| 1967/04-1 |  |
NULIDADE ABSOLUTA
NULIDADE RELATIVA
IRREGULARIDADE PROCESSUAL
NEGADO PROVIMENTO O RECURSO DO ARGUIDO
II – Na verdade, não estando essa situação – de exercício geralmente consentido da qualidade de assistente, sem a precedência da competente decisão judicial a validar tal intervenção – prevista na lei processual como nulidade, quer absoluta, quer relativa, tem a mesma de ser tido como mera irregularidade
III – Como entretanto um dos seus filhos menores tivesse completado 16 anos, e tivesse requerido, em audiência, que o mesmo passasse a intervir nos autos, em nome próprio, como assistente, protestando juntar a competente procuração, não obstante o referido filho nunca ter constituiu mandatário judicial no processo, nem ter pago o imposto relativo à correspondente constituição, embora tenha sido feito constar de uma acta da audiência como assistente, não podem restar dúvidas de que a assistente deixou de o ser em representação do seu filho em questão.
IV – Por outro lado, veio do mesmo modo a assistente a perder essa qualidade processual, também relativamente à outra filha que igualmente completou os dezasseis anos de idade, a quem cabia ter requerido tal intervenção, se assim o entendesse, aceitando os autos no estado em que se encontrassem, passando a ocupar o lugar da sua mãe, por si própria, a qual, no entanto, nada veio requerer em tempo.
V – Por tudo isso, a “assistente” perdeu a legitimidade para manter essa posição processual e, consequentemente, para interpor recurso da decisão final, pelo que o seu recurso tem de ser rejeitado, ao abrigo do disposto nos artigos 420.°, n.° 1, com referência ao n.°2, do art.°414.°, ambos do Código de Processo Penal.
I
1. Por sentença proferida, em 2003/05/21, no processo comum n.º 35/01.6TBPVL, do Tribunal Judicial de Vieira do Minho, foi o arguido "A", com os demais sinais dos autos, condenado como autor material de um crime de violação da obrigação de alimentos, previsto e punido pelo art.º 250.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros).
2. Inconformados com esta decisão, dela interpuseram recurso:
2.1. A assistente, "B".
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
« 1- A douta sentença ao condenar o arguido pela prática de um crime p. e p, pelo art°. 250º, n° 1 do Cód. Penal, decidiu mal;
« 2- Com efeito, estando o arguido obrigado a pagar alimentos a dois filhos menores, violou o mesmo bem jurídico relativamente a duas pessoas diferentes;
« 3- Nesta medida, o arguido cometeu em concurso real dois crimes p. e p. pelo art°. 250º, n° 1 do Cód. Penal;
« 4- Na escolha da pena, deverá optar-se pela pena privativa da liberdade, por ser, no caso, a que se revela adequada e suficiente a prosseguir as finalidades da punição.
« 5- Ao arguido deverá, assim, ser aplicada a pena de 5 meses de prisão por cada crime. Operado o cúmulo jurídico, deverá ser condenado na pena única de 7 meses de prisão, atenta a personalidade revelada e o conjunto dos factos apurados na audiência de julgamento.
« 6- Independentemente do que se refere nas antecedentes conclusões, sempre a pena a aplicar ao arguido deveria ser a privativa da liberdade e não a que foi optada na douta sentença recorrida.
« 7- A douta sentença fez errada ou incorrecta aplicação dos art.°s 250°, n° 1, 14°, 30°, 70°, 71º e 77° do Código Penal.»
Terminou a pedir a procedência do recurso.
2.2. O arguido, "A".
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação da seguintes conclusões:
« 1. Afigura-se ao Recorrente que, salvo o devido respeito, carece de fundamento de facto e de direito o douto acórdão de fls. 541 a 547, e pelo qual, foi este condenado na pena de 180 dias de multa à taxa diária de € 5 euros pela prática em autoria material de um crime de violação da obrigação de alimentos, p. e p. pelo artigo 250°, n.° 1 do Código Penal;
« 2. Mais se afigura não ter o Mmo. Juiz decidido em conformidade com a lei, pecando a douta decisão recorrida de contradição insanável entre a matéria de facto provada, a fundamentação e a decisão, bem como, um erro notório na apreciação da prova e insuficiência desta para a decisão sobre a matéria de facto dada como provada, bem como e ainda, ter nesta sentença sido o arguido condenado por factos diversos dos descritos na acusação;
« 3. Encontra-se erradamente julgada a seguinte matéria de facto:
« 1. Alínea E: "O arguido encontra-se emigrado na Suíça, pelo menos desde o ano de 1995, onde trabalha na área da construção civil, no oficio de serralheiro". Da prova produzida em audiência, nomeadamente dos depoimentos de todas as testemunhas e dos documentos juntos aos autos a fls.... com o requerimento de abertura de instrução, sob os números 1, 2, 3 e 4 e respectivas traduções juntas posteriormente em 25-05--2001, resultou provado apenas e salvo melhor opinião que o arguido já trabalhou como serralheiro em Portugal e na área da construção civil na Suíça, com contratos sazonais, e que em concreto, entre os períodos de Agosto a Novembro de 2000 o arguido trabalhou na Suíça, e em horário reduzido, na recolha de lixo com um vencimento mensal de cerca de 600 francos suíços (cfr., para além dos depoimentos e documentos supra referidos, particularmente o depoimento da testemunha Adelino Peixoto, registado na cassete V 2, lado A, rotações 1615 a lado B, rotações 810 que aqui, por brevidade se dão por integralmente reproduzidas),
« 2. Alínea F: "Desde Junho de 1998, até ao início do ano de 2000, o arguido só não entregou os montantes fixados e devidos aos seus filhos porque não quis, pois que o rendimento que auferia em virtude da sua actividade profissional, nunca inferior a 1.500,00 euros, permitiam-lhe pagar o quantitativo fixado, sem que isso importasse sacrifício não suportável". - Dá-se aqui por integralmente reproduzido o expendido supra no ponto 1 sobre a prova da actividade remunerada e/ou laborai ou no caso a falta dessa mesma prova, com excepção dos citados meses em que trabalhou, em horário reduzido, na recolha de lixo, auferindo cerca de 600 francos suíços, tendo diversos encargos, nomeadamente os resultantes de um empréstimo, do qual resulta o pagamento de uma prestação mensal de 849 francos suíços (cfr. documentos juntos com requerimento de abertura de instrução sob n.° 5, 6 e 7 que aqui por brevidade se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais), o qual só consegue pagar com ajuda de amigos. Tudo o resto, com o devido respeito resulta de conjecturas, depoimentos indirectos e vozes públicas e convicções pessoais, bem como da não consideração para efeitos de prova dos documentos juntos aos autos pelo arguido, nomeadamente os citados documentos juntos sob n.° 1 a 7 com o requerimento de abertura de instrução.
