Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1384/14.9TBGMR-A. G1 |  |
NATUREZA DAS OBRIGAÇÕES
ABUSO DE DIREITO
Sumário (do relator):
1. São solidárias as obrigações do subscritor da livrança e dos avalistas, razão porque o portador tanto pode demandar todos obrigados como apenas cada um deles individualmente para a satisfação integral da prestação (artigo 512º, nº1, do Código Civil).
2. Não constitui abuso de direito o facto de o credor, conhecendo o estado de insolvência do subscritor da livrança, opte por executar o património do avalista, por ser o mais idóneo para a satisfação das dívidas, quer em função do seu valor quer por estar livre de ónus e encargos, ou seja, nessas circunstâncias a opção do portador da livrança não é inútil nem traduz uma actuação chicaneira e emulativa.
3. também não configura abuso de direito na modalidade de supressio o facto de o credor ter tardado cerca de dois anos para preencher e apresentar a livrança a pagamento, pois não se pode tomar esse hiato temporal como significativo e idóneo a criar aos devedores uma fundada expectativa de que o direito não mais seria exercido.
4. A consequência para o facto de a exequente não ter logrado provar que interpelou os avalistas tem repercussão apenas a nível dos juros de mora, que são devidos apenas desde a citação dos embargantes para a execução nos termos do artigo 610º, nº2, alínea b), do CPC.
ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª S CÍVEL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
I. (…) e mulher (..) deduziram embargos à execução que lhes foi movida pela (…) com base numa livrança em branco subscrita pela X, S.A., e avalizada pelos executados/embargantes.
Alegaram, em síntese: a exequente é ilegítima portadora do título dado à execução, por não lhe ter sido endossado; a exequente actua com abuso de direito porque a penhora deveria iniciar-se pelo bem imóvel sobre o qual incide a hipoteca; é abusivo o preenchimento da livrança porque não foram tidos em conta diversos pagamentos efectuados à exequente, amortizações de capital, e é exigida uma taxa de juro de 7,5% e 7,25 quando não pode ser superior a 4%.
II. A exequente contestou, alegando: o título foi transmitido no trespasse outorgado com o Banco ... em 4 de Abril de 2011; o embargante marido era administrador único da X, SA, e a outra executada é sua mulher, bem sabendo que o seu património pessoal responderia de igual forma pelas dívidas da sociedade; os executados foram interpelados por carta em 26.08.2013 de que ira ser preenchida a livrança pelo valor do crédito em dívida, não podendo os avalistas opor à exequente a excepção de preenchimento abusivo.
III. A sentença final julgou os embargos parcialmente procedentes, tendo determinado o prosseguimento da instância da acção executiva os seus ulteriores termos relativamente ao valor de € 996.713,50 (novecentos e noventa e seis mil setecentos e treze euros e cinquenta cêntimos), acrescido dos juros de mora, à taxa de 4% ao ano até ao pagamento, desde 27.09.2013 até efectivo e integral pagamento, e do respectivo imposto de selo.
IV. Recorrem os embargantes, terminando com as seguintes conclusões:
1. O exequente, logo após a sociedade X, S.A. ter conseguido desonerar o prédio dado de hipoteca ao exequente, avançou ao mesmo tempo: a)- com base no contrato celebrado com a sociedade X, S.A., com o pedido de insolvência da empresa, o que logrou conseguir, reclamando um o valor que entende ter ficado em dívida daquele financiamento, que foi ali também impugnado (e quando foi apresentado um plano de insolvência que visava o pagamento integral das responsabilidades daquela empresa, e o pagamento integral ao exequente, este foi o único credor que votou contra tal plano, que por isso não foi aprovado); b)- com base na livrança que havia sido assinada em branco, executou os embargantes (e não já a X, S.A.), na qualidade de avalistas, pelo mesmo valor que reclamou no processo de insolvência, sendo que ao atuar assim, visava também que os embargantes nem sequer se pudessem defender na execução, colocando em causa os valores em dívida pela X, S.A., pois que era seu entendimento que os embargantes nem sequer se podiam defender com exceções atinentes à relação subjacente, como verteu na sua contestação aos embargos de executado e foi defendido ao longo do processo;
2. Estando a dívida que se executa garantida com uma hipoteca (garantia real) a penhora teria de iniciar-se por aqueles bens, sendo isso mesmo que resulta do artigo 752º. nº. 1 do C.P.C., optando o exequente – numa atuação que não pode deixar de considerar-se de verdadeiro abuso de direito e de verdadeira má fé – por não demandar nesta execução a devedora principal, proprietária do património garantido pela hipoteca, requerendo a insolvência daquela sociedade, sem sequer ter com isso qualquer vantagem especial, pois que na presente execução obteria exatamente o mesmo resultado (já que é credora hipotecária daquele imóvel, tendo assim sido o exequente quem originou a impossibilidade de a execução ser movida contra a devedora principal, situação que levaria a que o património que responderia em primeiro lugar pelo valor da dívida fosse o daquela empresa, e não o dos executados/embargantes, por força daquele artigo 752º. n º. 1 do C.P.C.;
3. Para os avalistas, ao prestarem o aval, não é indiferente que a dívida que avalisam tenha outras garantias, nomeadamente garantias reais, avaliadas pelo credor por valores superiores ao do empréstimo concedido, e não poderiam seriamente e de boa fé contar que o exequente resolvesse tomar uma atitude de lhes exigir imediatamente a si o valor que entende ser devido, como se não existisse o património imobiliário que garante tal montante e que o próprio exequente avaliou por valor muito superior ao montante que está aqui em causa, sendo que, ao atuar assim, visou o exequente contornar um preceito que a Lei quis claramente estabelecer (artigo 752º. Do C.P.C.), pois que, apesar de ter a dívida exequenda garantida com um bem que exigiu à devedora principal, que avaliou por valor superior ao empréstimo que efetuou, avançou unicamente sobre os avalistas, executando-lhes imediatamente o património pessoal, atuando de má fé e em flagrante abuso de direito, o que deverá ser sancionado, não lhe autorizando este direito;
4. No ponto 29 dos Factos Provados o tribunal recorrido deu como provado que o exequente remeteu à sociedade X, S.A. e aos embargantes missivas a comunicar o preenchimento da livrança, mas tal matéria não poderá considerar-se como provada;
5. Logo nos embargos de executado os embargantes requereram que o exequente juntasse comprovativos de ter comunicado aos embargantes o preenchimento da livrança, tendo o exequente junto à contestação três supostas cartas com o teor dado como provado no ponto 29 dos factos provados, que afirma terem sido enviadas, mas não juntou qualquer comprovativo desse envio como havia sido requerido, ou qualquer outra prova de que tais supostas cartas tivessem sido de facto enviadas aos embargantes e/ou por eles tivessem sido recebidas, tendo os embargantes impugnado de imediato o conteúdo e veracidade daquelas supostas cartas;
6. O tribunal recorrido, mesmo sem qualquer comprovativo do envio de tais cartas, deu como provado o seu envio (mas já não a sua receção), com base no depoimento da testemunha J. F., que segundo consta da motivação da decisão, “assegurou que viu cópias das cartas de interpelação juntas a fls. 71 a 73, que foram enviadas para as partes…”;
7. A testemunha J. F. prestou depoimento no dia 04/12/2018, estando o seu depoimento gravado no ficheiro …e como respondeu ao mandatário dos embargantes, apenas entrou contactou com este processo a partir do ano de 2013/2014, ou seja, já após o preenchimento da livrança, denotando ao longo do seu depoimento um claro interesse na defesa do exequente, e até afirma no seu depoimento que esteve a preparar o processo e o julgamento, tendo em seu poder documentos que o exequente havia feito juntar ao processo dias antes e que, pelos vistos, teriam sido elaborados pela testemunha dias antes do julgamento, recorrendo às suas “notas” enquanto prestava depoimento, sendo que, a respeito das cartas, conforme decorre do seu depoimento, aos minutos …(conforme transcrições constantes da motivação do recurso), apenas sabe o que viu no processo e refere, primeiro, que as cartas seriam enviadas pelo responsável do contencioso para, depois, já defender que tais cartas são seriam enviadas “automaticamente”, sendo que as reuniões que teve com os embargantes ocorreram após a data que consta daquelas porque aquela testemunha apenas começou a ter contacto com o processo a partir de 2013/2014, numa altura em que a livrança já estaria preenchida;
8. Nunca teria qualquer sentido que aquelas cartas fossem enviadas automaticamente, quando é certo que, se o procedimento fosse automático, as cartas sairiam logo que se verificasse o primeiro incumprimento por parte da X, S.A., o que não foi aqui o caso, e naturalmente que o preenchimento de uma livrança implica atos humanos e não automáticos;
9. Também a este respeito a testemunha R. P. prestou depoimento no mesmo dia 04/12/2018….(conforme transcrições constantes da motivação do recurso) que só viu cópias das cartas no processo, mas não viu também qualquer registo das cartas, e não afirmou saber que os embargantes tomaram conhecimento das cartas, sendo evidente que se tal envio tivesse ocorrido o exequente teria em seu poder esse comprovativo, nomeadamente o registo e ou o aviso de receção de tais cartas (e teria junto aos autos) e as testemunhas, aí, também teriam acesso a esse documento;
10. Nada mais existe a respeito do envio destas cartas, sendo que nenhuma das testemunhas ouvidas interveio de qualquer forma na elaboração ou envio dessas cartas e limitam-se a afirmar que viram cópias no processo, sem poder garantir que as cartas foram enviadas e/ou recebidas pelos embargantes.
11. Também a testemunha D. T., falou sobre esta matéria no seu depoimento prestado no dia 17/01/2019, no ficheiro …, sendo que não tem o menor sentido a falta de crédito que o tribunal recorrido atribuiu a esta testemunha, sem qualquer fundamentação válida para tal, até porque foram as próprias testemunhas do exequente quem desmentem o argumento do tribunal recorrido para retirar credibilidade à testemunha, quando afirmaram que esta testemunha estava por dentro de todo o assunto, conforme depoimento da testemunha J. C., no dia 04/12/2018, …, mais concretamente ao minuto 01:28:00, quando refere “Quem aparecia mais até era a filha, a D. T..” e até da testemunha J. F., no local citado, ao minuto 24:00, que refere que conheceu a testemunha D. T., que “acompanhava o pai.”, não existindo qualquer razão para o tribunal recorrido retirar credibilidade à testemunha D. T., que apesar da sua ligação ao assunto, acompanha permanente o embargante nos seus negócios e não deixou de falar com verdade, mostrando conhecimento direto do assunto;
12. Se a testemunha D. T., por ser filha dos embargantes, não merece credibilidade, embora tenha acompanhado diretamente o assunto e tenha conhecimento direto da situação, também não haveria razão para as testemunhas do exequente, seus funcionários e subordinados, que nem sequer acompanharam o assunto diretamente, merecerem toda a credibilidade, como faz o tribunal recorrido;
13. A respeito da questão das cartas, a perguntas da mandatária do exequente, refere a testemunha D. T., aos minutos 38:00 que foi com espanto que vieram a saber, no âmbito da execução, que o exequente tinha preenchido a livrança sem qualquer conhecimento dos embargantes, naturalmente porque nada havia sido transmitido anteriormente;
14. O ónus da prova da veracidade daqueles documentos (cartas) e do envio das mesmas aos embargantes e sua receção competia ao exequente, e apesar de ter sido requerido que o exequente juntasse o comprovativo do envio da comunicação aos embargantes do preenchimento da livrança, o exequente limitou-se a juntar aos autos cópia de três cartas, sem juntar qualquer comprovativo de envio ou receção, cartas essas que foram imediatamente impugnadas, limitando-se o recorrente a socorrer-se de duas testemunhas, seus funcionários, que afirmam que não enviaram aquelas cartas e que apenas viram cópias no processo, tentando uma delas (J. F.) fazer um esforço enorme para convencer o Tribunal que aquelas cartas teriam sido enviadas (afirmando, primeiro, que era um colega que as enviava e, depois, que eram enviadas automáticamente);
15. Competindo ao exequente o ónus da prova do envio e do conhecimento daquelas cartas pelos embargantes, não basta que se diga que se viu cópia das cartas no processo para que se consiga fazer a prova de que de facto as mesmas foram enviadas para os embargantes e recebidas por estes, até porque no processo todos nós vemos cópia das cartas que o exequente juntou, mas o que falta saber é se essas “cópias” alguma vez tiveram um original que fosse enviado aos embargantes e recebido por estes, e essa prova não foi feita, e daí que, nos termos do artigo 414º. do C.P.C., esta dúvida terá de resolver-se contra a parte a quem o facto aproveita, que seria ao exequente;
16. Aquilo que se torna necessário, nesta comunicação, é informar os avalistas da forma como a livrança vai ser preenchida e dos valores que vão ser ali insertos, e a sua proveniência e razão de ser, e não apenas informar o seu valor global, como consta das cartas que o exequente supostamente teria enviado para os embargantes, e não basta que se diga que se enviou cartas, tornando-se necessário que se demonstre que tais cartas chegaram ao conhecimento dos avalistas (ou que, se não chegaram, foi por culpa dos embargantes);
17. Conforme referido no douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 04/04/2017, disponível em www.dgsi.pt, que parece ter sido seguido também (mas apenas em parte!) pelo tribunal recorrido, “O principio da boa fé e o dever de actuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art.º 762º nº 2 do CC, impõe ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, como o presente, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos visam garantir. Este entendimento apesar de ser minoritário começa a ser perfilhado por parte jurisprudência, como é exemplo, o ac. da RL n.º 1847/08.5TBBRR-A.L1-6, de 20-01-2011 onde consta no sumário: “é necessária interpelação prévia do avalista quando, sendo o título entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim o avalista tem conhecimento do montante exato e da data em que se vence a garantia prestada.”;
18. Como se escreve no acórdão da Relação de Lisboa proferido no processo nº 5528/11.4 YYLSB-Al.1.7 com data de 20.12.2016 e jurisprudência aí citada E tal exigência de interpelação radica-se no princípio geral atinente ao cumprimento das obrigações, enunciado no artigo 762º, nº 2, CC, nos seguintes termos: «No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.» Se a LULL dá ao avalista a possibilidade de discutir o preenchimento da livrança em branco, esta faculdade tem subjacente o conhecimento dos exactos termos daquele preenchimento. (…) Só assim é possível dar a conhecer ao avalista os exactos termos em que foi preenchida a livrança, dando lhe a oportunidade de proceder ao seu pagamento. Concluindo se dirá que não tendo sido fixado um prazo no pacto de preenchimento, a falta de comunicação da Exequente tem como consequência que a obrigação só se considere vencida com a citação do avalista/ executado. Só por via desta comunicação, o avalista adquire o conhecimento do montante em divida porque foi preenchida a livrança e da data em que se vence a garantia prestada. Para que a possa pagar no momento do vencimento, sem incorrer no agravamento da divida, tem que saber a data em que ela se vence.
