Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5861/15.6T8BRG.G1 |  |
DENÚNCIA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL
I - A Sociedade em Conta de Participação é regulada pelos artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro e caracteriza-se por a actividade constitutiva do objecto social ser exercida apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, por apenas o sócio ostensivo se obrigar perante terceiros, a sua constituição não depender de qualquer formalidade e poder provar-se por todos os meios, não ter personalidade jurídica e nem património próprio, constituindo a contribuição do sócio participante, conjuntamente com a do sócio ostensivo, património especial, objecto da conta de participação relativa aos negócios sociais, produzindo a especialização patrimonial efeitos apenas em relação aos sócios.
II - A Sociedade em Conta de Participação significa para o sócio participante uma boa forma de investimento, tanto mais que tem a sua responsabilidade limitada ao valor dispendido no negócio, pois que perante terceiros apenas se obriga o sócio ostensivo e, pode significar para o sócio ostensivo uma boa forma de financiamento e captação de recursos.
III - O artigo 1011º do Código Civil Brasileiro (relativo à Sociedade Simples, aplicável à Sociedade em Conta de Participação por força do artigo 996º) determina que “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”
IV - Ao sócio ostensivo incumbe por isso gerir com cuidado e diligência os negócios da Sociedade em Conta de Participação, não podendo deixar de aproveitar oportunidades de negócios de interesse da sociedade, devendo actuar com o objectivo de atingir o objecto social delineado entre as partes.
V - O dever de diligência corresponde a obrigações de meio e não de resultado e nas obrigações de meio para que se gere a obrigação de indemnizar não é suficiente ficar demonstrada a não verificação do resultado, antes se tornando necessário demonstrar a inobservância do dever de diligência.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
I. Relatório
P. LDA intentou a presente acção de processo comum contra SM & FILHOS, S.A. e SM ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, LDA pedindo seja considerado o incumprimento definitivo do contrato celebrado entre a Autora e as Rés e, em consequência:
A. A título principal:
(i) Serem as Rés condenadas a indemnizar a Autora no montante que a mesma deixou de auferir em consequência do incumprimento do contrato que celebraram - €290.692,47 (contravalor em euros de R$ 844.200) - acrescido da devolução do montante investido no valor de €51.651,11 (contravalor em euros de R$ 150.000), o que perfaz €342.343,58;
B. A título subsidiário:
(ii) Serem as Rés condenadas a indemnizar a Autora no montante com que a mesma contribuiu nos termos do contrato que celebraram no valor de €61.100,00, acrescido dos custos que teve de suportar com a sua constituição e manutenção no valor de €15.769,48, o que perfaz €76.869,48;
C. Em qualquer caso:
(i) Serem as Rés condenadas a indemnizar a Autora nos custos que esta haverá de ter de despender com o patrocínio forense que, não sendo possíveis de determinar senão em sede de execução de sentença, se fixam provisoriamente nos termos do disposto nos artigos 569º do Código Civil e do art. 556º, nº 1 al. b) do Código de Processo Civil em montante não inferior a € 40.000,00 acrescido de IVA à taxa legal;
(ii) Serem as Rés condenadas nos juros até efectivo e integral pagamento das importâncias em que vierem a ser condenadas à taxa comercial.
Alegou para o efeito que no âmbito da actividade comercial, para que foi exclusivamente constituída, celebrou com as Rés, em 13 de Junho de 2012, um contrato denominado de “Constituição de Sociedade em Conta de Participação”, sucedendo que o dinheiro por ela investido foi desviado para outros fins, mormente afectas a outros projectos, quando se destinavam ao pagamento dos contratos de consultoria imobiliária e de gestão e cessão de direitos associados à entrada de 2ª Ré na Sociedade, e, por outro lado, a 2ª Ré não assumiu formalmente o projecto imobiliário em causa, porquanto não assinou o contrato de Cessão de Direitos e Obrigações, e, consequentemente, nele não é possível edificar, e, por fim, as Rés já manifestaram expressamente que não iriam cumprir o acordado.
Alega ainda que foi celebrado um contrato de agência comercial (assessoria comercial e intermediação) entre a 2ª Ré e um terceiro, sucedendo que aquela não paga os serviços por este prestados e, por isso, esse terceiro não avança com a ulterior fase de preparação e entrega do projecto de arquitectura, o mesmo sucedendo com o pagamento dos serviços de topografia e arquitectura, o que torna impossível o cumprimento dos contratos celebrados com a Autora e inviabiliza qualquer hipótese de implementar o dito projecto imobiliário.
Acrescenta que o negócio em causa, porque realizado no âmbito do “Programa Minha Casa Minha Vida” e face ao conteúdo deste, era um negócio sem risco, pelo que a receita do empreendimento em causa era certa, correspondendo o não recebimento dessa receita a um lucro cessante, só subsidiariamente se devendo considerar o dano emergente (valores despendidos na execução dos contratos).
As Rés contestaram defendendo-se por impugnação e por excepção, invocando a incompetência territorial do tribunal e a cessação dos contratos juntos aos autos com a petição inicial por denúncia operada pela Ré SM & Filhos, Lda. através de carta datada de 07/01/2014, a anulabilidade dos mesmos, por usurários, a verificação da condição resolutiva prevista na cláusula 6ª do contrato junto a fls. 24 a 27 - por ausência de comunicação quanto à verificação do previsto aumento do capital da P. - e a existência de um limite indemnizatório fixado na cláusula 8ª, nº 3, do primeiro dos aludidos contratos (que prevê a faculdade de a parte não faltosa exigir indemnização fixada, como cláusula penal, em €25.000,00).
A Autora veio responder às excepções pugnando pela improcedência da excepção de incompetência territorial e impugnando o alegado para aquele efeito, argumentando ainda, quanto à suposta denúncia de 07/01/2014 que a mesma corresponde a resposta interpelações anteriores por ela efectuadas e ocorre depois de incumprimento contratual por parte das Rés, e, quanto ao limite indemnizatório resultante de cláusula penal fixada no contrato correspondente ao doc. nº 4, que o mesmo se refere ao contrato prévio àquele que a Autora alega ter sido incumprido para fundar o seu pedido.
Foi realizada a audiência prévia na qual foi proferido despacho saneador e julgada improcedente a excepção de incompetência territorial.
Foi ainda proferido despacho indicando o objecto do litígio e enunciando os temas da prova.
Veio a efectivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:
“Pelo exposto, julgo a presente ação improcedente e, em consequência, absolvo as Rés dos pedidos.
Custas pela Autora”.
Inconformada, apelou a Autora da sentença concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“CONCLUSÕES
A. Na Douta Sentença recorrida, o Tribunal a quo interpreta incorrectamente os factos e aplica erradamente o Direito, violando, entre outros os artigos 236º, 237º, 562º, 563º, 564º n.º 1, 566º n.º 1 e 2, 798º e 801º todos do Código Civil, os artigos 5º, 607º e 608º, nº2 do Código de Processo Civil e os artigos 991º e ss. do Código Civil Brasileiro.
B. Nestes autos era apenas e tão só exigível que o Tribunal analisasse o contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação que tem a Apelante como sócia participante, a 2ª Apelada como sócia ostensiva e a 1ª Apelada como sócia garante com vista a desenvolverem um projecto imobiliário no Rio de Janeiro, Brasil ao abrigo do programa Federal “Minha Casa, Minha Vida” da Caixa Económica Federal Brasileira, para atentos os factos relatados e provados considerar, ou não, se existiu cumprimento do respectivo programa contratual pelas partes e, em caso negativo, condenar as Apeladas na indemnização pelo incumprimento.
C. Entende a Apelante que o esforço analítico, cuja necessidade se não discute, prejudicou irremediavelmente a visão de conjunto. A hermenêutica jurídica levou à desconsideração da vida real, da situação de facto em julgamento e das circunstâncias em que ocorreu.
D. No esforço exegético que o Tribunal a quo teria de ter levado a efeito, era mister que tivesse contextualizado as circunstâncias de tempo e motivação e o estado financeiro em que tal contrato foi celebrado e incumprido. Era-lhe, designadamente, imposto – até porque o conhecia por ter julgado o processo nº 113/14.1T8BRG em que é Autora M. - Investimentos Financeiros, Lda e ter acesso aos autos de procedimento cautelar apenso àqueles e a estes, que houvesse considerado, o que não fez ou fez erradamente, pelo menos os seguintes factos cuja prova resultou abundante da instrução:
i) Que as Apeladas são o denominador comum não de um mas de, pelo menos três investimentos feitos por investidores nacionais com vista ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários no Brasil entre 2011 e 2012 ao abrigo do programa estadual “Minha Casa, Minha Vida” – a) o tratado nestes autos; b) o da já referida sociedade M. – Investimentos Financeiros, Lda e c) aquele em que são investidores António, José e Manuel;
ii) Que a iniciativa dos três investimentos foi sempre da firma portuguesa IL Lda., que, por si ou como representante da empresa de direito brasileiro W. - Representação e Comércio Exportação, Ltda, os propôs à primeira Apelada (SM & Filhos, S.A) que se mostrou interessada pelos mesmos mas que manifestou, desde logo, que não tinha interesse ou capacidade económica para realizar os investimentos, pretendendo encarregar-se apenas da execução das obras no Brasil através da sua participada, a 2ª Apelada. Foi só após a manifestação de indisponibilidade da 1ª Apelada de afectar recursos financeiros que a IL buscou e logrou obter investidores que acompanhassem as Apeladas naquele projecto.
Este facto, desmistifica uma pretensa colagem que o Tribunal a quo, sem se perceber em que fundamentos a sustenta, fez entre a IL e a Apelante quando tal proximidade, a existir, se verificará entre as Apeladas e essa IL;
iii) Que, atentas as dezenas de acções judiciais em que era Ré, a 1ª Apelada, pouco antes da data em que estes investimentos foram realizados, requereu junto do Tribunal Judicial de Vila Verde, Processo Especial de Recuperação (PER), que ali correu termos sob o n.º 743/12.6TBVVD, sendo mais de 100 os respectivos credores reclamantes, em que a conta de clientes ascendia à astronómica quantia de € 18.391.740,00, em que o seu capital próprio foi reduzido de € 5.407.452,77 em 2010 para € 583.328,61 em 2011 - redução de cerca de € 5 milhões - e que ostentava em 2011 prejuízos transitados no impressionante montante de € 8.949.296,46;
iv) Que a testemunha Eng. B. S., que a 1ª Apelada, por imposição legal de ter um administrador ali residente, enviou para o Brasil para ser administrador da 2ª Apelada, afirmou dois factos com decisiva relevância para o julgamento da causa: a) que antes do contrato dos autos ter sido celebrado, avisou o administrador executivo da 1ª Apelada (e administrador de facto da 2ª Apelada) – Eng. Sérgio – que os projectos de investimento, apesar de aparentarem ter retornos muito interessantes - eram absolutamente inviáveis não tendo este Eng. Sérgio de tal dado conta aos investidores, antes tendo aceite que estes realizassem os investimentos e transferido os montantes para a esfera patrimonial das Apeladas, o que estes não haveriam feito caso soubesse que assim era, e b) que, por temer responsabilidades pessoais, sempre se recusou a movimentar a conta bancária da 2ª Apelada aberta junto do Banco B e que se recusou peremptoriamente a assinar os contratos de investimento, tendo-lhe os mesmos sido entregues, posteriormente aos seus avisos, já consumados, ou seja, assinados ou pelo Eng. Sérgio ou pelo outro administrador da 2ª Apelada, Senhor A. C.;
v) Que em todos estes três investimentos as Apeladas receberam os montantes aportados pelos investidores, aliciados que foram por retornos muito interessantes dos seus investimentos, e em nenhum deles os projectos imobiliários foram desenvolvidos nem, tão pouco, os montantes investidos foram devolvidos pelas Apeladas àqueles.
E. Destes factos, entende a Apelante que se não era possível tirar a ilação, e até entende que o seria, era no mínimo exigido que o Tribunal a quo tivesse tido uma leitura crítica ou céptica susceptível de questionar e resolver a dúvida sobre se estes contratos não foram uma forma encontrada pelas Apeladas de se financiarem num momento em que tinham uma situação financeira muito delicada, através do aliciar, com perspectivas de retornos muito interessantes, investidores para projectos que sabia de antemão inviáveis.
F. A Douta Sentença recorrida interpreta incorrectamente os factos quando dá como provados os factos constantes dos pontos n.ºs 2, 3 (segunda parte), 19, 32, 33, 34 (segunda parte) e 35 (segunda parte) e, bem assim, quando dá como não provados, os factos constantes dos pontos n.ºs 1, 5, 6, 7 e 8 da fundamentação de facto.
G. Tendo a acção sido proposta exclusivamente contra SM & Filhos, S.A. (1ª Apelada) e a SM Engenharia e Construção, Ltda (2ª Apelada) - inexiste qualquer 3º Réu, pelo que se impõe a supressão da parte final do ponto 2 dos factos provados.
H. A SM Engenharia e Construção, Ltda – 2ª Apelada - não é participada pela Apelante: é-o em 75% pela 1ª Apelada, em 24,999% pela M. - Investimentos Financeiros, Lda e em 0,001% por A. C..
I. Foi incorrectamente julgado o facto elencado sobre ponto n.º 19, pois jamais se poderia considerar provado que a aquisição pela 2ª Apelada da posição contratual da IL no Instrumento Particular de Opção de Compra e Venda do terreno de Barbuda em Magé estivesse dependente da aprovação do projecto de arquitectura pela Prefeitura de Magé. Da instrução da causa resultou inequívoco não só: a) que o contrato de opção de compra foi debatido e aceite pelas Apeladas e b) que a IL – que não tinha nenhum interesse próprio na aquisição do terreno - actuou como promitente adquirente meramente em representação da 2ª Apelada e por uma questão de conveniência prática.
J. Mas, ainda que assim não tivesse sido, era exclusivamente à 2ª Apelante que competia praticar todos os actos necessários ou convenientes ao pleno cumprimento do programa contratual, designadamente, no caso concreto praticar os actos necessários à aprovação do projecto de arquitectura na dita Prefeitura. Pelo que se a 2ª Apelada entendeu não dar andamento às regularizações registrais, à realização do levantamento topográfico e à elaboração do projecto de arquitectura – para o que, naturalmente, teria de suportar os respectivos encargos, então foi ela quem tornou inviável a execução do projecto de investimento e por isso tem de ser responsabilizada.
É o que resulta não só das obrigações contratualmente plasmadas no contrato junto como doc. nº 5 à Petição Inicial mas também do disposto no artigo 991º do Código Civil Brasileiro que dispõe que “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes” (sublinhados nossos).
K. Deve pois o facto constante do ponto n.º 19 da fundamentação de facto ser alterado no sentido de ser considerado provado que o contrato de cessão de Direitos e Obrigações decorrentes do Instrumento Particular de Opção de Compra e Venda do terreno de Barbuda em Magé celebrado em 01/07/2013 entre a IL e a 2ª Apelada deveria ter ocorrido imediatamente após a celebração deste.
L. Incorrecto é também o julgamento do facto elencado sobre ponto n.º 32 da fundamentação de facto no exacto sentido em que não pode ser considerado provado que a Apelante entendeu o conteúdo da carta das Apelantes de 07/01/2014 como uma denúncia contratual válida e, menos ainda, se pode omitir que as Apeladas tenham entendido as cartas da Apelante de 22 de Novembro de 2013 e de 12 de Dezembro de 2013 como, respectivamente, uma interpelação para cumprimento e uma declaração de incumprimento.
M. Verifica-se incompleto julgamento do facto constante do ponto n.º 33 da matéria de facto dada como provada pois que, lido isoladamente, é contraditório com o que consta do ponto n.º 10 da matéria de facto não provada. Ou seja, a ocupação parcial por terceiros não era impedimento a que no terreno se desenvolvesse o empreendimento imobiliário contratualizado entre as partes. Importará ainda dar como provado que, a ocupação por terceiros não só não era legítima como poderia ser resolvida e, fundamentalmente, concluir que essa ocupação se dava numa faixa diminuta do terreno que em nada obstava a que na parte restante se pudesse edificar o projectado. Ademais, foi sabendo da irrelevância de tal limitação que foi acordado entre as partes desenvolver ali o projecto naquele terreno.