« 3. Alínea I: "No período compreendido entre o mês de Junho de 1998 e o ano de 2000, as necessidades básicas de alimentação, saúde e educação dos filhos do arguido, só foram atendidas em virtude da assistente ter recorrido ao apoio e auxilio de terceiros, nomeadamente de familiares e, sobretudo, de Agostinho, com quem viveu maritalmente entre 14 de Julho de 1995 a 29 de Agosto de 2001." Da prova produzida em audiência - e sem pôr aqui em causa a credibilidade dos depoimentos da assistente "B" e das testemunhas Amélia, Maria e Célia, as quais estavam todas "de mal" com o arguido e as quais foram indubitavelmente tendenciosas e depuseram de forma pouco credível - resultou, desde logo claramente que os familiares, no período compreendido entre Julho de 1998 e o ano de 2000, não prestaram qualquer apoio ou auxílio financeiro tendente a satisfazer quaisquer necessidades básicas de alimentação, saúde e educação dos filhos do arguido. Antes as despesas de alimentação, vestuário e educação dos menores, para além do sustento da assistente, foram suportadas integralmente pela testemunha Agostinho - cfr. depoimento da testemunha Agostinho, registado na cassete n.° 2, lado B, rotações 811. a 1939 e da testemunha Adelino, registado na cassete n.° 2, lado A e B, rotações 1615 (lado A) a 810 (lado B), bem como, das testemunha Célia, registado na cassete n.° 2, lado B, rotações 1940 a 2424. Acresce que, e como resulta do citado depoimento de Agostinho - o qual teve urn depoimento, como o próprio Mmo. Juiz do Tribunal a quo referiu, "imparcial", rigoroso e demonstrando conhecimento dos factos - este não prestou qualquer auxílio económico ou pagou quaisquer despesas com alimentação, vestuário e educação dos filhos do aqui arguido porque este último não prestou os alimentos a que estava obrigado, mas sim suportou integralmente as citadas despesas em completa independência com o incumprimento e em decorrência da sua relação "marital" com a assistente "B". Fê-lo, como o próprio referiu no seu depoimento, porque entendeu ser seu dever ou obrigação.
« 4. Alínea J: "Não obstante saber o arguido que estava judicialmente obrigado a prestar alimentos aos seus filhos e dispor para o efeito dos meios económicos necessários, não honrou tal obrigação". - Conforme referido supra nos pontos 1, 2 e 3 e pelas razões aí aduzidas, que aqui por brevidade se dão por integralmente reproduzido para todos efeitos legais, não se fez prova que o arguido dispusesse, nos períodos em causa, de meios económicos necessários para honrar com as suas obrigações.
« 5. Alínea K: "Ao actuar do modo descrito, reiterada, livre, deliberada e conscientemente, colocou em perigo a satisfação das necessidades fundamentais daqueles, permanecendo indiferente às consequências, que de resto bem conhecia, da sua conduta omissiva. " - Salvo o devido [respeito] e de acordo com tudo o supra expendido, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e ao contrário do que consta dos factos provados nesta alínea, fez-se prova que em momento algum do período de tempo em causa nestes autos o arguido tenha colocado em perigo a satisfação das necessidades dos seus filhos ou que estas tenham estado alguma vez em perigo.
