Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 152/10.1IDBRG.G1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL
OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA
II – A responsabilidade do condenado no enxerto cível deduzido em processo por crime de abuso de confiança em relação à segurança social não é meramente subsidiária relativamente à responsabilidade decorrente do não cumprimento da obrigação tributária.
I – RELATÓRIO
No processo comum (com intervenção do tribunal singular) n.º152/10.1IDBRG, por sentença proferida em 11/6/2013 e depositada em 10/7/2013, foi decidido:
- Absolver o arguido Amândio P... da prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punível pelos artigos 107º e 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho (Regime Geral das Infrações Tributárias), que lhe era imputado pela acusação deduzida no Apenso-A;
- Condenar a arguida Maria P..., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 105º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e 30º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), no montante global de € 500,00 (quinhentos euros);
- Condenar a arguida Maria P..., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 107º e 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho (Regime Geral das Infrações Tributárias) e 30º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 130 dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), no montante global de € 650,00 (seiscentos e cinquenta euros);
- Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas nos números b) e c), aplicar à arguida Maria P..., a pena única de 195 (cento e noventa e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros) o que perfaz o montante global de € 975,00 (novecentos e setenta e cinco euros);
- Absolver o arguido/demandado civil Amândio P... do pedido de indemnização civil contra ele formulado;
- Condenar a demandada/arguida Maria P... no pagamento ao Instituto de Segurança Social, IP, da quantia de € 27.866,84 (vinte e sete mil oitocentos e sessenta e seis euros e oitenta e quatro cêntimos), correspondente às quantias em dívida, acrescida de juros legais, vencidos e vincendos, contados desde a data do vencimento de cada uma das contribuições e até integral e efetivo pagamento.
Inconformada com a decisão condenatória, a arguida interpôs recurso, extraindo da motivação, as seguintes conclusões [transcrição]:
1ª -Vem o presente recurso interposto da sentença que julgando a acusação pública, no tocante à Recorrida, procedente por provada, condenou a mesma pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma continuada, p. e p. pelos Art. 105°, nº 1, da Lei 15/2001, de 5 de Junho e Art. 30°, nº 2 do CP, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), no montante global de € 500,00 (quinhentos euros) e pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos Art. 107° e 105°, nº 1 da Lei n° 15/2001 de 5 de Junho e 30° nº 2 do C.P., na pena de 130 (cento e trinta) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), no montante global de € 650,00 (seiscentos e cinquenta euros).
2ª- Operado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas à Recorrente foi-lhe fixada a pena única de 195 (cento e noventa e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 975,00 (novecentos e setenta e cinco euros).
3ª- Mais se condenou a Recorrente no pagamento ao Instituto de Segurança Social, IP, da quantia de € 27.866,84 (vinte e sete mil oitocentos e sessenta e seis euros e oitenta e quatro cêntimos), correspondente às quantias em dívida, acrescidas de juros legais, vencidos e vincendos, contados desde a data do vencimento de cada uma das contribuições e até integral e efectivo pagamento.
4ª- O valor das quotizações devidas e não entregues à Segurança Social, que integram a materialidade desse ilícito penal parafiscal em causa não pode ser reclamado em processo penal, por ser da exclusiva competência da jurisdição administrativa fiscal a sua liquidação e cobrança.
5ª- O princípio da adesão limita-se à unificação de procedimentos criminais e civis e restringe-se ao âmbito civil das consequências dos factos com relevância penal, excluindo-se a efectivação da responsabilidade disciplinar, administrativa, financeira e tributária, casos em que há uma independência de acções, que não podem, nem devem, ser comtemplados pelo regime dos Art. 71º e sgts do CPP.
6ª- O pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social extravasa esse princípio da adesão e o atinente regime, pelo que se verifica a existência de uma excepção dilatória inominada, que determina a absolvição do pedido erradamente dito cível, obstando ao seu conhecimento.
7ª- De todos os modos e sem prescindir, não pode o conhecimento do pedido cível, ainda que enxertado na acção penal por força do princípio da adesão, tratar indiferentemente, o devedor principal e o responsável subsidiário, nos termos das normas que regem o instituto da reversão Tributária.