N. Foi incorrectamente julgada a segunda parte do ponto n.º 34 da matéria de facto. Efectivamente, julgado correctamente que foi que a Apelante foi constituída unicamente com o propósito de participar neste investimento e que com isso suportou os normais custos de constituição e manutenção, estando juntos aos autos documentos comprovativos dos montantes despendidos e tendo sido prestadas declarações de parte a confirmá-los, não podia o Tribunal deixar de os relevar e contabilizar sob pena de negar validade àqueles meios de prova que, saliente-se, foram impugnados pelas Apeladas não por falsidade mas por M. desconhecimento. As regras da experiencia convocam pois que o Tribunal ad quem considere provados os montantes que a Apelante custeou com a sua constituição e funcionamento e condene as Apeladas a ressarcir a Apelante.
O. Foi incorrectamente julgada a segunda parte do ponto n.º 34 da matéria de facto pois que os montantes peticionados pela Apelante como custos que terá de suportar com a presente demanda em honorários de mandatários judiciais, não apenas foram explicados pelo legal representante da Apelante, como se afiguram razoáveis à luz dos critérios estabelecidos no Estatuto da Ordem dos Advogados, como ainda são os que a experiência evidencia como adequados à mesma. Concluindo pela razoabilidade do seu montante e a adequação à praxe, fazendo uso da experiência esse Venerando Tribunal fixá-los-á, seguramente, no montante peticionado pela Apelante e condenará as Apeladas a ressarcir a Apelante.
P. Foram incorrectamente julgados os factos constantes dos pontos 1, 5, 6, 7 e 8 da matéria de facto dada como não provada. Efectivamente, a prova produzida e o contexto em que o contrato trazido a juízo foi celebrado demandam:
i) Que seja considerado provado que as Apeladas afectaram as verbas disponibilizadas pela Apelante a outros projectos, entre os quais, o projecto do Condomínio C. Private Vilage, em Camboriú, Santa Catarina, Brasil. Tando mais que as Apeladas nunca devolveram tais montantes à Apelante;
ii) Que seja considerado provado a realização de serviços de topografia bem como serviços de arquitectura. Desde logo, foi elaborado um pré-projecto de arquitectura por parte da IL que foi realizado tendo por base um levantamento topográfico previamente efectuado;
iii) Repugna às regras da experiencia que devendo, como se provou, o processo de autorização do projecto de arquitectura pela Prefeitura de Magé ser instruído com o levantamento topográfico e com o projecto de arquitectura propriamente dito, que se tenha considerado como não provado que a realização de tais serviços não tivesse como contrapartida pagamento do honorários aos seus executantes.
Q. Apesar de estarem preenchidos os 5 requisitos que fundam a responsabilidade civil e a obrigação de indemnizar, a Sentença em crise desconsidera-os pois interpreta, erradamente, o contrato de Constituição de Sociedade de Conta em Participação como sendo um contrato de prestações duradouras continuadas – tipo fornecimento de água ou luz – em que é licito a uma das partes denunciá-lo a qualquer tempo.
R. Para além de só muito forçadamente se poder interpretar a carta das Apeladas de 07 de Janeiro de 2014 à Apelante como correspondendo a uma denúncia contratual, tal interpretação, ignorando que as anteriores cartas da Apelante às Apeladas de 22 de Novembro de 2013 e 12 de Dezembro de 2013 correspondem, respectivamente, a interpelação admonitória para cumprimento e declaração de incumprimento, conduz a um resultado iníquo que possibilita que uma das partes num contrato em que não cumpriu as suas prestações contratuais e já foi até colocada em situação de incumprimento possa furtar-se às suas responsabilidades rescindindo-o unilateralmente. Principalmente quando a parte cumpridora já havia realizado na íntegra as prestações a que estava adstrita.
S. A interpretação levada a efeito pelo Tribunal recorrido quanto àquela troca de correspondência não tem qualquer suporte de direito ou de facto, viola frontalmente as mais elementares regras de interpretação das declarações negociais e conduz a um injusto desequilíbrio contratual. Não se duvida que esse Venerando Tribunal reporá a justiça, interpretando aquelas declarações por forma a conduzi-las ao maior equilíbrio das prestações (art. 237º do CC).
T. Em suma, tendo a Apelante cumprido na íntegra as prestações contratuais a que estava obrigada e tendo as Apelantes descumprido as suas, tem a primeira a haver das segundas a correspectiva indemnização, com o que se reporá o contratado e a legalidade dos normativos violados.
U. Indemnização essa que, havendo de considerar-se que o negócio não comportava risco, corresponderá aos lucros cessantes (interesse contratual positivo) ou, no menos, à reposição da Apelante na situação em que estaria não fora a violação contratual das Apeladas”.
Pugna a Recorrente pela integral procedência do recurso, com a consequente revogação da sentença recorrida e sua alteração por outra que condene a 1ª e a 2ª Apeladas no pedido principal contra elas deduzido nos presentes autos, ou, caso assim não se entenda, no pedido subsidiário.
Ré SM & Filhos, S.A., contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSOO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do CPC).
As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelo Recorrente, são as seguintes:
1 – Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto, concretamente quanto aos pontos 2, 3 (2ª parte), 19, 32, 33, 34 e 35 dos factos provados e 1, 5, 6, 7 e 8 dos factos não provados;
2 – Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.
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III. FUNDAMENTAÇÃO3.1. Os factos
Factos considerados provados em Primeira Instância:
1. A Autora é uma sociedade que se dedica à actividade de gestão por conta própria e por conta de outrem de investimentos em activos financeiros e activos imobiliários; administração de imóveis por conta própria e por conta de outrem.
2. A 1ª Ré, “SM & Filhos S.A.”, é uma sociedade cujo objecto se prende com a construção civil, empreitadas de obras públicas, indústria de serração de madeiras, carpintaria e serralharia, comércio de materiais de construção e compra e venda de imóveis, cuja Administração pertence a Sérgio, aqui 3º Réu.
3. A 2ª Ré, “SM Engenharia e Construção, Lda.”, é uma empresa de direito brasileiro que tem como actividade económica principal a prestação de serviços de engenharia e como actividades económicas secundárias a incorporação de empreendimentos imobiliários, a construção de edifícios e a administração de obras, e é participada em 75% pela 1ª Ré, em 24,999% pela 1ª Autora, e, no restante (uma quota), por A. C..
4. Em 25.05.2012, Autora e Rés celebraram o contrato junto sob doc. 4 da pi (fls. 24 a 36-verso), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual, para além do mais, constam os seguintes considerandos e cláusulas:
“Considerando que:
A. Através da Sociedade de Propósito Específico (doravante SPE) a constituir entre a SM Brasil e empresa com conceituação de risco de crédito (GERIC) junto à Caixa Econômica Federal Brasileira, as partes pretendem desenvolver um projecto imobiliário ao abrigo do Programa Federal Minha Casa Minha Vida da Caixa Econômica Federal Brasileira, no segmento 0 a 3 salários mínimos, composto por 304 apartamentos em terreno localizado na Av. …, no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, com a área de 16.165,87 m2, dando a P. o seu consentimento a que a SM Brasil substitua o empreendimento imobiliário referido por outro sito no Município do Rio de Janeiro, desde que os prazos estabelecidos para a execução do mesmo se mantenham e desde que o retorno económico para a P. seja igual ou superior ao estabelecido.
B. Independentemente da participação que a SM Brasil tenha na SPE a constituir, e cuja minuta de instrumento particular de contrato de sociedade constitui o Anexo I ao presente contrato e que dele faz parte integrante, será entre ela e a empresa com conceituação de risco de crédito, celebrado um contrato de sociedade em conta de participação pela qual, 95% da receita gerada pelo projecto imobiliário referido no considerando anterior pertencerá à SM Brasil, conforme minuta de instrumento particular de contrato que constitui o Anexo II ao presente contrato e que dele faz parte integrante.
C. Por forma a que a SM Brasil possa participar nesse projecto imobiliário tem necessidade que a P. lhe forneça fundos monetários para o efeito e, bem assim, que lhe preste a sua colaboração no desenvolvimento da promoção do projecto imobiliário.
D. A P. está disposta a contribuir com $R150.000,00 para a SM Brasil por forma a que esta possa participar no projecto imobiliário referido no considerando A supra.
E. Em contrapartida da contribuição monetária da P. na SM Brasil e da colaboração daquela na promoção do projecto imobiliário, a SM Brasil, com o acordo da SM e a P., comprometem-se a celebrar um contrato de sociedade em conta de participação pelo qual a P. terá direito ao reembolso do montante com que contribuirá nos termos do considerando anterior acrescido de R$844.200,00 (oitocentos e quarenta e quatro mil e duzentos reais brasileiros).
É livre e esclarecidamente celebrado o presente contrato que se rege pelos considerandos que antecedem e pelas cláusulas seguintes:
Cláusula 1ª
(Celebração do contrato de sociedade de conta em participação)
1.Pelo presente contrato, com o acordo da SM [1ª Ré], a SM Brasil [2ª Ré], como sócia ostensiva, e a P. [Autora], como sócia participante, comprometem-se reciprocamente a celebrar um contrato de sociedade em conta de participação em virtude do qual serão repartidas as receitas/lucros que a SM Brasil receba da SPE que desenvolverá o projecto imobiliário referido no considerando A supra, nos termos da minuta de instrumento particular de contrato que constitui o Anexo III ao presente contrato e que dele faz parte integrante e donde constará que a P. terá direito ao reembolso do montante com que contribuirá nos termos do Considerando D supra anterior acrescido de R$844.200,00 (oitocentos e quarenta e quatro mil e duzentos reais brasileiros).
2.O contrato de sociedade de conta em participação, reger-se-á pelo previsto no supra referido anexo III e em tudo o omisso os artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro e será formalizado no prazo máximo de 10 (dez) dias após a data em que a SM Brasil comprove por escrito ter nada mais obstar à aquisição de todos os direitos de construção relativos àquele projecto, que não apenas o pagamento dos montantes com que a P. se compromete a contribuir.
Cláusula 2ª
Contribuição de Fundos pela P. na SM Brasil
Pelo presente contrato, e com o exclusivo propósito de que a SM Brasil os utilize para pagamento dos contratos de consultoria imobiliária e de gestão e cessão de direitos associados à entrada da SM Brasil na SPE que desenvolverá o projecto imobiliário referido no Considerando A supra, a P. obriga-se a entregar à SM Brasil a quantia de R$ 150.000 (cento e cinquenta mil reais brasileiros) nas seguintes datas:
a) R$ 70.000 (setenta mil reais brasileiros) no prazo de 10 (dez) dias após a data em que for formalizado o contrato de sociedade em conta de participação entre a SM Brasil e a P..
b) R$ 80.000 (oitenta mil reais brasileiros) no prazo de 30 (trinta) dias após a formalização do contrato de sociedade em conta de participação entre a SM Brasil e a P..
2. (…).
(…)
Cláusula 4ª
(Participação no programa Minha Casa Minha Vida)
1. A SM Brasil obriga-se a proceder a todos os actos necessários ou convenientes a que seja cumprido o projecto identificado no Considerando A supra e com base nos rendimentos, receitas ou lucros desse projecto, proceder a todos os actos necessários ou convenientes a que a P. receba da SM Brasil a quantia correspondente a 5,64% das receitas que a SM Brasil obtenha com o projecto identificado no considerando A), equivalente ao montante de R$844.200 (oitocentos e quarenta e quatro mil e duzentos reais brasileiros), acrescida do valor de R$150.000 referentes ao reembolso da contribuição da P. no contrato de sociedade em conta de participação ora prometido celebrar.
(…)
Cláusula 5ª
(Utilização dos fundos aportados pela segunda contraente à Sociedade)
A SM Brasil compromete-se a tudo fazer no sentido de que a SPE não utilize as quantias entregues pela P. senão para pagamento dos contratos de consultoria imobiliária e de gestão e cessão de direitos associados à entrada da SM Brasil na SPE que desenvolverá o projecto imobiliário referido no Considerando A supra.»
5. Em 18.06.2012, a Ré SM, através do seu representante Sérgio, declarou, para os efeitos do previsto no nº 2 da cláusula 1ª do contrato promessa referido no ponto 5., “nada tem a obstar à aquisição dos direitos de construção relativos ao projecto a que o referido contrato alude, que não apenas o pagamento dos montantes com que a P. se compromete a contribuir”.
6. Em 13 de Junho de 2012, a Autora e as Rés, celebraram um contrato que denominaram de “Constituição de Sociedade em Conta de Participação”, cuja cópia se mostra junta a fls. 37-verso a 41 -frente, na qual a Ré SM Engenharia e Construção, Lda. é designada como “Sócia Ostensiva”, a ora Autora é designada como Sócia Participante e a SM & Filhos S.A. como “Sócia Garante”, com o seguinte teor:
“Considerando que,
A - A Sócia Ostensiva juntamente com a empresa com geric a designar, empresa que possui conceituação de risco de crédito (GERIC) junto à Caixa Económica Federal e apresenta condições de celebrar contratos com aquela instituição para execução de residências pelo programa federal denominado de “Minha Casa Minha Vida”, constituirão uma sociedade de propósito específico, a denominar, destinada a desenvolver um projecto imobiliário ao abrigo do Programa Federal Minha Casa Minha Vida da Caixa Económica Federal Brasileira, no segmento 0 a 3 salários mínimos, composto por 304 apartamentos em terreno localizado na Av. …, no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, com a área de construção de 16.165,87 m2.
B - Por forma a que a Sócia Ostensiva possa participar nesse projecto imobiliário tem necessidade que a Sócia Participante lhe forneça fundos monetários para o efeito e, bem assim, que lhe preste a sua colaboração no desenvolvimento da promoção do projecto imobiliário.
C - Para o efeito entre a Sócia Ostensiva e a Sócia Participante é constituída uma sociedade em conta de participação.
É livre e esclarecidamente celebrado o presente contrato de constituição de sociedade em conta de participação que se rege pelos considerandos que antecedem e pelas cláusulas seguintes:
I - DA IDENTIFICAÇÃO, SEDE, OBJETO E FUNDOS SOCIAIS DA SOCIEDADE
(…)
1.3 DO OBJETO - O objecto da sociedade é a actividade de execução de obras e de promoção do empreendimento imobiliário referido no Considerando A supra.
1.3.1 A Sócia Participante autoriza que a Sócia Ostensiva substitua o empreendimento imobiliário referido no Considerando A supra por outro sito no Município do Rio de Janeiro desde que os prazos estabelecidos para a execução do mesmo se mantenham e desde que o retorno económico para a Sócia Participante seja igual ou superior ao estabelecido.
1.4 DOS FUNDOS SOCIAIS - Os Fundos da SOCIEDADE serão compostos pela participação de cada sócio na SOCIEDADE, a serem pagos juntamente com as despesas de implantação desta, tendo cada quota o valor de R$ 1,00 (um real).
(…)
1.4.1.- Para os fins do presente instrumento aos sócios serão atribuídas 10.000 (dez mil) quotas, conforme o quadro abaixo, conforme segue:
Sócios Participação em % Quotas
Sócia Ostensiva 94,36% 9438
Sócia Participante 5,64% 564
II - DAS OBRIGAÇÕES DA SÓCIA PARTICIPANTE
São obrigações da Sócia Participante:
II.1 - A operação imobiliária deverá ser contratada com a Caixa Económica Federal pela Sociedade de Propósito Específico constituída entre Sócia Ostensiva e a empresa com geric a designar.
II.2 - A Sócia Participante apoiará a gestão e o desenvolvimento da promoção do projecto imobiliário.
II.3 - As obras serão executadas efectiva e directamente sob a responsabilidade da Sociedade de Propósito Específico constituída entre Sócia Ostensiva e a empresa com geric a designar.
(…)
II.5.- A Sócia Participante, com o exclusivo propósito de que a Sócia Ostensiva os utilize para pagamento dos contratos de consultoria imobiliária e de gestão e cessão de direitos associados à entrada da SM Brasil na SPE que desenvolverá o projecto imobiliário referido no Considerando A supra, obriga-se a entregar à Sócia Ostensiva a quantia de R$ 150.000 (cento e cinquenta mil reais brasileiros) nas seguintes datas:
a) R$ 70.000 (setenta mil reais brasileiros) no prazo de 10 (dez) dias contar da presente data;
b) R$ 80.000 (oitenta mil reais brasileiros) no prazo de 30 (trinta) dias após a presente data.
