a uma verdade absoluta (objectivo que sempre seria praticamente impossível de atingir), quem tem o ónus da prova de um facto terá de conseguir criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto.”.
19. Processo nº 549/13.5TBGDM-B.P1 (relatado pela Desemb. Ana Paula Amorim).
20. Sobre tal meio de prova, cfr. os Acórdãos da Relação de Lisboa, de 11-03-2010, processo nº 949/05.4TBOVR-A.L1-8 (Desemb. Bruto da Costa), da Relação de Coimbra, de 14-02-2012, processo nº 53/09.6T2AND.C1, e de 24-04-2012, processos nº 927/03.8TBFND-A.C2 e 4857/07.6TBVIS.C1 (estes relatados pelo Desemb. Henrique Antunes) e, ainda, de 17-10-2017 (processo nº 171/10.8TBIDN-A. C1 (Desemb. Catarina Gonçalves), da Relação de Guimarães, de 07-06-2018, processo nº 3/14.8TJVNF.G2, de 26-09-2019, processo nº 404/13.9TBBRG-A.G1 (Desemb. Lígia Venade) e de 06-05-2021, processo nº 6913/18.6T8BRG.G1 (Anizabel Sousa Pereira).
21. Processo nº 165/10.3TBMUR-A.G1 (relatado pelo Desemb. Filipe Caroço).
22. Contendo-se hoje na sentença também a decisão da matéria de facto controvertida, os vícios deste julgamento não são contemplados no artº 615º mas no artº 662º.
23. Notas ao Código de Processo Civil, III, 249.
24. Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 141.
25. Definido o conceito de questão à luz do artº 608º, nº 2, CPC.
26. Manual de Processo Civil, 2ª edição revista, página 690.
27. A. Varela, na RLJ, Ano 122.º, pág. 112.
28. J. Alberto dos Reis, no “Código de Processo Civil Anotado”, volume V, página 143.
29. Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, 1997, págs. 220 e 221.
30. Autor e obra citados, páginas 220 a 223.
31. Código de Processo Civil Anotado, 2.º, 2.ª edição, pág. 704 .
32. Idem, página 680.
33. Acórdão de 21-06-2011, supra referido.
34. Acórdão de 15-11-2012, relatado pelo Consº Orlando Afonso.
35. Acórdão, de 28-02-2013, relatado pelo Consº João Bernardo (sumário).
36. Idem, no texto.
37. Proferido no processo nº 810/04.0TBTVD.L1.S1, relatado pelo Consº Álvaro Rodrigues.
38. O Acórdão do STJ, de 22-10-2013, prtoceso nº 4720/10.3T2AGD-A.C1.
39. Acórdão da Relação de Lisboa, de 15-03-2018, processo nº 1010/14.6YYLSB-A.L1-6 (relatado pelo Desemb. António Santos).
40. Acórdão do STJ, de 28-09-2017, processo nº 779/14.2TBEVR-B.E1.S1 (Consº Tomé Gomes).
41. Como se entendeu no Acórdão da Relação do Porto, de 05-06-2017, processo nº 549/13.5TBGDM-B.P1 (Desemb. Ana Paula Amorim), na linha da citada jurisprudência do STJ sobre a matéria, “Não admitindo o embargante a sua intervenção na relação imediata e situando-se a sua obrigação no estrito domínio da cambiária entre avalista e portador do título apenas poderia defender-se invocando o pagamento ou um qualquer vício de natureza formal”.
42. Com o que, cingindo-nos aqui ao âmbito da execução e dos embargos, de todo não se afasta a hipótese de os embargantes discutirem a relação subjacente em eventual acção declarativa liberta do espartilho da relação cambiária na medida em que o caso julgado a tal não obste.