8ª- Os pressupostos da responsabilidade do devedor originário não se confundem com os da responsabilidade do devedor subsidiário, nem através de acção cível enxertada na acção penal pode a demandante civil lograr contornar a verificação de tais pressupostos, beneficiando de um injusto e injustificado aligeirar do regime tributário e dos seus requisitos.
9ª- A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, dependendo a possibilidade de reversão da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e, no tocante aos responsáveis subsidiários, da concreta e casuisticamente verificada culpa funcional, impondo-se alegar e demonstrar que foi por culpa do gerente, ainda que meramente de facto, que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação de tal crédito.
10ª- Decantado o probatório, sendo certo que tal pressuposto não vem tão pouco alegado no pedido cível formulado, nada é dito acerca da culpa da Recorrente na insuficiência do património da sociedade devedora originária.
11ª- Em face dos factos provados não é, de todo, possível assacar qualquer culpa - seja qual for a perspectiva doutrinal adoptada - à Recorrente na insuficiência do património da devedora originária.
12ª- Não consignando a demandante civil no pedido que formula, nem nos documentos que o instruem, de forma minimamente capaz, os respectivos fundamentos de facto e de direito, também não tais fundamentos omitidos transitar para o probatório, ainda que por mera intuição, levando sem mais ao soçobro da pretensão da Segurança Social.
13ª- A demais, as penas concretamente aplicadas à Recorrente são manifestamente excessivas, devendo, quanto muito, coincidir com o mínimo legal.
14ª- Atenta a moldura em que haveria de fixar a pena única, a medida alcançada é manifestamente excessiva, desproporcional e tendo em atenção o grau de ilicitude dos factos, as condições pessoais da arguida, a sua situação económica e familiar e, com especial relevância, a sua conduta até e posteriormente à prática dos factos, o Tribunal recorrido não deveria ter condenado a arguida em pena superior ao mínimo legal, pois que não ficaram demonstradas quaisquer razões que determinassem que o Tribunal recorrido se aproximasse tanto a condenação do limite máximo da moldura abstrata.
15ª- Funda-se o presente recurso no disposto nos Art. 40°, 71º , 77° e 78° todos do CP, Art. 71° do CPP, Art. 24° da LGT e Art. 62° do ETAF.
Nestes termos e nos que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado provido e, em consequência, ser a Recorrente absolvida do pedido Cível formulado e a medida concreta da pena ajustar-se ao mínimo legal, a bem da JUSTIÇA!
O Ministério Público junto da 1ªinstância respondeu ao recurso, defendendo que o mesmo não merece provimento [fls.502 a 514].
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação, foi aberta vista nos termos do art.416.º n.º1 do C.P.Penal, tendo a Exma.Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer em que se pronunciou pela improcedência do recurso [fls.523 a 531].
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos e respectiva motivação:
«1. De facto.
1. Factos provados da acusação dos autos principais e com interesse para a decisão da causa:
a) A arguida Maria P... é sócia e gerente estatutária da sociedade comercial denominada “Mendes P..., Lda.”, desde a data da sua constituição, em 4 de Maio de 1994 e até à presente data;
b) À data da constituição daquela sociedade, foram nomeados outros cinco gerentes, os quais renunciaram àquelas funções em Setembro de 2008, Dezembro de 2008 e Outubro de 2009, pelo que desde esta última data a arguida Maria P... exerceu em exclusivo as funções de gerente da empresa;
c) A referida sociedade tem como escopo social o comércio e indústria de tecidos, malhas, obras têxteis, vestuário e adornos pessoais;
d) Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, a sociedade encontra-se coletada no Serviço de Finanças de Guimarães – 1, afeta ao regime de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas na atividade de “confeção de vestuário interior” e, para efeitos do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) estava enquadrada no ano de 2009 no regime normal de periodicidade mensal;