II.6 (…)
II - DOS DIREITOS DA SÓCIA PARTICIPANTE
III.1 - A Sócia Ostensiva obriga-se a proceder a todos actos necessários ou convenientes a que seja cumprido o projecto identificado no Considerando A supra e com base nos rendimentos, receitas ou lucros desse projecto, proceder a todos os actos necessários ou convenientes a que a Sócia Participante receba da Sócia Ostensiva a quantia correspondente a 5,84% das receitas (já deduzidas do valor de 5% a pagar à empresa com geric a designar), que a Sócia Ostensiva obtenha com o projecto identificado no Considerando A), equivalente ao montante de R$ 844.200,00, acrescido do valor de R$ 150.000 referentes ao reembolso da contribuição da Sócia Participante no presente contrato de sociedade em conta de participação.
III.2 - A Sócia Ostensiva obriga-se a proceder a todos actos necessários ou convenientes a que, por conta da quantia que a Sócia Participante tem direito a receber, lhe sejam entregues a título de adiantamento (...).
III.3 (…)
III.4 (…)
III.5 - A Sócia Garante assume responsabilidade solidária por todas e quaisquer obrigações que para a Sócia Ostensiva decorram do presente contrato, incluindo, sem limitar, os pagamentos à Sócia Participante estabelecidos nos números anteriores da presente cláusula.
IV - DAS OBRIGAÇÕES DA SÓCIA GARANTE
São obrigações do SMP:
IV.1- Promover, manter e administrar todos os serviços necessários às operações que constituem o objecto da SOCIEDADE;
IV.2 - Responsabilizar pelo pagamento de qualquer débito ou passivo próprio, mantendo a sócia participante indene quanto a qualquer perda, dano, prejuízo, obrigação da sua responsabilidade, seja ou não de natureza judicial ou legal;
IV.3 - Manter, na sua sede ou em outro local por ela designado, escrituração contábil e fiscal específica das operações da Sociedade, em livros adequados, segundo as normas de escrituração comercial e elaborar, em 31 de Dezembro de cada ano, Balanço Patrimonial e Demonstração de Resultados, que serão apresentados às sócias no prazo de 150 (cento e cinquenta) dias do final do exercício;
IV.4 - Todas as obrigações perante terceiros, que forem necessárias para a consecução das operações objeto da SOCIEDADE, serão assumidas por esta, que não terá poderes para constituir obrigações em nome da Sócia Participante, mantendo-se.
V. DA VIGÊNCIA
V.1- O presente Contrato entrará em vigor na data da sua assinatura e assim permanecerá por prazo indeterminado e até ao último recebimento da Caixa Econômica Federal relativa ao projecto imobiliário referido no Considerando A.
VI - DENÚNCIA ANTECIPADA DO CONTRATO
VI.1- O presente contrato poderá ser rescindido por qualquer das partes, a qualquer tempo, mediante o envio de notificação nesse sentido, com no mínimo, 60 (sessenta) dias de antecedência da data prevista para a rescisão.
VI.2 - Ocorrendo a rescisão do presente contrato, as partes se obrigam a proceder aos acertos de contas devidos, com a finalidade de efectivar a rescisão e a quitação de quaisquer obrigações advindas da presente Sociedade.
VII.- RESCISÃO DE PLENO DIREITO
VII.1 - Sem prejuízo dos direitos assegurados em lei e do disposto neste instrumento, a parte que descumprir qualquer das suas cláusulas será notificada pelo outro contratante de que, ao término do prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da notificação, estará o Contrato rescindido, respondendo o faltoso por perdas e danos. Na hipótese de o contratante faltoso sanar o inadimplemento, cessarão os efeitos da notificação, permanecendo o Contrato em vigor.
(…)
IX.6 - Em tudo o omisso aplicar-se-ão as disposições pertinentes dos artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro.
X - Foro
X.1- (…) e convencionam que o presente contrato é regido pela lei portuguesa, salvo quando expressamente seja aplicável a lei estrangeira.
X.2 - Correrão por conta da parte faltosa todas as despesas judiciais ou extra judiciais que a parte não faltosa venha a suportar para garantia e/ou cobrança dos créditos emergentes deste contrato e/ou do contrato prometido. Incluindo honorários de advogados e solicitadores”.
7. Na sequência da celebração dos contratos celebrados e acima melhor descritos, a Autora transferiu para a 2ª Ré, as seguintes verbas:
a) € 28.000,00, em 11 de Julho de 2012;
b) € 32.000,00, em 12 de Julho de 2012;
c) € 1.100,00, em 20 de Setembro de 2012.
8. No dia 13 de Junho de 2012, foi outorgado pela SM Engenharia e Construção L.da e pela SG - Serviços e Gestão L.da um denominado “Contrato de Prestação de Serviços”, cuja cópia consta a fls. 213 a 215, que aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual a primeira declarou contratar a segunda, o que esta declarou aceitar, no âmbito das suas actividades de assessoria na promoção e consultoria de gestão relativos ao empreendimento imobiliário referido no Considerando A, mediante a contrapartida do pagamento à SG das seguintes quantias:
a) O valor de R$ 20.000 após recepção dos fundos relativos à 1ª tranche do SCP celebrado com P. - Investimentos , Lda;
b) O valor de R$ 30.000 após recepção dos fundos relativos à 2ª tranche do SCP celebrado com P. - Investimentos , Lda;
c) O valor correspondente a 3,5% das receitas mensais que a SM Brasil obtenha com o empreendimento imobiliário referido no Considerando A).
9. No referido contrato, para além do mais, mostram-se lavrados os seguintes considerandos:
“A. Por contrato a celebrar entre a primeira contraente e a empresa com geric a designar ser constituída uma Sociedade de Propósito Específico, com a finalidade de construir um empreendimento imobiliário no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida da Caixa Económica Federal Brasileira, no segmento 0 a 3 salários mínimos, composto por 304 apartamentos em terreno localizado na Av. …, no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, com a área de construção de 16.165,87 m2, podendo este empreendimento imobiliário ser substituído sito no Município do Rio de Janeiro, desde que os prazos para a execução dos mesmos se mantenham.
B. A segunda contraente presta serviços de assessoria na promoção e consultoria de gestão especialmente vocacionados para a alienação de activos imobiliários, bem como serviços de assessoria financeira e de estruturação de capitais e ainda consultoria na gestão de projectos e de coordenação de recursos;
C. A primeira contraente está interessada em recorrer aos serviços da segunda contraente para que esta preste serviços de assessoria na promoção e consultoria de gestão, bem como serviços de assessoria financeira e de estruturação de capitais e ainda consultoria na gestão de projectos e de coordenação de recursos relativamente ao empreendimento imobiliário referido no considerando A);”
10. No dia 13 de Junho de 2012, foi outorgado pela SM Engenharia e Construção L.da e pela IL L.da um denominado “Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria de Arquitectura”, cuja cópia consta a fls. 215-verso a 217, que aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual a primeira declarou contratar a segunda, o que esta declarou aceitar, no âmbito das suas actividades, prestar consultoria sobre estudos e projectos técnicos de arquitectura relativos ao empreendimento referido no Considerando A, e em contrapartida dos serviços prestados pagar à IL as seguintes quantias:
a) O valor de R$ 20.000 após recepção dos fundos relativos à 1ª tranche do SCP celebrado com P. - Investimentos, Lda;
b) O valor de R$ 30.000 após recepção dos fundos relativos à 2ª tranche do SCP celebrado com P. - Investimentos, Lda;
c) O valor correspondente a 3% das receitas mensais que a SM Brasil obtenha com o empreendimento imobiliário referido no Considerando A)
11. No referido contrato, para além do mais, mostram-se lavrados os seguintes considerandos:
“A. Por contrato a celebrar entre a primeira contraente e a empresa com geric a designar ser constituída uma Sociedade de Propósito Específico, com a finalidade de construir um empreendimento imobiliário no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida da Caixa Económica Federal Brasileira, no segmento 0 a 3 salários mínimos, composto por 304 apartamentos em terreno localizado na Av. …, no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, com a área de construção de 16.165,87 m2, podendo este empreendimento imobiliário ser substituído sito no Município do Rio de Janeiro, desde que os prazos para a execução dos mesmos se mantenham.
B. A segunda contraente é uma empresa especializada em arquitectura e elaboração de projectos e está habilitada a desenvolver consultorias, gerenciar e coordenar equipas multidisciplinares nas diversas etapas que compõem o processo de elaboração de um projecto arquitectónico;
C. A primeira contraente está interessada em recorrer aos serviços da segunda contraente para que esta preste serviços de consultoria de gestão, no âmbito do processo de elaboração do projecto arquitectónico relativo ao empreendimento imobiliário referido no considerando A);”
12. No âmbito dos contratos referidos em 8. a 11., foi paga, pela 2ª Ré, à SG - Serviços à Gestão Lda., a quantia de R$ 50.000 e, à IL Lda., igual quantia.
13. Após a celebração contratual de 25 de Maio de 2012 ocorreram problemas quanto à efectiva implementação do projecto imobiliário Minha Casa Minha Vida no local originalmente previsto.
14. Em Maio de 2013, surgiu a oportunidade de desenvolver o projeto, num outro terreno, apelidado de “Barbuda em Magé”.
15. Em 01.07.2013, entre C. S. e “IL, L.da” foi celebrado um denominado “instrumento particular de opção de compra e venda”, cuja cópia consta a fls. 75 a 81 e que aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual a primeira declarou conceder à segunda opção de compra do imóvel ali descrito, sito em Mage, Rio de Janeiro, nas condições e de acordo com as cláusulas estipuladas no referido instrumento, sendo a sua validade de 180 dias contados a partir da data em que o projeto de edificação, a que se refere a cláusula 2º - empreendimento imobiliário composto de unidades habitacionais, no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida” - fosse aprovado pela Prefeitura do Município de Mage, Rio de Janeiro.
16. Na cláusula 1ª do referido “instrumento”, a propósito do imóvel, consta o seguinte:
“A Promitente Vendedora é legítima proprietária de uma área de uma área de terra constituída pelo do lote de nº 38 da Rua …, da planta de desmembramento da antiga Fazenda …, remanescente, zona urbana do 1º Distrito de Mage/RJ, (…), declara-se herdeira única do terreno acima citado, por conta do falecimento do seu pai, ocorrido em 14 de julho de 1963 (…) cujo processo de inventário transcorre no Forum da Comarca de Mage/RJ.
Parágrafo Primeiro: em face da referida área acima ter sofrido invasão territorial de forma involuntária provocada por terceiros, se fará necessário um novo levantamento topográfico do terreno, a fim de redefinir o que real de fato existe em metros quadrados, para uma nova averbação documental junto do Cartório de Registros de Imóveis, da cidade de Mage/RJ, e a emissão de um novo documento oficial.”
17. O referido “instrumento particular de opção de compra e venda” cuja cópia consta a fls. 75 a 81 foi “validado” pela Autora e pelas Rés;
18. Posteriormente, foi proposto e aceite entre a Autora, as Rés e a sociedade IL, Lda. a celebração de um contrato de cessão de Direitos e Obrigações da última sociedade à 2ª Ré, através do qual a IL se comprometia a ceder à 2ª Ré a titularidade de todos os direitos e obrigações decorrentes do referido “contrato de opção de compra e venda”.
19. As partes acordaram que a aludida cedência de direitos da IL para a 2ª Ré só ocorreria quando o projecto de arquitectura relativo ao citado terreno estivesse aprovado na Prefeitura de Magé;
20. A 2ª Ré não assinou o referido contrato de Cessão de Direitos e Obrigações.
21. Em 2 de Fevereiro de 2013, entre W. R., como Contratado, e a 2ª Ré, como Contratante, foi celebrado um acordo, denominado de “contrato de agência comercial”, tendo por objecto a assessoria comercial e intermediação pelo Contratado, visando a construção, pela 2ª Ré, de um empreendimento imobiliário, no âmbito do programa Minha Casa Minha Vida, em terreno propriedade de R. N., situado na Rua … do município de Tanguá do estado do Rio de Janeiro, assim como conduzir e aconselhar e assessorar em todos os passos necessários tais como: obtenção de documento de opção de compra ou promessa de compra e venda entre o proprietário do terreno e a Contratante, levantamento topográfico, elaboração do projecto de arquitectura e sua aprovação na Prefeitura, estabelecimento de parceria com empresa construtora gericada, formação de demanda de compradores para aquisição para aquisição de residências habitacionais através dos Termos de Ajustes, elaboração do processo documental visando a aprovação e a contratualização do empreendimento com a Caixa Econômica Federal, e outros que se julguem necessários, até à aprovação final pelos órgãos federal, estadual e municipal que regulam a matéria, ali se prevendo que em 02 de Agosto de 2013 deveriam estar concluídas as acções acabadas de referir (cfr. cláusula primeira e segunda do aludido contrato).
22. A cláusula terceira, sob a epígrafe “Preço e Forma de Pagamento”, do supra citado contrato de agência, estipulava o seguinte:
«3.1 A CONTRATANTE [2ª Ré] pagará ao CONTRATADO [W. R.] pelos serviços objecto deste Contrato, a que se refere o item 1.1 da Clausula Primeira supra e anexo, de acordo com a conclusão dos processos estabelecidos no cronograma anexo, nomeadamente:
1.Assinatura do presente contrato R$3.000
2.Assinatura do Instrumento Particular de Promessa de Opção de Compra e Venda com Anexo I R$3.000
3.Contratualização do Instrumento Particular de Opção de Compra e Venda R$6.000
4.Entrega formal completa do projecto na Prefeitura R$3.000
5.Aprovação pela Prefeitura do projecto de arquitectura R$3.000
6.Contratualização de SPE/SCP com empresa gericada R$3.000
7.Entrega do dossier final completo para aprovação na CEF/BB (Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil) R$6.000
8.Aprovação final e assinatura do contrato com CEF/BB (nota: este valor vai receber com o 1º pagamento da CEF/BB) R$6.000
Pagamento a efectuar no prazo máximo de uma semana após a respectivas conclusão através de depósito bancário de acordo com o estabelecido no item 3.2.1 deste instrumento, a título de serviços prestados.
3.2 Para efectivação do pagamento a que se refere o item 3.1 supramencionado, o CONTRATADO deverá apresentar ao CONTRATANTE a correspondente Nota Fiscal de Serviços ou recibo RPA – Recibo de Pagamento de Autônomo, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas antes da data de vencimento.
(…)»
23. O referido Anexo I correspondia a minuta de contrato denominado “Instrumento Particular de Promessa de Opção de Compra e Venda” relativo a um terreno situado na rua …do município de Tanguá do estado do Rio de Janeiro - RJ, conforme cópia junta a fls. 443 e 444, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
24. No âmbito do contrato cuja cópia consta a fls. 83 a 86, verbalmente transposto pelas partes para o terreno de Magé, W. R. prestou à Ré SM Brasil serviços referentes à assessoria ao projecto “Minha Casa Minha Vida”, tendo as partes acordado que, com a Opção de Compra relativa a este terreno, lhe seria pago o montante de R$ 4.500.
25. A 2ª Ré não procedeu ao pagamento do referido valor;
26. O referido W. R. não emitiu a nota fiscal relativa ao referido pagamento;
27. A 2ª Ré não procedeu ao pagamento de serviços de topografia, alegadamente ascendentes a 5.000 R$.
28. Através de email remetido em 19.09.2013, cuja cópia consta a fls. 58-verso a 59, P. P. comunicou a “SM/Sérgio”, entre o mais, que:
“No seguimento do acompanhamento aos projectos e contratos celebrados no âmbito da SM - Engenharia e Construção, Ltda. SMB, no Brasil, após esforço considerável da nossa parte, conseguiu-se recuperar em 2013 um posicionamento de concretização dos 2 porjetos que dizem respeito à M., Lda. e à P., Lda.
1- M.
Por razões que eu nunca entendi, chegou-se a uma situação de incumprimento total da W. para com a SMB e que originou uma formalização da situação de incumprimento desta para com aquela, datada de Setembro de 2012 - há já um ano.
