Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 32/10.0GBGMR |  |
EXAME SANGUÍNEO
PROVA
LEGALIDADE
II) O exame de sangue é a via excepcional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, nomeadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível, como se consagra nos artigos 153.º, n.º 8 e 156.º, n.º 2 do Código da Estrada.
III) In casu, a recolha de amostra de sangue ao arguido constituiu um meio de obtenção de prova legal, assim como o resultado obtido através do Instituto Nacional de Medicina Legal, que efectuou a pesquisa quantitativa de álcool no sangue do arguido
I – Relatório
Nestes autos de processo sumário n.º 32/10.0GBGMR, a correr seus termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, o arguido Porfírio L..., com os demais sinais dos autos, veio interpor recurso da sentença que o condenou pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de € 15,00 (quinze euros), o que perfaz o montante global de € 1.350,00 (mil trezentos e cinquenta euros), bem como na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados, prevista e punida pelo artigo 69.º, n.º 1, a) do Código Penal, pelo período de 5 (cinco) meses.
São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição):
i. Encontra-se erradamente julgada a matéria constante da alínea h) da matéria de facto provada.
ii. A resposta a este ponto concreto deveria ter sido não provado.
iii. Ou em alternativa provado apenas que “ao arguido não foi explicado que a recolha de sangue que lhe foi realizada no hospital, se destinava a servir de teste de pesquisa de álcool”.
iv. O depoimento do agente da GNR não pode merecer total credibilidade quanto à alegada informação prestada ao arguido sobre a realização da recolha do sangue.
v. Desde logo porque a colheita foi realizada 10 minutos após a entrada do arguido no Hospital e nessa altura a testemunha de forma alguma poderia estar presente no local;
vi. Terá estado, isso sim, em momento posterior ao da recolha.
vii. Isto porque depois de o arguido e a sua namorada serem levados para o hospital, o agente ainda ficou no local do acidente a recolher elementos e a fazer as medições para a elaboração da participação do acidente de viação e ainda esteve à espera que chegasse um amigo do arguido para tomar conta da viatura.
viii. Pelo que chegou bastante mais tarde ao hospital.
ix. E muito menos teria tido tempo para fazer as diligências que refere, ainda antes da recolha, como seja, a tentativa de realização do exame por ar expirado, e, dada a impossibilidade da sua realização, toda a explicação que diz ter feito ao arguido.
x. Tudo isto em menos de 10 minutos é manifestamente impossível e se o fez, foi já depois de realizada a recolha.
xi. O arguido não deu consentimento para que se procedesse a qualquer recolha de sangue para análise da taxa de alcoolemia.
xii. O Arguido nunca permitiu a recolha de sangue, nomeadamente para outros fins que não puramente médicos, nem para estes deu o seu consentimento.
xiii. Do relatório completo de urgência constante de fls ...., e junto aos autos com o requerimento de abertura de instrução, consta que terá sido a Ex.ª Sr.ª Dr.ª Sara A..., quem “por indicação do Chefe de Equipa, assinou as requisições da GNR para recolha de sangue”.
xiv. Ou seja, a recolha de sangue para a realização de apuramento de taxa de alcoolemia, ocorreu totalmente à margem do Arguido, não se sabendo ao certo quem autorizou a mesma e mesmo quem a realizou, já que, todas as testemunhas ouvidas referiram em Tribunal não se recordarem da situação concreta, a apenas referiram os modos normais e habituais de actuação.
xv. A lei processual penal considera nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa.
xvi. O nosso ordenamento jurídico considera tão importante o respeito pela civilidade dos meios de obtenção de prova que consagrou, constitucionalmente, no artigo 32º, a nulidade das provas obtidas por meios que, de uma forma ou de outra, violam a dignidade da pessoa humana, os princípios de Direito Processual Penal, ou outros direitos constitucionalmente consagrados.
xvii. Não pode considerar-se estado de direito democrático o estado que permite que os seus cidadãos sejam condenados com base em provas obtidas por meios desumanos, desleais ou violadores de princípios constitucionalmente consagrados.
xviii. A recolha de sangue para exame como procedimento de obtenção de prova implica, necessariamente, uma violação da integridade física da pessoa.
xix. Contudo, o art. 18º da CRP prevê, no seu teor, a restrição a direitos fundamentais e individuais dos cidadãos.
xx. Entre eles, poderá até o legislador integrar o dever de todo o condutor ser submetido a exame de detecção do estado de influenciado pelo álcool, sempre sem prejuízo de o condutor poder recusar o exame ou a colheita de sangue, consoante o método que no caso couber ou for necessário realizar.
xxi. Logo, o é válido o argumento de que a colheita de sangue não será, necessariamente, um “acto invasivo” no corpo do condutor, por não traduzir qualquer dor relevante, prejuízo para a saúde ou qualquer outro malefício que aconselhe clinicamente, a sua não prática.
xxii. Podendo, por outro lado, estar em causa um superior interesse de natureza e ordem pública, de o Estado acautelar, punindo criminalmente, se necessário, a condução sob o estado de influenciado pelo álcool.
xxiii. Podendo ainda estar em causa eventual interesse legítimo e relevante de terceiro lesado com a conduta do condutor, não sendo indiferente para averiguação da eventual culpa, o estado de influenciado ou não pelo álcool, do condutor.
xxiv. No entanto, da obrigação de sujeição à pesquisa de álcool pelo meio que for possível, incluindo a recolha de amostra de sangue, todo o condutor deve estar esclarecido, antes da situação ocorrer.
xxv. Este deverá ter à sua disposição a possibilidade de recusar a recolha da amostra.
xxvi. Sendo a colheita de sangue apenas mais um meio, entre vários, e que nem será o primeiro a realizar-se, para obter o fim último que é a averiguação do estado de influenciado pelo álcool do condutor.
xxvii. A lei positiva vigente à data dos factos, ainda não dava uma resposta a esta situação porquanto a mesma se encontrava ferida de inconstitucionalidade orgânica.
xxviii. O actual regime dos art.º 152º, nº 3, 153º, nº 8 e 156º, nº 2, todos do Código da Estrada, foram alterados/aprovados por Decreto-Lei emanado do Governo, sem a necessária autorização legislativa do órgão competente, a Assembleia da República.
xxix. Foi realizada uma alteração de regime legal sem que tenha havido também a necessária autorização legislativa quanto a essa mudança.
xxx. Conclui-se, assim pela inconstitucionalidade orgânica da norma do artigo 153º, nº 8, do Código da Estrada, na redacção dada pelo DL nº 44/2005, de 23 de Fevereiro.
xxxi. Inconstitucionalidade orgânica que existe igualmente para o regime de colheita da amostra de sangue com vista à realização da análise, em situação de acidente de viação, o mesmo é dizer do actual regime do artigo 1569, do Código da Estrada.
xxxii. A inconstitucionalidade orgânica parece surgir logo com a alteração do regime ao abrigo do DL nº 265-A/2001, de 28 de Setembro, que, como já se anotou, não foi precedido de autorização legislativa sobre esta matéria.
xxxiii. Seguindo a jurisprudência do Tribunal Constitucional, significa que da passagem do regime dos Decretos-leis n.ºs 2/98 e 162/2001 para o regime do DL nº 265-A/2001, de 28 de Setembro, existiu uma alteração inovatória, agravando a situação do condutor interveniente em acidente de viação.
xxxiv. Mas acontece que, face à não autorização legislativa sobre a possibilidade de agravação da situação do condutor, ou seja, de que se o condutor recusar a colheita de sangue, praticará um crime de desobediência.
xxxv. Torna a norma ferida de inconstitucionalidade orgânica.
xxxvi. Ora, transpondo todos estes considerandos para o caso dos autos e que supra se descreveu, constata-se que a retirada do direito de o Arguido poder recusar a recolha de sangue padece de inconstitucionalidade orgânica e, sendo assim, o Arguido poderia ter recusado expressamente a colheita do sangue, sem que o mesmo praticasse qualquer crime de desobediência.