e) Desde a data da sua constituição que a sociedade “Mendes P..., Lda.”e a arguida Maria P... na qualidade de única gerente desde Outubro de 2009, por intermédio desta, exercem de facto o seu giro comercial, vendendo artigos a título oneroso e mediante contrapartida monetária, aos mais variados clientes;
f) Por conseguinte, durante o mês de Dezembro de 2009, a arguida, enquanto gerente da aludida sociedade, realizou inúmeras transações comerciais sujeitas a liquidações de IVA, pela qual recebeu dos seus clientes a totalidade do preço, ou seja, o preço das mercadorias vendidas, acrescida do valor de IVA, à taxa legal;
g) E de facto, no referido mês de Dezembro de 2009, a arguida, enquanto gerente da dita sociedade, procedeu ao apuramento do imposto a pagar ao Estado e à entrega das correspondentes declarações periódicas do IVA, relativas à sociedade, no valor de € 13.464,52 (treze mil quatrocentos e sessenta e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos), atento o diferencial entre o valor total do imposto a favor do Estado e o valor do imposto a favor do sujeito passivo da obrigação de entregar;
h) Sucede que, a arguida não obstante ter efetivamente recebido as quantias a título de IVA, por título não translativo da propriedade, como podia e devia, decidiu não proceder, como se encontrava legalmente obrigada, nos termos dos artigos 27º e 41º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à entrega das correspondentes quantias para a satisfação do imposto exigível na data limite de pagamento (10/2/2010), nem nos 90 dias subsequentes (10/5/2010);
i) Com essa conduta a arguida lesou a Administração Fiscal e o Estado Português na quantia global de € 13.464,52 (treze mil quatrocentos e sessenta e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos);
j) Acresce que a arguida foi devidamente notificada, em 16 de Julho de 2010, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, para proceder ao pagamento da prestação em falta, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias;
k) Pagamento que não se verificou no aludido prazo;
l) Ao praticar a conduta supra descrita, a arguida atuou com o propósito concretizado de não entregar o valor das quantias de IVA que a referida sociedade recebeu, por título não translativo da propriedade, ao Estado, supra melhor descritas, como podia e devia;
m) bem sabendo que os respetivos montantes não lhe pertencia, nem à aludida sociedade, e que com esta conduta diminuía as receitas fiscais e lesava os direitos e interesses da Fazenda Nacional, comportando-se como se fosse a legítima proprietária das mesmas quantias, utilizando- as no giro da referida sociedade, mormente no pagamento dos salários dos seus cerca de 30 funcionários, no pagamento de electricidade e águas gastas com a laboração daquela firma;
n) Atuou a arguida, na qualidade de legal representante da sociedade “Mendes P..., Lda.”, no interesse desta;
o) A arguida agiu de forma deliberada, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
1. Factos provados do despacho de pronúncia dos autos apensos (A) e com interesse para a decisão da causa:
p) Em 04/05/1994, foi constituída a sociedade comercial por quotas denominada “Mendes P..., Lda.”, com o NIPC 503 232 807, tendo por objeto social o comércio e indústria de tecidos, malhas, obras têxteis, vestuário e adornos pessoais;
q) Desde a sua constituição que a gerência esteve a cargo da arguida Maria P... e do arguido, cargo que este último arguido deixou de ali exercer desde Dezembro de 2008 e a que renunciou a 22 de Outubro de 2009;
r) Como tal, nas datas em causa nestes autos, era a arguida a responsável pela organização da contabilidade da empresa e pelo cumprimento das suas obrigações fiscais, competindo-lhe, designadamente, proceder ao desconto nos salários dos trabalhadores ao seu serviço da percentagem legalmente fixada no valor de 11%, correspondente à contribuição por aqueles devida à Segurança Social, enquanto empregados por conta de outrem, e como tal beneficiários daquele sistema de previdência social.