Como é do seu conhecimento, desde a última visita do João ao Rio de Janeiro, de meador de Julho de 2013 - há já 10/12 semanas -, conseguimos abertura do proprietário do terreno de Heliópolis para estudar e implementar uma parceria que será claramente benéfica para a SMB e M., mas que para avançar está pendente de uma cópia do contrato celebrado em 2011 entre a SMB e a W. que o Sérgio ainda não disponibilizou. Afim de o João e o W. R. evoluírem com a sua indicação no estabelecimento de parceria com o dono do terreno - Manoel e o seu advogado - Silvio.
Relembro que o contrato celebrado entre M. e SMB/SM/Sérgio está com um atraso de implementação de cerca de 2 anos.
2- P.
Após a celebração contratual de Junho de 2012, fomos sofrendo revezes na efectiva disponibilidade de terrenos adequados e aptos à implementação do projecto, o que já induziu um atraso de mais de um ano ao projecto inicialmente contratado.
O João com o W. R., celebraram um Contrato de Opção de compara e venda, validado por nós todos (Sérgio incluído), na última deslocação do João ao Rio de Janeiro - em Junho/Julho de 2013.
Entretanto, foi proposto e aceite pelo Sérgio um contrato de cessão de Direitos e Obrigações da IL à SMB, que está para assinatura.
Ao longo destes meses de acompanhamento destes projectos, foi estabelecido de comum acordo e formalmente aceite que a SMB assumiria este projecto para a sua implementação, logo que estivesse celebrada uma opção de compra - situação que foi atingida.
Como também é do seu conhecimento, este projecto está parado desde meados de Julho de 2013 - há cerca de 7/8 semanas, pois a SMB não liquida a nota de honorários ao W. R., pelo valor de cerca de R$ 4.500; creio que o Sérgio já estabeleceu pelo menos 3 datas para proceder a esse pagamento e ao que sei, não está pago.
Há um conjunto de acções a implementar pelo João /W. R. que não conseguem avançar devido a este não pagamento, tal como indicado nos meus mails recentes.
(…)
Peço pois ao Sérgio para marcar reunião logo após o seu regresso de Angola, se possível logo na 2ª feira dia 23.09.13, e antes da partida do João para o Brasil, afim de analisarmos estes pontos e lhes darmos sequência de forma distinta à que temos dado ao longo destes meses.”
29. Por carta de 22.11.2013, em documento timbrado da SG - Serviços e Gestão, Lda., cuja cópia consta de fls. 59-verso a 61, que aqui se dá por integralmente reproduzida, P. P. comunicou a Sérgio e SM Filhos, S.A., entre o mais, o seguinte:
“Assunto: Contratos celebrados pela M.-Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda. e pela P., Investimentos Lda., com a SM - Engenharia e Construção Lda., com a SM & Filhos, S.A., com o Engenheiro Sérgio e com a participação dos senhores Augusto e Fernando.
(…)
2 - Em 25 de Maio de 2012 a P. - Investimentos, Lda. (P.) celebrou uma relação contratual com as entidades acima referidas.
2.1 - A identificação concreta de um projecto a assumir sofreu atrasos na intervenção directa de outras partes, mas em Maio de 2013 foi identificado e aceite um projecto - Barbuda em Magé.
2.2 - Desde então, mesmo tendo o Sérgio assumido o compromisso e assumir pessoalmente a “posse” e liderança do projecto, após a celebração de opção de compra, o Sérgio tem induzido um atraso sistemático à sua implementação, através de procedimentos dilatórios e outros, relativos a pagamentos e tomadas de decisão. O atraso induzido pelo Sérgio é de, pelo 6 a 10 meses.”
(…)
Até ao dia 16 de Dezembro terei de prestar contas junto dos meus sócios, em que poderei ser forçado a apresentar uma de duas soluções possíveis:
A) De continuidade:
. Justificar as dificuldades
. Credibilizar a relação e empenho
Apresentar uma nova forma credível de gerir projectos
. Oferecer uma compensação financeira.
B) De ruptura:
. Não há vontade.
. Não há credibilidade.
. Não há condições.
Para tal, preciso de ter uma posição clara até ao dia 09 de dezembro de 2013.
(…)
Aguardo por uma posição clara da sua parte e em representação das entidades acima indicadas que permita abordar os pontos acima indicados e que permita evoluirmos no sentido de continuidade, com outra abordagem.
A partir da data indicada e sem posição formal, não terei opção que não a de prestar contas aos meus sócios, com toda a clareza e todos os detalhes do processo, tendo a clara convicção que iremos para uma situação de roptura com todas as consequências que daí advirão”.
30. Por carta, em documento timbrado da SG - Serviços e Gestão, Lda., cuja cópia consta de fls. 68 a 69, que aqui se dá por integralmente reproduzida, P. P., nas qualidades e com poderes de sócio gerente de SG - Serviços e Gestão Lda., P. e Gerente de M., comunicou a SM - Engenharia e Construção Lda. e Engenheiro Sérgio, entre o mais, o seguinte:
Assunto: Contratos celebrados pela M.-Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda. e pela P., Investimentos Lda., com a SM - Engenharia e Construção Lda., com a SM & Filhos, S.A., com o Engenheiro Sérgio e com a participação dos senhores Augusto e Fernando.
(…)
Ex.mo Sr.
No passado dia 22 de Novembro de 2013, enviamos comunicação sobre este assunto que anexamos.
Tentamos também o contato por mail e por telemóvel como o Eng. Sérgio.
Ontem recebemos breve mail, dano conta que receberíamos uma resposta brevemente.
Uma vez mais, a pouca informação que recebemos e a posição que percebemos é a de indefinição, extensão no tempo, não compromisso.
Mais informamos, que nos vemos forçados a interpretar este adiamento constante da parte de V. Exas. como a evidência da falta de qualquer interesse ou motivação em, construtivamente, encontrar uma solução para todos os problemas criados com a vossa condução destes dossiers e destas relações contratuais.
Pela presente vimos formalizar junto de V. Exas., que a entidades acima indicadas:
SM - Engenharia Construção Lda.,
SM & Filhos, S.A.
Engenheiro Sérgio
Augusto
Fernando.
Estão em incumprimento contratual, perante: M.-Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda.
P., Investimentos Lda.
E demais parceiros envolvidos directa ou indirectamente nestes contratos.
Ficamos na expectativa de com urgência, obter uma posição formal, clara, comprometida e credível que permita repor a posição comercial, contratual e societária numa situação construtiva de cumprimento pleno.”
31. Por carta datada de 07.01.2014, cuja cópia consta de fls. 130 e 130-verso, que aqui se dá por integralmente reproduzida, a Ré SM & Filhos, S.A. comunicou à M. - Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda. e P. - Investimentos Lda.:
“Em resposta aos V/ofícios datados de 22 de Novembro e de 12 de Dezembro de 2013, no qual V.Exas expõem diversas situações relacionadas com o Investimento em projetos no Brasil e após leitura atenta às questões que nos coloca, cumpre-nos dar resposta:
I. Contrato celebrado entre a M.-Investimentos e SM & Filhos, S.A.:
1. Refere V. Exa. que existe incumprimento da SM nos compromissos assumidos com a M. - Investimentos Imobiliários Lda.
2. No entanto, verifica-se que grande parte dos compromissos assumidos foram cumpridos e, os que não foram deveu-se a motivos imprevistos, como infra passaremos a justificar.
3. Desde logo, a SM & Filhos S.A., procedeu conforme acordado ao aumento do capital social da sociedade SM - Engenharia e Construção Lda., para 155.000 R$.
4. Nessa senda, a sociedade sua representada passou a deter 38.749 quotas, representativa de 24,99% do capital da sociedade, o que ainda se mantém.
5. Mais, foram alteradas cláusulas do contrato da sociedade em consonância com o acordado.
6. Apenas e tão só, não foi possível realizar o investimento no programa “Minha Casa Minha Vida” por motivos que são do vosso inteiro conhecimento r que se prende com o facto de a sociedade de consultoria imobiliária denominada W. - Representação e Comércio Exportação LTDA., ter desaparecido do mercado, sem qualquer rastro ou justificação.
7. O que só nos leva a crer de que fomos todos enganados por esta sociedade.
8. Uma vez que, a mesma apoderou-se da quantia que lhe havia sido entregue de forma a desenvolver o projecto supra identificado.
9. Pelo que, quanto a isto não pode acusar a SM, SM - Construção e Engenharia Ltda., ou o Sérgio de não acautelarem convenientemente os interesses destas sociedades ou da sociedade sua representada, pois todos os esforços foram desenvolvidos para levar o projecto a “bom porto”, que não se verificou, não por qualquer causa imputável a estas entidades, mas sim por factos alheios a estas, as quais até constituirão factos criminosos.
10. Esta situação, a que todos fomos alheios, faz com que efectivamente este projecto não tenha viabilidade.
II - Do contrato celebrado com a P. - Investimentos L.da.
1. O investimento neste projecto estava previsto em 150.000,00$, dos quais só 50.00,00$ foi efetivamente gasto por conta destes, tendo 50.00,00$ sido entregues ao intermediário IL e os restantes 50.00,00$, ficado em V. poder.
2. Acontece que, surgiram algumas desconfianças quanto à exequibilidade deste do projecto que estava por base na celebração deste contrato e, por esse motivo propõe-se a desistência deste de forma a que, não aconteça situação idêntica à mencionada no ponto I, antecedente.
(…)
Assim, a título de conclusão informamos que não estão reunidas as condições para a continuidade de ambos os projetos, tanto o relacionado com a M., como o relacionado com a P.-Investimentos, Lda.”
32. A posição constante da carta que antecede foi assumida por ambas as Rés e como tal entendida pela Autora.
33. O terreno objecto do referido “instrumento de opção de compra” era um terreno que havia sido parcialmente ocupado por terceiros.
34. A Autora foi constituída com o único propósito de participar no projecto referido no contrato de fls. 24 a 27, tendo gasto, com a sua constituição e manutenção, quantia não concretamente apurada.
35. A Autora despenderá com o presente processo e honorários com advogados e solicitadores quantia não concretamente apurada.
***
Factos considerados não provados em Primeira Instância:1. As verbas disponibilizadas pela Autora tenham sido afectas a outros projectos, tais como o projecto imobiliário da construção das casas no Condomínio C. Private Village, em Camboriú, Santa Catarina, Brasil - projecto executado pela 2ª Ré;
2. A 2ª Ré tivesse direito a receber, com a execução do projecto em causa, o montante de R$ 2.399.735,60.
3. Tenha sido proposto e aceite entre a Autora, as Rés e a sociedade IL, Lda. que a celebração do contrato de cessão de Direitos e Obrigações referido nos “Factos provados” sucederia imediatamente após a celebração do dito “contrato de opção de compra e venda”.
4. A Autora tenha entregue verbas (para além das referidas nos Factos Provados) para pagamento dos serviços do referido W. R..
5. O referido W. R. não tenha avançado com a ulterior fase de preparação e entrega do projecto de arquitectura na Prefeitura de Magé por não lhe serem efectuados os aludidos pagamentos.
6. Tenham sido prestados serviços de topografia no montante de R$ 5.000.
7. Tenham sido prestados serviços pelo arquitecto do projecto imobiliário no montante de R$ 10.000.
8. A realização dos referidos pagamentos fosse indispensável à instrução do projecto imobiliário a entregar para aprovação na Prefeitura de Magé.
9. Os pagamentos à IL e à SG tenham sido efectuados por exigência da Autora e sem que aquelas sociedades tivessem prestado quaisquer serviços à 2ª Ré.
10. O terreno objecto do referido “instrumento de opção de compra” fosse um terreno sem capacidade construtiva, sendo essa a razão que levou a 2ª Ré a decidir não avançar para a outorga do contrato de cessão dos direitos de opção de compra e venda.
11. À data da negociação dos contratos juntos a fls. 24 a 27 e 37-verso a 41, as Rés, representadas pelo seu administrador Sérgio, não tinham experiência alguma na negociação e celebração de contratos comerciais, designadamente de contratos semelhantes aos dos autos.
12. Ao celebrar os contratos juntos a fls. 24 a 27 e 37-verso a 41, a Autora tenha querido explorar a alegada inexperiência das Rés.
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3.2. Da modificabilidade da decisão de facto Sustenta a Recorrente nas suas conclusões que houve erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos 2, 3 (2ª parte), 19, 32, 33, 34 e 35 dos factos provados e 1, 5, 6, 7 e 8 dos factos não provados.
Decorre do n.º 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
No caso concreto, a Recorrente cumpriu satisfatoriamente o ónus de impugnação da matéria de facto.
Analisemos então os motivos da sua discordância apreciando em primeiro lugar os pontos 2 e 3 (2ª parte) os quais têm a seguinte redacção:
“2. A 1ª Ré, “SM & Filhos S.A.”, é uma sociedade cujo objecto se prende com a construção civil, empreitadas de obras públicas, indústria de serração de madeiras, carpintaria e serralharia, comércio de materiais de construção e compra e venda de imóveis, cuja Administração pertence a Sérgio, aqui 3º Réu.
3. A 2ª Ré, “SM Engenharia e Construção, Lda.”, é uma empresa de direito brasileiro que tem como actividade económica principal a prestação de serviços de engenharia e como actividades económicas secundárias a incorporação de empreendimentos imobiliários, a construção de edifícios e a administração de obras, e é participada em 75% pela 1ª Ré, em 24,999% pela 1ª Autora, e, no restante (uma quota), por A. C.”.
A Recorrente fundamenta a sua discordância no facto de inexistir qualquer 3º Réu na presente acção e no facto de constar no ponto 3) que a Ré “SM Engenharia e Construção, Lda.” é detida pela Autora quando dos documentos juntos aos autos resulta ser detida pela sociedade M.-Investimentos Financeiros Lda.
Assiste inequivocamente razão à Recorrente quando refere que inexiste nos presentes autos um 3º Réu e que a referida Ré não é detida pela Autora; o que aliás é reconhecido pela Ré SM & Filhos, S.A. nas suas contra-alegações, nas quais requereu a rectificação de tais erros de escrita ou lapsos manifestos.
Na verdade, e conforme refere a Recorrida SM & Filhos, S.A., não se tratará verdadeiramente de erro na apreciação da prova produzida, mas antes de lapsos manifestos decorrentes seguramente do facto (alegado pela própria Recorrente na petição inicial e nas alegações) de existir uma outra acção com o nº 113/14.1T8BRG onde figura como Autora a referida sociedade M.-Investimentos Financeiros Lda e na qual inicialmente era também autora a aqui Recorrente mas que por força da excepção de coligação activa ilegal viria a prosseguir apenas do lado activo com aquela sociedade, mas também da pendência do procedimento cautelar invocado pela Recorrente, instaurado por esta e por aquela sociedade em coligação contra a 1ª Ré mas também contra o seu administrador Sérgios e outros (ex-administradores).
De todo o modo, e face aos lapsos existentes importa proceder às necessárias rectificações passando os pontos 2) e 3) a ter a seguinte redacção:
“2. A 1ª Ré, “SM & Filhos S.A.”, é uma sociedade cujo objecto se prende com a construção civil, empreitadas de obras públicas, indústria de serração de madeiras, carpintaria e serralharia, comércio de materiais de construção e compra e venda de imóveis, cuja Administração pertence a Sérgio.
3. A 2ª Ré, “SM Engenharia e Construção, Lda.”, é uma empresa de direito brasileiro que tem como actividade económica principal a prestação de serviços de engenharia e como actividades económicas secundárias a incorporação de empreendimentos imobiliários, a construção de edifícios e a administração de obras, e é participada em 75% pela 1ª Ré, em 24,999% pela sociedade M.-Investimentos Financeiros Lda , e, no restante (uma quota), por A. C.”.
Quanto ao ponto 19) dos factos provados tem a seguinte redacção:
“19. As partes acordaram que a aludida cedência de direitos da IL para a 2ª Ré só ocorreria quando o projecto de arquitectura relativo ao citado terreno estivesse aprovado na Prefeitura de Magé.”
A Recorrente fundamenta a sua discordância alegando que o tribunal a quo considerou tal facto como provado em contradição com o que consta do ponto 17) dos factos provados e invocando os depoimentos de B. S., representante legal da 2ª Ré, de Sérgio, representante legal da 1ª Ré e do seu legal representante, P. P., e ainda o depoimento das testemunhas J. J. e R. G., entendendo que deveria ter sido dado como provado que “o contrato de cessão de Direitos e Obrigações decorrentes do Instrumento Particular de Opção de Compra e Venda do terreno de Barbuda em Magé celebrado em 01/07/2013 entre a IL e a 2ª Apelada deveria ter ocorrido imediatamente após a celebração deste”.
