Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 351/15.0T8MAC-E.G1 |  |
FACTOS-ÍNDICE
DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
II. Presumida a insolência (pela verificação de algum dos factos-índice do art. 20º, nº 1 do C.I.R.E.), recairá sobre o devedor o ónus de ilidir a dita presunção de penúria, mediante a prova de que possui bens ou créditos suficientes para solver as suas obrigações, não sendo suficiente para o efeito a simples expectativa de recuperação de um património de que já não é titular, por depender do desfecho incerto de acção judicial intentada para o efeito.
1.1. Decisão impugnada
1.1.1. AA. (aqui Recorrida), com em Paços de Ferreira, propôs uma acção especial de insolvência, contra BB. (aqui Recorrente), com sede em Bragança, pedindo que
• se declarasse a insolvência da Requerida.
Alegou para o efeito, e em síntese, ter um crédito global sobre ela (à data de 16 de Outubro de 2015) de € 5.283,71, sendo: € 4.679,75 de capital, relativos ao preço de mercadorias do seu comércio que lhe vendeu, e para cujo pagamento aquela emitiu dois cheques (um de € 2.214,60, datado de € 17 de Janeiro de 2014, e outro de € 1.301,98, datado de 24 de Janeiro de 2014), devolvidos porém por falta de provisão no banco sacado; € 56,00 de capital, relativos às despesas tidas com a devolução dos ditos cheques; e € 547,96 de juros vencidos, contados desde a data de vencimento das facturas invocadas até à data de entrada da petição inicial em juízo, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais (e sem prejuízo dos juros vincendos desde então).
Mais alegou que a Requerida não dispõe de aviamento financeiro, nem de meios (próprios ou de terceiros), para continuar a sua actividade, nem igualmente de crédito junto da Banca, nem estando em condições de o obter.
Por fim, alegou que a Requerida não dispõe de activos ou de quaisquer recursos financeiros que lhe permitam liquidar o seu passivo (onde se incluem dívidas fiscais e à segurança social), encontrando-se totalmente impossibilitada de cumprir as suas obrigações (conforme nomeadamente resulta dos vários processos executivos movidos contra ela, que discriminou - alguns de baixos montantes -, e de já ter sido pedida a respectiva insolvência em, pelo menos, três ocasiões, cujos processos também discriminou).
1.1.2. Pessoal e regularmente citada, a Requerida deduziu oposição, pedindo que: fosse suspensa a instância, por se encontrar pendente uma acção tendente a obter a anulação do trespasse do seu estabelecimento comercial (e cujo desfecho seria determinante do carácter meramente provisório, ou definitivo, da sua actual incapacidade para solver os seus compromissos); e, subsidiariamente, fosse esta acção especial de insolvência julgada improcedente, por não provada.
Alegou para o efeito, em síntese, ter sido ilícita e provisoriamente desapossada do seu estabelecimento, por meio da utilização, por Terceiro, de uma procuração obtida ilegalmente, que viabilizou o trespasse daquele contra a sua vontade (e posterior arresto); e radicar nessa impossibilidade de desenvolver a sua regular actividade comercial a ausência temporária de obtenção receitas, que lhe permitam cumprir as suas responsabilidades.
Contudo, tendo já intentado acção tendente a anular o dito trespasse, defendeu ser a mesma prejudicial a esta outra, pedindo por isso a suspensão da respectiva instância.
Alegou ainda, e quanto à improcedência da presente acção: serem os cheques invocados pela Requerente posteriores ao arresto do seu estabelecimento, desconhecendo por isso quer as vendas que alegadamente titulariam, quer quaisquer diligências feitas pela Requerente para obter o seu pagamento; ter ela própria património (nomeadamente, o seu estabelecimento) e créditos por receber (nomeadamente, a indemnização devida pelo trespasse ilegal do dito estabelecimento); não ter dívidas à segurança social, e encontrarem-se as respectivas dívidas fiscais em contencioso, sendo garantidas pelo seu património; terem sido extintos os prévios processos de insolvência movidos contra si, por pagamento dos créditos ali invocados; e estarem todos os processos executivos invocados relacionados justamente com o arresto do seu estabelecimento comercial, e a impossibilidade temporária de gerar receitas com a respectiva exploração.
Defendeu, assim, existir uma impossibilidade meramente temporária de fazer face aos seus compromissos.
1.1.3. A Requerente veio opor-se ao pedido de suspensão da instância; e reiterar o seu pedido inicial de declaração de insolvência da Requerida, defendo mesmo dever a mesma ser imediata.
Alegou para o efeito, em síntese, que incumbindo à Requerida fazer prova da respectiva solvência, teria porém reconhecido a suspensão generalizada de cumprimento de todas as suas obrigações; e desconhecer ela própria o trespasse alegadamente realizado, por aquela invocado, bem como as circunstâncias em alegadamente teria ocorrido.