Competia-lhe igualmente proceder aos descontos no salário auferido pelos membros dos órgãos estatutários da percentagem legalmente fixada no valor de 10%, correspondente à prestação devida à Segurança Social;
s) À arguida competia-lhe ainda, como mera depositária dos valores retidos, entregar os montantes assim cobrados à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições diziam respeito ou nos 90 dias posteriores;
t) No período compreendido entre Janeiro de 2009 e Fevereiro de 2010, apesar de ter procedido aos descontos devidos nos salários dos trabalhadores por conta de outrem, a arguida não entregou aos serviços de Segurança Social nos referidos prazos, nem nos 30 dias após a notificação para esse efeito, as quantias a esse título retidas mensalmente como não entregou as quantias retidas nos mesmos relativamente aos descontos nos salários auferidos pelos membros dos órgãos estatutários;
u) Dessa forma, a arguida reteve o montante global de 27.866,85€, conforme se extrai do quadro de fls. 52 que aqui se dá por reproduzido, resultado da soma dos montantes parcelares assim discriminados:
v
) A arguida Maria P... Pereira agiu livre e deliberadamente, com o propósito concretizado de obter uma vantagem patrimonial para a sociedade que representava, a que sabia não ter direito, afetando ao giro comercial da sociedade os montantes supra indicados no quadro, deduzidos nos termos da lei e que estava legalmente obrigada a entregar aos serviços de Segurança Social, não desconhecendo que a sua posição era tão só a de assegurar, enquanto mera depositária, a sua detenção para ulterior entrega àqueles serviços;
w) Sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei;
2. Factos provados da acusação dos autos apensos (B) e com interesse para a decisão da causa:
x) A sociedade comercial “Mendes P..., Lda.”, com sede na Rua R..., em Guimarães, com o NUIPC 503 232..., tem como objeto o comércio e indústria de tecidos, malhas, obras têxteis, vestuário e adornos pessoais;
y) Em virtude disso, encontra-se coletada nos Serviços de Finanças de Guimarães-1, estando enquadrada, para efeitos de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral;
z) A arguida Maria P... sempre exerceu o cargo de sócia gerente da referida sociedade desde a sua constituição e início de atividade até à presente data;
aa) Nessa qualidade, a arguida é a titular de todos os poderes de administração e gestão da sociedade, sendo a responsável por toda a atividade nela desenvolvida, dando as instruções e ordens a ela atinentes, nomeadamente, decidindo da afetação dos respetivos recursos financeiros à satisfação das necessidades da sociedade, dos pagamentos dos salários aos trabalhadores, do preenchimento das declarações de rendimentos e de outras declarações fiscais, bem como do apuramento e pagamento de todos os impostos que eram devidos pela sociedade;
ab) Nesta qualidade, a arguida, no exercício das suas funções, na qualidade de sócia gerente e em representação da sociedade, realizou operações tributáveis, tendo procedido ao apuramento de IVA e ao envio das declarações periódicas respetivas mas não entregou, juntamente com as referidas declarações, as prestações tributárias necessárias para satisfazer o imposto exigível, tudo nos montantes e datas seguintes:
Período a que respeita a infração | Prestação Tributária em falta | Termo do Prazo para cumprimento da obrigação |
2010/03T | 13.777,69€ | 2010/05/17 |
2010/06T | 13.093,04€ | 2010/08/16 |
ac) As mencionadas quantias de IVA, no valor global de 26.870,73€ foram todas efetivamente cobradas e recebidas dos clientes pela arguida;
ad) Tais quantias de IVA recebidas dos clientes pertenciam ao Estado e deviam ser-lhe entregues até às mencionadas datas, juntamente com as respetivas declarações periódicas, como era do conhecimento da arguida;
ae) Todavia, a arguida não o fez dentro do prazo legal nem nos 90 dias posteriores ao seu termo;
af) Entretanto, em 10.11.2010, a arguida liquidou o imposto em dívida e respetivos juros referente ao 1º trimestre de 2010, mas não procedeu ao pagamento da respetiva coima, e pagou, em 1.5.2011, 2.494,36 euros relativamente ao imposto referente ao 2º trimestre de 2010;
ag) A arguida foi notificada nos termos do artigo 105º, n.º 4 al. b) do RGIT;
ah) À medida em que tais quantias foram sendo liquidadas, deduzidas e recebidas, a arguida contra a vontade e sem autorização do legítimo dono, apoderou-se das mesmas, integrando-as no património da sociedade e utilizando-as em proveito desta;
ai) Agiu a arguida de forma livre, voluntária e consciente, não obstante saber que a sua conduta era proibida e punida por lei;
Mais se provou que:
aj) À data dos factos em causa nos autos a sociedade em questão atravessou dificuldades económicas, tendo a arguida canalizado as quantias em causa nos autos para proceder ao pagamentos dos salários devidos e para proceder ao pagamento da água e eletricidade gastas com a laboração daquela empresa;
ak) A arguida já pagou a quantia de 11.435,52 euros relativamente à quantia em dívida nos autos principais;
al) A arguida é gerente comercial; atualmente está separada do marido;mtem dois filhos com 23 e 28 anos de idade que já se sustentam; vive em casa de uma cunhada e não se encontra a pagar renda; não tem carro; tem como habilitações literárias o 11º ano de escolaridade;
am) O arguido é reformado e aufere mensalmente uma reforma no valor de € 856,00; é casado, estando a sua mulher também reformada; tem 4 filhos que já se sustentam; vive em casa própria que, de momento, encontra-se hipotecada; tem como habilitações literárias a 4ª classe;
an) Ambos os arguidos não têm antecedentes criminais.