Todavia, ouvidos tais depoimentos entendemos que não se verifica o invocado erro de julgamento, já que a nossa convicção sobre o ponto de facto impugnado coincide com a da 1ª Instância.
Relembramos aqui, antes de mais, a motivação do tribunal a quo:
“Incontroverso se mostra também ter sido proposto e aceite entre a Autora, as Rés e a sociedade IL, Lda. a celebração de um contrato de cessão de Direitos e Obrigações da última sociedade à 2ª Ré, através do qual a IL se comprometia a ceder à 2ª Ré a titularidade de todos os direitos e obrigações decorrentes do referido “contrato de opção de compra e venda”.
Já não assim quanto à existência de um acordo no sentido de tal suceder imediatamente após a celebração do dito “contrato de opção de compra e venda”.
Na verdade, apesar de P. P. ter dito que a IL funcionou como “barriga de aluguer” e que “na reunião” ficou combinado “contrato de cessão a ser formalizado de imediato” e de, por seu turno, Sérgio não ter referido de forma perentória que a assinatura dependia da aprovação do projeto na Prefeitura - disse, sim, que o instrumento de opção de compra “era para passar para a esfera da SM”, mas “nunca imediatamente” -, a prova documental aponta para que o acordado entre todos fosse no sentido de que a aludida cedência de direitos da IL para a 2ª Ré só ocorreria quando o projeto de arquitetura relativo ao citado terreno estivesse aprovado na Prefeitura de Magé, tal como alegam as Rés, não havendo nenhuma outra prova que confirme a ocorrência de uma qualquer outra reunião após o email de 30.05.2013 (fls. 82), enviado à Autora e às Rés, email esse onde J. J., representante da IL, resume o acordado a respeito de Magé, ali tendo registado: “Quando o projeto de arquitectura estiver aprovado na Prefeitura de Magé a IL repassará todos os direitos para a SM.”
Veja-se, aliás, que já no email de fls. 338 - de 27.05 - junto pela Autora -, de J. J. para P. P., aquele escreveu: “Em relação à opção ficou combinado (entre o W. R. e o Sérgio) que esta seria assinada em nome da IL que repassaria à SM na aprovação da Prefeitura”.
J. J., subscritor do aludido email de 30.05.2013 (fls. 82), quando confrontado com o respetivo teor, disse que “era uma possibilidade que ainda estava a ser discutida”, mas não referiu nenhuma reunião ulterior em que tivessem decidido coisa diferente, referindo, mais à frente, que “a cessão da opção de compra fazia-se quando o Sérgio quisesse” (embora, depois de novamente instado pelo Mandatário da Autora, acabasse por assentir em ter assinado “como representante da SM”, o que tão pouco se mostra alegado).
Saliente-se, por outro lado, que o prazo de vigência estabelecido no “instrumento de opção de compra” a que se referia a dita “cessão de direitos”, era de 180 dias - contados desde a aprovação do referido projeto na Prefeitura de Magé -, pelo que, de acordo com o previsto, só depois da aprovação do dito projeto o contrato produziria os efeitos a que se destinava, sendo, por isso, irrelevante a assinatura da “cessão” antes da aprovação em causa, sendo certo que, de qualquer modo, o referido “instrumento” só vinculava, conforme frisou o próprio P. P., a alegada proprietária do terreno, não se vendo, pois, em que medida é que a não assinatura da aludida “cessão de direitos” impedia o desenvolvimento do projeto (não o impedindo, pelo menos, com toda a certeza, até à referida aprovação do projeto na Prefeitura).”
Resulta assim da motivação do tribunal a quo que pelo mesmo foram analisados os depoimentos do representante legal da 1ª Ré e do legal representante da Recorrente, bem como o depoimento da testemunha J. J., mas também a prova documental constante dos autos.
O tribunal a quo apreciou a prova na sua globalidade, analisando esses mesmos depoimentos de forma crítica, global e objectiva, mas analisando-os também no confronto com a prova documental constante dos autos.
De facto, a prova tem de ser analisada objectivamente na sua globalidade e de forma crítica; e a sentença procedeu à análise da prova produzida em audiência, equacionando-a de forma crítica e fundamentada, esclarecendo através de raciocínio lógico a forma como formou a sua convicção, especificando os fundamentos decisivos para a formação da mesma e justificando os motivos da sua decisão, designadamente quanto a este ponto que considerou provado.
E da prova documental referida pelo tribunal a quo, dos emails da referida testemunha J. J. de 27 e 30/05/2013, resulta efectivamente que dos mesmos consta a menção “Em relação à opção ficou combinado (entre o W. R. e o Sérgio) que esta seria assinada em nome da IL que repassaria à SM na aprovação da Prefeitura” e “Quando o projeto de arquitectura estiver aprovado na Prefeitura de Magé a IL repassará todos os direitos para a SM.”, respectivamente; ora tais documentos são contemporâneos da negociação então estabelecida sendo que o “Instrumento Particular de Opção de Compra” celebrado entre a promitente vendedora e a “IL” tem a data de 01/07/2013 e nele consta (clausula terceira) que “durante o prazo de vigência estabelecido na cláusula quarta, e eventuais prorrogações, o PROMITENTE COMPRADOR poderá transferir os direitos decorrentes desta OPÇÃO DE COMPRA - com expressa anuência da PROMITENTE VENDEDORA, devidamente validado por documento próprio - A uma empresa construtora que pretenda executar as obras do empreendimento habitacional a ser edificado no terreno” e o prazo em causa era de 180 dias “contados em dias corridos a partir da data em que o projecto de edificação (…) for aprovado pela Prefeitura do Município de Mage, Rj.
Do exposto decorre que o ponto 19) dos factos provados se mostra em consonância com a prova documental carreada para os autos, contemporânea da negociação, não tendo os depoimentos invocados pela Recorrente a virtualidade de contrariar tal prova documental, sendo que conforme refere o tribunal a quo não consta outra prova que confirme a ocorrência de uma qualquer outra reunião após o email de 30/05/2013, não se vislumbrando que a prova produzida analisada na sua globalidade permita concluir que o contrato de cessão de Direitos e Obrigações deveria ter ocorrido imediatamente após a celebração do Instrumento Particular de Opção de Compra e Venda celebrado em 01/07/2013.
Por outro lado, também se não compreende a que contradição com o ponto 17) dos factos provados se refere a Recorrente pois que neste foi considerado provado que o referido “instrumento particular de opção de compra e venda” foi “validado” pela Autora e pelas Rés, o que em nada é contraditório com o facto da cedência de direitos da IL para a 2ª Ré ocorrer quando o projecto de arquitectura estivesse aprovado na Prefeitura de Magé.
Quanto aos pontos 32) e 33) dos factos provados têm a seguinte redacção:
“32. A posição constante da carta que antecede foi assumida por ambas as Rés e como tal entendida pela Autora.
33. O terreno objecto do referido “instrumento de opção de compra” era um terreno que havia sido parcialmente ocupado por terceiros”.
Relativamente ao ponto 32), lidas as alegações da Recorrente, parece-nos que a mesma não terá percebido ou pelo menos interpretado devidamente tal matéria de facto; o tribunal a quo não deu como provado que a Autora compreendeu a “comunicação das Rés” conforme entende a Recorrente, mas tão só que não obstante a carta referida no ponto 31) ser subscrita apenas pela Administração da Ré SM & Filhos SA, a posição que da mesma consta foi assumida por ambas as Rés e que a Autora percebeu isso mesmo: que a posição foi assumida por ambas as Rés.
E, apesar de a Recorrente afirmar desconhecer em que se baseia o tribunal a quo a verdade é que da motivação da sentença consta expressamente a explicitação de tal factualidade, a qual não foi colocada em causa pela Recorrente:
“Quanto a saber se as Rés já manifestaram expressamente que não iriam cumprir o acordado, o que se pode afirmar é que a posição que consta da carta, datada de 07.01.2014, enviada por Sérgio, apenas em representação da SM & Filhos S.A., onde aquele informa a Autora e a outra sociedade envolvida no projeto paralelo ao ora em análise que “não estão reunidas as condições para a continuidade de ambos os projetos, tanto o relacionado com a M., como o relacionado com a P.-Investimentos, Lda.” - única comunicação dirigida à Ré que contém expressa referência à descontinuação do contrato - foi assumida por ambas as Rés e nesse sentido entendida pela Autora, cabendo a sua interpretação numa outra fase desta decisão.
Na verdade, apesar de Sérgio apenas ter reconhecido que a 1.ª Ré comunicou ao Dr. P. P. que não podiam continuar com o projeto porque não havia nada palpável que garantisse o desenvolvimento do mesmo (com o esclarecimento de que propôs solução alternativa e, depois disso, cessaram as comunicações entre as partes), certo é que o próprio B. S., gerente da Ré SM Engenharia & Construção Lda., disse que - por ele - não tomou posição direta perante a Autora, mas falou com o Sérgio no sentido de (ele, Sérgio, e os investidores) “deixarem de gastar dinheiro à toda” - querendo, com isso, referir-se, como resulta das suas declarações, à, na sua perspetiva, inexequibilidade do projeto, a que a referida carta também alude, embora de forma menos categórica -, tendo-lhe o Sérgio dito que falou com os investidores.
Destas afirmações, inseridas no contexto mais amplo proporcionado, quer pelas restantes declarações do mesmo B. S., quer pela globalidade da prova produzida - que nos mostra que as duas Rés agiam em consonância de vontades, com o Sérgio a atuar, na maior parte das ocasiões a que aludem os autos, não só como representante legal da SM Portugal como na qualidade de gerente de facto da SM Brasil, nessa mesma qualidade sendo visto pelos seus interlocutores, como o demonstram as trocas de emails entre ele e P. P. e J. J. -, decorre que Sérgio, embora não o referindo expressamente, ao remeter a aludida carta também atuava em manifestação da vontade da SM Brasil, assim sendo entendido pela Autora, como, para além do mais, decorre do facto de esta alegar ter sido comum a ambas as Rés a manifestação de vontade em causa”.
E quanto ao ponto 33) o mesmo mostra-se também em sintonia com a prova produzida nos autos sendo certo que no “Instrumento de opção de compra” - de 01/07/2013 - consta efectivamente que o dito terreno tinha sido objecto de “invasão territorial” “por terceiros”, conforme se refere na sentença do tribunal a quo, inexistindo qualquer erro de julgamento.
De todo o modo, o tribunal a quo não deu como provado que o terreno objecto do “instrumento de opção de compra” fosse um terreno sem capacidade construtiva, sendo essa a razão que levou a 2ª Ré a decidir não avançar para a outorga do contrato de cessão dos direitos de opção de compra e venda (ponto 10) dos factos não provados), considerando que “não há prova de que, excluída a parcela ocupada por terceiros, o mesmo fosse um terreno sem capacidade construtiva: é certo que não há prova de que tivesse tal capacidade - J. J. disse que não havia ainda licença para construção daqueles apartamentos - mas isso não implica o seu contrário. Veja-se ainda que a carta de 07.01.2014 refere “algumas desconfianças quanto à exequibilidade deste do projecto que estava por base na celebração deste contrato” e, por esse motivo “propõe-se a desistência deste”, sem especificar quais as desconfianças. Em conclusão, não se mostra sustentada a afirmação de que tenha sido uma, ainda que só suposta, falta de capacidade construtiva do terreno (e, muito menos, a dita ocupação parcial do terreno), a razão que levou a 2ª Ré a decidir não avançar com o projeto”.
Os pontos 34) e 35) têm a seguinte redacção:
“34. A Autora foi constituída com o único propósito de participar no projecto referido no contrato de fls. 24 a 27, tendo gasto, com a sua constituição e manutenção, quantia não concretamente apurada.
35. A Autora despenderá com o presente processo e honorários com advogados e solicitadores quantia não concretamente apurada”.
As razões da discordância da Recorrente prendem-se apenas com o facto do tribunal a quo não ter dado como provado o montante concreto das despesas ali aludidas.
Quanto a tais despesas consta da motivação da sentença que “sendo a necessidade de realização deste tipo de despesas óbvia (conforme às regras da experiência e da normalidade), não há, porém, elementos que permitam fixar o respetivo montante, tanto mais que os documentos juntos aos autos para prova dos primeiros foram impugnados, sendo insuficiente para a prova da veracidade do seu conteúdo e das concretas despesas alegadas as meras declarações de parte do legal representante da Autora.”
O tribunal a quo entendeu que não existem elementos que permitam fixar o montante concreto das despesas por entender insuficiente as meras declarações de parte do legal representante da Autora, tendo em consideração ainda que os documentos juntos pela mesma foram impugnados.
Em prol da sua pretensão invoca a Recorrente as declarações do seu legal representante que concretizou que o valor das despesas referidas em 34) foi de €15.769,48 e os documentos juntos com a petição inicial com os números 7 a 11 (facturas/recibo cujo montante global corresponde àquele valor) e que afirmou terem estimado que os custos referidos em 35) ascenderiam a €20.000,00 (a estimativa de €40.000,00 abarcaria os custas da aqui Autora e da sociedade “M.”), considerando ainda a Recorrente que tal montante se mostra adequado em face dos critérios estabelecidos no Estatuto da Ordem dos Advogados e segundo a praxe e regras de experiência.
Cumpre em primeiro lugar referir que estando em causa declarações das próprias partes, in casu, do legal representante da própria Autora, e dado o óbvio interesse no desfecho da acção, as mesmas devem ser apreciadas com particular cautela não lhes sendo de atribuir de per si exclusiva relevância, antes carecendo de ser corroboradas por outros elementos probatórios, designadamente documentais que as suportem; e no caso concreto, não obstante a documentação referida pela Recorrente (aliás impugnada) a verdade é que as declarações prestadas pelo seu legal representante se efectivamente confirmam aquele valor não descrevem as concretas despesas em causa, sendo certo que a existirem os movimentos contabilísticos registados na contabilidade com reporte apresentado às finanças nos termos referidos por aquele não seria difícil à Autora carrear para os autos prova suficiente das despesas em causa.
E se a “necessidade de realização deste tipo de despesas óbvia” é “conforme às regras da experiência e da normalidade”, estas regras não permitem por si fixar o montante concreto dispendido, sendo de concluir que a prova produzida nos autos se não revela suficiente para dar como provado o montante das despesas alegado pela Autora e genericamente confirmado pelo seu legal representante.
E quanto ao montante das despesas com o presente processo e honorários com advogados e solicitadores é de concluir no mesmo sentido, com a diferença de que quanto a estas o legal representante da Autora não confirmou sequer que a Autora despenderá a quantia de €20.000,00, antes apresentando uma estimativa que foi feita na altura da propositura da acção no sentido de que os gastos seriam na ordem de €40.000,00 considerando a Autora e a sociedade “M.” e que estando agora em causa duas acções esse valor seria repartido a meias entre as duas sociedades, contando a Autora gastar €20.000,00.
Aliás, a incerteza do valor (mera estimativa) que traduzem as declarações do seu legal representante, são as que resultavam já da petição inicial onde a Autora alegava que tal montante não era possível ser determinado senão em execução de sentença.
Analisemos agora os motivos da discordância da Recorrente relativamente aos pontos 1, 5, 6, 7 e 8 dos factos não provados, os quais têm a seguinte redacção:
“1. As verbas disponibilizadas pela Autora tenham sido afectas a outros projectos, tais como o projecto imobiliário da construção das casas no Condomínio C. Private Village, em Camboriú, Santa Catarina, Brasil - projecto executado pela 2ª Ré;
5. O referido W. R. não tenha avançado com a ulterior fase de preparação e entrega do projecto de arquitectura na Prefeitura de Magé por não lhe serem efectuados os aludidos pagamentos.
6. Tenham sido prestados serviços de topografia no montante de R$ 5.000.
7. Tenham sido prestados serviços pelo arquitecto do projecto imobiliário no montante de R$ 10.000.
8. A realização dos referidos pagamentos fosse indispensável à instrução do projecto imobiliário a entregar para aprovação na Prefeitura de Magé”.
Entende a Recorrente que da prova testemunhal produzida resulta que as verbas por si disponibilizadas foram afectas a outros projectos, designadamente ao projecto em Santa Catarina (Brasil) executado pela 2ª Ré.