xxxvii. Mas para que o Arguido, no caso concreto, pudesse recusar a colheita de sangue ou para se entender/defender que o mesmo consentiu em tal colheita, forçoso é concluir que o Arguido deverá saber, estar informado do fim a que se destina determinada colheita de sangue.
xxxviii. Pois é sabido e resulta da normal experiência e práticas hospitalares que, nestas situações de internamento em consequência de acidentes, retirar sangue ao doente para efeitos de diagnóstico é comum.
xxxix. E é de presumir um consentimento ainda que tácito do doente para a recolha do sangue pressupondo que tal colheita se destina a ser usado em seu beneficio.
xl. Donde, é legítimo concluir que, destinando-se a colheita do sangue a outro fim que não o benefício clínico do doente, como foi o caso da análise para efeitos de apurar o grau de alcoolemia, deveria o Arguido ter sido informado previamente desse fim, dando-lhe a possibilidade de poder recusar ou poder consentir nessa recolha.
xli. O que, como se disse, não aconteceu, uma vez que, tal como se disse em sede de impugnação da matéria de facto, nenhum dos médicos ou enfermeiros o fez, e o agente da GNR, mesmo que tivesse informado o arguido da necessidade de recolha de sangue, já o terá feito após a respectiva colheita, pois só depois desta realizada é que o agente chegou ao Hospital.
xlii. É que, se ao ser submetido ao teste de pesquisa do álcool no ar expirado, qualquer condutor sabe a que se destina esse teste, o mesmo já não se pode dizer quando se está internado num hospital ou estabelecimento de saúde e um médico prescreve uma colheita de sangue ao sinistrado.
xliii. Aqui, o sinistrado adquire a qualidade e é tratado como doente e deve ser nesta qualidade que se deve interpretar e presumir qualquer consentimento seu, ainda que presumido, quanto aos actos médicos.
xliv. Ora, a colheita de sangue para análise do álcool no sangue do condutor sinistrado, embora prescrita por um médico, não tem, em nosso entender, a natureza de acto médico em sentido estrito, mas sim de um acto ou diligência de prova para efeitos de procedimento criminal.
xlv. E, tratando-se de um acto que viola a integridade física e tem como objectivo uma possível incriminação do doente/sinistrado, é nosso entendimento de que o mesmo deve ser informado ou estar devidamente esclarecido do fim a que se destina a recolha do sangue.
xlvi. Retira-se do factualismo provado que o Arguido não foi previamente informado do destino ou fim da colheita de sangue.
xlvii. Nesta conformidade, e por total ausência de prova válida da prática do crime de que vem acusado, deve o Arguido ser absolvido.
Em suma,
xlviii. Para o suprimento do direito de o condutor/sinistrado poder livremente recusar a colheita de sangue para efeitos de análise ao grau de alcoolemia do condutor, na medida em que esta alteração legislativa tem um conteúdo inovatório, necessitava o legislador governamental da autorização legislativa, pois que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.
xlix. Assim, a colheita de sangue para aqueles fins, ao abrigo dos actuais artigos 152º, nº 3, 153º, nº 8 e 156º, nº 2, todos do Código da Estrada, na redacção dada pelo DL nº 44/2005, de 23 de Fevereiro – sendo a deste último preceito já desde a redacção dada pelo DL nº 265-A/2001, de 28 de Setembro – sem possibilitar ao condutor a sua recusa, está ferida de inconstitucionalidade orgânica.
l. Nestes termos, a concreta recolha de sangue ao arguido que serviu de base à análise para apurar o seu grau de alcoolémia, constitui prova ilegal, inválida ou nula, que não pode produzir efeitos em juízo.
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O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da sua improcedência.
Nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido reiterou a posição anteriormente assumida na motivação de recurso.
Foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
1. A sentença recorrida configura a factualidade provada e não provada, assim como a respectiva motivação da forma seguinte (por transcrição):
“Factos provados com interesse para a decisão da causa:
a) No dia 3.11.2009, cerca das 3h45m, na Rua Visconde do Passo, Nespereira, Guimarães, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula 62-...-32, vindo a ser interveniente em acidente de viação;
b) Na sequência de tal acidente de viação o arguido foi transportado de ambulância para o Centro Hospitalar do Alto do Ave, em Guimarães;
c) No referido Centro Hospitalar foi tentada a realização do teste de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, não tendo o arguido conseguido efectuar tal teste por estar deitado numa maca e com um colar cervical colocado no pescoço e atentos os ferimentos que então apresentava;
d) Ao arguido foi comunicado, por agente da GNR, que por não conseguir efectuar o teste de pesquisa de álcool através de ar expirado iria ser sujeito a colheita de sangue;
e) O arguido foi, então, submetido a análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue, por intermédio de recolha de sangue, através da qual se apurou uma taxa de álcool de 1,44g/l, correspondente à taxa de álcool no sangue que o arguido apresentava nas circunstâncias identificadas em a);
f) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que momentos antes havia ingerido bebidas alcoólicas, querendo, não obstante esse facto, conduzir a viatura referida em a) nessas condições;
g) Sabia, ainda, que a sua conduta era proibida e punida por lei;
h) O arguido não deu consentimento para que se procedesse a qualquer recolha de sangue para análise de taxa de alcoolemia; nem rejeitou a realização da recolha de sangue referida em d);
i) O arguido tem antecedentes criminais – por decisão datada de 16.5.2000, transitada em julgado em 4.2.2002, foi condenado pela prática de um crime de rapto e pela prática de um crime de extorsão, p. e p. pelos arts. 160º, n.º 1, al. c) e n.º 2, al. a) e 223º, n.ºs 1 e 3, al. a), do Cód. Penal, na pena única de 7 anos de prisão; por decisão datada de 6.1.2003 e transitada em julgado em 27.1.2003, pela prática de um crime de falsificação e de um crime de burla, p. e p. pelos arts. 256º e 217º, n.º 1 e 218º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena única de 1 ano de prisão, sobre a qual incidiu um perdão de 1 ano;
j) O arguido é empresário e aufere 1.000,00 euros/mês; vive em casa própria; paga uma prestação mensal ao Banco de 500,00 euros; conduz um veículo automóvel de marca Jaguar de 2009 o qual está a ser pago pela empresa do arguido; o arguido é licenciado em Direito.
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Factos não provados.
Com relevo para a decisão da causa, não restaram “não provados” quaisquer factos.
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Motivação.
A convicção do Tribunal formou-se com base no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento e bem assim da prova documental junta aos autos, prova, essa, livre e criticamente apreciada de acordo com o seu valor legal probatório e as regras da experiência, nos termos do art. 127º, do Cód. de Proc. Penal.
Vejamos.
Num primeiro momento o arguido, no uso do direito processual que lhe assiste, referiu não pretender prestar declarações quanto aos factos em causa na acusação; mais tarde, após a prestação de depoimento por banda das testemunhas Sara A... e Artur S..., o arguido, manifestou vontade de prestar declarações, o que fez.
Vejamos em que termos.
Confirmou ter conduzido, nas circunstâncias de tempo e local referidas na acusação o veículo ali descrito e que, momentos antes de tal condução, no jantar, em que festejou o seu aniversário, ingeriu álcool.
Mais disse que à data era acompanhado da sua namorada que seguia no lugar de acompanhante.
Referiu que foi interveniente no aludido acidente de viação, que consistiu num despiste, e em virtude do mesmo foram, ele e a namorada, transportados para o hospital e que ali chegado foi abordado pela GNR, que o identificou, e foi sujeito à recolha de sangue, não lhe tendo sido referido para que fim tal exame se destinava nem lhe foi perguntado o que quer que fosse a propósito do dito exame, nem deu o seu consentimento para a realização do mesmo.
Disse, ainda, que à data da realização do alegado exame estava consciente.