Mais alegou inexistir fundamento para a suspensão da presente instância, apenas autorizada nos termos do C.I.R.E. (não verificados no caso), sendo que a eventual procedência (incerta) da acção (de anulação de trespasse) invocada pela Requerida sempre beneficiaria os seus credores no âmbito destes autos, bem como àquela (caso se apurasse um remanescente).
1.1.4. Proferiu-se despacho, indeferindo a impetrada suspensão da instância de insolvência, por não se verificarem os pressupostos previstos para o efeito no C.I.R.E. (sendo considerado aqui inaplicável o disposto no art. 279º, nº 1 do C.P.C., atento o carácter especial e urgente dos autos); e a convidar a Requerida a aperfeiçoar parte da contestação deduzida (nomeadamente, a quantificar os valores que alegadamente teria a receber, as comparticipações de investimentos a que aludiu, e o montante das dívidas fiscais reconhecidas por si, identificando ainda o património que alegadamente as garantiria, bem como o respectivo valor tributário e de mercado).
1.1.5. A Requerida veio fazê-lo, alegando, em síntese: ser titular do respectivo estabelecimento comercial, cujo valor de mercado ascenderia a € 3.000.000,00; ter o mesmo sido ilicitamente trespassado por € 1.000.000,00, quando o preço devido seria - pelo menos - de € 1.396.571,00, do qual porém nada recebeu ainda; ter o mesmo um stock de € 400.000,00, não incluído no preço do trespasse; antecipar obter pelo sucesso da acção proposta para a anulação respectiva, ou a recuperação do seu estabelecimento comercial, ou o pagamento daquele preço; corresponder a compartição nos investimentos referidos a uma comissão calculada de acordo com um protocolo que juntou; ascenderem as suas dívidas fiscais em contencioso a € 17.055,11; e encontrarem-se as mesmas a ser pagas em prestações, à data do arresto de que foi alvo, sendo garantidas pelo seu imobilizado, que ascendia então a € 114.000,00.
Defendeu, assim, a Requerida que o respectivo activo seria indiscutivelmente muito superior ao crédito reclamado pela Requerente nos presentes autos, que aliás estaria em condições de satisfazer com alguma brevidade.
1.1.6. A Requerente veio responder ao articulado de aperfeiçoamento, reiterando o seu pedido inicial, impugnando todos os novos factos alegados pela Requerida, e enfatizando mais uma vez admitir e confessar a mesma a suspensão generalizada de todas as suas obrigações vencidas e a impossibilidade de proceder ao pagamento dos respectivos créditos.
1.1.7. As partes requererem depois «a suspensão da instância por um período de apenas 5 (cindo) dias, nos termos do disposto no artigo 272º, nº 4 do Código de Processo Civil, sem necessidade de agendamento de nova data, a fim de apenas serem recolhidas as assinaturas dos legais representantes da Requerente e Requerida, com vista à resolução amigável do presente litígio e posterior desistência da instância», o que foi deferido.
1.1.8. Decorrido tal prazo, e sob impulso do Tribunal a quo, veio a Requerente «informar que se encontra para muito breve a celebração do acordo entre a aqui Requerente e Requerida (…), estando o mesmo dependente apenas da assinatura do acordo por parte dos legais representantes que, em face da indisponibilidade do mesmo decorrente da viagem para o exterior ainda não foi assinado», requerendo por isso «o prazo de mais 5 (cindo) dias para vir aos presentes autos junta tal acordo bem como a consequente desistência da instância», o que foi deferido.
1.1.9. Frustrado o acordo anunciado, no início da audiência final - e a pedido da Requerente - foi a diligência adiada por cerca de quinze dias, por forma a permitir à Requerida o pagamento da sua dívida, o qual porém não ocorreu.
1.1.10. Foi então proferida sentença, declarando a insolvência da Requerida (que se teve por confessada, permitindo por isso a imediata prolação de uma tal decisão).
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1.2. Recurso (fundamentos)
Inconformada com esta decisão, a Requerida (BB.) interpôs recurso de apelação, pedindo que fosse revogada a sentença recorrida.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma (sintetizada, sem repetições do processado, ou reproduções de textos legais ou jurisprudenciais):
1ª - Desconhecer o crédito da Requerente, por ser posterior ao desapossamento do seu estabelecimento comercial, podendo a mesma exigir o seu pagamento de quem neste momento é seu titular, ou a devolução da mercadoria alegadamente vendida.
I. Conforme foi referido na oposição os cheques da Requerente do processo de insolvência têm uma data posterior ao trespasse ilegal que foi imposto à Recorrente.
II. Tendo a Requerente possibilidade de exigir do CC a devolução da mercadoria ou o seu pagamento, o que não há evidência de que o tenha feito e que teria evitado a esta situação.