« 4. Pelo exposto, e de acordo com o referido supra e da valoração racional e crítica - de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos - desta prova produzida em audiência (e que não foi contrariada por qualquer das outras aí também produzidas), não podia o Tribunal a quo ter dado como provadas as alíneas E). F), I), J) e K) dos factos provados ou então apenas poderia ter dado como provado que:
« - O arguido encontra-se emigrado na Suíça, pelo menos desde o ano de 1995;
« - Desde Julho de 1998, até Junho de 1999 o arguido não entregou os montantes fixados e devidos aos seus filhos;
« - No período compreendido entre o mês de Julho de 1998 e Junho de 1999, as necessidades básicas de alimentação, saúde e educação dos filhos do arguido foram suportadas integralmente pelo Agostinho, com quem a assistente viveu maritalmente entre 14 de Julho de 1995 a 29 de Agosto de 2001;
« 5. Por sua vez toda os restantes factos constantes da acusação e pronuncia deviam ter sido dados como não provados;
« 6. Ao ter julgado de facto de outra forma violou, o Tribunal a quo no seu douto Acórdão, o princípio da presunção de inocência do arguido, as garantias de defesa e do processo crime, o princípio da verdade material e o disposto nos artigos 262°, 265° e 340° do Código Processo Penal;
« 7. Acresce, dúvidas não tem o aqui recorrente que, subsumindo o artigo 250° do Código Penal ao caso sub judice, não se constata o preenchimento do tipo legal de crime;
« 8. Desde logo porque, para que se verifique o crime de violação da obrigação de alimentos p. e p. pelo artigo 250°, n.° 1 do Código Penal, é necessário como elemento do tipo que o agente esteja em condições de cumprir a obrigação, o que no caso dos autos não se verifica (conforme referido supra). Logo, o que auferia nos referidos biscates ou empregos ocasionais ou em tempo parcial nem sequer era suficiente para pagar o referido empréstimo, tendo tido que recorrer à ajuda de familiares e amigos para poder sobreviver;
« 9. Acresce ainda que o aqui arguido, conforme também referido supra e que se afigura já se ter demonstrado até a saciedade, não pôs em perigo a satisfação das necessidades fundamentais, nem sequer qualquer assunção das despesas com necessidades fundamentais dos filhos do arguido levada a cabo pelo Agostinho foi prestada porque o primeiro não cumpriu com a obrigação de alimentos. Antes este auxílio foi prestado em completa independência com o incumprimento e em decorrência da relação de facto que unia a assistente "B" e a citada testemunha Agostinho. Daí que nem sequer estamos perante um verdadeiro auxílio mas de uma obrigação de alimentos voluntariamente assumida pelo "padastro" dos menores. Assumida mesmo antes de qualquer incumprimento ou de qualquer obrigação judicialmente imposta ao aqui recorrente;
« 10. Pelo exposto não há assim preenchimento do tipo legal de crime, desde logo porque o arguido não estava em condições de prestar alimentos e porque não há, como ensina J. M. Damião da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, "conexão intima" entre o auxílio prestado pelo Agostinho e o incumprimento por parte do arguido "A";
« 11. Em conformidade, deve ser o aqui recorrido absolvido da prática do citado crime de violação da obrigação de alimentos, p. e p. pelo artigo 250°, n.° 1 do Código Penal.
« 12. Sem prescindir, e face ao referido supra, afigura-se desadequada a aplicação ao arguido de uma pena de 180 dias de multa, bem como, e principalmente, face à situação económico-financeira do arguido conhecida nestes autos, afigura-se injusta e também desadequada o quantitativo diário de € 5,00 (cinco euros) fixado.
« 13. Disposições violadas: as referidas supra e nomeadamente, artigo 32° da Constituição da República Portuguesa, os artigos 125°, 127°, 129°, 130°, 283°, 358° 379° do Código Processo Penal e 30° e 250°, n.° 1 do Código Penal.
Terminou a pedir que se declare nula a sentença e se revogue esta por outra que altere a matéria de facto dada como provada e absolva o recorrente. Ou, caso se entenda não ser possível decidir da causa, seja reenviado o processo para novo. julgamento, nos termos e com os efeitos do artigo 426° do Código Processo Penal.
3. Admitidos os recursos responderam aos mesmos:
3.1. Ao recurso da assistente:
3.1.1. O M.º P.º, no sentido de que o recurso não merece provimento.
3.1.2. O arguido, arguindo a ilegitimidade da assistente para recorrer, por os ofendidos terem atingido e maioridade e, no mais, sem prescindir, defendendo a improcedência do recurso.
3.2. Ao recurso do arguido, o M. P.º defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto foi de parecer de que o recurso da assistente deve ser rejeitado, por ilegitimidade da recorrente, e de que o recurso do arguido não merece provimento.
5. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes não responderam.
6. Efectuado exame preliminar, suscitou-se a questão da ilegitimidade da recorrente "B". Porém, uma vez que relativamente ao recurso do arguido não havia questões a decidir em conferência, foi decidido, por razões de economia e celeridade processual, remeter o conhecimento de todas as questões postas em ambos os recursos para a audiência. Assim, colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.
Cumpre decidir:
II
1. A questão prévia da rejeição do recurso da assistente:
O crime dos presentes autos tem natureza semi-pública, ou seja, é necessário, para o exercício da acção penal, que haja queixa do ofendido.
À época a que se referem os factos da acusação – Junho de 1998 -, os ofendidos, Leonel, nascido em 1 de Outubro de 1983, e Célia, nascida em 8 de Maio de 1985, eram menores, com respectivamente, 14 e 13 anos.
Como tal, a queixa foi feita pela mãe dos mesmos, "B" em 19 de Novembro de 1998, quando o Leonel tinha quinze anos de idade e a Célia treze.
Com a queixa, a denunciante requereu a constituição e assistente, tendo pago o imposto devido.