A testemunha Sara A..., médica signatária da requisição da GNR com vista à recolha de sangue para efeitos de quantificação de álcool no sangue do arguido, referiu não se lembrar em concreto da situação em que tal recolha foi feita ao arguido, mas relatou os procedimentos habituais realizados por si nos casos de sinistrados entrados nas urgências hospitalares – constata se o paciente está consciente e orientado, faz a avaliação clínica do mesmo e após a recolha de sangue solicitada pelas autoridades policiais, na presença destas, sendo tal recolha precedida de esclarecimento ao paciente, por parte do médico ou do enfermeiro que a realiza, sobre o motivo e fim de tal exame.
Mais disse lembrar-se que o arguido, à data, estava consciente e orientado, e estava deitado numa maca e com um colar cervical, e que o mesmo não podia ficar sentado.
Confrontada com o teor de fls. 63 referiu que avaliou o arguido e que o registo que fez foi posterior a tal avaliação.
Artur S..., médico, relatou não ter presenciado a avaliação médica, nem a recolha de sangue em causa, a que o arguido foi sujeito no referido Hospital.
Mais explicou o procedimento habitual seguido em casos de sinistrados que dão entrada no hospital e que é pedida pelas autoridades policiais a recolha aos mesmos de sangue para quantificação de álcool no sangue, referindo ser habitual previamente ao mesmo informar o paciente do fim a que se destina tal exame e que este é feito na presença daquelas autoridades policiais, pelo que, presume, estando os pacientes conscientes apercebem-se que se trata de um acto de investigação criminal.
A testemunha Luís O..., enfermeiro, não se recorda se foi quem procedeu à recolha de sangue, em causa, ao arguido; e mais disse que, por norma, quando realiza recolha de sangue para análise de álcool no sangue refere ao paciente que vai fazer tal teste.
As referidas testemunhas Artur S... e Luís O... explicaram, ainda, que o termo “grande traumatismo”, inserto no relatório de fls. 63, não configura um caso grave, explicitando o primeiro que foi atribuída a prioridade “amarela” ao arguido e que a prioridade que evidencia urgência e gravidade do estado de saúde é de cor laranja.
A testemunha Sónia C..., enfermeira, não se recorda se foi quem procedeu à recolha de sangue ao arguido.
Mais disse que quando o doente tem um colar cervical a autoridade policial pergunta ao médico se o doente pode soprar – para realizar o teste de ar expirado –; e que quem informa o doente de que vai ser sujeito a teste de pesquisa de álcool no sangue, através de colheita do mesmo, é o médico ou a autoridade policial ali presente.
A testemunha Filipa M..., namorada do arguido, relatou que no dia dos factos o arguido bebeu “um copito” ao jantar, por volta das 22h; mais disse que seguia com este à data do acidente em causa nos autos e em virtude do mesmo foram, os dois, transportados para o hospital, onde de início, cerce de 8 a 10 minutos, ficaram em locais separados.
A testemunha Saul L..., agente da GNR, elaborou o auto de notícia de fls. 3, com o qual foi confrontado em juízo e cujo teor corroborou, de modo que se mostrou isento, credível e espontâneo.
Confirmou que o arguido, já no hospital, não conseguiu efectuar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, porque estava deitado numa maca e com um colar cervical, e, por essa razão, a testemunha referiu ao arguido que ia ser sujeito à recolha de sangue e o arguido não rejeitou nem recusou fazer tal exame.
Pois bem, a prova produzida, e acima exarada, evidencia, sem margens para quaisquer dúvidas, que o arguido, à data dos factos e no local descrito na acusação, conduziu o veículo ali também descrito tendo, previamente a tal condução, ingerido álcool.
Naquelas circunstâncias de tempo e local foi o arguido interveniente num acidente de viação, do qual advieram danos físicos para ele e a sua acompanhante e, por isso, foram transportados para o hospital.
No hospital não foi possível efectuar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado por incapacidade do arguido, que estava ferido, embora consciente e orientado, deitado numa maca e com colar cervical, não se podendo sentar.
Por isso, e nos termos do art. 156º, n.º 2, do C. Estrada, procedeu-se à colheita de amostra de sangue ao arguido para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
Quanto à taxa de álcool no sangue concretamente apresentada pelo arguido, atendemos ao relatório de análise toxicológica junto aos autos a fls. 4, efectuada a recolha de sangue às 4h35m, de onde resulta que o valor apurado será menor ao real ao momento da condução, o que só beneficiará o arguido, pois os efeitos do álcool vão-se dissipando com o decurso do tempo.
Aqui chegados cumpre referir, porque alegado na contestação, que, em rigor, não resultou provado que o arguido tivesse sido informado, em concreto, do fim a que se destinava tal exame; todavia, não podemos olvidar que o arguido à data da realização de tal exame estava consciente, sabia ter conduzido e ter sido interveniente em acidente de viação e, por isso, transportado para o hospital, e foi informado por agente da GNR que iria ser colhida amostra de sangue ao mesmo, e não rejeito realizar tal exame, destarte, o arguido, que é pessoa instruída, licenciado, inclusive, em Direito, facilmente pôde alcançar o fim a que se destinava tal exame atentas as referidas e conhecidas circunstâncias.
Mas mesmo que assim não fosse, o certo é que tal exame não está ferido de nenhuma irregularidade, inconstitucionalidade e/ou nulidade, como alega a defesa.
Nas circunstâncias em causa nos autos não é necessário nem exigido por lei o esclarecimento ao arguido do fim a que se destina o referido exame; não é necessário nem exigido por lei que o arguido consinta na realização de tal exame – com efeito como se refere no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18.5.2011, disponível em www.dgsi.pt “não exigindo a lei que se formule um pedido expresso de consentimento de quem tem que sujeitar-se ao exame de recolha de sangue para os efeitos referido. Desde logo, porque o exame de sangue é a via excepcional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, nomeadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível, como se consagra nos arts. 153º, n.º 8 e 156º, n.º 2, do C. Estrada”; nem o dito exame constitui ofensa à sua integridade física ou violação do direito do arguido a não se auto-incriminar.
Quanto a esta questão seguimos de perto o entendimento do acórdão do tribunal da relação do Porto, de 18.5.2011, cujo sumário é precisamente o seguinte: “A colheita de sangue realizada em caso de acidente [art. 156.º, n.º 2, do Código da Estrada] não viola normas constitucionais, designadamente, as atinentes à ausência de consentimento para a recolha de prova, à proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa e ao direito à não auto-incriminação.”.
E, também com muita pertinência para a decisão da causa, o acórdão do mesmo tribunal, datado de 20.10.2010.
O arguido na sua contestação suscita a inconstitucionalidade do art. 156º do Código da Estrada, na redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, de 23/2, de Fevereiro porque, defende, ao não prever a possibilidade de recusa do exame, conforme sucede com o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, o Governo necessitaria de autorização legislativa da Assembleia da República, o que não sucedeu.
Acrescenta que o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 275/2009, de 27 de Maio, já declarou a inconstitucionalidade orgânica da norma do nº 8 do art. 153º do Código da Estrada, na redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, por violação da reserva relativa da Assembleia da República.
Como explica o citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 20.10.2010, Proc. N.º 1271/08.=PTPRT, disponível em www.dgsi.pt, o qual seguimos de perto por merecer integral concordância, nos termos do n.º 1 do art. 152º do Código da Estrada devem submeter-se às provas para a detecção de álcool ou substâncias psicotrópicas os condutores, os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito, e as pessoas que se propuserem iniciar a condução, sob pena de praticarem um crime de desobediência, as que integram os primeiros dois grupos, ou serem impedidas de iniciarem a condução, as últimas.
Esclarece o nº 3 que as pessoas que recusem submeter-se àquelas provas são punidas por crime de desobediência.
O artigo seguinte trata da fiscalização da condução sob influência de álcool.
Nos termos desta norma o meio normal de pesquisa de álcool no sangue é através de exame ao ar expirado.
