| 1644/08-2 |  |
No processo de alteração da regulação do poder paternal n.º 25/06.2TMBRG/2.ª Secção do Tribunal de Família e Menores de Braga, referente à menor M... Braga, foi proferido o seguinte despacho:
Atento o disposto no art.º 157.º, n.º 2 da OTM, por se nos afigurar conveniente e de acordo com os interesses da menor, altera-se o regime do exercício do poder paternal estabelecido a fls. 119 a 127 do apenso B e regula-se, a título provisório, o exercício do poder paternal de M... Braga, nascida a 15-9-1 996, nos seguintes termos:
1 - A guarda da menor é atribuída ao pai que exercerá o poder paternal;
2 - A mãe terá a menor consigo de quinze em quinze dias ao fim de semana, entre ás 18.00 horas de sexta-feira e ás 19.00 horas de Domingo;
3 - A mãe pagará a título de prestação de alimentos a quantia de € 100.00, até o dia 8 de cada mês, por transferência bancária em conta cujo NIB será indicado pelo pai da menor;
4 - A menor passará o período das férias escolares na proporção de metade com cada um dos progenitores, em períodos a definir por ambos os progenitores com a antecedência de pelo menos trinta dias;
5 - No dia de aniversário da menor, esta tomará uma refeição com cada um dos progenitores;
6 - As despesas de saúde e de educação devidamente comprovadas e não comparticipadas serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de metade;
7 - As prestações sociais e familiares relativas à menor, como o abono de família, deverão ser recebidas pelo pai da menor;
8 - A menor passará os dias 24,25, 31 de Dezembro e 1 de Janeiro, alternadamente com os progenitores, ou seja, passará os dias 24 de Dezembro e 1 de Janeiro com um e os dias 25 e 31 de Dezembro com o outro, começando este ano com a mãe que terá consigo a menor nos dias 24 de Dezembro e 1 de Janeiro;
Não se conformando com esta decisão, dela recorreu Maria I... - mãe da menor - que alegou e concluiu no sentido de que não há qualquer razão para a decretada alteração do exercício do poder paternal e não tem qualquer fundamento a decisão recorrida.
Todavia, com fundamento em que, ex vi do art.º 157.º da OTM e 679.º do C.P.Civil, se trata de uma decisão provisória e irrecorrível, o Ex.mo Juiz não admitiu o recurso assim interposto.
Contra esta resolução apresentou a recorrente Maria I... a sua reclamação argumentando essencialmente assim:
1. O juiz a quo indeferiu o recurso (não admitiu) intentado da decisão de fls. 94 e 95, decisão que altera a título provisório o que se encontra regulado quanto ao exercício do poder paternal.
2. A requerida/recorrente entende que o despacho - mesmo classificado por alguns como discricionário, tem sempre possibilidade de recurso, e mesmo sendo discricionário - ele tem de ser sempre legal.
4. Nos processos de jurisdição voluntárias as decisões devem ser sempre tomadas de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade (artigo 1410.º de C.P.Civil) - neste caso da menor.
5. O carácter gracioso da jurisdição não dispensa o tribunal de fundamentar de facto e de direito.
6. Só não é admissível recurso perante o Supremo Tribunal (art.º 1411.º do C.P.Civil); assim, claramente a lei permite o recurso perante a Relação (a contrario).
Termina pedindo que seja proferida decisão que mande admitir o recurso interposto.
O Ex.mo Juiz manteve o despacho reclamado o recorrido L... Braga pronuncia-se no sentido de que é insusceptível de recurso a decisão de que se recorre.
Cumpre decidir.
I. Os processos de regulação do poder paternal são considerados de jurisdição voluntária (art. 150.º da O.T.M.) e, por isso, nas providências neles a tomar o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art.º 1410.º do C.P.C.), podendo investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes (art.º 1409.º, n.º 1, do C.P.C.).