Pelo que se justifica que se ponha a cargo do credor o ónus de se lhe dar conhecimento dessa data. (..) ao assinar o aval na livrança em branco quanto ao vencimento, pré avalista aceita, ex. ante, poder ter de cumprir na data do vencimento, a prestação que, então for devida e a partir daí as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor. A assunção do risco tem esse limite. Assim sendo, se não for informado pelo credor do vencimento da obrigação, isto é, se não for colocado em condições de poder cumprir nos mesmos termos em que o pode fazer o subscritor, daí não poderá resultar um aumento do risco do pré-avalista. Ou seja: o pré avalista, quando não for mais tarde intimado para cumprir, não estará vinculado a mais do que aquilo que estaria se fosse esse o momento do vencimento da obrigação. (…) A consequência da não observância desse ónus, pelo credor, é a de ele não poder fazer responder o avalista pelo agravamento da dívida a partir do vencimento dela. É como se o vencimento da obrigação só tivesse ocorrido, do ponto de vista do avalista, a partir da citação para a execução, se esse tiver sido o primeiro momento em que teve conhecimento do vencimento da obrigação do subscritor.(…) Como no caso o exequente não deu essa informação (e é ele que tinha de provar esse facto (…), é como se a livrança, para o embargante, só se tivesse vencido aquando da citação que lhe foi feita para a execução, pelo que só a partir de então é que a quantia nela inscrita passa a vencer juros quanto a si.”
19. Conforme referido no mesmo douto acórdão, a interpelação não se basta com o envio de cartas ainda que não rececionadas pelo respetivo destinatário, não sendo exigível ao avalista, invocando a sua não interpelação prévia, fazer a prova de que a carta a si endereçada não lhe foi efetivamente enviada e por isso ele não a recebeu, pois isso cairia numa situação de prova diabólica que deve ser desde logo arredada, só lhe sendo exigível fazer a prova do não recebimento da carta, ou do desconhecimento do seu teor, se à partida estiver dado como assente que a missiva lhe foi enviada, visando a sua interpelação, sendo que como se viu do depoimento da testemunha D. T., tais cartas nunca chegaram ao conhecimento dos embargantes e não existe qualquer prova do seu envio;
20. Deste modo, o ponto 29 dos factos provados deverá ser daí eliminado, passando tal matéria para os factos não provados, ou exarar-se nos factos provados um novo ponto, em substituição do ponto 29, do seguinte teor: “O exequente não deu conhecimento os embargantes e à sociedade X, S.A. do preenchimento da livrança nem os termos de tal preenchimento”, e tendo em conta a não prova deste facto pelo exequente, nunca o exequente poderia peticionar dos embargantes, pelo menos, os juros que entendeu serem devidos desde o vencimento da obrigação até ao momento em que os embargantes foram citados para a execução, ou seja, os juros desde a data em que a obrigação se venceu (e não apenas os juros desde o preenchimento da livrança) até à citação para a execução;
21. No ponto 33 dos factos provados foi dado como provado que foi comunicada pelo exequente à X, S.A., em 18/05/2009, a alteração do “spread de 3% para 4% passando a Taxa Anual Efectiva (TAE) para 5,533%, calculada à data de emissão desta carta”, matéria que terá de passar para os factos não provados, sendo que tal carta só foi junta pelo exequente em 22/11/2018, juntamente com outros documentos, tendo tal carta sido devidamente impugnada pelos embargantes;
22. Tendo o exequente junto, ao mesmo tempo, vários acordos de pagamento celebrados com a sociedade X, S.A., não verificou o tribunal recorrido (apesar de tal constar no requerimento de pronuncia dos embargantes) que aquela suposta carta tem data de menos de um mês após ter sido celebrado um acordo de prorrogação de prazo - 29/04/2009 - em que nada foi acordado entre o exequente e a subscritora da livrança a respeito de alterações de spread e seria desde logo muito estranho que o exequente ao celebrar aquele acordo com data de 29/04/2009 não alterasse também o spread do contrato e optasse por fazê-lo através de uma carta (isto sem prejuízo de o exequente não poder alterar, unilateralmente, o spread do contrato através daquela carta;
23. Também não verificou o tribunal (apesar de ter sido chamada a atenção para tal facto) que no último “acordo de alteração do contrato de mútuo” junto também ao mesmo requerimento, que foi celebrado em 28/03/2011, referindo-se ao contrato inicial, refere-se que “a taxa contratual consignada no ponto Um da Cláusula Sétima, corresponde à taxa Euribor a três meses, acrescida de um “spread de três por cento, sendo que já consignaram anteriormente, em 4,5%”, o que não baste com aquela carta, que fala em 4% e não em 4,5%;
24. Também relativamente a esta carta, apesar de a mesma ter sido impugnada, o exequente não juntou qualquer registo comprovativo do seu envio, e apenas a testemunha J. F. (que como se referiu supra, apenas acompanhou o processo numa fase final, a partir do ano 2013/2014, mas tenta arranjar explicações para todas as incongruências do exequente) fala desta carta e para referir, aos minutos 12:25, que apesar de constar do acordo de 28/03/2011 que a taxa anteriormente era de 4,5%, não tinha indicação do spread ter mudado para 4,5,%, e que apenas viu cópia daquela carta, sem poder afirmar que a carta foi enviada ou rececionada, mas mesmo assim, apesar de tal documento ter sido impugnado, o tribunal recorrido deu como provado que aquela comunicação ocorreu, mesmo sem o exequente ter junto (como podia e devia) o comprovativo do registo ou do aviso de receção daquela carta;
25. Como resulta dos extratos juntos aos autos, na data daquela carta a sociedade X, S.A. já não estava a fazer pagamentos, debitando o exequente os juros do empréstimo a negativo na conta bancária, pelo que nunca se poderia afirmar que a sociedade X, S.A. teria aceitado pagar os juros àquela taxa, ainda que tacitamente;
26. Aplica-se aqui – até pela relevância que tem a situação no desenrolar da situação - a mesma jurisprudência referida supra, vertida no acórdão do T. Relação de Guimarães de 04/04/2017, relativamente à informação aos avalistas do preenchimento da livrança, ou seja, ainda que aquela carta tivesse sido enviada – que não foi, teria também de demonstrar-se a sua receção pelos embargantes, e isso não resultou minimamente demonstrado, sendo que exigir ao avalista fazer a prova de que a carta cuja cópia foi junta aos autos, sem qualquer comprovativo de envio, endereçada à sociedade X, S.A. para alterar o spread do contrato não foi efetivamente enviada e por isso não foi recebida seria uma prova diabólica que deve ser desde logo arredada, competindo tal ónus ao exequente;
27. Na data em que a carta teria supostamente sido remetida (18/05/2009) a sociedade X, S.A. já não tinha sede naquele local (Rua …) há cerca de um ano, conforme é possível constatar do documento que ora se junta, e que é um print retirado da página oficial do Ministério da Justiça (e que é facilmente consultável na internet), donde consta a alteração da sede da empresa, que ocorreu em 16/07/2008, documento esse a que só agora os embargantes tiveram acesso, como do mesmo resulta e por isso não podia ter sido apresentado antes deste momento, o qual deverá ser admitido nos termos do artigo 423º. nº. 3, 425º. e 651º. do C.P.C.;
28. O exequente não prova que tal carta foi enviada, nem que tal carta foi recebida pela X, S.A., e muito menos pelos avalistas, e daí que, nos termos do artigo 414º. do C.P.C., competindo ao exequente o ónus da prova do envio e receção daquela comunicação pela X, S.A., não tendo o exequente junto aos autos qualquer comprovativo do envio de tal carta (e seria fácil, bastando juntar o registo ou o aviso de receção de tal carta, se de facto existisse, e naturalmente teria de estar também no processo) a dúvida sobre a realidade deste facto terá de resolver-se contra a parte a quem o facto aproveita, que seria ao exequente;
29. Deste modo, o ponto 33 dos factos provados deverá ser daí eliminado, passando tal matéria para os factos não provados, e daí também que - sem prejuízo das considerações que se irão tecer relativamente à impossibilidade de alteração do spread contratado de forma unilateral pelo exequente – não tendo havido comunicação à X, S.A. e muito menos aos avalistas de qualquer alteração do spread contratado, é evidente que os valores inscritos na livrança pecam por exagero, por conterem o cômputo de juros não devidos, e superiores aos constantes do contrato celebrado entre a X, S.A. e o exequente, verificando-se o seu preenchimento abusivo e em desconformidade com o pacto de preenchimento;
30. No ponto 32 dos factos provados consta como data do contrato celebrado 29/04/2019, quando na realidade tal contrato tem data de 29/04/2009, tratando-se de um claro lapso de escrita, que deverá ser corrigido;
31. No ponto 41 dos Factos Provados o Tribunal recorrido deu como provado que sobre o prédio hipotecado pela X, S.A. a favor do exequente “impediam” ónus no Registo Predial que impossibilitavam as demandas judiciais, o que não corresponde à realidade, e resulta desde logo do depoimento da testemunha R. P. (para não abordarmos sequer o depoimento da testemunha D. T., que isso mesmo confirmou), no seu depoimento no local citado, aos minutos 09:20, quando refere que o embargante resolveu a situação dos ónus do prédio e demonstrou isso ao exequente;
32. Ficou claro do seu depoimento que, embora o prédio hipotecado inicialmente tenha tido ónus, que resultaram de ter sido registada a ação de simulação e impugnação pauliana acima referida, que impediu a comercialização do prédio durante anos, esse processo foi resolvido e o prédio ficou livre e desimpedido, sendo que, como resulta da Lei e do conhecimento de qualquer jurista, aqueles ónus não impossibilitavam as demandas judiciais, até porque nunca esteve em causa a hipoteca a favor do exequente, e se o exequente optasse pela sua execução, podia até adjudicar o prédio no âmbito da execução (como prometeu mas não cumpriu) sem necessidade de qualquer licença de utilização;
33. Daí que não tenha o menor sentido o facto provado no ponto 41, devendo o mesmo ser eliminado ou substituído por outro que refira apenas: “O prédio de que a sociedade X, S.A. é proprietária e que foi dado de hipoteca, encontra-se em reconstrução”.