2ª - Não possuir ela própria as dívidas fiscais consideradas pelo Tribunal a quo como índice da respectiva insolvência, cujo pagamento foi assumido no âmbito do contrato de trespasse invocado nos autos, só não tendo sido regularizadas as que se encontram em contencioso.
III. O Tribunal a quo entende que as dívidas tributárias da Recorrente indiciam a sua situação de insolvência, ignorando porém que:
IV. O contrato de trespasse mencionado e anexo aos autos implica que o CC assumiu o pagamento das dívidas à administração tributária e à segurança social na datado trespasse Novembro de 2013 por contado preço, não obstante estar a ser regularizada pela Recorrente, deixando por pagar dívida que a Recorrente havia contestado junto da AI, aguardando - segundo diz a escritura junta aos autos - pelo seu desfecho e por conseguinte se se tornou exigível ou é anulado o trespasse, ou é pago o preço à Recorrente ou teria de pagar essa dívida às finanças.
V. Pelo que a Recorrente não reconhece qualquer dívida fiscal da sua responsabilidade, salvo a dívida que resultar devida pelo movimento gerado até 28/12/2013 e cujo contencioso perante a administração tributária seja desfavorável.
3ª - Não ser o direito de crédito de que é titular dependente de qualquer facto incerto, mas apenas de uma decisão judicial que: ou consolida o trespasse que ela própria reputa ilegal, recebendo assim o respectivo preço; ou anula o dito trespasse, recuperando ela própria um estabelecimento comercial de valor superior a € 2.000.000,00.
VI. O direito de crédito da Recorrente não depende de nenhum facto incerto mas apenas da decisão judicial que terá de determinar uma de 2 situações:
i. Ou o trespasse que a Recorrente reputa de ilegal se consolida e o CC (ou as empresas que este Grupo escolheu para figurar no 1.0 e 2.° trespasses juntos aos autos) pagam o preço à Recorrente que decorre da escritura e documentos anexos e que ainda não pagaram;
ii. Ou o trespasse é anulado e a Recorrente é reconstituída do estabelecimento o do valor do mesmo que é sempre superior a 2 milhões de euros.
4ª - Ter o Tribunal a quo feito uma errada interpretação e aplicação do direito pertinente à acção, fazendo prevalecer uma impossibilidade meramente temporária no cumprimento das suas obrigações, sobre o reconhecimento da manifesta superioridade do seu activo face ao respectivo passivo.
VII. Deste modo, a Recorrente tem como ativo o seu estabelecimento (cujo ativo corpóreo é de pelo menos 1.400.000,00 — mapa de imobilizado anexo à escritura junta aos autos), o stock de 400.000,00€ (reconhecido pela “nota de crédito”) ou o direito de crédito que ascende a mais de 2 milhões de euros que lhe são devidos pelo CC e cujo reconhecimento se aguarda seja proferido por sentença proximamente, na medida em que a última sessão de julgamento já decorreu há vários meses no Processo N.° 439/13.Ltbmcd Bragança - lnst. Central - Sec. Cível e Criminal J2 (cuja p.i. se encontra junta aos autos).
VIII. Com base numa interpretação errónea da lei fazendo prevalecer a impossibilidade temporária de cumprir com obrigações que decorrem da gestão do estabelecimento comercial que lhe foi abruptamente retirado em detrimento do ativo corpóreo e incorpóreo de que é titular, e que pode no limite levar a um pedido de recuperação da entidade comercial de modo a que quando reposta a legalidade possa estabelecer os necessários compromissos de cumprimentos de responsabilidades em atraso,
IX. preferiu o Tribunal determinar a sua insolvência prejudicando os seus reais, pequenos e dispersos credores e em última instância apenas irá beneficiar o devedor que se arroga ainda de credor — CC que já aglutinou ilegalmente o DD, pertença da Recorrente, preparando-se neste processo para se apresentar ainda como principal credor, desertificando tudo à sua volta;
X. A decisão recorrida viola claramente o disposto no art.° n.° 3 do CIRE, pois o ativo da sociedade é superior ao ativo, o que resulta claramente dos documentos juntos aos autos, desde logo da IES de 2012.
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1.3. Recurso (contra-alegações)
A Recorrida (AA.) contra-alegou, pedindo que o recurso interposto fosse julgado improcedente, sendo confirmada a sentença recorrida.
Concluiu as suas contra-alegações de acordo com a seguinte síntese (sem repetições do processado, ou reproduções de textos legais ou jurisprudenciais):
1 - Tendo a Requerida reconhecido ser devedora perante ela própria, a Administração Tributária, a Segurança Social e diversos fornecedores, reconheceu do mesmo passo a sua própria insolvência (o que se verifica desde Dezembro de 2013, quando deixou de estar na posse do seu estabelecimento comercial, existindo desde então uma suspensão generalizada do cumprimento das suas obrigações).