*
1.4. Factos não provados.Com interesse para a causa resultou não provado:
- que o arguido tivesse exercido, nos períodos em causa nos autos, a gerência de facto da sociedade em apreço nos autos, e consequentemente não se provou que o arguido tivesse assim retido qualquer imposto, em causa nos autos, e não entregue o mesmo ao Estado, agindo livre, voluntária e conscientemente;
- que a arguida tivesse integrado no seu próprio património as quantias em causa nos autos;
- que todas as quantias em causa nos autos se mantêm em dívida.
*
1.5. Motivação.A convicção do tribunal alicerçou-se na análise crítica de toda a prova documental e testemunhal produzida, assim como das declarações dos arguidos.
Vejamos.
A arguida iniciou as suas declarações referindo que sempre foi gerente (de direito) da sociedade em causa nos autos, desde a constituição da mesma, mas que apenas a partir de Outubro de 2010 ali exerceu funções de gerente de facto, referindo que até essa data era o seu pai, o arguido, quem ali exercia de facto tal gestão.
Mais relatou o número de funcionários da dita empresa; que a referida firma atravessou dificuldades economias à data dos factos em apreço nos autos; que as quantias em causa nos autos foram utilizadas no giro da empresa, mormente para pagar salários aos seus funcionários, água e luz gastas com a laboração da mesma.
O arguido relatou ter sido gerente de facto da aludida sociedade desde a sua constituição até Dezembro de 2008, data em que, defendeu, foi-lhe pedido pelo seu filho para não mais entrar nas instalações daquela sociedade, e que apenas mais tarde renunciou a tal cargo porque não sabia, até então, das responsabilidades que podiam advir do facto de não ter feito tal renúncia em Dezembro de 2008. Relatou, ainda, que em Dezembro de 2008 foi alterado o contrato da sociedade de forma a deixar de ser necessária a sua assinatura para vincular aquela, e que desde então sempre foi a arguida que ali exerceu a gerência da aludida firma.
Negou, ainda, a prática dos factos que nos autos lhe é imputada.
Relatou, ainda, que nunca auferiu qualquer remuneração da dita empresa.
Aqui chegados, cumpre referir que pese embora haja discrepâncias, nas declarações dos arguidos, em relação às datas em que o arguido deixou de exercer a gerência de facto na sociedade em causa nos autos, o certo é que as declarações do arguido foram corroboradas pelos depoimentos das testemunhas José Salgado e Rogério Paulo e as declarações da arguida não foram, quanto a tal factualidade, corroboradas por qualquer meio de prova.
Com efeito, a testemunha José Salgado, TOC, e que trabalhou na firma em apreço nos autos (como, aliás, também referiu a arguida), tratando da contabilidade da mesma, relatou, de forma espontânea, crível e objectiva, que a partir de Dezembro de 2008 apenas a arguida exerceu as funções de gerente de facto naquela empresa, continuando o arguido a ser, apenas, gerente de direito daquela firma, mais dizendo que o arguido nunca ali auferiu qualquer remuneração.
Mais disse que sempre comunicou, apenas, à arguida que os impostos em causa nos autos estavam em dívida.
A testemunha Rogério Paulo, filho do arguido e irmão da arguida, relatou, de forma isenta e credível, que à data dos factos em causa nos autos apenas a arguida exercia a gestão e administração da empresa em apreço.
A testemunha Fernando Sousa, inspector tributário, relatou, de modo isento e credível, as quantias em causa nos autos e os montantes entretanto pagos por conta daquelas.