34. Deverá retirar-se dos factos não provados desde logo a alínea a), que deverá passar para os factos provados, que se prende com o preenchimento abusivo da livrança, sendo que o tribunal recorrido não teve sentido crítico para perceber a falta de razoabilidade do pedido do exequente, atendo-se apenas a dar credibilidade a um mero título que poderia ter sido preenchido por um qualquer valor, limitando-se a dar por bom tudo quanto foi referido pelo exequente, mesmo quando os documentos juntos aos autos traduzem outra realidade, e apesar de o exequente não ter cumprido aquilo que lhe foi determinado desde o início, ou seja, que juntasse o cálculo descriminado, que serviu de base ao preenchimento da livrança em causa nos autos, onde conste o plano de pagamento do crédito, desde a sua constituição, as prestações que foram pagas e as respectivas datas, amortizações efetuadas e respetivas datas e juros imputados, também isso não suscitou qualquer reserva ao tribunal recorrido;
35. Sendo os embargantes executados enquanto avalistas de uma livrança, invocaram o preenchimento abusivo daquela livrança alegando que não eram corretos os valores pedidos pelo exequente, que pecam por exagero, uma vez que a devedora principal fez pagamentos ao exequente por conta do valor que estava a ser peticionado, e não sendo os avalistas os devedores principais foi requerido logo na petição dos embargos de executado a notificação do exequente para juntar aos autos o cálculo, discriminado, que serviu de base ao preenchimento da livrança em causa nos autos, nomeadamente todo o plano de pagamentos do crédito em causa nos presentes autos, desde a sua constituição, donde constassem todas as prestações liquidadas do plano de pagamentos, com as respectivas datas, todas as amortizações efetuadas, com as respetivas datas, os juros imputados, e todos os créditos a favor da devedora, efectuados no respetivo plano de pagamentos, tendo o tribunal “a quo” deferido tal junção, conforme ficou a constar da ata da audiência prévia realizada nos presentes autos em 11/09/2018, em que se afirma “o Tribunal considera que se mostra importante para a boa decisão da causa que, a exequente proceda à junção aos autos do cálculo descriminado, que serviu de base ao preenchimento da livrança em causa nos autos, onde conste o plano de pagamento do crédito, desde a sua constituição até ao momento actual, as prestações que foram pagas e as respectivas datas, amortizações efectuadas e respectivas datas e juros imputados.”, mas o exequente, com diversas evasivas, nunca deu cumprimento (pelo menos integral) ao requerido;
36. Conforme referido no douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07/02/2017, disponível em www.dgsi.pi, “Nos embargos de executado (tal como nas ações de simples apreciação negativa) as regras que presidem à distribuição do ónus da prova, e que se baseia em normas de direito substantivo, não se alteram: o titular do direito continua sempre a ter de provar os factos que o constituem, enquanto o titular do dever correspondente tem de provar os factos que impedem, modificam ou extinguem os efeitos dos primeiros”, e assim, se os embargantes impugnam o montante aposto na livrança por excessivo, ao exequente incumbe a alegação e prova de como chegou a tal valor, enquanto que aos embargantes incumbe a prova de que o preenchimento foi efetuado em contrário do acordado;
37. Embora no caso de se socorrer de um título cambiário o exequente nada tenha que alegar no requerimento executivo para obter a satisfação do seu direito, a partir do momento em que o executado, em sede de embargos à execução, invoca a relação subjacente e o preenchimento abusivo da livrança, o exequente tem o ónus de justificar o montante nela por si aposto, alegando discriminadamente os valores que a compõem, de modo a poder ser questionado pela contraparte e aferido pelo tribunal, já que não sendo o título executivo uma sentença, o executado está perante o requerimento executivo na mesma posição em que estaria perante a petição inicial da correspondente ação declarativa, podendo alegar em oposição à execução tudo o que poderia alegar na contestação àquela ação – pode alegar nos embargos matéria de impugnação e matéria de exceção;
38. Se os embargantes podem alegar tal matéria, podem requerer a produção de diligências de prova tendentes a demonstra os factos que alega, e pedir a junção aos autos de documentos em poder da parte contrária, nos termos do artigo 429º. do C.P.C., como fizeram nos presentes autos, posto que o valor inserto na livrança peca por exagero, até porque tendo o crédito inicial sido concedido pelo valor de € 1.250.000,00, e tendo sido pago ao exequente, pelo menos, € 903.278,60 (€ 600.000,00 de amortização + € 303.278,60 de juros) o exequente ainda vem peticionar mais cerca de € 1.000.000,00 mais juros aos embargantes;
39. O exequente nunca pretendeu juntar tais documentos, e nunca o fez, afirmando mesmo no seu requerimento de 14/12/2018 a respeito da pretendida junção daquele cálculo discriminado, que “a aqui embargada, nada mais tem a acrescentar”, sendo por isso aplicável o disposto no artigo 430º. do C.P.C., invertendo-se o ónus da prova nos termos do artigo 417º. nº. 2 do C.P.C. e 344º. nº. 2 do C.C., sendo que caso assim não se entendesse, a interpretação dos artigos 417º. nº. 2 e 430º. do C.P.C., e o artigo 342º. do C.C. – no sentido de que, numa execução como a presente (em que está em causa uma livrança executada apenas contra os avalistas), e em que o exequente não documenta nem explica devidamente qual o cálculo discriminado que serviu de base ao seu preenchimento, nomeadamente os juros que lhe imputou e de que forma, a que taxas e em que períodos os calculou, mesmo depois de tal lhe ter sido reiteradamente ordenado, na sequência de ter sido requerido pelos executados para demonstrarem o preenchimento abusivo da livrança, não levaria à inversão do ónus da prova - sempre seria inconstitucional, por violar o artigo 20º. da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente o seu numero 1 e 4, quer porque não permitiria a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, quer porque não existiria um processo equitativo e justo e verificar-se-ia uma verdadeira denegação de justiça;
40. Ao contrário do defendido pelo exequente, conforme douto acórdão da Veneranda Relação de Guimarães de 12-04-2018, “Quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devem ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança, por não haver entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas, tendo, neste caso, legitimidade para invocar o preenchimento abusivo da livrança.”;
41. Em 15/05/2015 o exequente havia junto aos autos uma suposta “nota de débito” com a qual pretendia justificar os valores que constavam da livrança (nota esta que o tribunal recorrido verteu no ponto 42 dos factos provados como sendo a decomposição dos valores insertos na livrança), e tal documento (nota de débito) foi impugnado pelos embargantes, e bastaria ao tribunal recorrido fazer contas aos juros que ali se encontram mencionados, para se perceber que tais juros estão mal calculados, já que tendo em conta as taxas e cada um dos períodos de tempo ali referidos, facilmente se verifica que os juros ascenderiam, no total, a € 116.776,54, e não aos € 119.263,97 ali mencionados, assim como o valor da sobretaxa de 2% ali referida, que no máximo ascenderia a € 37.023,56, e o erro de cálculo quer de um valor, quer do outro, vem a inquinar, depois, os demais valores ali referidos, sendo certo que nunca foi explicado também a que se refere a rúbrica “Mutuários Conta Despesas” ou “Imposto sobre Despesas” – que não se vê resultarem do contrato - para além de que as taxas de juro ali referidas não têm o menor sentido, pois o contratado foi a taxa Euribor Trimestral arredondada para o quarto do ponto percentual superior acrescida do “spread” de três por cento, e aquela taxa era muito superior, já que a taxa Euribor a três meses sofreu – tal como todas as outras –reduções brutais naqueles períodos;
42. Independentemente dos documentos que já se encontravam juntos ao processo (nomeadamente a carta do exequente que foi junta na primeira audiência prévia), e a “nota de débito” que o tribunal recorrido traduziu no ponto 42 dos factos provados, o tribunal recorrido quando saneou o processo considerou que se mostrava importante para a boa decisão da causa que o exequente juntasse aquele cálculo discriminado aos autos (conforme ata da audiência prévia de 11/09/2018), e como o exequente não deu cumprimento, reiterou o despacho para serem juntos tais documentos (conforme despacho de 12/10/2018, parte final), e continuando o exequente sem cumprir a obrigação de juntar tais documentos (juntando outros documentos que não se referiam ao contrato desde o início), por despacho de 07/11/2018 o tribunal recorrido voltou a ordenar ao exequente a junção daqueles documentos, vindo então o exequente por requerimento de 22/11/2018 juntar alguns documentos aos autos, mas continuando sem cumprir aquilo que lhe foi ordenado, afirmando o exequente relativamente aos documentos requeridos que nada mais tinha a acrescentar e recusando-se a juntar o requerido;
43. Dos documentos que o exequente juntou aos autos, consta um documento, denominado “análise do extrato da X vs Impacto no contrato” (documento este que se encontrava nas mãos da testemunha J. F. quando prestou o seu depoimento e que pelos vistos foi feito por esta testemunha ao preparar o julgamento, segundo afirmou no seu depoimento), mas que não representa o cálculo discriminado solicitado, estando aliás errado, bastando somar os valores parcelares de juros referidos como tendo sido pagos pela X, S.A. para se verificar que o seu montante não é de € 279.141,49 (como se refere no final), mas de € 303.278,60, e também por isso tal documento foi impugnado;
44. O exequente nunca juntou aos autos a explicação e documentação de como chegou aos valores que inscreveu na livrança e não é minimamente crível que o não pudesse fazer, apesar de lhe ter sido ordenada pelo Tribunal, e por isso continuou sem ser explicado pelo exequente que cálculos efetuou para atingir aqueles valores, nomeadamente de juros nos períodos em causa e as taxas de juro que aplicou, e em que períodos;
45. Só nessa altura (22/11/2018, já com o julgamento a iniciar-se) o exequente juntou o pacto de preenchimento da livrança – cujo conteúdo está espelhado nos 30 e 31 dos factos provados –, e apesar do referido na cláusula décima quarta (cujo teor consta do ponto 24 dos factos provados) do contrato assinado entre a X e o exequente, os avalistas não intervieram em tal escritura enquanto tal, sendo que a embargante M. A. nem sequer interveio, a qualquer título, naquela escritura;
46. Dos demais documentos juntos pela exequente nessa altura resulta a existência de vários acordos de alteração do contrato de mútuo em causa nos autos, todos sem intervenção dos avalistas enquanto tal, acordos esses que constam dos pontos 32 a 39 dos factos provados, e apenas no último desses contratos (celebrado em 28/03/2011), foi alterado o spread do contrato por acordo entre a X, S.A- e o exequente, não existindo tal alteração em qualquer dos outros contratos.