2 - O crédito alegado pela Requerida não só está dependente de um facto futuro incerto (o desfecho de uma acção judicial), como - a ser reconhecido - irá beneficiar os seus credores e ela própria, no âmbito deste processo de insolvência.
3 - A Requerida não é titular de qualquer activo, já que, correspondendo o mesmo ao seu estabelecimento comercial e respectivo recheio, deixou de ser titular do mesmo; e impedida de proceder à sua exploração (única fonte de receitas com que poderia solver os seus compromissos).
4 - Verificam-se nos autos vários factos índice da insolvência da Requerida, não tendo a mesma ilidido a presunção daí resultante.
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II - QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR
2.1. Objecto do recurso - EM GERAL
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2, ambos do CPC).
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2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciar
Mercê do exposto, uma única questão foi submetida à apreciação deste Tribunal:
Questão Única - Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação do direito, não existindo fundamento legal para declarar a insolvência da Requerida (nomeadamente, por não se verificarem os factos índice considerados na sentença recorrida, ou - verificando-se - , por a Requerida ter ilidido a presunção de insolvência própria deles resultante) ?
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III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação das questões enunciadas, o Tribunal de 1ª Instância considerou provados os seguintes factos (o que não foi objecto de sindicância pela Requerida):
1 - AA. (aqui Requerente) dedica-se, com intuito lucrativo, ao «comércio de electrodomésticos, mobiliário e afins, discoteca, venda de compack disc, cassetes e club de vídeo».
2 - BB (aqui Requerente) dedica-se com intuito lucrativo ao «comércio a retalho em supermercados e hipermercados».
3 - No âmbito e em virtude da respectiva actividade, a Requerente forneceu à Requerida, a solicitação desta, diversos materiais, no valor total de € 4.679,75 (quatro mil, seiscentos e setenta e nove euro, e setenta e cinco cêntimos).
4 - A Requerida recebeu os artigos referidos no facto anterior, não os devolveu, nem nunca apresentou qualquer reclamação dos mesmos.
5 - Para pagamento desses artigos, a Requerida preencheu e entregou à Requerente dois cheques, um no valor de € 2.214,60 (dois mil, duzentos e catorze euros, e sessenta cêntimos), datado de 17 de Janeiro de 2014, e outro no valor de € 1.301,98 (mil, trezentos e um euros, e noventa e oito cêntimos), datado de 24 de Janeiro de 2014.
6 - Apresentados a pagamento no prazo de oito dias a contar da data neles aposta, vieram os referenciados cheques devolvidos por falta de provisão no banco sacado.
7 - Em face da devolução dos mencionados cheques, teve a Requerente de suportar a quantia de € 28,00 (vinte e oito euros, e zero cêntimos) por cada uma das devoluções.
8 - Pendem contra a Requerida, pelo menos, os seguintes processos executivos:
a) Processo nº 2 207/15.6 T8MAC - Comarca de Macedo de Cavaleiros - lnst. Local - Sec. Comp. Gen. - J1 - valor em dívida: € 2.668,36 | Data de entrada: 2015-05-26 - Execução Sumária;
b) Processo nº 2 868/15.6 T8CVL - Comarca de Castelo Branco - lnst. Local - Sec. Cível - J2 - valor em dívida: € 7.323,32 | Data de entrada: 2015-05-26 - Execução Sumária;
c) Processo nº 2 9798/15.0 T8PRT - Comarca do Porto - Porto - lnst. Central - Secção de Execução - J2 - valor em dívida: € 2.605,69 | Data de entrada: 2015-04-22 - Execução Sumária;
d) Processo nº 2 1818/15.5 TSENT - Comarca de Santarém - Entroncamento - lnst. Central - Sec. Execução - J2 - valor em dívida: € 6.155,72 | Data de entrada: 2015-04-17 - Execução Sumária;
e) Processo nº 2 8687/15.3 T8LSB - Comarca de Lisboa - lnst. Central - 1ª Secção de Execução - J1 - valor em dívida: € 853,80 | Data de entrada: 2015-03-26 - Execução Sumária;
f) Processo nº 2 167767/14.2 YIPRT T8PRT - Comarca do Porto - Porto - lnst. Local - Secção Cível - J2 - valor em dívida: € 3.525,19 | Data de entrada: 2015-02-05 -Execução Sumária;
9 - Penderam nesta Instância Local os seguintes processos executivos contra a Requerida:
a) Processo nº 2 283/15.1 TSMAC - Comarca de Macedo de Cavaleiros - lnst. Local -Sec. Comp. Gen. - J1 - valor em dívida: € 19.266,35 | Data de entrada: 2015-08-07 - Execução Sumária, extinto pelo pagamento;
b) Processo nº 2 81/15.2 T8MAC - Comarca de Macedo de Cavaleiros - lnst. Local -Sec. Comp. Gen. - J1 - valor em dívida: € 3.069,01| Data de entrada: 2015-02-27 -Execução Sumária, extinto com fundamento na falta ou insuficiência de bens.