Mais disse que pela análise que fez dos documentos da aludida empresa apercebeu-se que à data dos factos, em apreço nos autos, quem ali exercia funções de gerente de facto era unicamente a arguida.
A testemunha Carlos D..., técnico da Segurança Social, relatou, de forma isenta e credível, que todas as quantias em causa nos autos, relativas à Segurança Social, estão ainda em dívida.
A testemunha Paula F... referiu ter sido contratada pela arguida para ir trabalhar numa loja pertencente à empresa em causa nos autos, e que ali trabalhou cerca de 3 anos e deixou de ali trabalhar acerca de 2 anos.
Em rigor, do seu depoimento não foi possível extrair o que quer que fosse com interesse para a causa.
Ora, sendo esta a prova produzida, relativamente aos factos “não provados”, no que tange à conduta criminosa que na acusação era imputada ao arguido, não se duvidando de que a simples circunstância do mesmo figurar também como sócio gerente da sociedade em causa nos autos nunca constituiria sólido apoio para, porventura com fundamento nas máximas da experiência comum, suportar, por si só, a conclusão de que o mesma participou na tomada de decisão que conduziu à não entrega ao Estado da quantia em apreço.
Bem se vê que o sentido para que indubitavelmente apontam os elementos
probatórios que vimos de considerar, associado ao notório grau de alheamento do arguido, evidenciado pelo mesmo em audiência e corroborado pela testemunha que era TOC na firma, em relação à “vida” de tal empresa, se não convenceram ao ponto de permitir a positiva demonstração da versão sustentada – de que o arguida não era gerente de facto da aludida firma à data dos factos em causa nos autos -, conduziram já, na ausência de qualquer prova em contrário sentido, ao funcionamento do princípio da presunção da inocência com todas as suas
conhecidas e inevitáveis consequências.
Quanto aos demais factos não provados cumpre finalmente referir que não se produziu em audiência qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para além dos que nessa qualidade se descreveram.
No que toca aos antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal teve em consideração os crc´s juntos aos autos.
Relativamente às condições económicas e pessoais dos arguidos teve-se em conta as declarações dos mesmos a propósito prestadas, as quais se evidenciaram sinceras.
Considerou-se, ainda, todos os documentos juntos aos autos.»
Apreciação
Conforme entendimento pacífico, o âmbito do recurso está delimitado pelo teor das respectivas conclusões, sem prejuízo do tribunal ad quem apreciar as quastões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no art.410.º n.º2 do C.P.Penal.
No caso vertente, atentando nas conclusões apresentadas, as questões trazidas à apreciação deste tribunal são as seguintes:
-inadmissibilidade do pedido de indemnização civil em processo penal que tenha por objecto o ressarcimento da quantia correspondente ao montante das contribuições devidas e não entregue à segurança social.
-a responsabilidade civil subsidiaria por via do incidente da reversão
-medida das penas parcelares e da pena única aplicadas.
1ªquestão: Sustenta a recorrente que no caso presente não é admissível o pedido de indemnização formulado no processo penal, uma vez que a obrigação de pagamento da quantia em causa, acrescida de juros, a favor da Segurança Social emerge de uma relação administrativa – tributária e, como tal, ocorre uma excepção dilatória inominada que obsta ao conhecimento daquele.
Afigura-se-nos não assistir razão à recorrente, pois o pedido cível deduzido pelo demandante não se baseia no incumprimento da obrigação legal de entregar as prestações devidas à segurança social, mas sim na responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social, pelo qual a arguida veio a ser condenada.
Sobre esta questão seguiremos de perto a posição assumida pelo Prof. Germano Marques da Silva, in “Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes”, editorial Verbo 2009, pag.453/455, que desenvolve com grande clareza o seu raciocínio a este propósito:
« (…) se o crime não é o facto gerador da dívida de imposto (da prestação tributária não paga) pode ser a causa do não pagamento e nessa medida é causa do dano para a administração tributária. A generalidade dos crimes tributários são susceptíveis de causar dano à administração tributária, frustrando o pagamento da prestação tributária em falta. Este prejuízo coincide quantitativamente com a prestação tributária em dívida, mas a sua causa é autónoma. A dívida tributária existe e o seu fundamento, a sua causa é autónoma do crime, mas o prejuízo resultante do não pagamento foi causado pela perpetração do crime. Por isso que os agentes do crime devem responder pelos prejuízos causados com o seu acto. (…)
O art. 3.º do RGIT dispõe que «são aplicáveis subsidiariamente: a) quanto aos crimes e seu processamento, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e respectiva legislação complementar; b) quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar.