Quando isso não seja possível o nº 8 estabelece que «o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool».
No processo nº 275/2009, de 27/5, do Tribunal Constitucional o Ministério Público interpôs recurso da sentença proferida no 1º juízo da comarca de Esposende, que não aplicou os art. 152º, nº 3, e 153º, nº 8, do Código da Estrada, na redacção fixada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23/2, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, porque ao versar sobre matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República o Governo necessitava de autorização legislativa, o que não sucedeu.
Este tribunal declarou a inconstitucionalidade orgânica do nº 8 do art. 153º do Código da Estrada, na nova redacção, porque ao agravar a responsabilidade criminal dos condutores que pretendam recusar-se à colheita de sangue, carecia o Governo de autorização legislativa da Assembleia da República, que não tinha.
Se é inquestionavelmente verdade a argumentação apresentada pelo arguido, o certo é que ela é irrelevante porque a situação dos autos extravasa o âmbito da inconstitucionalidade orgânica invocada, pois que a norma em questão não foi aqui aplicada.
O art. 156º estabelece os termos em que o exame de pesquisa de álcool é realizado em caso de acidente, obrigatório, nos termos do nº 1, para os condutores e peões intervenientes.
O exame será ao ar expirado quando o estado de saúde o permitir. Quando isso não suceda diz o nº 2 que «o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool» - nº 2.
E quando o arguido não autorizar a realização do exame, por a sua condição física não permitir a realização do exame de pesquisa do estado de influência pelo álcool através do ar expirado, a recolha de sangue efectuada viola os seus direitos de personalidade?
Entendemos que não.
Conforme diz o arguido, nas situações de internamento hospitalar em virtude de acidente é prática comum retirar sangue ao doente para efeitos de diagnóstico. Sendo essa recolha para diagnóstico e posterior tratamento médico, é de presumir o consentimento, mesmo que tácito, do sinistrado na recolha, pois que a colheita é feita em seu benefício (cfr. art. 48º e 49º da contestação).
Assim sendo esta intervenção concreta – recolha de sangue sem autorização –, não se tem como violadora dos direitos do indivíduo, pelo motivo referido: é para benefício do agente.
Mas mesmo que o fim não seja o referido mas um qualquer outro, desde que legal, evidentemente, entendemos que o exame subsequente não viola nem a Constituição da República Portuguesa nem nenhuma norma da legislação ordinária.
Conforma se refere no citado acórdão que vimos seguindo de perto, sobre a problemática da possibilidade de submissão coactiva de um indivíduo à realização de exames de ADN o Tribunal Constitucional decidiu, no acórdão nº 155/2007, de 2/3, «julgar inconstitucional … a norma constante do artigo 172º, nº 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a colheita coactiva de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético, quando este último tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita» e «consequencialmente, julgar inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, nº 4, da Constituição, a norma constante do artigo 126º, nºs 1, 2 alíneas a) e c) e 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, susceptível de ulterior utilização e valoração, a prova obtida através da colheita realizada nos moldes descritos na alínea anterior».
Esta declaração de inconstitucionalidade assentou, apenas, na violação do espaço de competência do juiz de instrução e não em qualquer outra razão, como seja a de considerar que a prova assim obtida o foi mediante ofensa da integridade física da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, proibidas pelo nº 8 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa.
Por razões semelhantes entendemos que o procedimento, no caso, também não violou esta mesma norma.
Aos motivos referidos acresce outra razão relevante.
Como explica o citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto, o processo penal vive numa permanente tensão dialéctica entre o interesse do Estado e da sociedade na punição dos infractores, na restauração da paz social e em garantir aos cidadãos tranquilidade, de que podem viver o dia-a-dia sem os constantes sobressaltos que a criminalidade gera, e as garantias dos agentes das infracções, de que todos os seus direitos serão escrupulosamente respeitados no processo judicial que possa ocorrer.
É evidente que este confronto leva a que, muitas vezes, estes direitos claudiquem, num ou noutro aspecto muito concreto e sem que esta cedência seja de molde a ser tida como violadora dos direitos fundamentais, quando os interesses da sociedade o imponham.
Daí, por exemplo, que se aceite a submissão do agente a determinados procedimentos de obtenção de prova, sem ou contra a sua vontade, sem que isso constitua violação da lei.
É o caso acima referido, da diligência de obtenção de vestígios biológicos autorizada pelo juiz.
O mesmo se dirá relativamente aos meios de obtenção de prova com vista a apurar se o agente conduzia, ou não, com excesso de álcool no sangue, mesmo que o procedimento não tenha sido antecedido de autorização expressa por o agente não a poder conceder.
Primeiro, a recolha de sangue para determinação do grau de alcoolemia não ofende nem viola o direito à integridade e à autodeterminação corporal.
Depois, a análise visa comprovação da existência de álcool no sangue, o fim a que destina é o de prevenir, em geral, a condução com álcool, prevenção geral esta alcançada pela eficaz punição de quem prevarica, essencial num campo como este, da circulação rodoviária, com elevadas taxas de sinistralidade, muita dela devido a infracções das regras estradais, nomeadamente excesso de álcool um campo onde, ainda por cima, não existem provas alternativas aos exames toxicológicos(sublinhado nosso).
O arguido alega, ainda, que a recolha de sangue para efeitos de determinação da existência de álcool no sangue viola o direito do agente de, não colaborando com a acusação, não se auto-incriminar.
Como explica o citado acórdão, o chamado direito ao silêncio tem uma vertente positiva e uma outra negativa: na positiva, significa que o agente tem total liberdade de intervir no processo em seu favor; na negativa, significa que o tribunal não pode socorrer-se do engano, do subterfúgio, da coacção para recolher provas, nem pode impor-lhe declarações auto-incriminatórias.
Esta vertente negativa está, portanto, especialmente ligada às proibições de prova.
Mas tem vindo a sedimentar-se o entendimento que este direito do arguido à não auto-incriminação respeita, essencialmente, ao seu direito ao silêncio e já não também ao direito de não ser compelido a realizar determinados exames com vista à obtenção de provas, não alcançáveis por outra via.(sublinhado nosso).
A este propósito decidiu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em 1996 no caso Saunders v. Reino Unido, que o direito de não contribuir para a sua auto-incriminação pressupõe que, em processos criminais, a acusação deve provar a sua argumentação sem recorrer a elementos de prova obtidos mediante medidas coercivas ou opressivas, que desrespeitem a vontade do acusado, garantia ligada ao princípio da presunção de inocência.
No entanto, disse aquele tribunal, este direito não abrange a utilização no processo penal de evidências que podem ser obtidas do acusado mediante o recurso a poderes coercivos, mas que existem independentemente da sua vontade, como seja a obtenção de documentos apreendidos com apoio em um mandato, amostras de hálito, de sangue, urina bem como tecidos corporais para fins de realização de exame de DNA (sublinhado nosso).
Entendeu-se, portanto, que as garantias da não auto-incriminação se restringem às contribuições do arguido de pendor claramente incriminatório, não abrangendo o poder de se furtar a diligências de prova, sob pena de deixar desarmados os poderes públicos no desempenho da sua função de protecção e repressão (sublinhado nosso).
A esta mesma conclusão já havia chegado Gomes Canotilho.
Aqui o arguido não faz qualquer declaração nem a perícia visada com a diligência visa a condenação.
O que se pretende não é incriminar, pois que o resultado da diligência sempre será incerto: ele pode servir a acusação, é verdade, mas também pode servir a defesa. Portanto, a sua realização não tem como fim prejudicar. Ao invés, visa a verdade material. (sublinhado nosso).
Ora, embora o arguido entenda a recolha de sangue sem autorização como consubstanciando um crime de ofensa à integridade física, entendemos que esta argumentação é indefensável.
E é-o precisamente porque a recolha de sangue não tem um fim específico de lesão dos interesses do agente.