Invoca para tanto as declarações das testemunhas J. J., sócio e representante legal da “IL” e R. G., sócio daquela, e da testemunha Nuno, engenheiro civil que trabalhou para a SM Portugal desde 96/97 até Janeiro de 2017 e esteve no Brasil tendo participado no projecto de Santa Catarina, e ainda as declarações do seu legal representante.
A este propósito importa começar por referir que conforme consta da sentença recorrida do montante de 150.000 R$ que a Autora entregou apenas restou por aplicar a quantia de 41.000 R$ pelo que só relativamente a este valor se coloca a questão de saber se foi afecto a outros fins.
E quanto a este valor entendeu o tribunal a quo, e bem em nosso entender, que da prova produzida não é possível concluir com certeza pela verificação do desvio alegado pela Autora.
E para justificar tal conclusão analisou essa prova, designadamente as declarações do representante da Autora, da testemunha J. J. e da testemunha Nuno; e explicou o motivo pelo qual não deu relevo ao referido email de 26/11/2013 enviado pela testemunha J. J. ao legal representante da Autora onde este transcreveu uma conversa que teria tido com Sérgio em que este lhe teria dito mencionado o desvio alegado pela Autora, bem como às declarações que nessa parte a testemunha prestou, justificando-o da seguinte forma:
“É certo que J. J., sócio e representante legal da IL, quando questionado sobre se sabia que utilização tinha sido feita das verbas da P. referiu que “o Sérgio” lhes disse que como havia ali alguns atrasos, alguma dessa verba tinha sido canalizada para um outro projeto da SM - Coritiba - Santa Catarina - verbas essas que tornariam a ser repostas e que R. G., também sócio da IL, disse que as verbas da SM “eventualmente” foram usados para outros projetos, isto porque o Sérgio também lhe disse que tinha uma obra a decorrer e que precisava de recursos e que “eventualmente” - depois de alertado para o sentido da palavra retirou-a - tinha utilizado os fundos em Santa Catarina e que depois ia repor valores da P..
J. J., o referido gerente da IL, disse que ainda os emails trocados entre ele e P. P. da P. (sobre este assunto) é que deram origem ao fim do relacionamento entre a P. e a SM.
Todavia, não se pode esquecer que em 26.11.2013 - data do email com a suposta transcrição da conversa - já havia desentendimentos entre a Autora e as Rés, estando aquela a imputar a estas atrasos por alegada falta de pagamentos, tendo, nomeadamente, sido já enviada pela Autora uma carta registada (de 22.11.2013) para Sérgio e a SM Portugal, onde já constava a ameaça de rutura, o que, para além de excluir a possibilidade de ter sido esse email a despoletar a tomada de posição da Autora, torna o alegado conteúdo do aludido email duvidoso, tanto mais que claramente havia um relacionamento e uma colaboração muito próximos entre os sócios da IL e P. P. da P. (veja-se, por exemplo, que o J. J. da IL reportava a evolução das negociações sobre o projeto diretamente a P. P. sem dar conhecimento do teor de tais emails às Rés - cfr. fls. 338 e 339 - a quem só enviou email inicial e final de 30.05.2013), tendo aqueles claro interesse em ajudar a sustentar a posição da Autora (a investidora) perante as Rés, muito se estranhando, aliás, a razão de tal email (fundamental, na perspetiva da Autora, para a sustentação da factualidade por si alegada) só ter sido referido em audiência, sem qualquer justificação para a ausência da sua junção”.
E concluindo que “fácil é de perceber que, por razões que a própria conhecerá, a Autora não pretendeu utilizar a via mais objetiva para provar o alegado, qual seja, a de solicitar os extratos da conta bancária expressamente prevista no contrato de constituição de sociedade em conta de participação para efeito dos pagamentos da Autora, à Ré SMB, em realização da sua participação na dita sociedade constituída, preferindo assentar a sua tese na prova do “diz que disse”, dado este que não pode deixar de ser ponderado”.
E na verdade a prova produzida nos autos quanto a esta matéria reside tão só no “diz que disse”; começando pelas declarações do seu legal representante que directamente não tinha conhecimento, referindo o já citado email de 26/11/2013 enviado pela testemunha J. J. que veio relatar uma conversa onde o Sérgio lhe terá afirmado o tal desvio para outro projecto; da mesma forma a testemunha R. G., sócio da “IL”, relatou uma conversa com o referido Sérgio.
No entanto tais declarações no sentido do alegado desvio da verba em causa para o projecto de Santa Catarina não são corroboradas com as declarações da testemunha Nuno que situando o inicio do Projeto de Santa Catarina em Setembro de 2011 referiu que o mesmo ocorreu com adiantamentos do cliente, sendo os pagamentos feitos em função dos autos de medição; e se efectivamente a testemunha referiu que a obra não lhes deu grande lucro, mas deu “para começar (…) deu liquidez para fazer/pagar, fazer/pagar”, não se retira das suas declarações a necessidade de recurso a outros meios de financiamento que não os resultantes do próprio projecto, e por isso qualquer necessidade de afectar a esse projecto a verba em causa de 41.000 R$.
Da análise conjugada da prova produzida nos presentes autos não se pode pois concluir que as verbas disponibilizadas pela Autora, em concreto a referida quantia de 41.000 R$, tenha sido afecta a outros projectos, designadamente o de Santa Catarina conforme pretende a Recorrente pelo que tal matéria deve constar dos factos não provados conforme entendimento da 1ª Instância.
Quanto à restante matéria de facto impugnada pela Recorrente, analisada a prova produzida nos presentes autos, designadamente as declarações do legal representante da Autora e do legal representante da Ré, Sérgio, e da testemunha J. J., conjugadas com os documentos juntos aos autos, em particular de fls. 82 (email da testemunha J. J. de 30/05/2013), 83 a 86 (Contrato de Agencia Comercial) 87 a 89 e fls. 334, 335 a 337 e 342 (emails de W. R.) não concluímos pela existência de erro de julgamento por parte do tribunal a quo.
Pelo contrário, a decisão proferida em 1ª Instância sobre tal matéria de facto, no sentido de a não considerar provada, mostra-se conforme com a prova produzida que, aliás, o tribunal a quo analisou de forma crítica e fundamentada, esclarecendo a forma como formou a sua convicção, especificando os fundamentos decisivos para a formação da mesma e justificando os motivos da sua decisão, que aqui subscrevemos.
Conforme consta da motivação do tribunal a quo “Quanto a saber se o referido W. R. não avançava com a ulterior fase de preparação e entrega do projeto de arquitetura na Prefeitura de Magé por não lhe serem efetuados os aludidos pagamentos:
Analisando o teor dos documentos juntos a fls. 87 a 89 e de fls. 334, 335 a 337 (02.2013) - emails de W. R. a pedir pagamento de faturas -, verifica-se que tal sucedeu em fevereiro de 2013 - muito antes do email de fls. 82 (doc. 6) -, e parece não ter colocado nenhum obstáculo ao desenvolvimento do projeto, através da celebração do “instrumento de opção de compra”, com novo terreno.
Já o email de fls. 342, enviado pelo W. R., é de 11.08.2013, mas também não condiciona a prática de nenhuma ação do mesmo - relacionada com a preparação e entrega do projeto na Prefeitura (próximo passo previsto no cronograma do contrato de agência de fls. 83 e sãs.) - ao referido pagamento.
J. J., da IL, questionado sobre essa matéria, disse que a entrega do projeto muito provavelmente seria feita pelo W. R., mas que não se lembrava de o mesmo ter dito que não entregava por não receber, referindo, que os problemas surgiram na topografia (questão sobre a qual infra falaremos).
E o próprio P. P., legal representante da P., em declarações de parte afirmou que a aprovação do projeto de arquitetura “passava por levantamento topográfico e pagar projeto de arquitetura”, que SM não pagava (tendo a IL pago o levantamento topográfico em substituição da SM), assuntos que não era suposto serem tratados pelo referido W. R..
E, na verdade, não se vê como é que o referido W. R. se poderia negar a fazer algo de essencial ao desenvolvimento do projeto quando o fundamental para esse efeito, na fase em que as coisas se encontravam, era a regularização da situação do terreno que, de acordo com o que consta do próprio instrumento de opção de compra dependia, antes do mais, da delimitação da respetiva área após a ali referida ocupação por terceiros, o que efetivamente só estava relacionado com o levantamento topográfico, que não competia ao W. R..
(…)
No que se refere a saber se a 2ª Ré não procedeu ao pagamento de serviços de topografia e ao arquiteto do projeto imobiliário no montante de, respetivamente, R$ 5.000 e R$ 10.000.
Em primeiro lugar, sublinhe-se que a fatura a que se referiu a testemunha J. J. e junta aos autos no decurso do respetivo depoimento, relativa a serviços de topografia, ascende ao montante de 3.600 R$, quando a Autora alega serviços de topografia no montante de R$ 5.000.
Por outro lado, note-se que no mail de 30.05.2013 (fls. 82), onde, a respeito deste projeto, consta que “ficaram acordados os seguintes pagamentos”, a propósito da topografia só é referido o montante de 4.800 R$, sendo 50% desse valor a pagar após a aprovação na Prefeitura, correspondendo, pois, a apenas 2.400 R$ a quantia a pagar “após Opção”.
Sérgio disse que o valor não foi pago pois não concordou com valor da topografia e que nunca tiveram “contrato, fatura, nada”, para fazer este pagamento, o que, face ao que acima se acabou de expor se afigura credível: se aludem a pagamento de 5.000 R$, a fatura junta é de 3,600 R$ e o acordado, naquela fase, nos termos constantes do mail de fls. 82, era 2.400 R$, não se pode concluir pela efetiva realização de serviços topográficos no montante alegado e, muito menos, que tenha havido acordo das Rés para o alegado pagamento.
Quanto aos alegados serviços prestados pelo arquiteto “Gustavo”, basta dizer que J. J. disse que o referido Gustavo - Secretário da Prefeitura - “estava-se a propor fazer o projeto de arquitetura”, SM queria que estes pagamentos fossem feitos mais faseadamente e não chegou a haver acordo com o Gustavo, não tendo sequer chegado a transmitir ao Gustavo que havia aceitação da “proposta de elaboração do projeto” que ele tinha feito (embora os valores por ele propostos tivessem sido aceite entre os portugueses).
No que toca a saber se a realização dos referidos pagamentos era indispensável à instrução do projeto imobiliário a entregar para aprovação na Prefeitura de Magé:
Não obstante não ter sido pago pela 2ª Ré, o levantamento topográfico estava feito e o J. J., da IL, disse que usou o dito levantamento topográfico para fazer projeto, pelo que, estando o mesmo já realizado e colocado ao dispor da IL, não se pode dizer que a realização do respetivo pagamento fosse indispensável à instrução do projeto em causa.
Quanto aos supostos “serviços de arquitetura”, para além de, como resulta inequívoco da prova produzida, não ter havido quaisquer serviços prestados, dizer que o pagamento em causa era indispensável é, na verdade, aceitar a corrupção como um mal necessário, o que, de todo, não se pode admitir.
Recorde-se o que a este respeito foi dito por J. J.: tinha falado com alguém da Prefeitura - Secretário da Prefeitura, que tinha Gabinete de Arquitetura - que disse que “estava interessado na realização do projeto”; não tinha elementos objetivos - PDM - de onde pudesse deduzir a capacidade construtiva do terreno, mas se fosse entregue a “um amigo deste ou daquele” seria possível; “é assim mesmo no Brasil”. Por seu turno, R. G., sócio da IL, disse que a própria IL fez esboço do projeto de arquitetura - um anteprojeto de Magé - e que o Arquiteto Gustavo era quem iria “confirmar”/“viabilizar” o projeto.
Veja-se, aliás, que nada foi referido nas “interpelações” a propósito destes “pagamentos” à topografia e ao arquiteto: o email de setembro, só refere falta de pagamento de 4.500 R$ ao W. R. - “ações a implementar pelo João/W. R. que não conseguem avançar devido a este não pagamento”, embora sem dizer quais -; email de novembro só fala vagamente em “procedimentos dilatórios e outros relativos a pagamentos e tomadas de decisão” e, por último, a carta de dezembro só refere que Rés estão em incumprimento”.
Acrescentaremos apenas que o que o tribunal a quo não considerou provado foi que tivessem sido prestados serviços de topografia no referido montante (R$5.000) o que em nada contradiz o facto de ter sido considerado realizado um levantamento topográfico; aliás o email de 30/05/2013 invocado pela Recorrente refere ter ficado acordado o pagamento de R$4.800 pela topografia, sendo 50% com a Opção e 50% após aprovação na perfeitura.
Por último importa apenas referir que considerando os princípios gerais da imediação e da oralidade, bem como da concentração e da livre apreciação da prova, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada quando se possa concluir, com a necessária segurança, que analisada e conjugada a prova produzida esta aponta em sentido diverso e impõe uma decisão diferente da que foi proferida em 1ª instância.
O juiz da 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação, e, designadamente, surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir da espontaneidade e credibilidade dos depoimentos que frequentemente não transparecem da gravação.
Como salienta Ana Luísa Geraldes (Ob. Cit. página 609) “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”).
Ora, analisados os argumentos expandidos pela Recorrente e ouvidos os depoimentos a que o mesmo faz referência não podemos concluir que justifiquem a alteração da decisão quanto à matéria de facto no sentido pretendido.
Do exposto decorre não resultar fundamento para alterar a decisão recorrida quanto à matéria dada como provada e não provada, ressalvando a rectificação dos pontos 2) e 3) dos factos provados, nos termos supra referidos.
***
3.3. Reapreciação da decisão de mérito da acçãoMantendo-se inalterado o quadro factual julgado provado pelo Tribunal a quo, com a ressalva da rectificação efectuada nos pontos 2) e 3) dos factos provados (a qual é absolutamente inócua para o litigio dos autos e a pretensão da Recorrente) ter-se-á de manter, igualmente, a decisão jurídica da causa, que se mostra adequada e correcta face à factualidade apurada e aos normativos aplicáveis.
Vejamos.
A Recorrente insurge-se contra a possibilidade, reconhecida na sentença proferida em 1ª Instância, das Rés denunciarem o contrato, contra a interpretação efectuada relativamente à carta datada de 07/01/2014 como correspondendo a uma denúncia contratual, entendendo que as comunicações por si enviadas às Rés constituem, a primeira, uma interpelação admonitória, que tem a virtualidade de converter a mora em incumprimento definitivo, e a segunda uma comunicação da situação de incumprimento definitivo e ainda que, ocorrendo uma situação de incumprimento definitivo, se verificam os pressupostos da responsabilidade civil contratual.
Conforme decorre dos autos Autora e Rés celebraram, em 13 de Junho de 2012, um contrato que denominaram de “Constituição de Sociedade em Conta de Participação” no qual a Ré SM Engenharia e Construção, Lda. é designada como “Sócia Ostensiva”, a ora Autora é designada como Sócia Participante e a SM & Filhos S.A. como “Sócia Garante”, tendo a sociedade como objecto a actividade de execução de obras e de promoção do empreendimento imobiliário, ao abrigo do Programa Federal Minha Casa Minha Vida da Caixa Económica Federal Brasileira, no segmento 0 a 3 salários mínimos, composto por 304 apartamentos em terreno localizado na Av. …, no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, com a área de construção de 16.165,87 m2.
Na sequência da celebração do contrato a Autora transferiu para a 2ª Ré, as seguintes verbas: €28.000,00, em 11 de Julho de 2012, €32.000,00, em 12 de Julho de 2012 e €1.100,00, em 20 de Setembro de 2012.
A Sociedade em Conta de Participação é regulada pelos artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro.
O referido artigo 991º prevê que na sociedade em conta de participação, a actividade constitutiva do objecto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes, e ainda (parágrafo único) que quem se obriga perante terceiro é apenas o sócio ostensivo, e, perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, Volume II, página 476) esclarece que “a conta de participação se constitui da seguinte forma: um empreendedor (sócio ostensivo) associa-se a investidores (os sócios participantes), para a exploração de uma atividade econômica. O primeiro realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada”.
Nos termos do artigo 992º a constituição da Sociedade em Conta de Participação dispensa qualquer formalidade, podendo constituir-se por acordo verbal, ou mediante celebração de contrato entre as partes, e pode provar-se por todos os meios, não tendo a mesma personalidade jurídica, respondendo o sócio ostensivo pelas obrigações sociais.