10 - Foi ainda requerida a insolvência da Requerida nos seguintes processos:
a) Processo nº 2180/14.8 TBMCD - Comarca de Bragança - Macedo de Cavaleiros -Secção Única | Data de entrada: 2014-06-05 - Insolvência Requerida;
b) Processo nº 2105/14.0 TBMCD - Comarca de Bragança - Macedo de Cavaleiros -Secção Única | Data de entrada: 2014-04-11 - Insolvência Requerida;
c) Processo nº 255/14.0 TBMCD - Comarca de Bragança - Macedo de Cavaleiros - Secção Única | Data de entrada: 2014-02-28 - Insolvência Requerida.
11 - A Requerida tem dívidas às Finanças no valor total de € 191.754,17 (cento e noventa e um mil, setecentos e cinquenta e quatro euros, e dezassete cêntimos), sendo € 171.984,49 de capital, € 16.141,75 de juros de mora, e € 3.627,93 de custas.
12 - As dívidas referidas no facto anterior provém de: IRS, vencido nos anos de 2013 e 2014; IVA, vencido nos anos de 2013 e 2014; IUC, vencido nos anos de 2012, 2013 e 2015; coimas e encargos de processo de contra-ordenação, com vencimento nos anos de 2013, 2014 e 2015; e portagens, vencidas nos anos de 2014 e 2015.
13 - A Requerida encontra-se afastada da exploração do seu estabelecimento comercial, o que a impede de gerar receitas decorrentes do aviamento comercial e de fazer face aos seus compromissos, inclusive através dos meios de pagamento que já circulam, desde cheques a letras.
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IV - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
4.1. Fundamentos da declaração de insolvência
4.1.1. Índices legais - Incapacidade para solver os seus compromissos
Lê-se no Preâmbulo do Dec-Lei nº 53/04, de 18 de Março (que aprovou o C.I.R.E. - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), que, sendo «objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência (…) a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores», urgiria «dotar estes dos meios idóneos para fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade e pontualmente cumprir as obrigações vencidas».
Lê-se ainda no mesmo Preâmbulo que foi expressa intenção do novo diploma uma simplificação da «pluralidade de pressupostos objectivos presentes no CPEREF», assentando «o actual diploma (…) num único pressuposto objectivo: a insolvência. Esta consiste na impossibilidade de cumprir obrigações vencidas, que, quando seja o devedor a apesentar-se à insolvência, pode ser apenas iminente».
Compreende-se, assim, que se leia no art. 3º, nº 1 do C.I.R.E. que é «considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas».
Precisa-se, porém, que o cumprimento que aqui está em causa reporta-se necessariamente à realização pontual das obrigações (desconsiderando-se a possibilidade do seu eventual e incerto cumprimento futuro); e que as ditas obrigações se deverão encontrar, em regra, já vencidas (necessariamente tendo de estar quando a insolvência seja requerida por um dos credores do devedor).
Precisa-se, ainda, que esta impossibilidade de cumprimento caracterizadora da insolvência «não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas», sendo o que verdadeiramente releva (…) é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 85, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2ª edição, Almedina, Janeiro de 2016, p. 48. Na jurisprudência, Ac. da RL, de 20.05.2015, Farinha Alves, Processo nº 2509/09.1TBPDL-2 e Ac. da RL, de 13.07.2010, Márcia Portela, Processo nº 863/10.1TBALM.L1-6).
No caso das pessoas colectivas por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, serão ainda consideradas «insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior a activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis» (nº 2 do art. 3º do C.I.R.E.).
Logo, a diferença entre um e outro terá de ser, não apenas patente, mas expressiva, isto é, só constituirá «um índice seguro de insolvência quando reveste uma expressão que, de acordo com a normalidade da vida, torna insustentável, a prazo, pontual cumprimento das obrigações do devedor» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 88).
Explicita-se ainda no Preâmbulo do C.I.R.E. a existência de um elenco de «indícios da situação de insolvência, passando a incluir-se, nomeadamente, a insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor, e também o incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou de pagamentos, em determinadas condições; e de aperfeiçoamento, por outro, especificando-se certos tipos de obrigações (tributárias, laborais, para com a segurança social, de certo tipo de rendas) cujo incumprimento generalizado mais frequentemente denuncia a insolvência do devedor» (com bold apócrifo).