Como se explicita no aludido acórdão, o seu fim é muito mais vasto que é, como todos sabemos, o de garantir a segurança rodoviária com a punição dos condutores que infrinjam a lei do álcool.
A submissão do condutor ao exame toxicológico de sangue para quantificação da taxa de álcool, para o que previamente foi efectuada a recolha de amostra de sangue sem consentimento expresso do mesmo, também não viola o dever de respeito pela sua integridade moral.
Desde logo, o direito à integridade pessoal na sua dimensão moral (aliás como na física) não está imune a quaisquer limitações – assim, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra editora, 2005, pag. 268 – sendo que a tutela desses direitos não proibe a actividade de indagação do Estado, seja ela judicial ou policial, pois o que o princípio do Estado de Direito impõe é que o processo, mormente o criminal, se reja por regras que, respeitando a pessoa em si mesma (na sua dignidade ontológica), sejam adequadas ao apuramento da verdade.
Por outro lado, o direito à integridade moral, constitucionalmente tutelado, protege contra quaisquer formas de denegrir a imagem ou o nome de uma pessoa ou de intromissão na sua intimidade, não obliterando essa dignidade, assim entendida, a recolha de uma amostra de sangue em estabelecimento hospitalar.
Não nos coibimos de citar o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 319/95, de 20.7.1995, disponível em www.tribunal constitucional.pt, que merece a nossa adesão:
“Concretamente no que concerne ao dever de respeito pela dignidade da pessoa do condutor, não é a submissão deste a exame para detecção de álcool que pode violá-lo.
O que atentaria contra essa dignidade seria o facto de se sujeitar o condutor a exame de pesquisa de álcool, fazendo-se no local alarde público do resultado, no caso de ele ser positivo.
Relativamente ao direito ao bom nome e à reputação, é quem conduzir sob a influência do álcool, e não a sua submissão ao teste para a pesquisa de álcool, que estará a denegrir o seu bom nome e a abalar a sua boa fama, pois que um tal direito só é violado por actos que se traduzam em imputar falsamente a alguém a prática da acções ilícitas ou ilegais, ou que consistam em tornar públicas desnecessariamente (isto é, sem motivo legítimo) faltas ou defeitos de outrem que, sendo embora verdadeiros, não são publicamente conhecidos.
O direito à reserva da intimidade da vida privada – que é o direito de cada um a ver protegido o espaço interior da pessoa ou do seu lar contra intromissões alheias; o direito a uma esfera própria inviolável, onde ninguém deve poder penetrar sem autorização do respectivo titular acaba, naturalmente, por ser atingido pelo exame em causa.
No entanto, a norma sub judicio não viola o artigo 26º, nº 1, da Constituição, que o consagra.
De facto, não se trata, com o teste de pesquisa de álcool, de devassar os hábitos da pessoa do condutor no tocante à ingestão de bebidas alcoólicas, sim e tão-só (recorda-se) de recolher prova perecível e de prevenir a eventual violação de bens jurídicos valiosos (entre outros, a vida e a integridade física), que uma condução sob a influência do álcool pode causar – o que, há-de convir-se, tem relevo bastante para justificar, constitucionalmente, esta constrição do direito à intimidade do condutor.
Por tudo quanto se disse entendemos que a recolha de sangue feita não viola qualquer norma constitucional, nem padece de nulidade.
O tribunal atendeu, ainda, às declarações prestadas pelo arguido quanto à sua situação pessoal e económica.
Atendeu, ainda, o tribunal, ao CRC do arguido junto a fls. 183 a 185.”.
*
2. Apreciando.
Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal( - Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem.) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso( - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo III, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série I-A, de 28/12/1995.).
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente( - Diga-se aqui que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar – Germano Marques da Silva, obra citada, pág. 335; Daí que se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões – Simas Santos e Leal Henriques, obra citada, pág. 107, nota 116.), são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
- impugnação da matéria de facto;
- inconstitucionalidade orgânica dos artigos 152.º, n.º 3, 153.º, n.º 8 e 156º, n.º 2 do Código da Estrada;
- validade do meio de prova.
2.1. Da impugnação da matéria de facto.
(…)
2.2. Da inconstitucionalidade orgânica dos artigos 152.º, n.º 3, 153.º, n.º 8 e 156º, n.º 2 do Código da Estrada.
Sustenta o recorrente que a colheita de sangue para efeitos de análise ao grau de alcoolemia do condutor, ao abrigo dos artigos 152.º, n.º 3, 153.º, n.º 8 e 156.º, n.º 2 do Código da Estrada, na redacção dada pelo Dec-Lei n.º 44/2005, de 23/2, sem possibilitar ao condutor a sua recusa, está ferida de inconstitucionalidade orgânica, invocando em seu apoio o decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 275/09, de 27 de Maio.
Os fundamentos deste acórdão não são inteiramente transponíveis para a solução desta questão, uma vez que ele pronunciou-se pela inconstitucionalidade dos artigos 152.º, n.º 3 e 153.º, n.º 8 do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23/2, na medida em que punem como crime de desobediência a recusa de condutores que não intervieram em acidente de viação, em se sujeitarem à colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, enquanto neste recurso está em causa a conjugação dos artigos 152.º, n.º 3 e 156.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, que regulam a situação específica de controle do estado de influenciado pelo álcool de pessoas que intervieram em acidente de viação.
De todo o modo, a este respeito importa ter em atenção que, com fundamento em contradição, quanto a essa questão de constitucionalidade, entre o decidido no acórdão n.º 167/2011 e a posição adoptada no acórdão n.º 275/2009, foi interposto pelo Ministério Público recurso para o Plenário, nos termos do artigo 79.º-D da Lei do Tribunal Constitucional, visando dirimir o conflito jurisprudencial existente entre os dois acórdãos.
Na sequência veio a ser proferido o Acórdão n.º 397/2011, que sufragou o entendimento seguido no acórdão n.º 167/2011, o qual se pronunciou pela não inconstitucionalidade orgânica da norma do n.º 8 do artigo 153.º do Código da Estrada, por remissão para os fundamentos do acórdão n.º 485/10, que incidiu sobre a norma paralela do artigo 156.º, n.º 2, concluindo, no essencial, que, embora o legislador governamental tenha incorrido em inconstitucionalidade orgânica, ao vedar a possibilidade antes legalmente prevista de recusa, em matéria de realização de exame de sangue para determinação do estado de influenciado pelo álcool, por ter desse modo inovado sem estar, para tanto, credenciado com a necessária autorização legislativa, viu posteriormente legitimada tal solução normativa por ter sido essa a que veio a ser adoptada pelo órgão legislativo parlamentar (artigos 4.º e 7.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio), operando, assim, uma novação, constitucionalmente relevante, da respectiva fonte legal, em termos que tornaram insubsistente a arguida inconstitucionalidade orgânica.
No acórdão n.º 397/2011 concluiu-se da seguinte forma:
«Verificando-se que o órgão parlamentar, através da emissão das referidas disposições dos artigos 4.º e 7.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, veio consignar um regime jurídico consonante com a solução de direito que resultava já, segundo os critérios gerais da interpretação da lei, da referida disposição do artigo 158.º, n.º 3, do CE, deixa de haver motivo para manter a arguição de inconstitucionalidade orgânica, até porque por efeito da intervenção parlamentar se operou a novação da respectiva fonte.».
Daí que já não subsista a jurisprudência fixada no acórdão invocado pelo recorrente.