E conforme decorre do artigo 993º o “contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade” e segundo o preceituado no artigo 994º a contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, património especial objecto da conta de participação relativa aos negócios sociais, produzindo a especialização patrimonial efeitos apenas em relação aos sócios.
Podemos assim sintetizar as principais características da Sociedade em Conta de Participação da seguinte forma:
- a actividade constitutiva do objecto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes;
- apenas o sócio ostensivo se obriga perante terceiros, e, perante aquele, obriga-se o sócio participante, nos termos do contrato social;
- a sua constituição não depende de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito e não tem personalidade jurídica;
- a contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, património especial, objecto da conta de participação relativa aos negócios sociais e a especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
Em face de tais características, não obstante estar incluída no Código Civil Brasileiro no título dedicado às sociedades, tem sido alvo de discussão na doutrina e jurisprudência brasileiras, a natureza da Sociedade em Conta de Participação: se se trata de uma sociedade ou de um mero contrato de investimento, considerando alguns, que consiste num verdadeiro contrato de investimento no qual existe a figura do sócio investidor (o sócio oculto ou participante) cuja actuação se limitará a investir capital para a realização do negócio e a fiscalizar a actuação do sócio ostensivo, e do sócio ostensivo que utiliza os recursos do sócio participante no desenvolvimento da actividade empresarial, pela qual é responsável.
Independentemente da posição perfilhada é inegável para todos que a Sociedade em Conta de Participação acaba por significar para o sócio participante uma boa forma de investimento, tanto mais que tem a sua responsabilidade limitada ao valor dispendido no negócio pois que perante terceiros apenas o sócio ostensivo se obriga e, por outro lado, pode significar para o sócio ostensivo uma boa forma de financiamento e captação de recursos, tendo vindo a ganhar relevo no sector dos empreendimentos imobiliários onde se vão muitas vezes formando parcerias entre empresas em que uma assume a realização da obra enquanto a outra fornece recursos para empreender a mesma, para depois dividirem os resultados, designadamente os lucros.
Com semelhanças à Sociedade em Conta de Participação, conforme referido na sentença recorrida, encontrávamos no Código Comercial Português (artigo 224º) a Conta em Participação a qual se destinava também, conforme escrevia Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial”, reimpressão, 1994, páginas 218 e 219) “a permitir que um comerciante ou industrial possa granjear os capitais de que necessite para as suas operações lucrativas, repartindo com quem lhos cede os riscos do empreendimento e guardando para si a inteira e exclusiva direcção do negócio, sem que fique a caber ao capitalista qualquer direito de intromissão na actividade do associante. Ao capitalista oferece este contrato, em vez da certeza do juro, a perspectiva mais aliciante de um lucro porventura bem maior do que o máximo legal da taxa de juro, embora com a contrapartida da assunção de uma parte do risco do negócio”.
Em ambas as figuras jurídicas estamos perante uma forma de investimento para quem tem capital para investir, mas também uma forma de financiamento para os comerciantes ou industriais.
No caso concreto as partes denominaram o acordo que celebraram como Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação, o tribunal a quo concluiu que não só a denominação contratual corresponde ao contrato em causa como o que se mostra clausulado corresponde efectivamente ao quadro legal delineado para tal contrato; a Recorrente e a Recorrida consideram expressamente nas suas alegações que se mostra correcta a qualificação efectuada pelo tribunal a quo, o que também subscrevemos.
De facto, com o objectivo comum de desenvolver um determinado projecto imobiliário ao abrigo do Programa Federal Minha Casa Minha Vida da Caixa Econômica Federal Brasileira, a Recorrente surge como a Sócia Participante (participando com 150.000 R$) e a 2ª Ré surge como Sócia Ostensiva e a única, das duas, responsável perante terceiros, sendo a contrapartida da Autora a participação em determinada percentagem nos lucros do projecto, que as partes estimaram em montante certo.
Considerando as características da Sociedade em Conta de Participação supra referidas é pois de qualificar o contrato em causa como de Constituição de Sociedade em Conta de Participação, conforme denominação utilizada pelas partes.
Poderiam então as Rés denunciar este contrato conforme entendimento do tribunal a quo?
A denúncia, na definição de Pedro Romano Martinez (Da cessação do Contrato, 2005, página 57 e seguintes) é “um modo de cessação de vínculos obrigacionais de duração indeterminada, exclusiva dos contratos com prestações cuja execução se protela no tempo, tanto para impedir a prossecução da vigência de um negócio jurídico continuado, como obstando à não renovação do acordo por outro período”, podendo aludir-se a três tipos de denúncia: “num primeiro sentido que se designará por técnico, a denúncia é uma forma de cessação de relações contratuais estabelecidas por tempo indeterminado (…) noutro sentido, a denúncia corresponde a uma declaração negocial por via da qual se obsta à renovação automática do contrato. (…) Num terceiro sentido, alude-se ainda à denúncia como meio de desvinculação, porque uma das partes, apesar de se encontrar vinculada, desiste da execução do contrato. Trata-se de situações excepcionais em que se confere a uma das partes a possibilidade de desistir de cumprir o acordo firmado (…)”.
No caso concreto o contrato de constituição de sociedade em conta de participação celebrado entre as partes previa expressamente a possibilidade da sua denúncia antecipada.
Conforme consta do mesmo:
“VI.1- O presente contrato poderá ser rescindido por qualquer das partes, a qualquer tempo, mediante o envio de notificação nesse sentido, com, no mínimo, 60 (sessenta) dias de antecedência da data prevista para a rescisão.
VI.2 - Ocorrendo a rescisão do presente contrato, as partes se obrigam a proceder aos acertos de contas devidos, com a finalidade de efectivar a rescisão e a quitação de quaisquer obrigações advindas da presente Sociedade.”
Assim, e nos termos do próprio contrato que celebraram mostra-se expressamente prevista a possibilidade de denuncia do contrato mediante envio de notificação com 60 dias, no mínimo, de antecedência da data prevista para a denuncia.
Por outro lado, estipularam ainda no contrato que “em tudo o omisso (no clausulado) aplicar-se-ão as disposições pertinentes dos artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro” e, por outro lado, que o mesmo “é regido pela lei portuguesa, salvo quando expressamente seja aplicável a lei estrangeira”.
Ora, nos artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro, onde se mostra regulada a Sociedade em Conta de Participação nada consta quanto á cessação do contrato, designadamente por denuncia.
E nos termos do disposto no artigo 405º do Código Civil (Português) vigora o princípio da liberdade contratual tendo as partes a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, dentro dos limites da lei.
Ora, no caso concreto não vemos que a cláusula constante do contrato que prevê a possibilidade de denúncia do mesmo a qualquer tempo, mediante o envio de notificação nesse sentido, com, no mínimo, 60 (sessenta) dias de antecedência, viole qualquer norma imperativa que pudesse restringir a liberdade contratual das partes pelo que não resta senão concluir que as próprias partes previram contratualmente a possibilidade de qualquer uma denunciar o contrato a qualquer tempo.
Assim, e quanto à primeira questão colocada pela Recorrente temos de concluir pela possibilidade de denuncia do contrato, faculdade essa expressamente prevista pelas partes (e pela própria Recorrente) no contrato que celebraram.
A Recorrente insurge-se também contra a interpretação efectuada em 1ª Instância relativamente à carta datada de 07/01/2014 como correspondendo a uma denúncia contratual.
A este propósito considerou-se na sentença recorrida que “a Ré SM & Filhos S.A. através da carta em questão, apesar de não invocar a cláusula contratual pertinente e, muito menos, referir qualquer prazo para efeito da desvinculação, declara inequivocamente não pretender continuar com o projeto em causa, exprimindo, desse modo, o desejo de pôr termo ao contrato de sociedade em conta de participação, por se lhe suscitarem dúvidas quanto à exequibilidade do projeto cuja realização constituía o fim negocial subjacente à celebração do dito contrato. Na verdade, embora a referida Ré, depois de dizer “surgiram algumas desconfianças quanto à exequibilidade deste do projecto que estava por base na celebração deste contrato”, diga que “por esse motivo propõe-se a desistência deste”, a dita carta termina com palavras que expressam essa vontade de descontinuação: “em conclusão informamos que não estão reunidas as condições para a continuidade de ambos os projetos, tanto o relacionado com a M., como o relacionado com a P.-Investimentos, Lda”.
Analisada a referida comunicação também nós entendemos que a mesma expressa a intenção de não continuar com o projecto em causa, e que está na origem da Sociedade em Conta de Participação, desistindo do mesmo; ora, conforme já referimos uma das formas de denúncia é a que corresponde ao meio de desvinculação do contrato porque uma das partes, apesar de se encontrar vinculada, desiste da execução do contrato.
A comunicação datada de 07/01/2014 corresponde por isso à denúncia do contrato, tal como concluiu o tribunal a quo, devendo pois considerar-se que o contrato em causa se extinguiu por força dessa denúncia, expressamente operada pela 1ª Ré, mas correspondendo a posição constante da referida comunicação, também à posição da 2ª Ré, nesse sentido tendo sido entendida pela Autora (conforme resulta da factualidade provada).
É certo que, como regra geral, deve entender-se que a parte que pretende denunciar o contrato deve fazê-lo de modo a provocar na outra o menor dano possível; trata-se ao fim e ao cabo de uma decorrência do princípio geral da boa fé, e da própria disposição do artigo 762° nº 2, do Código Civil, onde se preceitua que no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa fé.
Neste sentido, não é de estranhar que também as partes tenham previsto que a notificação deve ser efectuada com um prazo de 60 dias de antecedência.
Ora, no nosso caso a denúncia não foi feita com essa antecedência contratualmente prevista para o efeito, mas da inobservância da antecedência prevista não resulta obstáculo à produção do efeito extintivo do contrato a que a denúncia se dirige, podendo é tal inobservância dar origem a responsabilidade contratual com fundamento nos danos provocados pela violação desse dever. No entanto, conforme bem se refere na decisão recorrida não é esse o objecto dos presentes autos.
Do exposto decorre que às Rés não só assistia a faculdade de denunciarem o contrato em causa, como o denunciaram, fazendo dessa forma cessar o contrato, que assim se extinguiu.
Das alegações da Recorrente resulta ainda que a mesma entende não poder considerar-se extinto o contrato através da denúncia operada em 07/01/2014 por ter a mesma remetido, em datas anteriores, duas comunicações às Rés que constituem, a primeira uma interpelação admonitória, que tem, em seu entender, a virtualidade de converter a mora em incumprimento definitivo, e a segunda uma comunicação da situação de incumprimento definitivo, sendo por isso de considerar declarado o incumprimento, incorrendo as Rés na obrigação de indemnizar.
Pensamos que se trata de questões distintas.
Por um lado, importa apurar se a Recorrente fez cessar o contrato por sua vontade, concretamente procedendo à sua resolução por força do alegado incumprimento definitivo das Rés, pois se o contrato se mostrar extinto por resolução operada pela Autora em momento anterior não podiam vir efectivamente as Rés fazê-lo extinguir-se por força da denúncia operada em 07/01/2014; por outro lado, não tendo sido resolvido o contrato pela Autora e considerando-se o mesmo extinto por denúncia das Rés, há que indagar, ainda assim, se as Rés se haviam já constituído em responsabilidade civil, com fundamento em eventuais condutas anteriores, geradoras para as Rés da obrigação de indemnizarem a Autora. Tal distinção resulta aliás com clareza da decisão recorrida que, não obstante considerar o contrato extinto por denúncia das Rés, tratou de apurar se a estas podiam ser imputadas condutas ilícitas geradoras de danos para a Autora.
Analisemos então as duas comunicações remetidas pela Recorrente a que a mesma faz referência.
Em 22/11/2013, P. P. comunicou a Sérgio e SM Filhos, S.A., entre o mais, o seguinte:
“Assunto: Contratos celebrados pela M.-Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda. e pela P., Investimentos Lda., com a SM - Engenharia e Construção Lda., com a SM & Filhos, S.A., com o Engenheiro Sérgio e com a participação dos senhores Augusto e Fernando.
(…)
2 - Em 25 de Maio de 2012 a P. - Investimentos, Lda. (P.) celebrou uma relação contratual com as entidades acima referidas.
2.1 - A identificação concreta de um projecto a assumir sofreu atrasos na intervenção directa de outras partes, mas em Maio de 2013 foi identificado e aceite um projecto - Barbuda em Magé.
2.2 - Desde então, mesmo tendo o Sérgio assumido o compromisso e assumir pessoalmente a “posse” e liderança do projecto, após a celebração de opção de compra, o Sérgio tem induzido um atraso sistemático à sua implementação, através de procedimentos dilatórios e outros, relativos a pagamentos e tomadas de decisão. O atraso induzido pelo Sérgio é de, pelo 6 a 10 meses.”
(…)
Até ao dia 16 de Dezembro terei de prestar contas junto dos meus sócios, em que poderei ser forçado a apresentar uma de duas soluções possíveis:
A) De continuidade:
. Justificar as dificuldades
. Credibilizar a relação e empenho
Apresentar uma nova forma credível de gerir projectos
. Oferecer uma compensação financeira.
B) De ruptura:
. Não há vontade.
. Não há credibilidade.
. Não há condições.
Para tal, preciso de ter uma posição clara até ao dia 09 de Dezembro de 2013.
(…)
Aguardo por uma posição clara da sua parte e em representação das entidades acima indicadas que permita abordar os pontos acima indicados e que permita evoluirmos no sentido de continuidade, com outra abordagem.
A partir da data indicada e sem posição formal, não terei opção que não a de prestar contas aos meus sócios, com toda a clareza e todos os detalhes do processo, tendo a clara convicção que iremos para uma situação de roptura com todas as consequências que daí advirão”.
Posteriormente, por carta datada de 12/12/2013, o referido P. P., nas qualidades e com poderes de sócio gerente de SG - Serviços e Gestão Lda., P. e Gerente de M., comunicou a Ré SM - Engenharia e Construção Lda. e ao Engenheiro Sérgio, entre o mais, o seguinte:
“Assunto: Contratos celebrados pela M.-Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda. e pela P., Investimentos Lda., com a SM - Engenharia e Construção Lda., com a SM & Filhos, S.A., com o Engenheiro Sérgio e com a participação dos senhores Augusto e Fernando.
Ex.mo Sr.
No passado dia 22 de Novembro de 2013, enviamos comunicação sobre este assunto que anexamos.
Tentamos também o contato por mail e por telemóvel como o Eng. Sérgio.
Ontem recebemos breve mail, dano conta que receberíamos uma resposta brevemente.
Uma vez mais, a pouca informação que recebemos e a posição que percebemos é a de indefinição, extensão no tempo, não compromisso.
Mais informamos, que nos vemos forçados a interpretar este adiamento constante da parte de V. Exas. como a evidência da falta de qualquer interesse ou motivação em, construtivamente, encontrar uma solução para todos os problemas criados com a vossa condução destes dossiers e destas relações contratuais.
Pela presente vimos formalizar junto de V. Exas., que a entidades acima indicadas:
SM - Engenharia Construção Lda.,
SM & Filhos, S.A.
Engenheiro Sérgio
Augusto
Fernando.
Estão em incumprimento contratual, perante: M.-Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda.
P., Investimentos Lda.
SG-Serviços e gestão Lda
E demais parceiros envolvidos directa ou indirectamente nestes contratos.
Ficamos na expectativa de com urgência, obter uma posição formal, clara, comprometida e credível que permita repor a posição comercial, contratual e societária numa situação construtiva de cumprimento pleno.”
Conforme é consabido o devedor cumpre a obrigação quando realiza pontualmente a prestação a que está vinculado (cfr. artigos 406º n.º 1 e 762º n.º1, ambos do Código Civil) sendo que relativamente ao (in)cumprimento dos contratos importa distinguir consoante a prestação se atrasa ou se torna definitivamente impossível.
Na primeira hipótese, chegado o vencimento o devedor não cumpre mas a prestação poderá ainda ser realizada com interesse para o credor, podendo vir a executá-la mais tarde (a prestação continua a ser materialmente possível e o credor continua a ter interesse nela); na segunda hipótese, a prestação impossibilita-se de vez, tornando-se, em definitivo, irrealizável. Ocorre esta última hipótese quando a prestação, sendo inicialmente realizável, se impossibilita subsequentemente, em termos definitivos, ficando o devedor impedido de cumprir a prestação, bem como nos casos em que a prestação, em consequência do retardamento, deixa de ter utilidade para o credor (neste sentido, Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª edição revista e actualizada, páginas 293 a 294 e 319).