Neste particular tipo de processo o juiz tem liberdade de manobra para escolher o meio que reputa como sendo o melhor para alcançar o fim que se propõe concretizar e que é a justa decisão do caso que é trazido a juízo em vez da obediência a regras normativas rígidas (como nos processos de jurisdição contenciosa: art. 659, n.º 2, in fine), vigora a liberdade de opção casuística pelas soluções de conveniência e de oportunidade mais adequadas a cada situação concreta (Prof. Antunes Varela; Manual; pág. 71).
Quer isto dizer que o julgador não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente; tem a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa. O juiz funciona como um árbitro, ao qual fosse conferido o poder de julgar ex aequo et bono (Prof. A. Reis; Processos Especiais; II; pág. 400).
Esta referenciada particularidade, dirigida à natureza deste tipo de procedimento jurídico-processual, não contende com a admissibilidade do recurso da decisão que se enquadra neste modelo de acção, nem a afasta.
Nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 1411.º do C.P.Civil, das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência ou oportunidade não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça;
Este normativo legal, porque o não proíbe, permite o recurso para Relação.
II. Não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os proferidos no uso legal de um poder discricionário (art.º 679.º do C.P.Civil), ou seja, os despachos que se destinam a prover ao bom andamento do processo, sem interferir no conflito de interesses entra as partes (mero expediente) ou que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador (no uso legal de um poder discricionário) - n.º 4 do art.º 156.º do C.P.Civil.
Quer isto dizer que são de mero expediente os despachos que têm por objectivo a observação legal dos termos processuais ao caso aplicáveis, que se limitam a determinar a legal tramitação do processo e deles estando arredada a apreciação de algum aspecto jurisdicional da causa - por meio deles, o Juiz provê ao andamento regular do processo e não são susceptíveis de ofender direito- processuais das partes ou de terceiros (Prof. Alberto dos Reis; Código de Processo Civil Anotado; Volume V; pág. 250).
Os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário caracterizam-se por estarem dependentes da ponderação da necessidade que sobre a oportunidade da sua prolação o Juiz faça e, ainda, por não contenderem com qualquer juízo sobre a questão jurídica da causa, a prescrição que deles emana em nada afecta o posicionamento das partes na lide, dos interesses em debate na acção se distanciando - livre determinação quer dizer determinação que não está sujeita a limitações ou qualquer condicionalismo (Prof. Alberto dos Reis; Código de Processo Civil Anotado; Volume V; pág. 252).
O Juiz executa um despacho discricionário quando é livre de o fazer ou não e quando o seu conteúdo se não imiscui na apreciação jurisdicional de eventuais interesses posto em litígio pelos litigantes no pleito - poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas (Revista de Legislação; 79.º; pág. 107).
Ora, o despacho de que se pretende recorrer - que altera o regime do exercício do poder paternal estabelecido a fls. 119 a 127 do apenso B e passa a regular, a título provisório, o exercício do poder paternal de M... Braga de forma a atribuir a guarda da menor ao pai que exercerá o poder paternal - consubstanciando a expressa denegação à requerente do direito de exercer o poder paternal em relação à menor sua filha, privilégio do qual antes usufruía, é um despacho que contende com os interesses legitimamente protegidos da recorrente e aos quais ela, legitimamente, se arroga na sua defesa.
Neste contexto, não pode qualificar-se este despacho como de mero expediente ou proferido no uso legal de um poder discricionário, que o disposto no art.º 679.º do C.P.Civil contempla e disciplina.
O despacho recorrido, porque afecta negativamente o posicionamento da requerente na lide, é susceptível de impugnação mediante recurso.
Pelo exposto, atendendo-se a reclamação, determina-se que o Ex.mo Juiz admita o recurso interposto, seguindo-se a sua legal tramitação.
Custas pelo recorrido, fixando-se em 3 UC´s a taxa de justiça.
Guimarães, 10 de Julho de 2006.
O Presidente do Tribunal da Relação de Guimarães