A questão de inconstitucionalidade ora suscitada foi apreciada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 485/2010, que decidiu «não declarar a inconstitucionalidade orgânica da norma do n.º 2 do artigo 156.º do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, renumerado pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro» com a seguinte fundamentação:
«O Tribunal Constitucional, na apreciação de questões de inconstitucionalidade orgânica, tem reiteradamente sustentado, em jurisprudência consolidada, que o que releva, para efeitos da sua verificação, não é o facto de o Governo legislar sobre matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sem estar munido da competente autorização parlamentar, mas a circunstância de o fazer, nessas condições, em termos que importem uma inovatória alteração do regime jurídico anteriormente vigente (cf., entre outros, acórdão n.º 114/08, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Considerando, por um lado, que a questão da exigência legal do consentimento do visado para a recolha de sangue, para o efeito de determinação da taxa de álcool no sangue, tem directas repercussões na configuração típica do crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 152.º, n.º 3, do CE, e 348.º, n.º 1, alínea a), do CP, matéria que integra o âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP), e, por outro, que efectivamente não houve, no caso, autorização legislativa que legitimasse o Governo a legislar sobre essa matéria, interessa começar por delinear o sentido evolutivo da legislação referente aos procedimentos para fiscalização da condução sob influência do álcool, para determinar se é possível atribuir à indicada norma do artigo 156.º, n.º 2, do CE um efeito de direito inovatório.
Sobre essa matéria, na parte que agora mais interessa considerar, o Código da Estrada, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, editado ao abrigo de autorização legislativa (Lei n.º 97/97, de 23 de Agosto), passou a dispor o seguinte:
Artigo 158.º
Princípios gerais
(…)
3- Quem recusar submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas, para as quais não seja necessário o seu consentimento nos termos dos nºs. 2 e 3 do artigo 159.º, é punido por desobediência.
(…).
Artigo 159.º
Fiscalização da condução sob influência do álcool
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por agente de autoridade mediante a utilização de material aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes e de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado especificamente para o efeito;
b) Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser conduzido de imediato a local onde esse exame possa ser efectuado.
5 - Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido o mais rapidamente possível a estabelecimento hospitalar, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 - Quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode o agente da autoridade mandar submeter o suspeito a exame médico.
Artigo 162.º
Exames em caso de acidente
1- Os condutores e quaisquer pessoas que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado nos termos do artigo 159.º.
2- Quando não tiver sido possível a realização do exame no local do acidente, deve o médico do estabelecimento hospitalar a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos proceder aos exames necessários para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
3- No caso referido no número anterior, o exame para pesquisa de álcool no sangue só não deve ser realizado se houver recusa do doente ou se o médico que o assistir entender que de tal exame pode resultar prejuízo para a saúde.
4- Não sendo possível o exame de pesquisa de álcool nos termos do número anterior deve o médico proceder aos exames que entender convenientes para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.»
Entretanto, através do Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, o Governo, no uso de competência legislativa própria que lhe é atribuída pela alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da CRP, procedeu à republicação do Código da Estrada, introduzindo alterações à redacção desses referidos preceitos, nos seguintes termos:
Artigo 158.º
Princípios gerais
1 - Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas:
a) Os condutores;
b) Os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito;
c) As pessoas que se propuserem iniciar a condução.
2 - ...
3 - As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas são punidas por desobediência.
(…)
Artigo 159.º
Fiscalização da condução sob influência de álcool
[…]
7 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se se recusar, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
Artigo 162.º
Exames em caso de acidente
1 - Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 159.º
2 - Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
3 - Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, o médico deve proceder a exame pericial para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
[…]
Por fim, o Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, também emitido sem autorização legislativa, manteve o enunciado dos anteriores artigos 158.º, n.º 2, e 162.º, n.º 2, que, por efeito da renumeração operada por esse diploma, passou a constar dos artigos 152.º, n.º 2, e 156.º, n.º 2, e alterou a redacção do antigo artigo 159.º, n.º 7, a que passou a corresponder o artigo 153.º, n.º 8, que é do seguinte teor:
Artigo 153.º
Fiscalização da condução sob influência de álcool
[…]
8 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
Uma precisão que importa, desde logo, efectuar é que, desde a alteração introduzida ao Código da Estrada pelo Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, que pela primeira vez inseriu no articulado as disposições relativas à fiscalização da condução sob influência do álcool - que antes constava de legislação avulsa -, esse diploma sempre consignou mecanismos autónomos de detecção do grau de alcoolemia, consoante se tratasse de situações de fiscalização pelos agentes da autoridade do trânsito rodoviário, ou situações resultantes da ocorrência de acidente de viação.
Por outro lado, do cotejo das sucessivas versões que vieram a regular essa matéria, é possível extrair os seguintes elementos de distinção:
a) a partir das alterações ao CE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, adoptado ao abrigo de autorização legislativa, passou a prever-se o crime de desobediência simples para quem recusar submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool (artigo 158.º, n.º 3);
b) admitia-se, no entanto, a possibilidade de recusa de análise de sangue, por parte do interessado, quer no âmbito de uma acção de fiscalização, quando fosse requerida a contraprova relativamente ao resultado obtido através da pesquisa de álcool no ar expirado, quer ainda, em caso de acidente de viação, quando não fosse possível a realização no local do exame de pesquisa de sangue no ar expirado e o sinistrado houvesse de ser conduzido a estabelecimento hospitalar (artigo 159.º, n.º 3, e 162.º, n.º 3);
c) no domínio da nova redacção dada a essas disposições pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, publicado sem prévia autorização legislativa, reconhecia-se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação, nos casos em que fosse impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado (artigo 159.º, n.º 7), embora não existisse expressa referência a essa possibilidade quando ocorresse acidente de viação, caso em que a lei se limitava a consignar que, não sendo possível a realização do exame de pesquisa de álcool no ar expirado, «o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool (artigo 162.º, n.º 2);
d) todavia, no contexto normativo introduzido pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, emitido também sem prévia autorização legislativa, retira-se ao examinando, mesmo no âmbito das acções de fiscalização, o direito a recusar colheita de sangue quando não seja possível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado, admitindo-se apenas a realização de exame médico alternativo quando a colheita de sangue «não for possível por razões médicas» (artigo 153.º, n.º 8);
e) em relação aos exames a realizar em caso de acidente, manteve-se, no entanto, a anterior redacção do artigo 162.º, n.º 2, em que já não se fazia alusão à possibilidade de recusa a exame através da colheita de sangue, tendo-se procedido apenas à renumeração desse preceito (artigo 156.º, n.º 2).
Uma dúvida que poderá colocar-se, numa interpretação puramente literal do quadro legislativo, diz respeito à subsistência, no domínio do regime legal definido pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de dois regimes antagónicos relativamente ao direito de recusar a realização do exame de sangue, visto que esse direito era reconhecido à generalidade dos condutores no âmbito dos procedimentos de fiscalização rodoviária (artigo 159.º, n.º 7), e já não vinha mencionado na situação paralela em que se pretendesse determinar o estado de influenciado pelo álcool em relação a condutores ou peões intervenientes em acidente de trânsito (artigo 162.º, n.º 2).
Mesmo admitindo, porém, numa interpretação que tenha em conta a unidade do sistema jurídico, que o referido artigo 162.º, n.º 2, não pretendeu instituir um regime divergente daquele que ainda vigorava para o caso análogo, o certo é que com a reformulação do enunciado verbal daquele outro preceito, através da nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005 (a que corresponde agora o artigo 153.º, n.º 8), em que se substitui a expressão «ou, se se recusar» pelo inciso «ou, se esta não for possível por razões médicas», fica sem qualquer base de apoio o elemento interpretativo que pretenda fundar-se na coerência intrínseca do sistema. Ou seja, no complexo normativo que regula os procedimentos de fiscalização da condução sob a influência do álcool, à norma do actual artigo 156.º, n.º 2, haverá de atribuir-se o mesmo sentido inovatório que já decorria da disposição paralela do artigo 153.º, n.º 8.
Com referência a esta última norma, o Tribunal Constitucional, pelo acórdão n.º 275/09, considerou que ela enferma de inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, na medida em que se trata de disposição que, tendo sido emitida pelo Governo sem autorização legislativa, agrava a responsabilidade criminal dos condutores, implicando que possam ser punidos por crime de desobediência, por força do estabelecido no artigo 152.º, n.º 3, do CE, aqueles que recusem a sujeição a colheita de sangue para análise, ainda que esse direito lhes tivesse sido anteriormente reconhecido.