Porém, sobre este requerimento nunca recaiu despacho judicial, nem foi cumprido o disposto no art.º 68.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
Apesar disso, a partir da acta de audiência de julgamento de 11 de Novembro de 1999 (a fls. 82), a queixosa passa a constar dos actos do processo como assistente e a exercer todas as atribuições relativas a essa posição processual, sem qualquer oposição ou menção que pusesse em dúvida essa qualidade.
E, não estando essa situação - de exercício geralmente consentido da qualidade de assistente. sem a precedência da competente decisão judicial a validar tal intervenção – prevista na lei processual como nulidade, quer absoluta, quer relativa, tem a mesma de ser tido como mera irregularidade. Irregularidade que tem de dar-se por sanada, nos termos do disposto no art.º 13.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Certo é que, efectivamente, a requerente, à data em que o requereu, tinha legitimidade para intervir nos autos, em representação dos seus dois filhos, ambos menores de 16 anos, que eram os ofendidos.
Porém, a curto prazo, perdeu tal legitimidade relativamente ao seu filho mais velho, Leonel. E, porque tal não lhe causava dúvidas, o seu representante legal requereu, na audiência de 2001/12/13 (a fls. 253), por aquele ter atingido a maioridade legal, que o mesmo passasse a intervir nos autos, em nome próprio, como assistente, protestando juntar a competente procuração.
O requerimento foi deferido, passando o dito Leonel a deter a posição de assistente.
Certo é que o Leonel nunca constituiu mandatário judicial no processo, nunca tendo sido junta a procuração que foi protestado vir a sê-lo.
Apesar disso, o referido Leonel consta da acta da audiência de 30 de Abril de 2003, (fls. 526) como assistente, em clara violação do disposto no art.º 70.º, n.º 1, 1.ª proposição, do Código de Processo Penal e apesar de não ter pago o imposto relativo à correspondente constituição.
Também é certo que o mesmo Leonel nunca praticou, por si, qualquer acto no processo.
Do que não se pode duvidar é de que a assistente deixou de o ser em representação do seu filho Leonel.
Além disso, em 2001/12/13, a filha menor da assistente, Célia, tinha completado, já em 8 de Maio transacto, dezasseis anos.
Ora, a lei processual penal, ao mesmo tempo que reconhece a imputabilidade penal aos dezasseis anos, estabelece a mesma idade como marco para os ofendidos passarem a ter legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente.
Assim, o art.º 68.º, n.º 1 e sua alínea a), dispõe que:
«Artigo 68.º
«(Assistente)
« 1. Podem constituir-se assistentes no processo Penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferem esse direito:
« a) Os ofendidos, considerando se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos; (...)»
Temos, em consequência, que a Assistente inicial, "B", perdeu a legitimidade para poder continuar a intervir no processo nessa qualidade, em representação da sua filha menor, Célia. A esta cabia ter requerido tal intervenção, se assim o entendesse, aceitando os autos no estado em que se encontrassem, o que, na prática, equivalia a ir ocupar o lugar que sua mãe tinha ocupado, por si.
Mas a Célia nada requereu. E quando a, ainda assistente, "B" veio requer a interrupção da instância, nos termos do art.º 25.º, da Lei n.º 30-E/2000, de 20 de Dezembro, com vista a permitir a realização de diligências tendentes à constituição de sua filha Célia como assistente no processo, tal requerimento foi indeferido, com fundamento em que a pretendida constituição era, então, extemporânea , por tardia (cfr. fls. 660 e 676).
Em conclusão, como refere o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto na sua resposta e como foi já decidido no Acórdão da Relação do Porto de 3001/12/05, proferido no processo n.º 0110907, consultado em «http//www.dgsi.pt», na mesma citado, a “assistente” perdeu a legitimidade para manter essa posição processual e, consequentemente, para interpor recurso da decisão final.
Pelo que o recurso tem de ser rejeitado, ao abrigo do disposto nos artigos 420.º, n.º 1, com referência ao n.º 2, do art.º 414.º, ambos do Código de Processo Penal.
2. O recurso do arguido:
2.1. São quatro as questões postas no recurso:
– Se a sentença recorrida está ferida dos vícios contemplados no art.º 410.º, n.º 2, do C. P. P., a saber: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão; o erro notório na apreciação da prova; ou seja o elenco das três alíneas – a), b) e c) –, que compõem o referido n.º 2.
– Se o arguido foi condenado por factos diversos dos constantes na acusação;
– Se houve erro de julgamento da matéria de facto, com referência aos factos constantes das alíneas E), F), I), J), K), da matéria de facto dada como provada, com a consequência de não ter o arguido praticado factos integradores dos elementos típicos do crime por que foi condenado.
– Se a multa de 180 dias, a € 5,00 é excessiva, quer quanto aos dias, quer quanto ao montante diário fixado.
Vejamos:
2.2. São os seguintes os factos dados como provados e não provados na sentença recorrida:
« A. Por decisão de 15 de Outubro de 1996, transitada em julgado, proferida nos autos de regulação do exercício do poder paternal n° 519/96, que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Braga, foi homologado por sentença, o acordo relativo à regulação do poder paternal em relação aos dois filhos do arguido e da assistente "B", Leonel, nascido a 1 de Outubro de 1983 e Célia, nascida em 8 de Maio de 1995.
« B. Nos termos do referido acordo, ficou estabelecido, entre outras coisas, na cláusula quarta, que a título de alimentos, além dos abonos respectivos, o arguido pagaria a quantia mensal de 15.000$00 por cada filho.