47. Consta deste último “acordo de alteração do contrato de mútuo”, celebrado em 28/03/2011 (mas autenticado apenas em 18/04/2011), referindo-se ao contrato inicial, que “a taxa contratual consignada no ponto Um da Cláusula Sétima, corresponde à taxa Euribor a três meses, acrescida de um “spread de três por cento, sendo que já consignaram anteriormente, em 4,5%” (mas esta parte do documento a Mº. Juiz “a quo” não transcreveu para os factos provados), ficando desde logo sem se perceber quando é que foi supostamente consignada a taxa de 4,5%, sendo que falar-se em “anteriormente” é um conceito completamente vago e indeterminado, sem que possa afirmar-se sequer que esta alteração a que se faz referência como “anteriormente” teria sido aquando daquela suposta carta datada de 18/05/2009, pois em tal carta fala-se num spread de 4% e não de 4,5%, mas esta questão também não levantou qualquer reserva ao tribunal recorrido, como seria mister;
48. Os embargantes não têm sequer conhecimento quando é que houve – e qual a razão para tal – alteração do spread do contrato de 3% para 4% ou para 4,5% como se fala naquele contrato, e isso é fundamental para poderem fazer contas, não se podendo olvidar que o exequente, apesar de reiteradamente notificado, nunca juntou aquele cálculo discriminado para se perceber como chegou aos valores da livrança;
49. É completamente incompreensível que tendo o tribunal recorrido entendido que a junção daqueles documentos era importante para a boa decisão da causa, depois inflete o seu entendimento e mesmo sem aquela junção julga os valores apostos na livrança como bons, apesar de todas as incongruências resultantes dos documentos juntos pelo exequente, sendo que apesar de essa ser a decisão mais fácil e mais rápida, não é a que a Justiça impõe, sendo aliás uma verdadeira denegação de Justiça;
50. Ainda que o envio daquela carta que consta no ponto 33 dos factos provados tivesse sido de facto ocorrido – que não ocorreu - não poderia também o exequente alterar, unilateralmente, o spread do contrato através daquela carta - e se tivesse existido algum acordo para tal, teria ficado vertido no acordo celebrado em 29/04/2009 – sendo que o contrato de crédito previa claramente que os juros serão calculados à taxa Euribor trimestral acrescida de um spread de 3%, não se prevendo ali qualquer alteração unilateral de tal spread;
51. Ao contrário do que defendia o exequente, a cláusula décima nona do contrato de crédito (que está vertida nos pontos 27 e 28 dos factos provados) não permite essa alteração do spread, sendo que o que o contrato prevê na cláusula 19º. é a “alteração do indexante consignado para a determinação da taxa de juro ao presente contrato, ou a forma do seu cálculo”, e não alterações nas taxas do indexante consignado, sendo que o indexante contratado foi a taxa Euribor a 3 meses (conforme cláusula sétima do contrato), e não existiu qualquer alteração de tal indexante consignado no contrato, já que até ao final do contrato o mesmo se manteve (taxa Euribor a 3 meses), o que resulta, aliás, do teôr das alterações ao contrato juntas pelo exequente, pelo que nunca teria sentido a suposta pretendida alteração;
52. Se se entendesse que aquela cláusula 19ª. do contrato se destinava a permitir a alteração do spread do contrato de forma unilateral por parte do exequente, como “entender conveniente”, tal cláusula sempre seria manifestamente nula, nos termos do artigo 280º. Do C.C., por tal taxa ser indeterminável e tornar o negócio contrário à ordem publica e aos bons costumes, sendo tal nulidade de conhecimento oficioso;
53. Se mais não existisse, torna-se evidente que o exequente debitou juros do empréstimo a uma taxa que não foi acordada, nem se encontra minimamente documentada, e pelos vistos nem o exequente sabe quando teria sido fixada uma taxa superior à inicial, falando na ultima adenda ao contrato apenas em “anteriormente”, evidenciando um claro preenchimento abusivo da livrança, por valores excessivos, e por isso nunca o exequente discriminou o cálculo dos juros que imputou ao contrato, para se perceber os excessos que cometeu, ficando sem se saber que taxas foram aplicadas, desde quando e até quando, e sobre que valores foram calculadas, e o exequente, apesar de notificado pelo Tribunal, nunca o esclareceu;
54. As obrigações avalizadas foram apenas as que constam daquele contrato inicial, celebrado em 29/03/2007 e nada mais, e em nenhum dos acordos de alteração existiu a intervenção dos avalistas enquanto tal, que por isso, nessa qualidade, não autorizaram quaisquer alterações ao contrato inicial (e a embargante M. A. em nada interviu, de todo, à exceção do pacto de preenchimento), e de tais contratos também é possível verificar que não foi acordada qualquer capitalização de juros, sendo que não se pode afirmar que pelo facto de o embargante A. T. intervir naqueles contratos a representar a X, S.A. (apenas), só por isso estenderia a anuência aos avalistas, já que tal não tem o menor sentido, sendo que a embargante M. A. não interviu em tais alterações, e se a literalidade e abstração vale para o que interessa ao exequente, tem de valer para o demais;
55. Analisado o pacto de preenchimento de livrança – que só naquele requerimento de 22/11/2018 foi junto e por isso só naquela altura os embargantes sobre o mesmo se podiam pronunciar, como fizeram, no requerimento de 04/12/2018 – verifica-se que o mesmo se cinge àquele mesmo contrato de 29/03/2007, celebrado por um determinado montante, por uma taxa de juro acordada e por um determinado prazo, e daí que, não tendo os embargantes/avalistas intervindo enquanto tal naqueles acordos de alteração do contrato inicial, nunca poderiam ser obrigados às suas cláusulas, desde logo quer no que toca ao prolongamento do prazo (e suas consequências), quer no que toca à alteração da taxa de juro, e os contratos só podem modificar-se por mútuo consentimento dos contraentes (artigo 406º. do C.C.);
56. Para os avalistas não é indiferente o prazo do contrato que se disponibilizam a garantir e a sua forma de pagamento, desde logo porque, não sendo cumprido o prazo de pagamento inicial, o credor teria de considerar o contrato incumprido (o que resulta da Lei – artigo 781º. do C.C. –, e da cláusula 17ª. do contrato, vertida no ponto 25 dos factos provados) e exigir imediatamente o valor em dívida, preenchendo a livrança e exigindo o capital em dívida e, a partir daí, juros à taxa de 4%, ao passo que a extensão do prazo do contrato (já para não falar na alteração da taxa de juro) levou o exequente a imputar sucessivamente juros à taxa contratual, acrescida de juros moratórios a taxas que nunca explicou, tendo entretanto aumentado o spread contratual, e avolumando enormemente o valor em causa, e se tal fosse possível, poderia levar a que, no limite, tivesse sido acordado entre as partes prolongar o contrato por 20 anos e, nesse caso os avalistas ficariam vinculados a um prazo que não foi tido em conta quando assumiram a responsabilidade em causa;
57. Por o exequente não juntar os elementos requeridos e ordenados, os embargantes encetaram diligências para conseguir os extractos bancários da X, S.A. (que entretanto foi declarada insolvente), o que fizeram juntar aos autos através de requerimento de 13/11/2018, e analisados tais extratos, se em 29/03/2009 o contrato fosse imediatamente considerado incumprido nos termos da Lei e do próprio contrato, por falta de pagamento da prestação devida (artigo 781º. do C.C.), e preenchida a livrança (como resultava do contrato), não havia então qualquer valor em dívida de juros do empréstimo, passando então a ser devidos juros apenas à taxa de 4% ao ano, e havendo ainda a totalidade do prédio que foi dado de garantia por hipoteca, cenário que se foi agravando ao longo dos anos;
58. Não é indiferente para os avalistas o spread fixado no contrato inicial (3%) ou aquele que terá sido acordado posteriormente entre o exequente e a subscritora da livrança de 5% (ou até aquele invocado de 4,5% mas não demonstrado);
59. Tais alterações ao contrato inicial também não poderiam ocorrer ao abrigo do pacto de preenchimento assinado, sendo que ao caracterizar a natureza jurídica do aval, o Dr. Abel Pereira Delgado, LULL, 3ª Edição, a página 147, expressa, que "o aval, apresenta-se essencialmente, como uma fiança, aplicando-se-lhe, assim, os princípios fundamentais reguladores desta, desde que as disposições próprias da lei cambiária se não ajustam de modo explícito", ou seja, como ato cambiário que é o aval, está sujeito ao regime jurídico cambiário, mas aplicam-se-lhe os princípios fundamentais reguladores da fiança;
60. A jurisprudência é pacífica em entender que é nula por indeterminabilidade, designadamente por não conter um plafond máximo, a cláusula de qualquer contrato (ou de pacto de preenchimento) que não seja determinável, nomeadamente nos termos da qual o fiador/avalista dá o seu acordo a quaisquer modificações, renovações e/ou substituições a um contrato que avalizou, nomeadamente de prazo ou moratórias, que venham a ser convencionadas entre o banco e o devedor garantido, e bem assim às alterações dos juros acordados (e ainda que fossem permitidas pelo contrato, que não eram);
61. É completamente indeterminado dizer-se – como consta do pacto de preenchimento - que se aceita “eventuais renovações e substituições” de obrigações garantidas (nomeadamente de prazos de pagamento - que levam a novas obrigações de juros - e taxas de juro, e da própria obrigação principal), sem qualquer “baliza” ou teto máximo, o que leva à nulidade de tal estatuição, e do próprio aval, sendo o que decorre do artigo 280º. do Código Civil, quando estatui que “É nulo o negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável”;
62. Tratando-se de dívidas futuras, “a validade do contrato depende de terem as partes estabelecido o critério e os conteúdos objectivos com base nos quais serão avaliados no vencimento a pretensão do credor e o dever do devedor, porque no momento do contrato devem existir os requisitos deste, devendo, assim, as partes conhecer com certeza o modo de determinação da prestação” – Vaz Serra, RLJ Ano 107º, pp.. 259/260, e refere Menezes Cordeiro, “Fiança de conteúdo indeterminado”, in CJ, Ano XVII, Tomo III, p. 62, que a lei não permite que alguém se obrigue a pagar a outrem, sem limite, o que este ou terceiro quiser, não podendo o fiador ficar à mercê do credor, passando como que um cheque em branco;
63. A lei não admite que alguém, sem quaisquer limites, se possa declarar fiador e/ou avalista de todos os débitos que um terceiro tenha ou possa vir a ter, ou que alguém se obrigue eternamente e sem definição de prazo e respetivas condições, equivalente a alguém se obrigar a pagar a outrem o que este queira, sem limite algum, e a determinabilidade deve existir no momento da constituição do aval, no documento em que é estipulada;
64. A prestação é indeterminável para os efeitos do nº. 1 do art. 280º do Código Civil quando inexiste um critério para proceder à sua determinação, e para que a prestação seja determinável, deverá resultar da interpretação do contrato que o garante deve, desde o início, conhecer os limites da sua obrigação ou, ao menos, os critérios de fixação desses limites, o que não sucede com o pacto de preenchimento em causa, já que no pacto de preenchimento não foram previstos ou estipulados critérios para balizar as renovações e substituições das obrigações garantidas, o que implica a indeterminabilidade do pacto, com a consequente nulidade, por imperativo do artº. 280º n.º 1, parte final do CC, nulidade esta de conhecimento oficioso a todo o tempo, nos termos do art.º 286.º do C.C. (cfr. Manuel de Andrade, em Teoria da Relação Jurídica, vol. II, Almedina, 1974, pág.333, Meneses Cordeiro, em Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, tomo I, Almedina, 3.ª edição, 2005, pág.688, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1976, pág.431);
65. A ausência de limites à garantia prestada é nula também por contrária à ordem pública - artigo 280.º. nº. 2, sendo que seria necessário também que fosse convencionado um critério operativo passível de conduzir à efetiva determinação da responsabilidade dos avalistas, sendo necessário que, no pacto, tivesse sido estabelecido o limite máximo do montante a garantir, bem como o prazo de validade da garantia, isto é, um limite quantitativo da responsabilidade assumida pelo avalista e um limite temporal de validade do aval no futuro;
66. Ao dizer-se no pacto que a livrança garante todas as obrigações e/ou responsabilidades da X, S.A. perante o exequente, constituídas ou a constituir, qualquer que seja a sua origem ou natureza decorrentes do financiamento obtido, “bem como as suas eventuais renovações e substituições, até à sua integral liquidação”, os avalistas obrigar-se-iam ilimitadamente correndo um risco de difícil avaliação, ficando inteiramente à mercê do exequente;
67. Deve exigir-se que, no momento da celebração do pacto, se consigne um critério objetivo e limitativo de determinação, pois que a colocação ilimitada do devedor nas mãos do credor torna irremissivelmente nulo (artº 280 nº 1 do Código Civil) o pacto, e esse critério não pode ser o mero arbítrio do credor ou de terceiro, sendo certo que a exigência de determinabilidade é transversal a qualquer prestação, sendo, portanto, aplicável às obrigações emergentes de negócios jurídicos cambiários, e o pacto de preenchimento é um contrato e nos termos do artigo 280 nº. 1 do C.C. é nulo se o objecto for indeterminável, não existindo qualquer critério para proceder à sua determinação;
68. Assim, o pacto de preenchimento em causa nos autos – que foi apenas junto com o requerimento do exequente de 22/11/2018 e por isso só nessa altura os embargantes sobre o mesmo se puderam pronunciar – é nulo, e essa nulidade é de conhecimento oficioso e inquina o aval prestado, afetando-o do mesmo vício;
69. Depois de assinado o pacto de preenchimento, verificou-se alteração dos elementos essenciais do contrato, quer relativamente a prazos de cumprimento, quer relativamente aos juros acordados, contra o previsto no contrato e sem qualquer acordo dos avalistas, existindo também assim um preenchimento abusivo do possuidor da livrança em branco;
70. Dos extratos juntos pelo exequente ao mesmo requerimento de 22/11/2018, como doc. nº. 1, e dos que os embargantes juntaram ao seu requerimento de 13/11/2018, resulta que, apesar de ter sido contratado que os juros “serão calculados à taxa Euribor Trimestral arredondada para o quarto do ponto percentual superior acrescida do “spread” de três por cento”, e da variação da taxa de juro Euribor a 3 meses (que consta, aliás, do documento já junto aos autos pelos embargantes através do seu requerimento de 08/10/2018), os juros eram calculados e imputados à X, S.A. a taxas superiores às devidas, havendo juros indevidos, verificando-se ainda que a partir do momento em que a X, S.A. não conseguiu pagar aqueles juros, o exequente “ficcionava” descobertos de conta na conta à ordem da X, S.A. para cobrar outros juros, sendo lançados igualmente aqueles juros não pagos na conta à ordem, a negativo, e depois eram cobrados juros da conta à ordem, a taxas que nunca foram acordadas nem explicadas e muito acima das que constam do contrato, conseguindo assim “cobrar” juros de juros (e respetivo imposto de selo), de valores superiores a € 40.000,00, assim “capitalizando” juros de forma ilegal e contra o estabelecido no D.L. 344/78, vigente à data;