Compreende-se, assim, que se leia no art. 20º, nº 1 do C.I.R.E. que a «declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida (…) por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, (…) verificando-se alguns dos seguintes factos», que a seguir se discriminam nas suas diversas alíneas.
Elencam-se, assim, neste nº 1 do art. 20º do C.I.R.E. determinados factos-índices ou presuntivos da insolvência, cuja ocorrência objectiva pode fundamentar o pedido de reconhecimento respectivo, por se presumir que, demonstrados aqueles, o devedor se encontra efectivamente numa situação de penúria.
Assim, a verificação de qualquer deles é condição suficiente da declaração de insolvência. Ponderou-se aqui que «a insuficiência económica de um património só pode ser verificada por um estudo completo do mesmo (devassa), o que seria impraticável; por isso, a lei serve-se antes de índices ou indícios, que servem de presunções» (Castro Mendes/ Jesus dos Santos, citados por Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da insolvência, 3ª edição, Almedina, 2011, p. 139, nota 150).
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4.1.2. Índices concretos - Art. 20º, nº 1, als. a), b), e) e g) do C.I.R.E.
Precisando, lê-se no art. 20º, nº 1 do C.I.R.E. que constituem índices de insolvência:
• alínea a) - «Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas»
Está-se perante a hipótese tradicional das situações de insolvência, isto é, a paralisação generalizada do cumprimento das obrigações do devedor de índole pecuniária: o devedor deixou de dar satisfação aos seus compromissos, em termos que projectam a sua incapacidade de pagar.
Precisa-se, porém, que «o vocábulo “suspensão” da al,. a) é utilizado como sinónimo de paragem ou paralisação», não estando «por isso, em causa uma situação necessariamente transitória a que a ideia de suspender poderia apelar»: «não é relevante saber se o devedor tem ainda a possibilidade de pagar as suas dívidas - embora num contexto reformulado - ou, se, pelo contrário, o remédio passa exclusivamente pela liquidação do ativo» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 205).
• alínea b) - «Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revela impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações»
Está-se agora perante o incumprimento, não da generalidade das obrigações do devedor, mas apenas de uma ou algumas.
Compreende-se, assim, que se afirme que, «uma vez que o incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar, o requerente deve então, juntamente o com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 205).
• alínea e) - «Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor»
Precisa-se, porém, que não se exige «que o requerente da insolvência seja o credor insatisfeito na acção executiva» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 207. No mesmo sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2ª edição revista e actualizada, Almedina, 2016, p. 95).
• alínea g) - «Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) Tributárias; ii) De contribuições e quotizações para a segurança social»
Elencam-se, assim, certas categorias de dívidas cujo não pagamento, nos últimos seis meses, legitima a declaração de insolvência, sem que concomitantemente se tenha que demonstrar a penúria do devedor. Fundamental, porém, é que o incumprimento seja generalizado dentro de cada uma destas categorias, excepto se houver apenas um título fonte da obrigação que se considere (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 210).
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4.1.3. Ilisão da presunção de insolvência
Lê-se ainda expressamente no Preâmbulo do C.I.R.E. «que o devedor pode afastar a declaração de insolvência não só através da demonstração de que não se verifica o facto indiciário alegado pelo requerente, mas também mediante a invocação de que, apesar da verificação do mesmo, ele não se encontra efectivamente em situação de insolvência, obviando-se a quaisquer dúvidas que pudessem colocar-se (…) quanto ao carácter ilidível das presunções consubstanciadas por indícios» (com bold apócrifo).
Logo, sendo a presunção de penúria generalizada do devedor, estabelecida pela verificação de um qualquer dos factos-índice previstos no nº 1 do art. 20º do C.I.R.E., de natureza ilidível, caberá ao «devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outas palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice (cfr. ac. da Rel. Év., de 25/OUT/207, in CJ, 2007, IV, pág.259)» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 205, com bold apócrifo).
Compreende-se, assim, que se leia no art. 30º, nº 3 do C.I.R.E. que, requerida a respectiva insolvência, a «oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência»; e precisa-se no nº 4 seguinte que cabe «ao devedor provar a sua solvência».
Logo, «ao devedor é dado alegar e provar somente a inexistência do facto fundamentante [da respectiva insolvência] sem simultaneamente ter de demonstrar a sua solvabilidade», podendo por isso «sustentar a oposição simplesmente na ocorrência de exceções dilatórias insupríveis, ou na inexistência dos créditos que o autor se arroga para fundamentar a sua legitimidade» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 244).
Contudo, quando fique estabelecida a realidade do facto presuntivo da insolvência, para evitar o seu reconhecimento terá de ter alegado a respectiva solvabilidade, cujo ónus de prova indiscutivelmente lhe compete.