« C. Nos termos da cláusula quinta do referido acordo, ficou ainda estabelecido que as quantias de 15.000$00 seriam actualizadas em Janeiro de cada ano, de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE, mas nunca inferior a 5%.
« D. O arguido, não obstante ter ficado ciente do teor do referido acordo, homologado por sentença, nunca procedeu a qualquer actualização da prestação fixada, do mesmo modo que, desde Junho de 1998, não mais procedeu ao pagamento de qualquer quantia a título de alimentos para os seus filhos.
« E. O arguido encontra-se emigrado na Suíça, pelo menos desde o ano de 1995, onde trabalha na área da construção civil, no ofício de serralheiro.
« F. Desde Junho de 1998, até ao início do ano de 2000, o arguido só não entregou os montantes fixados e devidos aos seus filhos porque não quis, pois que o rendimento que auferia em virtude da sua actividade profissional, nunca inferior a € 1.500,00, permitiam-lhe pagar o quantitativo fixado, sem que isso importasse sacrifício não suportável.
« G. Depois do divórcio, a assistente procurou emprego, mas não logrou consegui-lo, tendo estado inscrita no Centro de Emprego de Braga, no período compreendido entre o dia 3 de Janeiro de 1995 e 8 de Janeiro de 1997, sendo que, actualmente, toma conta de crianças.
« H. Os filhos do arguido e da assistente, eram estudantes na Póvoa de Lanhoso, no período compreendido entre Junho de 1998 a 2000, sendo que, actualmente, encontram-se ambos a trabalhar.
« I. No período compreendido entre o mês de Junho de 1998 e o ano de 2000, as necessidades básicas de alimentação, saúde e educação dos filhos do arguido, só foram atendidas em virtude da assistente ter recorrido ao apoio e auxílio de terceiros, nomeadamente de familiares e, sobretudo, de Agostinho, com quem viveu maritalmente entre 14 de Julho de 1995 a 29 de Agosto de 2001.
« J. Não obstante saber o arguido que estava judicialmente obrigado a prestar alimentos aos seus filhos e dispor para o efeito dos meios económicos necessários, não honrou tal obrigação.
« K. Ao actuar do modo descrito, reiterada, livre, deliberada e conscientemente, colocou em perigo a satisfação das necessidades fundamentais daqueles, permanecendo indiferente às consequências, que de resto bem conhecia, da sua conduta omissiva.
« L. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei.
« M. O arguido não tem antecedentes criminais.
« 2. Factos não provados
« Logrou-se a prova da totalidade dos factos constantes da acusação.
2.3. Na respectiva motivação da decisão de facto, consta da mesma sentença que:
« Para formar a convicção sobre a matéria de facto provada, o tribunal fundou--se na análise crítica dos depoimentos das testemunhas inquiridas, das declarações prestadas pela assistente, tudo conjugado com os documentos juntos aos autos.
« Assumiram especial relevo os depoimentos da assistente "B", e das testemunhas Amélia e Maria, suas irmãs, e ainda, Célia, filha do arguido e da assistente, os quais se mostraram totalmente coincidentes entre si.
« Da conjugação de tais depoimentos, logrou-se, em concreto, a prova da situação profissional e económica do arguido, da assistente e dos filhos, bem como, a situação de carência com que estes se confrontaram após a cessação do pagamento dos alimentos, a qual só foi debelada pelo apoio prestado por familiares e por Agostinho.
« Cumpre efectuar uma referência especial ao depoimento de Agostinho, que não obstante já não viver maritalmente com a assistente, se mostrou absolutamente sereno e imparcial, descrevendo com rigor e conhecimento dos factos, a situação com que se confrontou o agregado familiar. Com efeito, afirmou a testemunha em análise que, desde o ano de 1995, foi o único sustento da companheira e dos filhos desta, suportando integralmente as despesas de alimentação, vestuário e educação dos menores.
« Aliás, tal circunstancialismo, foi absolutamente confirmado pela testemunha de defesa do arguido, Adelino, tio dos menores, que afirmou peremptoriamente que, graças ao senhor Agostinho, os sobrinhos não passaram dificuldades.
« Refira-se, por último, o depoimento magoado, mas sincero, da testemunha Célia, filha do arguido, que sem demonstrar exacerbado ressentimento para com o progenitor, afirmou ter estado com este no pretérito Natal, tendo-lhe o mesmo prometido pagar as prestações em dívida e pagar a carta de condução, após o que lhe ofereceria um automóvel.
« Tal disponibilidade económica do arguido, demonstra à saciedade que, não obstante a pretensão por si manifestada ao longo do processo, em fazer crer que se encontrava numa situação de grave debilidade financeira, a mesma não colheu. Nem se argumente que, tal situação financeira é a que aquele vive actualmente, não querendo significar, porém, que subsistia em 1998, ou 1999, ou 2000. É que, na nossa modesta opinião, a condição económica que o arguido junto à filha exibiu, não é compatível com um aforro recente, nem tão pouco com a situação que a testemunha Adelino descreveu em audiência de julgamento, nomeadamente que continuaria com graves carências, sobrevivendo à custa de trabalhos ocasionais.
« Relevaram ainda, ainda as certidões de fls. 19 a 25 (acordo de regulação do exercício do poder paternal), de fls. 48 a 51 (assentos de nascimento dos filhos do arguido e certidão narrativa de casamento), documentos de fls. 199 (informação do Centro de Emprego), de fls. 365 e 366° (informação da Repartição de Finanças) e de fls. 371 e 372 (informação da Segurança Social).