71. Conforme se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12/10/2018, disponível em www.dgsi.pt, “o descoberto de conta pressupõe uma situação pontual - e não uma situação como a que ocorreu com a conta da X – sendo tolerado pelo banqueiro, por curto prazo, como modo de facilitar momentaneamente a tesouraria dos clientes.”, mas não era isto que sucedia no caso em questão, pois eram debitados pelo exequente os juros não pagos do empréstimo na conta à ordem da X, S.A., imposto de selo, despesas de regularização de crédito e comissões, o que não encaixa na figura do “descoberto de conta”, não se tratando de operações de facilidade de tesouraria (não tendo a X, S.A. beneficiado de qualquer disponibilidade monetária que possa corresponder a um mútuo bancário) e depois lançava juros do depósito à ordem a taxas superiores a 20%, que calculava sobre os valores que o próprio exequente tinha lançado a negativo na conta à ordem, operações perfeitamente visíveis dos extratos juntos ao requerimento de 13/11/2018 (que são os mesmos do requerimento do exequente de 22/11/2018), a partir de Dezembro de 2008, quando os pagamentos de juros começam a falhar por parte da X, S.A., verificando-se claramente que eram então aí lançados os juros do empréstimo a negativo e, posteriormente, cobrados novos “juros devedores D/O” de valores elevadíssimos, imposto de selo desses juros e comissões;
72. Não foi a X, S.A. quem retirou da conta de depósitos à ordem as quantias que eram ali lançadas a débito pelo exequente, e que a deixaram com saldo negativo, e os lançamentos realizados pelo exequente em nada se assemelham a uma concessão de crédito à cliente, que nunca foi negociada e muito menos reduzida a escrito, sendo que aquilo que o contrato celebrado entre a X, S.A. e o exequente previa, na sua cláusula oitava (que o tribunal recorrido verteu no ponto 21 dos factos provados), era que, em caso de “mora no pagamento da prestação de capital e/ou juros” seriam cobrados juros à taxa de 4%, e daí que nunca o exequente pudesse cobrar os juros da conta à ordem sobre os juros do contrato, àquelas taxas elevadíssimas, e tais juros vieram, depois, a influenciar o valor que o exequente veio a considerar estar em dívida por parte da X, S.A. e ao montante do preenchimento da livrança que está a ser peticionado aos embargantes;
73. Quanto a esta questão dos juros que eram debitados a estas taxas na conta da X, as testemunhas do exequente foram inquiridas, tendo a testemunha J. C. – que até entende que este procedimento nem precisa de consentimento do cliente – referido aos minutos 07:00 do seu depoimento, no local supra citado (conforme transcrição constante da motivação) que a taxa de juros da conta à ordem é “Para aí vinte e qualquer coisa porcento seguramente.”, confirmando também que o descoberto de conta normalmente é uma coisa pontual e não o que ocorria com a conta da “X, S.A.”, e relativamente ao preçário geral do banco onde supostamente estaria prevista a taxa daqueles juros (preçário que nunca foi junto aos autos pelo exequente), aos minutos 15:30:00 até entende que o mesmo não tem de ser comunicado ao cliente;
74. Também a testemunha J. F. se refere a estes juros no seu depoimento, aos minutos 17:40, referindo não saber se foi acordado alguma coisa com a X relativamente a estes juros que eram debitados na conta do cliente a taxas superiores a 20% ou se foi acordado o descoberto de conta e não ter dúvidas que “a taxa de juro em descoberto bancário é sempre superior à taxa de juro do… contrato.”, embora tentassem depois estas testemunhas – com toda a sua parcialidade - arranjar uma explicação para aquele procedimento do exequente, que pelos vistos o tribunal recorrido, sem qualquer sentido crítico, aceitou, ao afirmarem que poderia ter sido acordado (embora não soubessem afirmar) com o cliente cobrar aqueles juros para não comunicar as moras ao Banco de Portugal, embora também não houvesse explicação para esse procedimento, dado que a empresa X, S.A. já não tinha nessa altura qualquer atividade e vantagem nessa falta de comunicação, até porque estava completamente paralisada e a tentar libertar o prédio do ónus que tinha para o entregar em pagamento ao exequente;
75 A este respeito também a testemunha D. T. se referiu, no seu depoimento no local citado aos minutos 14:00 (conforme depoimento transcrito na motivação), afirmando que nunca pediram ao exequente para proceder daquela forma, que não tinham já nessa altura qualquer problema em serem comunicadas moras ao Banco de Portugal, nunca negociaram uma taxa de juro diferente da que constava do contrato para a mora e nem sabiam que taxa o exequente estava a aplicar pela conta a negativo, já que sempre lhes foi transmitido que os lançamentos estavam mal, que o sistema informático lançava automaticamente na conta à ordem os valores, mas iriam ser corrigidos;
76. No entanto, embora aquelas testemunhas não pudessem afirmar se a X aceitou aquela situação de cobrança daqueles juros, e apesar da testemunha D. T. afirmar que tal acordo nunca existiu, o tribunal recorrido foi mais longe e refere na motivação que esse acordo existiu, o que nunca poderia ocorrer;
77. Estes juros indevidos tiveram também influência no valor do preenchimento da livrança, pois que, “empolaram” o valor em dívida da X, S.A., e quando foi depositado naquela conta bancária, em Abril de 2011, o valor de € 600.000,00 resultante da venda de uma fração do prédio, o exequente pagou-se também daqueles “juros de juros” e deduziu ao capital apenas a diferença, em prejuízo da X, S.A. e naturalmente dos embargantes;
78. Do documento junto ao requerimento dos embargantes de 08/10/2018 – que não foi impugnado pelo exequente – que é um print obtido da página de internet do Banco de Portugal, resulta que a variação da taxa de juro Euribor a 3 meses no período de Janeiro de 2008 a Fevereiro de 2014 sofreu reduções drásticas, o que não resulta ter sido tido em conta dos juros imputados à X, S.A., bastando verificar que, feitas as contas devidamente, há juros debitados de valores muito superiores aos devidos, como é exemplo o lançamento feito nos extratos a 30/12/2009 (em que há uma diferença de mais de € 5.000,00) e em 28/05/2010, em que há uma diferença de mais de € 8.000,00;
79. Dos extratos bancários juntos aos autos resulta que em 20/04/2011 (altura em que foi feita a venda de uma fração do prédio por € 600.000,00), dos lançamentos feitos a negativo naquela conta de juros do contrato, de juros de juros, comissões e impostos, o exequente criou um saldo negativo de € 125.097,20, “ficcionando” depois a concessão de um novo crédito de € 1.250.000,00 e de utilizações, fazendo toda uma série de operações incompreensíveis e que nunca explicou, e arranjando maneira de o valor da amortização feita pela X, apesar de o depósito ser de € 600.000,00 passar apenas para o “numero redondo” de € 430.000,00, mas o tribunal recorrido não teve qualquer espírito crítico relativamente à falta de comprovação pelo exequente do valor real da dívida e da forma como chegou aos valores que colocou na livrança, e aos documentos constantes do processo que evidenciam um exagero nos valores peticionados pelo exequente, preferindo dar relevância a um mero documento, produzido pelo exequente, mas junto aos autos pelos embargantes, para tentar com isso afirmar que os embargantes aceitaram que o valor do capital em dívida seria de € 820.000,00, o que não é verdade;
80. Tendo os embargantes alegado no artigo 35º. da sua oposição que os valores peticionados pelo exequente não eram corretos e que havia um preenchimento abusivo, após a dedução de embargos veio a remetida pelo exequente uma carta, dirigida à X, S.A., donde consta serem adevidos, com referência a 30/09/2014, valores inferiores àqueles que constam da livrança, pelo que os embargantes juntaram tal documento na audiência prévia de 05/05/2015, tendo ainda junto posteriormente (em 13/05/2015) um extrato também recebido do exequente, tratando-se de documentos particulares, emitidos pelo exequente e que, nos termos do artigo 376º. nº. 2 do C.C., os factos que dos mesmos constam se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do exequente, seu autor, sendo eu os embargantes limitaram-se a juntar aquele documento e a relatar o que o mesmo refere, demonstrando que os valores que o exequente colocou na livrança em qualquer caso nunca seriam corretos, jamais referindo ou aceitando que o valor em dívida pela X, S.A. (nomeadamente de capital) era o que estava referido em tal documento (€ 820.000,00), sendo que, se assim fosse, não teriam insistido com a notificação do exequente para juntar o cálculo discriminado que serviu de base ao preenchimento da livrança, desde a sua constituição, e se o tribunal recorrido assim entendesse, não teria deferido o pedido de junção pelo exequente daquele cálculo, desde o início do contrato, bastando, nesse caso, que tivesse sido junto esse cálculo desde a amortização feita de capital, ocorrida em Abril de 2011!;
81. Mas ainda que o capital fosse aquele, bastaria o tribunal recorrido ter tomado atenção aos requerimentos feitos pelos embargantes e aos documentos juntos (nomeadamente o cálculo junto ao requerimento de 04/12/2018, que foi admitido e não foi impugnado) para verificar que aqueles juros (que o exequente refere na nota de débito que juntou e que foi impugnada) sempre pecariam exagero, e daí que, tendo em conta todos os elementos juntos aos autos, nunca teria sentido o tribunal recorrido ter considerado, como fez, que não existiu preenchimento abusivo da livrança, mesmo sem entrar em linha de conta com a inversão do ónus da prova resultante de o exequente não ter cumprido com a junção que lhe foi ordenada;
82. Foram sendo juntos novos documentos pelo exequente praticamente até ao dia do julgamento (nomeadamente o pacto de preenchimento), e só nessa altura os embargantes se podiam pronunciar sobre eles e sobre as conclusões que o exequente pretendesse deles retirar, e se o tribunal recorrido admitiu os reiterados pedidos de junção dos documentos por parte do exequente (face à sua recusa em fazê-lo), é porque considerou (como referiu) essa junção relevante para a boa decisão da causa;, mas depois limitou-se a retirar de tais documentos apenas aquilo que servisse para confirmar o suposto direito do exequente, sem o menor espírito crítico relativamente aos mesmos, e não dando qualquer relevância ao facto de o exequente se ter recusado a juntar e/ou identificar corretamente aquele cálculo que serviu de base ao preenchimento da livrança;
83. Independentemente da inversão do ónus da prova que teria de ocorrer em resultado da falta de junção, pelo exequente, do cálculo discriminado que serviu de base ao preenchimento da livrança, nomeadamente dos juros imputados, os embargantes, com base nos documentos que constam do processo, socorreram-se de um economista para fazer o seu cálculo e verificar as contas do exequente, juntaram esse cálculo ao seu requerimento de 04/12/2018 e disponibilizaram-se a entregar suporte digital de tal documento, editável, para comprovação dos valores, tratando-se de um documento essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, documento esse que foi admitido pelo tribunal recorrido e não foi impugnado pelo exequente;
84. Desse documento retira-se que, partindo do cálculo dos juros que o exequente imputou na livrança (e que constam da nota de débito que juntou com o seu requerimento de 15/05/2015 e cujo conteúdo o tribunal recorrido verteu no ponto 42 dos factos provados), fazendo os respectivos cálculos, dia a dia, às taxas que o exequente refere, o valor total ascenderia a € 116.776,54 e não a € 119.263,97 como diz o exequente, ou seja, menos € 2.487,43;
85. Retira-se igualmente desse documento que, se colocarmos os períodos corretos, mês a mês (e não por vários meses como faz o exequente, fazendo depois uma de média na taxa), com um spread de 5% e com a taxa Euribor correta (constante do documento junto ao requerimento de 08/10/2018, retirado da página oficial do Banco de Portugal, e não impugnado), o valor total ascenderia a € 108.681,36 e não a € 119.263,97, ou seja, menos € 10.582,61.
86. Resulta ainda do mesmo documento que, se colocarmos os períodos corretos, mês a mês, com um spread de 3% (único que os avalistas acordaram) e com a taxa Euribor correta (constante do documento mesmo junto ao requerimento de 08/10/2018), o valor total ascenderia a € 70.823,51 e não a € 119.263,97, ou seja, menos € 48.440,46. 87. Por outro lado, se pegarmos nas mesmas taxas de juro fixadas pelo Banco de Portugal, acrescentando-lhe o spread do contrato de 3% e os períodos corretos (mês a mês), ainda que se admitisse que com a amortização de capital feita pela subscritora da livrança o capital passava para € 820.000,00, a totalidade dos juros devidos durante todo o período do contrato, até 30/09/2013, ascenderia no máximo a € 351.862,25.
88 Tendo sido pagos juros pela subscritora da livrança (é o que resulta da soma dos valores constantes do documento nº. 2 junto pelo exequente ao seu requerimento de 22/11/2018) no montante de € 303.278,60, seriam devidos apenas mais € 48.583,65, sendo que tendo em conta o capital inicial, os juros ainda em dívida e a amortização efetuada, o valor total em dívida de capital e juros à data do preenchimento da livrança poderia ser, no máximo (e já em prejuízo da subscritora da livrança) de € 868.583,65, sendo que tais cálculos nem sequer entram em linha de conta com os juros moratórios que a exequente ia lançando na conta à ordem, capitalizando juros que ali debitava, e que foram também indevidamente liquidados pela subscritora da livrança, mormente aquando da entrega do valor de € 600.000,00, pelo que o valor em dívida seria ainda inferior, e é assim manifesto que, para além de a amortização feita pela subscritora da livrança não ser de apenas € 430.000,00 (pois que esse foi o valor que o exequente entender ser devido, depois de debitar na conta à ordem da empresa valores que não eram devidos), os juros pagos pela subscritora da livrança não foram de € 279.141,49 como refere o exequente, o que resulta até da mera soma dos valores constantes do documento nº. 2 junto pelo exequente e acima referido;
89. Retira-se assim também daqui ter existido um preenchimento abusivo da livrança por parte do exequente, ali incluindo um valor muitíssimo superior àquele que, efetivamente, poderia ser exigido quer à X, S.A., quer aos avalistas;
90. Por tudo quanto ficou referido, é evidente que existiu um preenchimento abusivo da livrança por parte do exequente, devendo ser eliminada a alínea a) dos factos não provados, acrescentando-se um novo ponto nos factos provados com a mesma redação da alínea a) que consta dos factos não provados.