Acresce que o art. 8.º do Código Penal atribui a esse diploma o carácter de diploma subsidiariamente aplicável aos factos puníveis pela legislação especial, salvo disposição em contrário, sendo comum o entendimento que são subsidiariamente aplicáveis todas as normas da parte geral do Código Penal que não forem contrárias ao RGIT. Entre essas normas encontra-se a do art. 129.º que dispõe sobre «a indemnização por perdas e danos emergentes de crime» e é essa indemnização que «é regulada pela lei civil».
Somos, assim, levados a concluir que, quer por força do disposto no art. 8.º do Código Penal, quer por força do disposto no art. 3.º do RGIT, são aplicáveis aos crimes tributários as normas da parte geral do Código Penal e por isso também o seu art. 129.º, salvo disposição em contrário do RGIT. E conterá o RGIT disposição em contrário?
Parece-nos que não. O art. 9.º do RGIT dispõe que «o cumprimento da sanção penal não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais». Significa que a lei considera que do crime tributário não emerge outro dano porque a prestação tributária em dívida se mantém independentemente do facto criminoso, sendo objecto de regulamentação especial? Da prática do crime para além das consequências de natureza criminal, não emerge outro efeito que não a manutenção da dívida do imposto que a prática do crime pretendeu frustrar?
Não cremos que seja assim. O valor do dano causado à administração tributária corresponde, em regra, ao valor da prestação tributária em falta, mas a causa do dano é outra, é a prática do crime. Nem o RGIT nem a LGT afastam a regra geral constante dos arts. 483.º a 498.º do Código Civil, aplicáveis por remissão do art. 129.º do Código Penal, porque aqueles diplomas nunca se referem aos danos emergentes do crime, salvo, por remissão, quando o art. 3.º, al. c) do RGIT manda aplicar subsidiariamente as disposições do Código Civil.
A unidade e coerência do sistema impõem que se distinga a responsabilidade pelo pagamento do imposto (responsabilidade tributária), sendo então aplicável a legislação tributária, nomeadamente a Lei Geral Tributária, e a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do ilícito criminal causador de dano à administração tributária ou à administração da segurança social.».
No mesmo sentido se pronuncia também Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 4ªedição, Universidade Católica Portuguesa, pág.231, afirmando «A acção cível é também autónoma em relação à satisfação do crédito tributário. Assim, a responsabilidade civil derivada da apropriação das quantias devidas e não entregues à segurança social, que integram a prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, tem como fundamento a prática desse facto ilícito e não o incumprimento da correspondente obrigação contributiva”.
Igualmente a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça se tem pronunciado em sentido coincidente com a doutrina indicada – Ac.STJ de 29/10/2009, proc.n.º433/04.3TAPRD.S1, relatado pela Conselheira Isabel pais Martins, Colectânea de Jurisprudência, Ac.STJ, ano XVII, tomo III, pág.220, Ac.STJ de 15/9/2010, proc. n.º322/05.4TAEVR.E1.S1, relatado pelo Conselheiro Raul Borges, Ac.STJ de 11/12/2008, proc. n.º08P3850, relatado pelo Conselheiro Simas Santos].
No caso presente, fundando-se o pedido de indemnização na responsabilidade civil emergente da prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, por força do princípio da adesão, é no âmbito do processo crime que deve ser formulado e conhecido.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
2ªquestão: Defende a recorrente que mesmo que se entenda que o pedido de indemnização civil pode ser enxertado na acção penal por força do princípio da adesão, a administração fiscal e parafiscal não pode obter mais através do processo penal do que conseguiria através da execução fiscal, pelo que não pode ser tratado indiferentemente o devedor principal e o responsável subsidiário, havendo que atentar nas normas que regem o instituto da reversão.