2.4. Da leitura dos trechos transcritos resulta que foi integralmente respeitado o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Também, entre a fundamentação de facto e o dispositivo da sentença não há contradição. Aliás, no seu recurso, o recorrente pretende que a qualificação jurídica dos factos não corresponde à prática do crime de violação de obrigação de alimentos, mas, isto, com referência aos factos que ele entende que se provaram e não aos que, efectivamente, foram dados como provados na sentença.
Ora, o conhecimento dos vícios referidos no n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal impõe que os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, quer por si só quer conjugado com as regras da experiência comum.
Tal não é o caso da sentença recorrida, em que quer os factos, quer a sua motivação constituem uma estrutura harmónica e bem sustentada, sendo certo, ainda, que aos factos dados como provados corresponde a autoria do crime em causa, como, aliás, também, consta da fundamentação jurídica da sentença em crise.
Não se verifica, assim, na sentença recorrida, qualquer dos invocados vícios do art.º 410.º, n.º 2, do C. P. P. Aliás, a questão não reveste tanta importância quanta aparenta. O conhecimento dos referidos vícios pode ser decisivo para a decisão do recurso quando o mesmo verse exclusivamente sobre a matéria de direito, porque, nesse caso, ainda se pode conhecer da matéria de facto, mas apenas no âmbito do artigo em questão. Já nos casos, como é o presente, em que o Tribunal conhece amplamente da matéria de facto, o que assume importância é saber-se se a decisão de facto está em consonância com a prova produzida ou seja, se não houve erro de julgamento da matéria de facto.
2.5. Também, na sua motivação de recurso, o recorrente afirma que o arguido foi condenado por factos diversos dos descritos na acusação.
Em toda a sua motivação de recurso o recorrente não concretiza factos fundamentadores desta conclusão.
A disciplina do art.º 358.º, do Código de Processo Penal, no que concerne aos factos que são objecto da discussão, visa exclusivamente os que resultarem da discussão da causa, já que os alegados pela acusação ou constantes da pronúncia são excepcionados pelo n.º 1 e os alegados pela defesa pelo n.º 2 Cfr. SIMAS SANTOS/ M. LEAL-HENRIQUES, Código de Processo Penal, Anotado, II Volume, 2.ª Edição, Rei dos Livros 2000, pag. 414.
.
Ora, da discussão da presente causa não resultaram novos factos, que importem uma alteração, ainda que não substancial, dos descritos na pronúncia – por remissão desta para a acusação .
O que houve, foi uma explicitação de alguns factos que eram imputados ao arguido em termos mais amplos ou mais abstractos, que em nada se reflectiu na linha da defesa por ele apresentada.
Tomemos como exemplo o seguinte:
Na pronúncia – datada de 99/06/02 – afirma-se que:
« – Sucede, todavia, que o arguido, não obstante ter ficado bem ciente do teor da referida decisão, nunca procedeu a qualquer actualização da prestação fixada, mesmo modo que, desde Junho de 1998, não mais remeteu à citada "B" qualquer quantia, situação que continua a manter-se.
« – O arguido só não entrega os montantes fixados e devidos aos seus filhos porque não quer, pois, na qualidade de serralheiro emigrado na Suíça aufere rendimentos de várias centenas de milhar de escudos que lhe permitiriam pagar o quantitativo fixado, sem que isso importasse qualquer sacrifício.
Comparando estes factos com os, supra referidos, que foram dados como provados, de “D” a “F” , na sentença recorrida, verifica-se que há diferenças, quanto ao período pelo qual se prolongou o não pagamento da obrigação de alimentos e quanto ao montante auferido pelo arguido pelo seu trabalho. Mas tais diferenças não originaram outros factos provados, distintos dos que, correspondentemente, constavam na acusação/pronúncia. As diferenças verificadas apenas tornaram estes factos mais exactos, mais precisamente delimitados,
Se na sentença se tivesse optado pela mesma fórmula da acusação: situação que continua a manter-se, como expressão da duração do incumprimento, apesar da similitude formal entre o facto acusado e o facto provado, estar-se-ia, na realidade, a considerar factos muito diversos, tendo em vista as diferentes datas da acusação e da sentença. O facto, verdadeiro à data da acusação, já não seria exacto se reportado à data da pronúncia e seria claramente falso se dado como provado, sem precisão, na data da sentença.
Ao precisar a data do termo do incumprimento, circunscreveu-se o seu âmbito, limitando-o, sendo certo que o arguido teve inegável oportunidade de organizar plenamente a sua defesa quer relativamente ao facto acusado quer ao facto provado, já que, afinal, o facto é o mesmo, sendo, apenas, a sua expressão final menos ampla do que a inicial.
O mesmo se diria mutatis mutandis quanto à alteração de várias centenas de milhar de escudos para nunca inferior a € 1.500,00. A precisão do montante não altera o sentido do facto, tal como ele constava da acusação, já que, para qualquer pessoa, a quantia de mil e quinhentos euros está perfeitamente compreendida no conceito de várias centenas de milhares de escudos.