De acordo com o disposto no artigo 801º n.ºs 1 e 2 do Código Civil tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor e tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor pode resolver o contrato.
Pode assim afirmar-se que o incumprimento definitivo abrange os casos de impossibilidade da prestação, quer quando esta se torna absolutamente inviável, quando a probabilidade da sua realização se torna extremamente improvável (por não depender exclusivamente da vontade do devedor) ou mesmo quando o devedor manifesta perante o credor o propósito de não cumprir.
Sintetizando, são três as situações que podemos mencionar para o carácter definitivo do incumprimento: se, em consequência da mora, o credor perder interesse na prestação, se, estando o devedor em mora o credor lhe fixar um prazo razoável para cumprir e apesar disso aquele não realizar a prestação em falta e se o devedor declarar ao credor que não irá cumprir o contrato.
Daqui se retira que o simples retardamento na realização de uma prestação não equivale ao incumprimento definitivo do contrato, originando antes a mora, sendo que “o devedor incorre em mora, quando por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no tempo devido, continuando a prestação a ser ainda possível” (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II Volume, página 114), estabelecendo a este propósito o artigo 805º nº 2 do Código Civil que “o devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação ainda possível, não foi efectuada no tempo devido”.
E em face da mora do devedor o credor não pode sem mais resolver o contrato; a lei faculta-lhe contudo a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação, podendo ainda transformar a mora em incumprimento definitivo, designadamente através da interpelação admonitória a que alude a 2ª parte do artigo 808º, nº 1 do Código Civil; esta consiste na interpelação formal dirigida ao devedor moroso e destinada a permitir ao credor por cobro a uma situação de mora perpétua daquele e caracteriza-se no essencial por três elementos: a intimação para o cumprimento, a fixação de um prazo razoável para o cumprimento e a admonição ou a cominação de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro desse prazo.
A declaração admonitória pressupõe que o credor adverte o devedor em mora que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo indicado.
Ora, analisadas as referidas comunicações não entendemos que se possa considerar a primeira como interpelação admonitória, destinada a converter a mora em incumprimento definitivo, e nem a segunda uma comunicação de incumprimento definitivo, mas tão só que da mesma consta uma declaração de incumprimento.
Da primeira comunicação consta o pedido de P. P. de tomada de posição clara até ao dia 09/12/2013 que “permita evoluirmos no sentido de continuidade com outra abordagem”, consignando que a partir dessa data teria de prestar contas aos sócios tendo a convicção que iriam para uma situação de ruptura; e da segunda comunicação, não obstante a referência a que as Rés estão em incumprimento, consta a referência à expectativa de “com urgência, obter uma posição formal, clara, comprometida e credível que permita repor a relação comercial, contratual e societária numa situação construtiva de cumprimento pleno”.
Temos pois para nós que das comunicações em causa não resulta a conversão da invocada mora em incumprimento definitivo e nem a declaração deste, mas tão só a declaração de uma situação de incumprimento (mora) tendo o referido P. P. (na qualidade e com poderes de sócio gerente de SG - Serviços e Gestão Lda. e P. - Investimentos Lda e Gerente de M. -Investimentos Financeiros e Imobiliários, Lda) comunicado a expectativa de ser reposta a relação comercial, contratual e societária numa situação construtiva de cumprimento pleno.
Mas, de todo o modo, e no que essencialmente aqui interessa, a Recorrente de forma alguma procedeu à resolução do contrato ou comunicou sequer ter tal intenção pelo que não se mostrando o contrato extinto por vontade da Recorrente em momento anterior, podia o mesmo ser extinto através da denuncia operada pelas Rés, a qual podia ser efectuada a todo o tempo (conforme contratualmente estipulado) e até contra vontade da Autora; conforme se refere na decisão recorrida, e em nosso entender bem, também não pode “entender-se que, através da dita carta, as Rés manifestaram a vontade de não cumprir com as suas obrigações, daí se extraindo o incumprimento definitivo das mesmas”.
De todo o exposto decorre ser de concluir no mesmo sentido da decisão proferida em 1ª Instância que as Rés denunciaram o contrato e que este se mostra extinto através de tal denúncia.
Tal não obsta, conforme já referimos, que as Rés pudessem ter incorrido em responsabilidade civil, com fundamento em eventuais condutas anteriores a essa denúncia, e sobre as mesmas possa recair a obrigação de indemnizar a Recorrente por danos por esta eventualmente sofridos com tais condutas.
E a Recorrente sustenta também no presente recurso, em sentido contrário do tribunal a quo, que se verificam os pressupostos da responsabilidade civil contratual.
Devendo os contratos ser pontualmente cumpridos do incumprimento das obrigações assumidas pode decorrer responsabilidade contratual.
Conforme decorre do disposto no artigo 798° do Código Civil o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuizo que causa ao credor.
Os pressupostos da responsabilidade civil contratual, à semelhança do que ocorre com a responsabilidade civil extracontratual, são assim o facto voluntário do devedor (“o devedor que”), a ilicitude (“falta ao cumprimento da obrigação”), a imputação subjetiva, ou seja, a culpa (“culposamente”), o dano (torna-se responsável pelo prejuízo”) e a imputação objetiva, isto é, o nexo de causalidade entre o facto e o dano (“que causa ao credor”); contudo, na responsabilidade contratual a culpa do lesante presume-se (artigo 799º n.º 1 do Código Civil).
Analisemos então se estão verifcados no caso concreto os pressupostos da responsabilidade civil contratual e se às Rés podem ser imputadas condutas ilícitas geradoras de danos para a Recorrente.
E para a análise do requisito da ilicitude é essencial saber desde logo quais eram as obrigações das partes, concretamente das Rés, decorrentes do contrato celebrado.
Analisado o teor do contrato celebrado entre as partes podemos concluir que:
- A Autora (Sócia Participante) obrigou-se a entregar à Sócia Ostensiva, com o exclusivo propósito de que esta os utilizasse para pagamento dos contratos de consultoria imobiliária e de gestão e cessão de direitos associados à entrada da Sócia Ostensiva na SPE que desenvolveria o projecto imobiliário, a quantia de R$ 150.000 (cento e cinquenta mil reais brasileiros); e a Autora efetivamente transferiu para a 2ª Ré, as seguintes verbas € 28.000,00, em 11 de Julho de 2012, € 32.000,00, em 12 de Julho de 2012 e € 1.100,00, em 20 de Setembro de 2012.
- A Ré SM Engenharia e Construção Lda (Sócia Ostensiva) obrigou-se a proceder a todos actos necessários ou convenientes a que seja cumprido o projecto e com base nos rendimentos, receitas ou lucros desse projecto, proceder a todos os actos necessários ou convenientes a que a Autora (Sócia Participante) receba da Sócia Ostensiva a quantia correspondente a 5,84% das receitas (já deduzidas do valor de 5% a pagar à empresa com geric a designar), que a Sócia Ostensiva obtenha com o projecto identificado no Considerando A), equivalente ao montante de R$ 844.200,00, acrescido do valor de R$ 150.000 referentes ao reembolso da contribuição da Sócia Participante no presente contrato de sociedade em conta de participação.
- A Ré SM Engenharia e Construção Lda (Sócia Ostensiva) obrigou-se ainda a proceder a todos actos necessários ou convenientes a que, por conta da quantia que a Sócia Participante tem direito a receber, lhe sejam entregues a título de adiantamento as quantias ali mencionadas
- A Ré SM & Filhos SA (Sócia Garante) assumiu responsabilidade solidária por todas e quaisquer obrigações que para a Sócia Ostensiva decorram do contrato, incluindo, sem limitar, os pagamentos à Sócia Participante e obrigou-se a promover, manter e administrar todos os serviços necessários às operações que constituem o objecto da sociedade; responsabilizou-se pelo pagamento de qualquer débito ou passivo próprio, mantendo a sócia participante indene quanto a qualquer perda, dano, prejuízo, obrigação da sua responsabilidade, seja ou não de natureza judicial ou legal e mas se obrigou a manter, “na sua sede ou em outro local por ela designado, escrituração contábil e fiscal específica das operações da Sociedade, em livros adequados, segundo as normas de escrituração comercial e elaborar, em 31 de Dezembro de cada ano, Balanço Patrimonial e Demonstração de Resultados, que serão apresentados às sócias no prazo de 150 (cento e cinquenta) dias do final do exercício” e a assumir “todas as obrigações perante terceiros, que forem necessárias para a consecução das operações objeto da SOCIEDADE”.
Sustenta a Recorrente que o que impediu a realização do negócio e consequentemente que não recebesse os montantes contratualmente estipulados foi o facto de as Rés não terem praticado os actos necessários à boa execução do negócio, o que lhes era contratualmente exigível, ou seja invoca a mesma que:
- As verbas disponibilizadas pela Autora foram desviadas pelas Rés para outros fins que não os contratualizados;
- A 2ª Ré não assumiu formalmente o projecto imobiliário em causa, uma vez não assinou o documento de Cessão de Direitos e Obrigações, inviabilizando a execução do projecto no terreno “Barbuda em Magé”;
- A fase de preparação e entrega do projecto de arquitectura na Prefeitura de Magé, essencial para a execução do projecto, não foi realizada por W. R., uma vez que não lhe foram efectuados pelas Rés os pagamentos devidos pelos seus serviços;
- O pagamento dos serviços de topografia, indispensáveis à instrução do projecto imobiliário a entregar para aprovação na Prefeitura de Magé, não foram efectuados pelas Rés.
Ora, a primeira nota a salientar é que esta factualidade em que a Recorrente assenta a sua pretensão não se mostra provada nos autos; de facto, e não obstante o pedido de reapreciação da matéria de facto, a verdade é que a mesma se manteve inalterada (ressalvada a rectificação efectuada nos pontos 2) e 3) dos factos provados) pelo que não resulta provado que as verbas disponibilizadas pela Autora tenham sido desviadas pelas Rés (afectas a outros projectos), que o referido W. R. não tenha avançado com a fase de preparação e entrega do projecto de arquitectura por não lhe terem sido efectuados os pagamentos e nem que os pagamentos fossem indispensáveis à instrução do projecto imobiliário a entregar para aprovação na Prefeitura de Magé; e se efectivamente a 2ª Ré não assinou o documento de Cessão de Direitos e Obrigações, a verdade é que as partes acordaram que a cedência de direitos para a 2ª Ré só ocorreria quando o projecto de arquitectura estivesse aprovado na Perfeitura de Magé.
Conforme resulta demonstrado nos autos foi aceite entre a Autora, as Rés e a sociedade IL, Lda a celebração de um contrato de cessão de Direitos e Obrigações da última sociedade à 2ª Ré, através do qual a IL se comprometia a ceder à 2ª Ré a titularidade de todos os direitos e obrigações decorrentes do “Contrato de Opção de Compra e Venda” respeitante ao terreno de Magé e que tinha sido celebrado entre a proprietária do terreno e a sociedade IL; mas, ao contrário do que alegara, a Autora não logrou demonstrar que ficara acordado que essa celebração ocorreria imediatamente após a celebração do referido contrato ou “instrumento de opção de compra e venda”. Pelo contrário, o que resultou provado é que as partes acordaram que a cedência de direitos para a 2ª Ré só ocorreria quando o projecto de arquitectura estivesse aprovado na Perfeitura de Magé. E, não ficando demonstrado que tal tivesse ocorrido, o facto de a 2ª Ré não ter assinado o contrato de Cessão de Direitos e Obrigações não configura, tal como mencionado na sentença recorrida, a violação de quaisquer deveres de diligência, ou até de lealdade e cooperação recíproca, e nem, a não assinatura de tal contrato, na fase em que se encontrava o projeto em causa, era inviabilizadora da sua concretização, não podendo, entender-se aquela posição como originadora de perda de oportunidade negocial.
Não se vislumbra por isso qualquer conduta ilicita imputável às Rés.
É que, saliente-se, nos termos do artigo 996º do Código Civil Brasileiro (para o qual remete expressamente o próprio contrato) aplicam-se subsidiariamente à Sociedade em Conta de Participação as regras da Sociedade Simples.
E o artigo 1011º do Código Civil Brasileiro (relativo à Sociedade Simples) determina que “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”
Ao sócio ostensivo incumbe por isso gerir com cuidado e diligência os negócios da Sociedade em Conta de Participação, não podendo por isso deixar de aproveitar oportunidades de negócios de interesse da sociedade, devendo actuar com o objectivo de atingir o objecto social delineado entre as partes.
Mas o dever de diligência corresponde a obrigações de meio e não de resultado pelo que impondo ao sócio ostensivo a obrigação de actuar com aquele objectivo, não o obriga sem mais a atingi-lo.
Por isso, nas obrigações de meios não é suficiente ficar demonstrada a não verificação do resultado para que se gere a obrigação de indemnizar, antes se tornando necessário demonstrar a inobservância do dever de diligência.
A não observação pelo sócio ostensivo do dever de diligencia que se lhe impõe seria susceptivel de o fazer incorrer em responsabilidade; no entanto, analisados os factos provados (e não tendo a Recorrente demonstrado os factos onde alicerçava a sua pretensão) temos de concluir no mesmo sentido do tribunal a quo de que não resulta demonstrada qualquer violação pela 2ª Ré do dever de diligência e, muito menos, uma violação de tal dever frustradora do fim negocial.
Assim, não se mostrando verificado o requisito da ilicitude desnecessário se torna apreciar os demais requisitos, concluindo-se não terem as Rés incorrido em responsabilidade civil contratual, e não recaindo sobre as mesmas a obrigação de indemnizar a Recorrente, sem prejuizo de, tal como foi salientado pelo tribunal a quo, uma vez ocorrida a rescisão do contrato, as Rés estarem obrigadas “a proceder aos acertos de contas devidos” (clausula VI.2 do contrato); aliás não tendo a sociedade em conta de participação personalidade juridica e nem património próprio o que sempre estaria em causa seria a prestação de contas entre o sócio ostensivo e o participante para apurar a existência de crédito ou débito do sócio participante em face do sócio ostensivo.
Assim, inexistindo qualquer modificação na matéria de facto considerada
provada (para além da rectificação efectuada) deverá também manter-se a decisão de mérito proferida em 1ª Instância.
Em face do exposto, improcede pois integralmente a apelação.
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SUMÁRIO (artigo 663º n º7 do Código do Processo Civil): I - A Sociedade em Conta de Participação é regulada pelos artigos 991º e seguintes do Código Civil Brasileiro e caracteriza-se por a actividade constitutiva do objecto social ser exercida apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, por apenas o sócio ostensivo se obrigar perante terceiros, a sua constituição não depender de qualquer formalidade e poder provar-se por todos os meios, não ter personalidade jurídica e nem património próprio, constituindo a contribuição do sócio participante, conjuntamente com a do sócio ostensivo, património especial, objecto da conta de participação relativa aos negócios sociais, produzindo a especialização patrimonial efeitos apenas em relação aos sócios.
II - A Sociedade em Conta de Participação significa para o sócio participante uma boa forma de investimento, tanto mais que tem a sua responsabilidade limitada ao valor dispendido no negócio, pois que perante terceiros apenas se obriga o sócio ostensivo e, pode significar para o sócio ostensivo uma boa forma de financiamento e captação de recursos.
III - O artigo 1011º do Código Civil Brasileiro (relativo à Sociedade Simples, aplicável à Sociedade em Conta de Participação por força do artigo 996º) determina que “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”
IV - Ao sócio ostensivo incumbe por isso gerir com cuidado e diligência os negócios da Sociedade em Conta de Participação, não podendo deixar de aproveitar oportunidades de negócios de interesse da sociedade, devendo actuar com o objectivo de atingir o objecto social delineado entre as partes.
V - O dever de diligência corresponde a obrigações de meio e não de resultado e nas obrigações de meio para que se gere a obrigação de indemnizar não é suficiente ficar demonstrada a não verificação do resultado, antes se tornando necessário demonstrar a inobservância do dever de diligência.
***
IV. DecisãoPelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Guimarães, 26 de Abril de 2018
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
(Raquel Baptista Tavares)
(Margarida Almeida Fernandes)
(Afonso Cabral de Andrade)