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4.2. Subsunção ao caso concreto
4.2.1. Concretizando, tendo a Requerente (Recorrida) alegado, para fundamentar o pedido de insolvência da Requerida (Recorrente), a existência um crédito seu sobre a mesma de € 5.283,71, pendente de pagamento desde Janeiro de 2014, logrou prová-lo.
Alegou ainda, para o mesmo efeito, ter a Requerida plúrimas dívidas, quer a particulares (conforme processos executivos movidos contra ela, que discriminou, sendo alguns de baixo valor), quer à Administração Tributária, o que também logrou provar.
Revelou o posterior processamento dos autos, pela expressa assumpção da Requerida, as várias tentativas desta de proceder ao pagamento do seu débito para com a Requerente (que, reconheça-se, não é significativo, atenta a natureza de pessoas colectivas em causa), as quais, porém, se viriam sucessivamente a frustrar.
Resultou ainda do exercício de funções do próprio Tribunal a quo que, em processo executivo movido contra a Requerida, entrado em juízo em 27 de Fevereiro de 2015, para cobrança da quantia de € 3.069,01, viria o mesmo a ser declarado extinto, por falta ou insuficiência de bens.
Por fim, apurou-se ser a Requerida devedora às Finanças pela quantia de capital de € 171.984,49, relativa a diversos impostos, encargos com processos de contra-ordenação e portagens, reportados ao período entre 2012 a 2015.
Logo, mostram-se efectivamente verificados nos autos os factos índice de insolvência da Requerida previstos nas alíneas a), b), e) e g) do nº 1 do art. 20º do C.I.R.E..
De igual modo o considerara a sentença recorrida, conforme:
. alínea a) - «é a requerida a confessar a sua incapacidade, que reputa de temporária, para satisfazer os seus compromissos»: reconhece «a existência de dívidas, que tem cheques e letras em circulação, que não tem aviamento comercial e que não é capaz de gerar receitas que lhe permitam satisfazer os compromissos assumidos e vencidos», manifestando ela própria «a sua impotência para saldar a globalidade as suas dívidas e a justificar essa incapacidade com a privação da exploração do seu estabelecimento comercial».
. alínea b) - «temos ainda demonstrado que, no exercício da sua atividade comercial, a requerente forneceu à requerida, a pedido desta, mercadorias no valor global de €4.679,75», para cujo pagamento «emitiu dois cheques, ambos de janeiro de 2014, que, apresentados a pagamento, vieram devolvidos sem provisão.
O pagamento desta quantia, que não se pode ter por elevada, deveria ter sido feito há mais de dois anos e oito meses, o que até agora não sucedeu», sendo que «as partes, em 28/3/2016 vieram requerer a suspensão da instância, aventando a resolução amigável do litígio e aludindo a um acordo para cuja perfectibilização apenas faltariam recolher assinaturas, que acabou por não ser junto aos autos, não obstante o lapso de tempo decorrido e de as partes terem manifestado que esse acordo determinaria a desistência da instância», tendo-se mesmo «acabado por remarcar uma audiência para ouvirmos as partes», à qual «ninguém da requerida compareceu - conforme se afere da ata de fis. 281 e sg.».
. alínea e) - «temos demonstrada igualmente a verificação do facto índice previsto na aI. e) do n.2 1 do art. 20.2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, dado que foi verificada a insuficiência de bens penhoráveis para satisfação do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor no processo n.2 81/15.2T8MAC, desta Instância Local, conforme igualmente consta dos factos provados»;
. alínea g) - «temos também demonstradas dívidas tributárias de elevado valor, vencidas em 2013, 2014 e 2015, no valor aproximado de €200.000,00. Portanto, dívidas cujo incumprimento, pelo seu montante e pelo período durante o qual se manteve e mantém o incumprimento, é revelador da incapacidade da requerida satisfazer pontualmente os seus compromissos financeiros».
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4.2.2. Face ao exposto, cabia à Requerida ilidir a presunção de insolvência própria referida, o que a mesma procurou fazer, alegando nomeadamente ser a sua incapacidade actual de solver compromissos meramente temporária, já que: seria titular de um crédito superior aos débitos que lhe foram imputados; e o seu activo seria superior ao respectivo passivo.
Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, dir-se-á que o dito crédito, e como ela própria reconhece, é futuro e incerto, isto é, resultará, ou não, necessariamente do desfecho de uma acção judicial pendente; e, também como ela própria reconhece, o seu activo limitar-se-ia ao estabelecimento comercial, e respectivo recheio, de que já não é titular (sendo que, enquanto não obtiver a anulação do negócio de trespasse que o teve por objecto, o mesmo mantem-se válido e eficaz na ordem jurídica, certificando precisamente a perda da titularidade do dito estabelecimento).