Tem, assim, razão, o M.º P.º, quando refere, na sua resposta, que a factualidade dada como provada não se afasta daquela pela qual o arguido foi pronunciado e que a alteração verificada não releva para efeitos do disposto no art.º 358.º do Código de Processo Penal, ou, quando afirma o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, que não houve alteração não substancial dos factos descritos na acusação com relevo para a decisão da causa, por a concretização ou pormenorização dos factos que resultou da discussão da causa não colocar a factualidade dada como provada em qualquer espécie de significativo antagonismo ou discrepância daquela que era dado o arguido defender-se.
2.6. A questão do invocado erro de julgamento.
Pretende, em síntese, o recorrente que o tribunal errou, ao dar como provado que o arguido trabalhou na Suíça como serralheiro, que ele auferiu regularmente rendimentos não inferiores a € 1500, que ele não entregou os montantes devidos os filhos porque não quis, que as necessidades básicas dos menores só foram atendidas em virtude da assistente ter recorrido ao apoio e auxilio de terceiros e que o arguido colocou em perigo a satisfação das necessidades dos seus filhos.
Invoca, desde logo, o recorrente, como demonstração definitiva de uma deficitária situação económica, os documentos que juntou com o seu requerimento para instrução.
Mas, a verdade é que esses documentos – recibos – provam, apenas, que o recorrente recebeu o que dos mesmos consta. Não provam que ele não recebeu o que deles não consta.
Ora, o que resulta bem desenhado da prova produzida, é que o recorrente manteve uma situação estável numa empresa de construção civil, que as testemunhas inquiridas referem como “Bala”, em que ganhava um bom ordenado e que, além disso, o complementava com trabalhos em horário parcial. Isto, apesar de, nos primeiros anos, a relação com a dita empresa, “Bala”, ser sazonal, devido aos condicionamentos climatéricos para os trabalhos da construção civil.
É sintomático disto, p. ex., o depoimento de Adelino Rodrigues Peixoto, testemunha que, na prestação do mesmo, se mostrou claramente identificada com os interesses do arguido. A certo passo, à pergunta «Desde 98, até agora, que trabalhos é que o seu cunhado teve?» , respondeu ele: «Sr. Doutor, o meu cunhado este ano, quando foi para cima, ia para a mesma empresa que tinha estado nos anos anteriores. Só que mais uma vez, por infortúnio dele, foi dar uma volta de mota com o filho meu e partiu uma perna. Creio que só agora é que vai começar a trabalhar. Foi para cima com uma perna partida, mas ia convicto de que iria ter novamente emprego na empresa onde já tinha trabalhado há alguns anos. Porque estes trabalhadores sazonais é assim. As empresas, todos os anos, emitem um contrato de trabalho. Conforme as necessidades que têm de trabalhadores.»
O referido trecho reflecte a existência de uma relação laboral de grande estabilidade entre o arguido/ recorrente e a entidade empregadora, pois só usufruindo de uma relação dessa natureza, um trabalhador que se apresenta, por efeito de um acidente, tarde e em más condições físicas, pode estar confiante em que não lhe será negado o contrato de trabalho.
Isto está em perfeita consonância com o que referiram as demais testemunhas relativamente a ter o arguido mantido sempre o emprego na dita empresa “Bala”. E não se diga que são depoimentos de ouvir dizer. Os testemunhos prestados foram-no por pessoas que estiveram emigradas na Suíça ao mesmo tempo do arguido, que, inclusivamente, trabalharam na mesma empresa e que conheciam bem, quer a situação laboral do arguido, quer os salários que se praticavam na empresa em causa. Se não lhe viram a folha de pagamento, sabiam bem que esta não podia ser diferente da de outros em idênticas circunstâncias.
Isto que acabamos de dizer, a propósito da prova da situação laboral e económica do recorrente, é exemplar do que sucede com os demais pontos que o recorrente ataca. Todos eles têm apoio na prova que foi produzida em julgamento. E se alguns depoimentos, pontualmente, contradizem os factos dados como provados, não temos dúvidas de que o senhor juiz prolator da sentença recorrida, usou da faculdade de livre valoração da prova conferida pelo artigo 127.º, do Código de Processo Penal e que o fez segundo uma judiciosa aplicação das regras da experiência comum.
O que, perante a prova produzida em audiência, seria demonstrativo de uma confrangedora falta de experiência de vida – como por aí, agora, se diz – seria admitir que o recorrente tinha permanecido na Suíça, mais de dois anos, com rendimentos manifestamente inferiores às próprias despesas, sustentado por amigos. Amigos que, aliás, nem sequer nomeou, nada fazendo para, em concreto, provar uma tão insólita como inverosímil situação.
É de referir, também, que não era de dar como provado, como pretende o recorrente, que no período compreendido entre o mês de Julho de 1998 e Junho de 1999, as necessidades básicas de alimentação, saúde e educação dos filhos do arguido foram suportadas integralmente pelo Agostinho, com quem a assistente viveu maritalmente entre 14 de Julho de 1995 a 29 de Agosto de 2001, daí derivando a exclusão da responsabilidade do recorrente pela prestação alimentar e do perigo para as necessidades básicas dos menores.
Não é pelo facto de alguém se substituir ao obrigado na satisfação das necessidades do menor que deixa de ter existido ou, mesmo, de subsistir, de forma parcial ou latente, o perigo para a alimentação, saúde e educação do mesmo menor.
É no momento em que se omite a prestação, em que se falta à obrigação, que o perigo se cria. Só um cumprimento atempado e regular da obrigação de prestar alimentos permite ao progenitor guardião programar, com a necessária eficiência, em função dos recursos esperados, a alimentação, o vestuário, as idas ao médico e as despesas a realizar com a frequência escolar, além do mais.