91. Daí que, o que existe neste momento – caso o pacto de preenchimento da livrança e o aval não fosse considerado nulo, como supra referido, e no que se não concede – é uma situação em que o exequente não preencheu devidamente o valor da livrança, ali incluindo valores que não são devidos, sendo, por isso, o respectivo valor errado e o montante em dívida incerto e, por isso, inexigível sem que seja feita e demonstrada a devida liquidação;
92. Igualmente deverá ser eliminada a alínea b) dos factos não provados, passando tal matéria para os factos provados, por tudo quanto se referiu, e ainda porque o exequente - que permitiu que a subscritora da livrança alterasse unilateralmente a forma de pagamento, os prazos e os juros do contrato, agravando a sua responsabilidade, sem consentimento expresso dos avalistas – ao pretender responsabilizar agora os avalistas por um valor de uma livrança onde incorporou elevadíssimos juros (mais de € 120.000,00 a taxa não acordadas com os avalistas e ao arrepio do contrato inicial e do pacto de preenchimento), esperando cerca de dois anos para a preencher e apresentar a pagamento a livrança (pois que o incumprimento, nos termos do ultimo “acordo” feito, deu-se em Novembro de 2011), depois de ter utilizado o valor da entrega feita pela subscritora (€ 600.000,00) para pagar mais juros (cerca de € 170.000,00) que não existiriam se não tivesse permitido o prolongamento do prazo de pagamento, atua em evidente abuso de direito, que sempre competiria ao tribunal sindicar.
93. Finalmente, ainda que se desse como boas as rúbricas insertas na livrança que constam da nota de débito junta pelo exequente, dali resulta que na livrança teria já sido incorporado, além do mais, um montante de € 119.263,97 a título de juros, mais € 37.446,67 de sobretaxa de juros de mora, vindo depois peticionar o exequente novos juros sobre o valor total da livrança, o que nunca poderia ser permitido, por configurar claramente uma situação de capitalização de juros e anatocismo não permitida, pelo que os juros devidos a partir do preenchimento da livrança teriam de o ser apenas sobre o montante do capital e não sobre a totalidade da livrança;
94. A decisão recorrida, violou por erro de interpretação e aplicação, além do mais, o disposto no artigo 280º. do C.C., 342º. do C.C. 344º. nº. 2 do C.C., 406º. do C.C., 417º. e 430º. do C.P.C., 20º. da C.R.P., 10º. da L.U.L.L., e deverá ser revogada, de acordo com as conclusões anteriores
V. Cumpre apreciar e decidir.
Síntese das questões que ressumam das conclusões de recurso:
1. Foram incorrectamente julgados os factos insertos nos pontos 29º, 33º e 41º e nas alíneas a) e b) da decisão de facto?
2. Existiu preenchimento abusivo da livrança?
É a embargada que tem de demonstrar os valores encontrados para o preenchimento da livrança, por aplicação da inversão do ónus de prova prevista nos artigos 430º. do C.P.C. e 417º, nº1, do C.P.C. e 344º. nº. 2 do Cód. Civil, e entendimento diferente viola o artigo 20º. da Constituição da República Portuguesa, quer porque não permitiria a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, quer porque não existiria um processo equitativo e justo e verificar-se-ia uma verdadeira denegação de justiça?
3. A garantia prestada pelos embargantes é nula nos termos do nº2 do artigo 280º do Código Civil, caso se entenda que a cláusula 19ª do contrato permitia a alteração do spread de forma unilateral, e os juros contabilizados sobre a totalidade do valor da livrança revela capitalização de juros e anatocismo não permitido?
4. Existe abuso de direito por banda da exequente?
1. Matéria de facto.
a). Refira-se desde logo que o erro de escrita detectado pelos recorrentes no ponto 32 é manifesto, pois decorre do documento para onde a decisão remete (fls. 296/297) que o acordo de alteração sobre a data de pagamento da primeira amortização de capital foi efectuado em 29.04.2009 e não em 29.04.2019.
b. O ponto 29 dos factos provados enuncia que, por cartas datadas de 23 de agosto de 2013, a exequente comunicou à subscritora da livrança e aos embargantes a resolução do contrato de empréstimo por incumprimento, o preenchimento do título por € 996.713,50, com vencimento no dia 27 de setembro de 2013.
Relativamente à existência dessa comunicação, a Srª Juíza formou a sua convicção com base em três documentos juntos pela embargada (fls 71, 72 e 73), como sendo as cópias dos textos das missivas adrede enviadas à X (subscritora da livrança) e aos embargantes (avalistas), e evocou também o depoimento da testemunha J. F., funcionário da exequente, que apesar da livrança já se encontrar preenchida na altura em que contactou com a situação, asseverou ter visto aqueles documentos.
Não temos razões para questionarmos a genuinidade desses elementos probatórios ou sequer para se excluir em absoluto a possibilidade de ter ocorrido a referida comunicação, mas basta a circunstância de não haver notícia nos autos do aviso de recepção relativamente a qualquer uma das três cartas, ou da própria devolução de alguma delas, para se instalar a dúvida séria quanto ao efectivo envio das missivas.
Assim, a conclusão que se impõe é claramente no sentido da exclusão do facto da matéria provada.
Mas, equivocam-se os recorrentes quando dizem que deve considerar-se provado o contrário (que a comunicação não ocorreu) por mor de impender sobre a exequente/embargada o ónus da prova do facto. É que as regras sobre a repartição do ónus da prova só servem na fase da aplicação do direito, para o tribunal resolver as situações de non liquet sobre quaisquer pontos da matéria de facto, i.é, o momento próprio em que devem ser avocadas essas regras é necessariamente após a decisão da matéria de facto, em que o juiz «tem de proferir um verdadeiro julgamento sobre o thema decidendum (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 197).
c). As considerações expendidas na alínea anterior têm inteira validade na apreciação da impugnação do ponto 33º, que alude a uma carta datada de 18.05.2009 que a exequente enviou à X em que lhe dá conta da elevação do spread de 3% para 4%.
Também quanto a essa carta não foi apresentado o correspondente aviso de recepção, nem qualquer expediente devolvido. E o posterior acordo de 28 de março de 2011 não ajuda a dissipar as dúvidas, reparando-se que o ponto IV sugere que as partes haviam anteriormente acordado um spread de 4,5%, contudo não é especificada a data nem a forma da mencionada consignação desse spread.
d). Consta do ponto 41 que “o prédio de que a sociedade X, SA, era proprietária e que foi dado de hipoteca, encontrava-se em construção bruta e sobre o mesmo impediam ónus no Registo Predial que impossibilitavam as demandas judiciais”, mas os recorrentes entendem que apenas deve referir que “o prédio de que a sociedade X, S.A., é proprietária e que foi dado de hipoteca encontra-se em reconstrução”.
Os recorrentes não refutam propriamente que chegou a estar registada uma ação ordinária intentada contra a X, S.A, pois é uma evidência que decorre das informações do Registo Predial juntas pela embargada com a apresentação da contestação, pretendem apenas que se elimine a referência a esse ónus em função do depoimento da testemunha R. P..
A alteração que se impõe, por se mostrar aconchegada ao teor da exigida prova documental (informações registrais) passa pela seguinte redação: “O prédio de que a sociedade X, SA, era proprietária e que foi dado de hipoteca, encontrava-se em construção bruta; mediante a aposição 2007/04/04 foi registada uma ação em que a X era ré, pedindo-se a nulidade por simulação da compra e venda desse imóvel”.
e). Os recorrentes reclamam a inclusão no acervo provado da matéria das alíneas a) - «o preenchimento da livrança foi efectuada pela exequente de forma abusiva, ao arrepio do acordado com os executados»- e b) - «a exequente agiu contra os ditames da boa fé»- contudo é uma pretensão que não merece atendibilidade, porquanto a matéria em causa é de índole conclusiva e contém conceitos de direito, representando a antecipação do sentido da solução de uma questão jurídica relevante sobre o mérito dos embargos (o preenchimento abusivo da livrança).
Em conformidade com o exposto, considera-se estabilizada a seguinte matéria de facto provada:
1º - Caixa ... intentou a execução com o nº 1384/14.9TBGMR, a que o presente está apenso, contra os aqui embargantes, A. T. e M. A., para cobrança da quantia de € 1,045.780,75 (um milhão e quarenta e cinco mil setecentos e oitenta euros e setenta e cinco cêntimos).
2º - A exequente é portadora e deu à execução um documento constante de fls. 56 dos autos de execução, cujo conteúdo se considera aqui por integralmente reproduzido, e onde consta, além do mais, as seguintes inscrições:
a) “Nº 502639270070015465, local e data de emissão: ..., 07.03.29, vencimento: 2013-09-27; importância: € 996.713,50 valor: operação bancária de empréstimo, no seu vencimento pagarei (emos) por esta única via de livrança à Banco ... ou à sua ordem, a quantia de novecentos e noventa e seis mil setecentos e treze euros e cinquenta cêntimos; assinatura(s) do(s) subscritor(es): X, S.A., (seguido de assinatura ilegível de A. T.); nome e morada do(s) subscritor(es): X, SA, Av. …; e constando ainda do seu verso, entre outros: “Dou o meu aval à firma subscritora, A. T. e M. A. (assinaturas ilegíveis) ” - cfr. fls. 56.
3º - Por escritura outorgada em 04/04/2011, no Cartório Notarial de Lisboa a cargo da Dra J. S. exarada de fls. 33 a fls. 38 do Livro 130-B o Banco ..., SA, pessoa colectiva nº ..., matriculado na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o mesmo número, procedeu ao trespasse à Caixa ..., aqui Reclamante, do “estabelecimento comercial que constitui a universalidade de activos (intangíveis e fixos tangíveis) e passivos, nomeadamente, contratos de depósito, contratos de mútuo, e, de uma forma geral, a totalidade dos direitos e obrigações de que é titular o trespassante no âmbito da sua actividade bancária”.
4º - De entre os direitos e obrigações transmitidas e segundo o que consta daquela escritura “estão incluídos neste contrato de trespasse, nomeadamente (….) os créditos sobre mutuários, devedores e restante clientela a ele afecta, acompanhada de todas as garantias e acessórios (…)”, conforme documento junto a fls. 74 a 85 da execução Apensa, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5º - A exequente instaurou a execução, em 19-05-2014, com fundamento na livrança referida em 2º, alegando no requerimento executivo, entre o mais:
“1º - A exequente é a Caixa ..., pessoa colectiva de utilidade pública, reconhecida por despacho publicado no D.R. nº 243, II Série, de 22 de Outubro de 1991, anexa ao Caixa ..., conforme alteração estatutária publicada no D.R. nº 205, III série, de 06 de Setembro de 1991, N.I.P.C. …, com sede na Rua … em Lisboa; 2º A exequente tem por objecto social a realização de todas as operações permitidas por Lei aos Bancos. 3º Por escritura outorgada em 04/04/2011, no Cartório Notarial de Lisboa a cargo da Dra. J. S. exarada de fls. 33 a fls. 38 do Livro 130-B o Banco ..., SA, pessoa colectiva nº ..., matriculado na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o mesmo número, procedeu ao trespasse à Caixa ..., aqui Reclamante, do “estabelecimento comercial que constitui a universalidade de activos (intangíveis e fixos tangíveis) e passivos, nomeadamente, contratos de depósito, contratos de mútuo, e, de uma forma geral, a totalidade dos direitos e obrigações de que é titular o trespassante no âmbito da sua actividade bancária”, como tudo se infere e prova pela cópia da referida escritura que ao diante se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (…).
4º De entre os direitos e obrigações transmitidas e segundo o que consta daquela escritura “estão incluídos neste contrato de trespasse, nomeadamente (….) os créditos sobre mutuários, devedores e restante clientela a ele afecta, acompanhada de todas as garantias e acessórios (…). 5º Motivo pelo qual foi transmitido à exequente o título em causa nos presentes autos.
6º Na qualidade de tomador é a exequente legítima portadora de uma livrança no valor de €996.713,50, (novecentos e noventa e seis mil setecentos e treze euros e cinquenta cêntimos) com vencimento em 2013.09.27 (…).
7º O referido título encontra-se subscrito pela sociedade “X, S.A.” e avalizada pelos senhores A. T. e M. A..
8º Na data de vencimento da livrança a mesma não foi paga nem pela sociedade subscritora nem pelos mencionados avalistas, apesar de para isso terem sido interpelados.
9º Encontram-se assim os executados obrigados a pagar à exequente a quantia de €996.713,50, acrescida dos juros vencidos, desde a data de vencimento, 27.09.2013, até à presente data, 20.05.2014, compreendendo as seguintes taxas: - Juros de 27.09.2013 a 31.12.2013 à taxa de 7,5,00%, €19.661,20; - Juros de 01.01.2014 a 20.05.2014 à taxa de 7,25%, €27.518,85, perfazendo o montante total de €47.180,05 e ainda a quantia de €1.887,20, a título de imposto de selo, assim como os juros vincendos à taxa legal até ao integral e efectivo pagamento”, conforme requerimento executivo junto a fls. 2 e seguintes da execução apensa, cujo teor se dá como integralmente reproduzido.
6º - Por escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca, outorgada no dia 29 de Março de 2007, no Cartório Notarial sito na Avenida …, em …, outorgado por J. P. e mulher R. M., na qualidade de primeiro, A. T., na qualidade de administrador único da sociedade X, SA, e B. J., na qualidade de procurador do Banco ..., SA, sendo que pelos primeiros outorgantes foi dito que dão donos e legítimos possuidores de metade indivisa do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número …, que pela escritura vendem à representada do segundo outorgante, pelo preço de quinhentos e cinquenta mil euros, que já receberam, que aceitou o contrato.