As razões invocadas no referido acórdão são inteiramente transponíveis para o caso dos autos, visto que está em causa, como se viu, uma norma que igualmente impede a possibilidade de os condutores recusarem a análise de sangue na situação paralela em que se pretenda determinar o estado de influenciado pelo álcool em caso de ocorrência de acidente de viação.
5. Sucede que entrou, entretanto, em vigor a Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o «Regulamento de Fiscalização da Condução sob influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas».
Este diploma visou revogar e substituir o Decreto-Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, que regulamentava o regime jurídico da fiscalização da condução sob a influência do álcool e de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas, que então constava do Código da Estrada com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, e, desse modo, toma implicitamente como base o novo regime legal que decorre das sucessivas alterações que foram introduzidas pelos diplomas legislativos posteriores, incluindo as resultantes dos Decretos-Lei n.º 265-A/2001 e n.º 44/2005.
Por outro lado, o novo Regulamento refere-se à «análise de sangue» como um dos métodos de detecção e quantificação da taxa de álcool (artigo 1.º, n.º 2), e especifica que há lugar à realização daquele exame médico «[q]uando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste» (artigo 4.º, n.º 1). Além de que assume ainda um carácter interpretativo relativamente às disposições do n.º 8 do artigo 153.º e do n.º 3 do artigo 156.º do Código da Estrada, ao estatuir no seu artigo 7.º o seguinte:
«1- Para efeitos do disposto no n.º 8 do artigo 153.º e no n.º 3 do artigo 156.º do Código da Estrada, considera-se não ser possível a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente.
[…]»
Deste modo, o legislador parlamentar esclarece que a impossibilidade de realização do exame de pesquisa de álcool no sangue se afere unicamente em função da impossibilidade médica de proceder à própria colheita de sangue em quantidade suficiente para permitir a sua análise, afastando a hipótese de o exame médico alternativo à colheita de sangue poder vir a ser efectuado com base na simples recusa do examinando, e dando, assim, implícita cobertura ao regime legal que decorre das disposições dos artigos 156.º, n.º 2, e 153.º, n.º 8, na redacção que lhes foi dada, respectivamente, pelos Decretos-Lei n.ºs 265.º-A/2001 e 44/2005), editados pelo Governo sem prévia autorização legislativa.
À norma do artigo 7.º da Lei n.º 18/2007 pode, por conseguinte, atribuir-se um efeito equivalente ao de uma lei interpretativa, nos termos do artigo 13.º do Código Civil, embora se não possa considerar a retroacção de efeitos à data da entrada em vigor das normas legais interpretadas, em face do princípio da não retroactividade da lei penal, que impede que possam ser qualificadas como crime condutas que, no momento da sua prática, eram tidas como irrelevantes - artigo 29.º, n.º 1, da CRP (cfr. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1993, pág. 245).
Cabe ainda notar que o Tribunal Constitucional já considerou que a inconstitucionalidade orgânica não é pertinentemente invocável quando a Assembleia da República, em processo de apreciação parlamentar de decreto-lei, manifesta inequívoca vontade política de manter na ordem jurídica as normas organicamente inconstitucionais que foram submetidas à sua apreciação (acórdão n.º 415/89), ou, de outro modo, quando revela uma vontade positiva através da aprovação de alterações ao diploma ou rejeição de propostas de alteração relativamente às normas cuja inconstitucionalidade orgânica vem questionada (acórdão n.º 786/96).
No caso vertente, não estamos perante um processo legislativo específico de aprovação parlamentar de diplomas emanados do Governo, a que se refere o procedimento do artigo 169.º da Constituição, pelo que não é directamente aplicável a referida jurisprudência constitucional. Mas, no presente contexto, não pode deixar de atribuir-se relevo à circunstância de a Assembleia da República, no uso da competência legislativa geral consagrada no artigo 161.º, alínea c), da Constituição, ter regulado as matérias da fiscalização da condução sob a influência do álcool, que, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, do diploma preambular do Código da Estrada, se encontrava atribuído ao Governo.
Verificando-se, por outro lado, que o órgão parlamentar, através da emissão das referidas disposições dos artigos 4.º e 7.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, veio consignar um regime jurídico consonante com a solução de direito que resultava já, segundo os critérios gerais da interpretação da lei, da referida disposição do artigo 156.º, n.º 2, do CE, deixa de haver motivo para manter a arguição de inconstitucionalidade orgânica, até porque por efeito da intervenção parlamentar se operou a novação da respectiva fonte.».
No caso dos autos, estando em causa apenas um procedimento destinado a detectar a condução sob influência do álcool por parte de um condutor interveniente em acidente de viação, a norma que é directamente aplicável ao caso é a do artigo 156.º, n.º 2 do CE, que se refere aos exames a efectuar em caso de acidente, e não a do artigo 152.º, n.º 3, que prevê o crime de desobediência em caso de recusa de sujeição a exame ou a do artigo 153.º, n.º 8 que antes alude aos procedimentos normais de fiscalização rodoviária.
De todo o modo, como acabamos de ver pelo acórdão do Tribunal Constitucional que transcrevemos, não ocorre a invocada inconstitucionalidade orgânica do artigo 156.º, n.º 2 do Código da Estrada( - No mesmo sentido pronunciaram-se os Acórdãos nºs 479/2010 (embora com fundamentação algo diferente), 487/2010, 15/2011, 16/2011, 40/2011 e 47/2011, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.).
Improcede, portanto, nesta parte, o recurso interposto.
2.3. Da validade do meio de prova.
O artigo 152.º, n.º 1, a) do Código da Estrada preceitua que os condutores devem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas.
Em caso de acidente estabelece o n.º 1 do artigo 156.º do mesmo diploma que os condutores devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153.º.
Quando não for possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool – n.º 2 do citado artigo 156.º.
Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool – n.º 3 do mesmo preceito legal.
No caso em apreço, conforme resulta expressamente da factualidade apurada, ocorreu um acidente de viação que consistiu no despiste de um veículo automóvel conduzido pelo arguido na via pública.
Na sequência de tal acidente de viação o arguido foi transportado para o Centro Hospitalar do Alto do Ave, em Guimarães, aonde foi tentada a realização do teste de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, não tendo o arguido conseguido efectuar tal teste por estar deitado numa maca e com um colar cervical colocado no pescoço e atentos os ferimentos que então apresentava.
Ao arguido foi comunicado, por agente da GNR, que por não conseguir efectuar o teste de pesquisa de álcool através de ar expirado iria ser sujeito a colheita de sangue, tendo, então, o arguido sido submetido a análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue, por intermédio de recolha de sangue, através da qual se apurou ser portador de uma taxa de álcool de 1,44g/l correspondente à taxa de álcool no sangue que o arguido apresentava nas circunstâncias acima descritas.
O arguido não deu consentimento para que se procedesse a qualquer recolha de sangue para análise de taxa de alcoolemia, nem rejeitou a realização da referida recolha de sangue.
Coloca-se, agora, a questão de saber se a recolha de sangue é uma prova ilegalmente obtida que, como tal, não pode ser valorada em juízo para efeitos de formação da convicção do tribunal.
A questão já foi proficientemente tratada na decisão recorrida, rebatendo-se o que no mesmo sentido o arguido havia alegado na contestação, com citação de pertinente jurisprudência, em termos que merecem a nossa inteira concordância e para os quais remetemos.
Na verdade, nenhum direito é absoluto, nem mesmo os constitucionalmente consagrados, prevendo a Constituição que a lei pode restringir os direitos, liberdades e garantias desde que tais restrições se limitem ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
O procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas está actualmente estabelecido no Código da Estrada aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro e pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, estabelecido na Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio.
Destes diplomas decorre que a fiscalização é obrigatória para os condutores, os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito, e as pessoas que se propuserem iniciar a condução.