Quando o pai – ou a mãe – não cumprem, o perigo está criado, ainda que venham terceiros a cumprir e mesmo que o façam bem. Porque o menor fica sujeito a uma acção de boa-vontade, sem nenhuma garantia de consistência nem de continuidade.
A tese de que a acção assistencial dos menores exercida pelo que vive em relação conjugal de facto com a mãe daqueles desobriga o pai de cumprir a prestação alimentar a que está vinculado e que mediante a referida acção fica afastado o perigo para a satisfação das necessidades básicas dos menores é um sofisma.
Só poderá ser assim, quando o terceiro assume, mediante prévio acordo com o primitivo obrigado, o cumprimento da obrigação que a este competia e oferece garantias de o poder e querer fazer de forma estável, não só perante este, como perante a pessoa que detém a guarda do menor.
Mas estas situações, muito contadas, são essencialmente diferentes daquelas em que a intervenção de terceiro visa colmatar a falta da prestação da obrigação por incumprimento desta.
E fora das situações, a todos os títulos excepcionais, em que o legalmente obrigado é exonerado do cumprimento por terceiro, quando o progenitor – ou quem for legalmente obrigado - não cumpre o menor fica em perigo. E se alguém vier a cumprir por ele, o perigo é, apenas, afastado, enquanto essa situação se mantiver.
E que, no caso que nos ocupa, isto é assim e não como o recorrente pretende que seja, está claramente demonstrado no facto de a acção de regulação do poder paternal, no âmbito da qual se celebrou o acordo/sentença incumprido pelo recorrente, ter sido instaurada, e celebrado o sito acordo, já depois de a mãe dos menores viver em comunhão de facto com o Agostinho, o dito providente.
E, já agora, revela-se a visão conturbada, deste Agostinho, do que possa ser a defesa dos interesses dos menores, na atrevida crítica que, no depoimento que prestou, fez da utilização de certa quantia – procedente do pagamento coercivo de prestações alimentares em atraso – na compra de um computador para o menor que estudava contabilidade e na defesa de que tal quantia deveria ter sido investida na casa pertencente à mãe dos menores. Casa relativamente à qual, ainda segundo o mesmo depoimento, a testemunha se arroga um crédito litigioso de cinco mil e quinhentos contos.
Assim, sendo, sem necessidade de maiores indagações, dúvidas não temos, não só de que a matéria de facto dada por provada o foi nos termos de uma legal apreciação da prova produzida, como também de que os factos que se provaram integram os elementos do tipo legal de crime pelo qual o arguido/recorrente foi condenado, nos termos da fundamentação jurídica da sentença recorrida, que, brevitate causa, não reproduziremos.
2.7. A medida da pena:
Relativamente às finalidades da pena de multa refere Figuei-redo Dias(() Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 123 (p. 119).):
«(...) torna-se ainda mais imperiosa a necessidade - em si mesma, de um ponto de vista teórico, evidente – de que a multa seja legalmente conformada e concretamente aplicada em termos que permitam a plena realiza-ção, em cada caso concreto, das finalidades das penas, em particular da de prevenção geral positiva, limitada pela culpa do agente. É indispen-sável, por outras palavras, que a aplicação concreta da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o Ersatz de uma dispensa ou isenção da pena que se não têm coragem de proferir. Até porque, então, tornar-se-á inelutável a tendência para restringir o âm-bito de aplicação da pena de multa unicamente a criminalidade bagatelar e (o que ainda é pior) para ver na pena de multa uma pena político-cri-minalmente «subordinada» à pena de prisão. Impõe-se, pelo contrário, que a aplicação da pena de multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade de validade e vigência da norma violada.»
Relativamente à determinação concreta da pena de multa refere o mesmo autor() Ibidem, § 143 (p. 127).:
«(...) O sistema dos dias-de-multa é, assim, o único que permite a integral realização das intenções político-criminais e dos referentes jurídico-constitucionais que na aplicação da multa convergem. E per-mite-a através de um procedimento complexo, integrado basicamente por dois actos autónomos de determinação da pena, nos quais se consideram, em separado e sucessivamente, os factores relevantes para a culpa e a prevenção, por um lado, e para a situação económico-financeira do con-denado, por outro. A estes dois actos crescerá, com carácter eventual, um terceiro, através do qual se determinará o modo concreto de cumpri-mento da pena.»
Visto isto temos que, considerando a culpa do agente e a forte necessidade de prevenção geral de integração – uma vez que atenta a maioridade actual dos alimentandos está resolvida a questão da prevenção especial –, bem como a confortável situação económica do recorrente, a pena fixada na sentença está equilibradamente fixada.
Termos em que
III
Acordamos em:
1. Rejeitar o recurso interposto pela assistente "B", no termos do disposto nos artigos 420.º, n.º 1, com referência ao n.º 2, do art.º 414.º, ambos do Código de Processo Penal;
2. Negar provimento ao recurso interposto por "A",
Confirmando integralmente a sentença recorrida.
Por terem decaído, vão os recorrentes condenados, cada um, em 3 UC de taxa de justiça e, ainda, a recorrente "B", em mais 3 UC, nos termos do n.º 4 do artigo 420.º do C. P. P.
Guimarães, 2004/10/11