7º - Pelo segundo e terceiro outorgantes nas qualidades em que outorgam foi dito que o Banco ..., SA, concede à sociedade representada pelo segundo outorgante, um empréstimo no montante global de um milhão duzentos e cinquenta mil euros (…), do qual o segundo outorgante desde já confessa devedora a sociedade sua representada.
8º - Declarou ainda o segundo outorgante que em nome da sociedade sua representada, pela presente escritura constituiu a favor do Banco ..., SA, hipoteca voluntária sobre a totalidade do prédio, com todas as suas construções e benfeitorias, edificadas ou a edificar, para garantia do bom e pontual pagamento;
9º - a) De todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade X, SA, perante o Banco ..., provenientes do empréstimo constante do documento complementar anexo a esta escritura no montante de um milhão duzentos e cinquenta mil euros e respectivos acessórios, que aquela sociedade se obriga a amortizar conforme o estipulado no mesmo contrato;
10º - b) Dos juros às taxas a consignar em contrato, computados, para efeitos de registo, em sete por cento ao ano, acrescidos de quatro por cento em caso de mora, a título de cláusula penal;
11º - c) Das despesas judiciais e extrajudiciais, incluindo honorários de advogados, computadas, para efeitos de registo em cinquenta mil euros que o Banco ... tenha de fazer para cobrança dos seus créditos.
12º - Garante assim a presente hipoteca o montante máximo de capital e acessórios de um milhão setecentos e doze mil e quinhentos euros.
13º - Que todos os documentos, sejam de que natureza forem, em que a sociedade representada do segundo figure como responsável perante o Banco ..., SA, e que, porventura, se encontrem em conexão com a presente escritura, dela ficarão a fazer parte integrante, para efeitos de execução (…), conforme documento junto a fls. 54 a 60, cujo teor se dá aqui como integralmente reproduzido.
14º - Consta do documento complementar, entre outras, cláusulas:
15º - “Cláusula terceira – Um - o empréstimo é concedido pelo prazo de quatro anos, a contar da presente data, com termo em vinte e nove de Março de dois mil e onze.
16º - Dois- Sem prejuízo do prazo fixado no antecedente número, o prazo de duração do presente empréstimo poderá ser prorrogado por uma ou mais vezes, mediante mero e prévio acordo escrito entre as partes.
17º - Cláusula quarta - Um- O Banco ... fica autorizado a debitar e descontar quaisquer livranças na conta de depósitos à ordem referida na cláusula segunda, pelo montante correspondente aos reembolsos de capital, juros e demais encargos. (…)
18º - Cláusula quinta – Um – A sociedade mutuária compromete-se a liquidar o presente empréstimo em duas amortizações de capital da seguinte forma:
- Uma primeira no montante de setecentos e cinquenta mil euros (…), em vinte e nove de Março de dois e nove. - Uma segunda e última de quinhentos mil euros, no termo do presente contrato, em vinte e nove de Março de dois e sete. E pagamento de juros com periodicidade trimestral, com início em vinte e nove de Junho de dois mil e sete.
19º - Dois – A taxa anual efectiva (TAE) a aplicar ao presente contrato será de sete vírgula cento e oitenta e seis por cento, calculada de harmonia com os artigos nºs 4 e 5 do Decreto-Lei nº 220/94, de 23 de Agosto. (…)
20º - Cláusula sétima – Os juros referidos na cláusula quinta serão contados dia a dia sobre o capital mutuado, pagos trimestralmente e postecipadamente relativamente ao período a qua respeitem e serão calculados à taxa euribor trimestral arredondada para o quarto do ponto percentual superior acrescida do “spread” de três por cento.
21º - Cláusula oitava – Um – No caso de mora no pagamento de prestação de capital e/ou juros, incidirá sobre o montante dessa prestação e durante o tempo em que a mora se verificar, a taxa de juro fixada neste contrato, acrescida de uma sobretaxa de quatro por cento ao ano ou outra que estiver legalmente em vigor (…).
22º - Três – Se porém, o Banco ... exigir o pagamento integral nos termos da cláusula décima oitava deste contrato, o agravamento da taxa de juro em razão da mora incidirá sobre todo o montante em dívida do empréstimo, a partir da data em que tal exigência seja comunicada à sociedade mutuária por carta regista e a contar da data da respectiva expedição.
23º - Quarto – Os juros de mora poderão ser capitalizados nos termos da lei (…).
24º - Cláusula décima quarta – A sociedade mutuária e os senhores A. T. e mulher M. A., estes últimos na qualidade de avalistas, autorizam respectivamente, o Banco ... a preencher livremente quaisquer livranças que lhe forem entregues, ainda que no momento da outorga do presente contrato, não integralmente preenchidas, mas pela sociedade mutuária devidamente subscritas e avalizados pelos identificados avalistas, designadamente no que refere ás datas de emissão e vencimento e local de pagamento, pelo valor correspondente aos créditos de que em cada momento, o Banco ... seja titular por força do presente contrato ou de encargos dele decorrentes. O Banco ... poderá também descontar essas livranças e utilizar o seu produto para cobrança dos seus créditos (…).
25º - Cláusula décima sétima – Um – O não cumprimento pela sociedade mutuária de qualquer das obrigações aqui assumidas, tanto de natureza pecuniária como de outra espécie, determinará o imediato e automático vencimento de toda a dívida e, em consequência, a exigibilidade de tudo quanto constituir crédito do Banco .... (…)
26º - Cláusula décima oitava – Para todos os efeitos legais, toda a documentação relacionada ou conexa com o presente contrato e suas eventuais renovações, nomeadamente correspondência, notas de débito e crédito e extractos de conta são tidos como parte integrante do presente contrato (…).
27º - Cláusula décima nona – Um – Se no decurso da vigência do presente contrato se vier a verificar a alteração do indexante consignado para a determinação da taxa de juro aplicável ao presente contrato, ou a forma do seu cálculo, ao Banco ... assistirá o direito de aplicar o regime de fixação de taxa que entender por conveniente, mas sempre de acordo com as condições de mercado e as práticas do sector bancário.
28º - Dois – A nova taxa que vier a ser calculada nos termos dos números procedentes será aplicável a partir da data indicada na comunicação que o Banco ... remeter à sociedade mutuária (…)”, conforme documento junto a fls. 61 a 70, cujo teor de dá como integralmente reproduzido.
29º - …………………………...
30º - Por documento datado de 29.03.2007, constando como primeiro outorgante (subscritor da livrança) – X, SA, segundo outorgante – Banco ..., SA, terceiro outorgante – A. T. e M. A., as partes acordaram:
31º - “A livrança em branco, subscrita pelo aqui primeiro outorgante, à ordem de Banco ... e avalizada por A. T. e M. A., destina-se a garantir o bom pagamento de todas as obrigações e/ou responsabilidades, constituídas ou a constituir pelo primeiro outorgante junto do Banco ..., qualquer que seja a sua origem ou natureza decorrentes de financiamento sob a forma de empréstimo em MN, efectuado pelo Banco ... a favor do primeiro, celebrado em 29-03-2017, na conta nº 34232537, cujo montante é de € 1.250.000,00 e prazo de 48 meses, e respectivos juros, bem como eventuais renovações e substituições, até à sua integral liquidação.
Pela presente convenção o aqui primeiro outorgante autoriza o Banco ... em caso de falta de cumprimento de quaisquer obrigações ou responsabilidades inerentes à operação acima referida, a preencher a livrança em anexo, pelo valor que for devido, a fixar as datas de emissão e vencimento (…) e utilizar o seu produto para cobrança dos seus créditos. (…)
O (s) terceiro e quarto outorgante (s) que intervem (êm) na qualidade de avalista (s) no referido título, declara (m) que possui (em) um perfeito conhecimento do conteúdo das responsabilidades assumidas pelo primeiro outorgante, do seu montante e dos termos da presente convenção, à qual dá (ão) o seu acordo, sem excepções ou restrições de tipo algum, autorizando assim e por isso o preenchimento da livrança nos precisos termos exarados”, conforme documento junto a fls. 292, cujo teor se dá como integralmente reproduzido.
32º - Por contrato celebrado em 29.04.2009, entre o Banco ... e a sociedade X, SA, representada pelo embargante marido, as partes acordaram a alteração da data de pagamento da primeira amortização de capital para reembolso do empréstimo para 29 de Junho de 2009, conforme contrato junto a fls. 296/297, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
33º - …………………….
34º - Por contrato celebrado em 25.08.2009, entre o Banco ... e a sociedade X, SA, representada pelo embargante marido, as partes acordaram a alteração da data de pagamento da primeira amortização de capital para reembolso do empréstimo para 2 de Janeiro de 2010, conforme contrato junto a fls. 298v/300, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
35º - Por contrato celebrado em 30.12.2009, entre o Banco ... e a sociedade X, SA, representada pelo embargante marido, as partes acordaram a alteração da data de pagamento da primeira amortização de capital para reembolso do empréstimo para 2 de Agosto de 2010, conforme contrato junto a fls. 301/303, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
36º - Por contrato celebrado em 02.08.2010, entre o Banco ... e a sociedade X, SA, representada pelo embargante marido, as partes acordaram a alteração da data de pagamento da primeira amortização de capital para reembolso do empréstimo para 2 de Fevereiro de 2011, conforme contrato junto a fls. 304/306, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
37º - Por contrato celebrado em 29.03.2011, entre o Banco ... e a sociedade X, SA, representada pelo embargante marido, as partes acordaram na prorrogação do prazo da vigência do contrato por mais oito meses, cujo termo passa para a data de 29.11.2011.
38º - Reformulação do plano de reembolso do empréstimo, considerando o capital em dívida de € 1250.000,00, para uma única amortização de capital, no termo do contrato, ou seja, em 29 de Novembro de 2011.
39º - Pagamento de juros com periodicidade trimestral, com início em 29 de Junho de 2007 e alteração do spread da taxa de juro para 5% (…)”,conforme contrato junto a fls. 306v/311, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
40º - Em Setembro de 2014, a exequente requereu a insolvência da Sociedade X, SA, cujo processo corre termos no Juiz 2 do Juízo de Comércio de ... sob o processo nº 298/14.7T8STS, tendo tais autos prosseguido para liquidação, conforme informação junta a fls. 158, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
41º - “O prédio de que a sociedade X, SA, era proprietária e que foi dado de hipoteca, encontrava-se em construção bruta; mediante a aposição 2007/04/04 foi registada uma ação em que a X era ré, pedindo-se a nulidade por simulação da compra e venda desse imóvel”.
42º - A quantia aposta na livrança foi calculada em € 820.000,00, de capital em dívida, juros desde 2011.05.11 a 2013.09.27, no valor de € 119.263,97. sobretaxa de 2% de juros de mora desde 2011.06.28, no valor de € 37.446,67; despesas de conta mutuários, no montante de € 12.350,00; juros de mora sobre mutuários conta despesas, no valor de € 856,21; imposto sobre despesas, na quantia de € 528,22 e imposto de selo, no valor de € 6268,43, conforme nota de débito junta a fls. 175, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
2. Do abuso de direito e má fé da exequente.
Os recorrentes deduziram embargos à execução que lhes foi movida com base numa livrança por eles avalizada, subscrita em branco pela X, S.A., e que fora entregue ao Banco ..., S.A, no âmbito de um contrato de empréstimo bancário celebrado com aquela sociedade do montante de 1.250.000,00€.
Os recorrentes começam por sustentar que a circunstância de o portador dessa livrança não ter demandado na execução a X, S.A., impediram que a penhora se iniciasse pelos bens da devedora principal onerados com garantia real (hipoteca), nos termos do artigo 752º do Cód. Proc. Civil, ao mesmo tempo que requereram a insolvência daquela sociedade, sem que dessa forma retirem qualquer vantagem especial, actuação que configura abuso de direito e má fé.
Acolhemos todas as considerações expendidas na sentença recorrida na resposta negativa dada a essa concreta questão (relativamente às quais o recurso passa literalmente ao lado, como se nenhuma decisão existisse sobre a matéria) mas é de enfatizar alguns aspectos, a saber:
São solidárias as obrigações do subscritor e dos avalistas, razão porque o portador da livrança tanto pode demandar todos obrigados como apenas cada um deles individualmente para a satisfação integral da prestação, nos termos do disposto no artº 512º, nº1, do Código Civil.
Os recorrentes não podem reclamar para o avalista um regime legal que é próprio da fiança, designadamente a subsidiariedade da obrigação e o benefício da excussão (artigos 638º e 639º do Código Civil), porquanto o aval é um acto cambiário donde emergem obrigações autónomas da relação jurídica estabelecida entre o portador e o subscritor do título.
Refere Pedro Paes de Vasconcelos que a autonomia do aval «traduz-se num regime segundo o qual o avalista é responsável pelo pagamento da obrigação cambiária própria como avalista, que se define pela do avalizado, mas que vive e subsiste independentemente desta» (Direito Comercial, ed. 1988/89, pág. 75), e sublinha Paulo Sendim: “A garantia do aval não tem carácter subsidiário, mas cumulativo. Introduz, paralelamente ao valor patrimonial do direito de crédito que é próprio da operação garantida, um novo valor patrimonial para o mesmo direito, que assim acresce ao daquela operação e desta forma garante” (Letra de Câmbio, LU de Genebra, II, pág. 733).