A obrigatoriedade para estas pessoas de se submeterem às provas estabelecidas na lei para a detecção de álcool implica que a recusa a tal sujeição seja punida com o crime de desobediência para as que integram os dois primeiros grupos e com o impedimento de iniciarem a condução no caso das últimas.
O artigo 156.º do Código da Estrada ao regular a fiscalização da condução sob a influência de álcool prevê a realização de exames para a sua detecção, começando pelo uso dos alcoolímetros regularmente aprovados, passando à análise sanguínea e terminando com o exame médico.
Também no Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/5, se prevê que “A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo” (artigo 1º, n.º 3).
Trata-se de prova pericial cuja utilização seriada a lei estabelece com minúcia pelo que não é de utilização indiscriminada ou arbitrária.
Daí que a lei estabeleça que “se não for possível a realização de prova de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou se esta não for possível por razões médicas, em estabelecimento oficial de saúde” – artigos 153.º, n.º 8 do CE.
Insere-se nestas situações o caso específico dos exames efectuados a condutores ou peões que intervenham em acidentes de viação cujo estado de saúde não permita que sejam submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado – artigo 156.º, n.º 2 do CE.
Ou seja, o exame de pesquisa de álcool no sangue destina-se no caso à recolha duma prova rapidamente perecível e por isso de carácter urgente. Noutra perspectiva, a impedir que um condutor influenciado pelo álcool persista numa condução perigosa, além do mais, para a vida e a integridade física quer do condutor quer dos restantes utentes da estrada.
Assim, a sua imediata sujeição a exame pericial mostra-se adequada à salvaguarda desses bens fundamentais e ao fim da descoberta da verdade visada no processo penal.
Embora a regra seja a liberdade e a restrição a excepção, esta também está constitucionalmente consagrada em obediência ao princípio da proporcionalidade na limitação recíproca dos direitos de cada um.
Como sublinha o Acórdão da Relação do Porto de 20/10/2010, citado na decisão recorrida, «[o] processo penal vive numa permanente tensão dialéctica entre o interesse do Estado e da sociedade na punição dos infractores, na restauração da paz social e em garantir aos cidadãos tranquilidade, de que podem viver o dia-a-dia sem os constantes sobressaltos que a criminalidade gera, e as garantias dos agentes das infracções, de que todos os seus direitos serão escrupulosamente respeitados no processo judicial que possa ocorrer.
É evidente que este confronto leva a que, muitas vezes, estes direitos claudiquem, num ou noutro aspecto muito concreto e sem que esta cedência seja de molde a ser tida como violadora dos direitos fundamentais, quando os interesses da sociedade o imponham. Daí, por exemplo, que se aceite a submissão do agente a determinados procedimentos de obtenção de prova, sem ou contra a sua vontade, sem que isso constitua violação da lei. É o caso acima referido, da diligência de obtenção de vestígios biológicos autorizada pelo juiz.
O mesmo se dirá relativamente aos meios de obtenção de prova com vista a apurar se o agente conduzia, ou não, com excesso de álcool no sangue, mesmo que o procedimento não tenha sido antecedido de autorização expressa por o agente não a poder conceder. Primeiro, a recolha de sangue para determinação do grau de alcoolemia não ofende nem viola o direito à integridade e à autodeterminação corporal. Depois, a análise visa comprovação da existência de álcool no sangue, o fim a que destina é o de prevenir, em geral, a condução com álcool, prevenção geral esta alcançada pela eficaz punição de quem prevarica, essencial num campo como este, da circulação rodoviária, com elevadas taxas de sinistralidade, muitas delas devido a infracções das regras estradais, nomeadamente excesso de álcool um campo onde, ainda por cima, não existem provas alternativas aos exames toxicológicos.».
Sobre a relevância do exame de colheita de álcool e a sua eventual colisão com outros direitos, já se pronunciou o Tribunal Constitucional no sentido de que «o exame para pesquisa de álcool (...), destinando-se, não apenas a recolher uma prova perecível, como também a impedir que um condutor, que está sob influência de álcool, conduza pondo em perigo, entre outros bens jurídicos, a vida e a integridade física próprias e as de outros, mostra-se necessário e adequado à salvaguarda destes bens jurídicos e ao fim da descoberta da verdade, visado pelo processo penal»( - Acórdão n.º 319/95, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.).
Salienta igualmente o citado acórdão da Relação do Porto que «[o] chamado direito ao silêncio tem uma vertente positiva e uma outra negativa: na positiva, significa que o agente tem total liberdade de intervir no processo em seu favor; na negativa, significa que o tribunal não pode socorrer-se do engano, do subterfúgio, da coacção para recolher provas, nem pode impor-lhe declarações auto-incriminatórias.
Esta vertente negativa está, portanto, especialmente ligada às proibições de prova.
Mas tem vindo a sedimentar-se o entendimento que este direito do arguido à não auto-incriminação respeita, essencialmente, ao seu direito ao silêncio e já não também ao direito de não ser compelido a realizar determinados exames com vista à obtenção de provas, não alcançáveis por outra via.
A este propósito decidiu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em 1996 no caso Saunders v. Reino Unido, que o direito de não contribuir para a sua auto-incriminação pressupõe que, em processos criminais, a acusação deve provar a sua argumentação sem recorrer a elementos de prova obtidos mediante medidas coercivas ou opressivas, que desrespeitem a vontade do acusado, garantia ligada ao princípio da presunção de inocência. No entanto, disse aquele tribunal, este direito não abrange a utilização no processo penal de evidências que podem ser obtidas do acusado mediante o recurso a poderes coercivos, mas que existem independentemente da sua vontade, como seja a obtenção de documentos apreendidos com apoio em um mandato, amostras de hálito, de sangue, urina bem como tecidos corporais para fins de realização de exame de DNA.
Entendeu-se, portanto, que as garantias da não auto-incriminação se restringem às contribuições do arguido de pendor claramente incriminatório, não abrangendo o poder de se furtar a diligências de prova, sob pena de deixar desarmados os poderes públicos no desempenho da sua função de protecção e repressão
A esta mesma conclusão já havia chegado Gomes Canotilho.
Aqui o arguido não faz qualquer declaração nem a perícia visada com a diligência visa a condenação. O que se pretende não é incriminar, pois que o resultado da diligência sempre será incerto: ele pode servir a acusação, é verdade, mas também pode servir a defesa. Portanto, a sua realização não tem como fim prejudicar. Ao invés, visa a verdade material.».
Aliás, o recorrente em momento algum manifestou a vontade de recusa à realização do exame toxicológico de sangue, nem consta qualquer circunstância que permitisse concluir ser sua vontade recusar-se a submeter-se ao exame, sendo certo que não podia desconhecer o regime legal da proibição de condução sob o efeito de álcool, nem a imposição normativa de recolha de sangue, quando não é possível proceder ao teste de exame de pesquisa de álcool no ar expirado, não exigindo a lei que se formule um pedido expresso de consentimento de quem tem que sujeitar-se ao exame de recolha de sangue para os efeitos referidos. Desde logo, porque o exame de sangue é a via excepcional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, nomeadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível, como se consagra nos artigos 153.º, n.º 8 e 156.º, n.º 2 do Código da Estrada( - Neste sentido, Acórdão da Relação de Coimbra de 14/07/2010, disponível em www.dgsi.pt/jtrc.
).
Neste conspecto, por tudo quanto também já ficou dito na decisão recorrida, entendemos que, no circunstancialismo descrito, a recolha de amostra de sangue ao arguido constituiu um meio de obtenção de prova legal, assim como o resultado obtido através do Instituto Nacional de Medicina Legal, que efectuou a pesquisa quantitativa de álcool no sangue do arguido, constitui um meio de prova legal, a qual foi bem valorada na sentença.
Improcede, portanto, também nesta parte, o recurso interposto.
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III – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
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Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC.
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(O acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
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Guimarães, 23 de Janeiro de 2012