Ora, e conforme se aludiu supra, reitera-se aqui que «é, em bom rigor, inerente à ideia do cumprimento a realização atempada das obrigações a cumprir, visto que só dessa forma se satisfaz, na pleinitude, o interesse do credor e se concretiza integralmente o plano vinculativo a que o devedor está adstrito. Neste sentido, não interessa somente que (ainda) se possa cumprir num momento futuro qualquer; importa igualmente que a prestação ocorra no tempo adequado e, por isso, pontualmente» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, p. 83 e 84, cm bold apócrifo).
Acresce que a lei expressamente exige, no nº 2 e no nº 3 do art. 3º do C.I.R.E., que a alegada superioridade do activo sobre o passivo social se apure depois dos mesmos serem «avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis», ou de acordo com o seu «justo valor», o que manifestamente não sucedeu, nem foi demonstrado, no caso dos autos.
Mostra-se, assim, inteiramente fundado o juízo enunciado a propósito na sentença recorrida, quando na mesma se afirma: «Parece-nos claro que, atualmente, a requerida não tem qualquer aviamento, não gera receitas, muito menos excedentes que assegurem o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento, em suma, não tem qualquer liquidez para solver as suas obrigações financeiras contratuais, pois que não exerce atividade, não gera receitas, nem sequer tem acesso aos seus ativos.
E se é como afirma a requerida, se depende da recuperação do seu estabelecimento comercial para satisfazer as suas dívidas e honrar os instrumentos de crédito, cheques e letras que se encontram em circulação, então temos bem evidenciada a impossibilidade daquela de, por si, e na atualidade, pagar as suas dívidas.
E essa evidência é deveras contundente no caso em concreto, já que a requerida nem sequer logrou satisfazer o crédito com a requerente, de cerca de cinco mil euros, nem ultimar um acordo que pusesse fim ao presente processo, intenção, de resto, manifestada nos requerimentos que foram enviados aos autos, sendo ademais corroborada pelo número de processos executivos e de insolvência movidos contra aquela. Tais processos, que contextualizam o incumprimento da requerida no confronto da Requerente, corroboram um cenário de evidente e intransponível situação de impossibilidade de pagamento da dívida.
Não ignoramos que às pessoas coletivas (e patrimónios autónomos) não será de aplicar exclusivamente o nº 1 do art.3º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, sendo igualmente aplicável o nº 2, do mesmo normativo legal que reza o seguinte: “As pessoas coletivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta ou indireta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis”.
Porém, a superioridade do passivo em relação ao ativo, enquanto elemento caracterizador da insolvência de uma pessoa coletiva, só deverá relevar caso evidencie uma situação de impossibilidade de assegurar o cumprimento das obrigações, no momento do vencimento.
E, como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18/10/2011, relatado pelo sr. Desembargador Fonte Ramos - disponível em www.dgsi.pt - averiguada essa mesma relação ativo/passivo, será de concluir pela situação de insolvência se, não obstante a existência de um ativo superior ao passivo, a pessoa coletiva não consegue movimentar esse ativo para fazer face às suas obrigações vencidas - a existência de um ativo contabilisticamente superior ao passivo, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, só releva se ilustrar uma situação de viabilidade económica, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento.
Ora é esta situação de paralisação de atividade e de incapacidade para movimentar o seu ativo que é confessada pela requerida na sua contestação, conforme já referimos.
Assim, não obstante ser meramente especulativa a afirmação contida na contestação de que a incapacidade da requerida é meramente temporária, tal não afastaria a assunção de uma situação de óbvia e atual insolvência.
Ou seja, a requerida desconhece o desfecho das ações de que faz depender a sua capacidade futura para gerar receitas. Não pode, portanto, saber se virá a recuperar o seu estabelecimento comercial, se voltará a ter viabilidade económica, nem quando isso poderá suceder.
Seguro se mostra apenas que a requerida se mostra atualmente incapaz de cumprir a generalidade das suas obrigações vencidas, o que é demonstrativo da sua insolvência (…)».
Logo, improcede inteiramente o recurso de apelação apresentado pela Requerida (Recorrentes), por se manterem demonstrados os fundamentos legais para a declaração da respectiva insolvência.
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V - DECISÃO
Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por BB., confirmando integralmente a sentença de insolvência recorrida.
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Custas da apelação pela Recorrente (art. 527º, nº 1 do CPC).
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Guimarães, 05 de Janeiro 2017.
(Relatora)_________________________________________
(Maria João Marques Pinto de Matos)
(2º Adjunto)_______________________________________
(Heitor Pereira Carvalho Gonçalves)
Consigna-se que a Exmª 1ª Adjunta (Sr.ª Juíza Desembargadora Elisabete de Jesus Santos de Oliveira Valente) votou em conformidade a decisão exarada supra, que só não assina por não se encontrar presente.
(Relatora)_________________________________________
(Maria João Marques Pinto de Matos)