É inteiramente legítimo que o credor, conhecendo o estado de insolvência do subscritor da livrança (nos termos do artigo 3º do Cire «é considerado em estado de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações»), opte por executar o património idóneo para a satisfação das dívidas, quer em função do seu valor quer pelo facto de estar mais livre de ónus e encargos, nada autorizando no domínio dos factos e do direito que se conclua haver inutilidade nessa opção ou uma actuação chicaneira e emulativa.
O instituto do abuso de direito é também evocado pelos recorrentes com base no facto de o credor ter tardado cerca de dois anos para preencher e apresentar a livrança a pagamento, isto é, faz apelo ao abuso de direito na modalidade do que a doutrina e jurisprudência designa por supressio, que para Menezes Cordeiro se manifesta “porque, mercê da confiança legítima, uma pessoa adquiriu (por surrectio) uma posição que se torna incompatível com um exercício superveniente, por parte do exercente. E na ponderação de interesses contrapostos vai-se dar preferência ao beneficiário: -porque, mercê do investimento, os danos que ele iria suportar são substancialmente superiores às vantagens a auferir pelo não-exercente, com a sua actuação; e porque, mercê do nexo de imputação da confiança, o não-exercente se coloca numa situação que permite julgar social e eticamente ajustado o seu exercício» (Tratado de Direito Civil Português, I, 2007, pág. 324/325).
No caso em apreço não se pode tomar como significativo o período de tempo que mediou entre o incumprimento e a data da instauração da execução, e qualquer pessoa normal colocado na posição dos avalistas criaria a fundada expectativa de que o direito não mais seria exercido por banda do credor. Note-se que nem sequer tinha decorrido o prazo normal da prescrição cambiária.
3. Do preenchimento da livrança.
A livrança foi subscrita em branco e acompanhada de uma convenção de preenchimento, contrato que a doutrina define como «o acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede de pagamento, a estipulação de juros, etc» (Abel Delgado, in Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, 6ª ed. pág. 73).
Pacto de preenchimento que se mostra assinado pelo Banco ..., a X (1º outorgante) e os avalistas, consignando que a livrança visa «garantir o bom pagamento de todas as obrigações e/ou responsabilidades, constituídas ou a constituir pelo primeiro outorgante junto do Banco ..., qualquer que seja a sua origem ou natureza decorrentes de financiamento sob a forma de empréstimo em MN, efectuado pelo Banco ... a favor do primeiro, celebrado em 29-03-2017, na conta nº34232537, cujo montante é de € 1.250.000,00 e prazo de 48 meses, e respectivos juros, bem como eventuais renovações e substituições, até à sua integral liquidação».
A cláusula 14ª do documento complementar do contrato de empréstimo autoriza expressamente o credor a preencher qualquer livrança que lhe for entregue, e a aludida convenção de preenchimento concede o mesmo direito para o caso de haver incumprimento de quaisquer obrigações ou responsabilidades inerentes ao financiamento: «preencher a livrança em anexo, pelo valor que for devido, a fixar as datas de emissão e vencimento, a designar o local de pagamento, e bem assim, a descontar essa livrança e a utilizar o seu produto para cobrança dos seus créditos».
Uma vez incumpridas as obrigações decorrentes do contrato de mútuo, a livrança foi preenchida pelo seu portador pelo valor de 996.713,50€, com data de vencimento em 27 de setembro de 2013, e quanto aos valores os recorrentes limitaram-se na p.i. dos embargos a alegar de forma vaga e conclusiva: «não são sequer correctos os valores pedidos pela exequente, que pecam por manifesto exagero, já que a devedora principal fez diversos pagamentos à exequente, tendo sido feitas amortizações de capital, e mesmo créditos da exequente à devedora originária, que reduz consideravelmente os valores em questão».
Abre-se aqui um pequeno arênteses para se referir que a sentença recorrida defende que nas “livranças em branco” o princípio da boa fé enunciado no nº2 do artigo 762º do Cód. Civil impõe ao exequente «a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, como o presente, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos devem garantir”.
Mas não se pode interpretar esse segmento da fundamentação como a afirmação de que o preenchimento é abusivo e inexigível a obrigação se a exequente não provar ter feito a interpelação, nem os arestos citados são claramente nesse sentido.
A consequência para o facto de a exequente não ter logrado provar que interpelou os avalistas tem repercussão apenas a nível dos juros de mora, e sobre essa matéria deu razão aos embargantes, fixando a taxa de juro anual em 4%. Mas por virtude de em sede recursiva se ter concluído não provada a interpelação extrajudicial, os juros de mora são devidos apenas desde a citação dos embargantes para a execução nos termos do artigo 610º, nº2, alínea b), do CPC (neste sentido cfr. ac. TRL de 28.03.2019).
A 1ª instância considerou que os embargantes se situam no domínio das relações imediatas, o que lhes permite invocar o preenchimento abusivo da livrança (artigo 10º da LULL), e que o ónus de prova dessa excepção impende sobre o obrigado cambiário nos termos do art. 342º, nº2, do Código Civil, posição que perfilhamos, e é nesse sentido que se firmou a jurisprudência dos tribunais superiores (além do indicado ac. do STJ de 13.02.2003, cfr. ainda os acórdãos do mesmo tribunal de 12-10-17, de 28-09-17, e de 06.12.2018).
Os recorrentes valem-se de novos argumentos para obviarem à ineptidão da p.i. quanto à desconformidade entre o valor inscrito na livrança dada à execução e o valor real em dívida - o fundamento que ditou a improcedência dos embargos é precisamente a falta de prova de factos relativos ao abusivo preenchimento da livrança, situação resolvida em desfavor dos embargantes dado sobre eles impender o ónus de prova nos termos do artigo 342º, nº1, do CC- a saber:
Primeiro: imputam à exequente o ónus de prova do cálculo que serviu para o preenchimento da livrança, designadamente os juros e respetivas taxas, reclamando a aplicação da inversão do ónus da prova prevista nos artigos 417º, nº2, do Código de Processo Civil, e 344º, nº2, do Cód. Civil, por mor da exequente não ter apresentado no decurso dos embargos os documentos que detém na sua posse.
Esse argumento não procede.
A inversão do ónus da prova prevista nesses normativos legais é uma das sanções civis para a parte que culposamente viole o dever de cooperação para a descoberta da verdade (v.g. negando sem justificação a junção de documento ou inviabilizando a sua obtenção), tornando impossível ou particularmente difícil a produção de prova ao sujeito processual onerado com o ónus da prova do facto.
Decorre do processado que a embargada, além de ter apresentado por sua livre iniciativa os contratos (e alterações) alusivos ao mútuo e o pacto de preenchimento da livrança, dando cumprimento ao determinado pelo juiz na audiência prévia realizada em 11.09.2018 juntou nota discriminativa do capital em dívida em 27.09.2013 (820.000,00€) e do valor dos juros e taxas aplicadas, e outros encargos e despesas, e extrato de movimentos (fls 175 a 178), e sem que outros elementos lhe tenham sido solicitados, em 22 de novembro de 2018 juntou o histórico do movimento da conta da empresa X com impacto no contrato (fls. 276 e ss).
Daí que não exista razão válida para se decretar a reclamada inversão do ónus de prova, nem o juiz em qualquer momento sentiu a necessidade de advertir a embargada com essa cominação.
Segundo: concluem os recorrentes que a cláusula 19ª do inicial contrato não consente a alteração unilateral do spread, e caso seja entendido o contrário é nula a cláusula nos termos do artigo 280º do C.C.; a exequente debitou juros a uma taxa não acordada; as obrigações avalizadas são as referentes ao contrato inicial de 29.03.2007; as acordadas alterações do spread e da extensão do prazo do contrato não vinculam os avalistas nem poderiam ocorrer ao abrigo do pacto de preenchimento, e a operada capitalização de juros não é permitida.
Os recorrentes não tiveram em devida pelos recorrentes que a finalidade dos recursos é a reapreciação/reponderação de questões apreciadas pelo tribunal de que se recorre (sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso), e não o julgamento de questões novas, sendo processualmente inviável a deslocação para a sede recursiva a dedução da defesa de índole factual e jurídica que deveria ter lugar nos articulados, e é consabido que impende sobre as partes o ónus de alegação da factualidade que fundamenta a acção ou a excepção, conforme os casos (princípio do dispositivo), e por regra só dessa o tribunal pode tomar conhecimento.
Mas a improcedência dessa alegação é uma evidência.
A alteração unilateral do spread não se provou, o que prejudica a questão de saber se era ou não válida à luz da cláusula 19ª do contrato de mútuo; os factos provados são insuficientes para se afirmar se foram debitados juros a taxas não acordadas, e se estão ou não correctas as contas feitas pelos recorrentes.
Relativamente à vinculação dos avalistas às alterações ao contrato inicial estabelecidas entre o banco e a sociedade mutuária (representada nos actos pelo seu administrador único, o embargante) e às responsabilidades daí decorrentes, a relação subjacente não exclui essa possibilidade, e é admitida no pacto de preenchimento ao dispor que a livrança garante o bom pagamento de todas as obrigações e/ou responsabilidades, constituídas ou a constituir pelo primeiro outorgante junto do Banco ..., qualquer que seja a sua origem ou natureza decorrentes de financiamento sob a forma de empréstimo em MN, efectuado pelo Banco ... a favor do primeiro, celebrado em 29-03-2017, na conta nº34232537, cujo montante é de € 1.250.000,00 e prazo de 48 meses, e respectivos juros, bem como eventuais renovações e substituições, até à sua integral liquidação».
Na interpretação do sentido das cláusulas inseridas no contrato de mútuo subjacente à subscrição de uma livrança em branco e no pacto de preenchimento que a acompanha, deve ser aquele que, em conformidade com os arts. 236º e 238º do Cód. Civil (que consagram a doutrina da teoria da impressão do destinatário), lhe seria dado por um normal destinatário, colocado na posição real dos contraentes, face às circunstâncias em que as declarações foram feitas.
A capitalização de juros moratórios está expressamente prevista (cfr. nº4 da cláusula 8ª do documento complementar), e ademais o princípio geral da proibição do anatocismo estabelecido no artigo 560º Código Civil não é absoluto em face do disposto no seu nº3: «Não são aplicáveis as restrições dos números anteriores, se forem contrárias a regras e usos particulares do comércio», e essa capitalização constitui uma prática generalizada no comércio bancário (cfr art.º 5º do DL nº 344/78, de 17 de novembro, na redação introduzida pelo decreto-lei nº 204/87, de 16 de maio).
Terceiro: para os recorrentes é completamente indeterminado os dizeres do pacto de preenchimento de que se aceita «eventuais renovações e substituições» de obrigações garantidas, sem qualquer tecto máximo, o que torna nula a convenção nos termos do artigo 280º, nº1, do Cód. Civil, e consequentemente gera a nulidade da garantia prestada.
A improcedência dessa arguição impõe-se por duas razões.
- Os recorrentes confundem os conceitos “indeterminável” e “indeterminado”. Como refere o Prof. A. Varela, a prestação necessita de ser concretizável no seu conteúdo, mas “não se exige, nem no artigo 280º (que trata do objecto do negócio jurídico), nem no artigo 400º (que trata da prestação debitória), que ela seja determinada, no momento em que a obrigação se constitui” (Das Obrigações Em Geral, 2ª ed., pág. 661/662).
A circunstância de a livrança ter sido entregue em branco ao financiador deve-se precisamente ao facto de a obrigação dos avalistas não estar à data determinada, pois estava dependente do pontual cumprimento por banda do mutuário das prestações do empréstimo, eventuais renovações e, consequentemente, dos períodos de contagem dos juros remuneratórios e moratórios, comissões e despesas etc. Não estava determinada a obrigação, contudo era determinável.
- Mas a ser excluído o pacto de preenchimento, por mor de ser declarado nulo nos termos do artigo 280º do Cód. Civil, esse vício não contaminaria o aval em função da sua autonomia, e não haveria fundamento para se falar em preenchimento abusivo da livrança, como argumenta o acórdão do STJ de 22 de outubro de 2013: «Com efeito, para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado. Como se escreveu no acórdão de 4 de Março de 2008 (…), “destruída a cláusula subjacente à obrigação cambiária (de aval) assumida pela oponente, não há relação causal que justifique poder o oponente prevalecer-se da excepção de preenchimento abusivo, por não se poder falar, então, em relações imediatas”. A consequência do posicionamento do Oponente será, então, ao menos a nosso ver, a ineptidão da defesa, por manifesta incompatibilidade entre a pretendida invalidade do pacto e o desrespeito desse mesmo pacto, por aquela via excluído».
Decisão.
Termos em que se julga parcialmente procedente a apelação, devendo a execução prosseguir quanto ao valor de €996.713,50 (novecentos e noventa e seis mil, setecentos e treze euros e cinquenta cêntimos) acrescido de juros de mora, à taxa de 4% ao ano desde a citação dos executados até ao pagamento.
No demais, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes e recorrida, tendo em conta o decaimento.
TRG, 24 de outubro de 2019
Heitor Gonçalves
Amílcar Andrade
Conceição Bucho