Como já supra referido, o que está em causa nestes autos não é a responsabilidade da recorrente pelas dívidas tributárias da sociedade de que foi gerente e que entretanto foi declarada insolvente, mas antes a responsabilidade civil da recorrente emergente da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social por que foi condenada, a qual é regulada pela lei civil – art.129.º do C.Penal e art.3º do RGIT. Daí que a responsabilidade da recorrente não seja meramente subsidiária, nem há que aplicar o instituto da reversão, dado o regime de responsabilidade previsto na Lei Geral Tributária ser específico do direito tributário e referir-se às dívidas das prestações tributárias em que o devedor directo é o ente colectivo. – v.Ac.R.Guimarães 23/11/2009, proc. n.º214/03.1LDBRG, relatado pelo Desembargador Cruz Bucho.
Por isso, soçobra também este fundamento do recurso.
3ªquestão: Peticiona a recorrente a fixação das penas parcelares de multa no mínimo legal, defendendo que as fixadas são desproporcionadas e excessivamente gravosas, o mesmo sucedendo com a pena única.
A determinação da medida da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no art.71.º do C.Penal, tendo em vista as finalidades das penas, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente em sociedade, constituindo a culpa o limite inultrapassável da medida da pena – cfr. art.40.º n.º1 e 2 do C.Penal.
A este propósito, como refere a Prof.Anabela Rodrigues, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, Ano 12, n.º 2 Abril-Junho de 2002, 147/182.), “Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
Em síntese, culpa e prevenção são os dois termos do binómio com base no qual se determina a medida concreta da pena.
No caso vertente, quanto ao crime de abuso de confiança em relação à segurança social, cabe ponderar:
-o grau da ilicitude dos factos é mediano, face ao valor global das prestações não entregues, que ascende €27.866,65 e atento o circunstancialismo em que a arguida actuou, concretamente a difícil capacidade financeira da empresa que geria.
-o dolo é directo,
- a arguida tem uma situação económica débil, vivendo na casa de uma cunhada sem pagar renda e não tem antecedentes criminais.
-as exigências de prevenção geral são muito relevantes, embora tendo sempre como limite a culpa do agente, face à circunstância destes crimes estarem generalizados e constituírem condutas de grande danosidade social face às dificuldades de sustentabilidade do sistema da segurança social.
Tudo ponderado, afigura-se-nos que a pena de 130 dias de multa fixada pelo tribunal a quo é adequada e proporcional, pelo que se mantém a mesma.
Quanto ao montante diário fixado, já foi o mesmo fixado no mínimo legal.
Em relação ao crime de abuso de confiança fiscal, o grau da ilicitude dos factos é igualmente mediano, face aos valores do IVA recebido e não entregue à administração fiscal, o dolo é directo, a arguida já pagou o imposto em divida e respectivos juros referente ao 1ºtrimestre de 2010 e ainda a quantia de €2949,36 relativamente ao imposto referente ao 2ºtrimestre de 2010, denotando assim vontade de liquidar, dentro do que lhe é possível, as quantias em divida, as exigências de prevenção especial não são muito elevadas face à inexistência de antecedentes criminais e as exigências de prevenção geral são muito acentuadas pela generalização deste ilícito e com graves repercussões económicas.
Ponderando todos estes factores a pena de 100 dias de multa mostra-se equilibrada, pelo que se mantêm a mesma.
A recorrente questiona ainda a pena única, considerando que a mesma é excessiva, tendo sido fixada muito próxima da soma das penas parcelares.
Conforme decorre do art.77.º n.º 1 e 2 do C.Penal, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente pelo conjunto dos factos criminosos, enquanto revelador da gravidade global do comportamento delituoso do agente, dado que a lei estabelece que se pondere, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Nas palavras do Prof.Figueiredo Dias – in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, pág.290 – «como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado».
«Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso» –Ac.STJ de 18/6/2009, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes, proc.577/06.7PCMTS, www.dgsi.pt/jstj).
Ponderando o conjunto dos factos criminosos e a conexão entre os mesmos, ocorrendo praticamente no mesmo período temporal e quando a arguida, enquanto gerente da empresa, se debatia com graves dificuldades financeiras e procurava mantê-la em laboração, afigura-se-nos adequada e proporcional a pena única de 170 dias, à taxa diária de €5,00.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na secção criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida Maria P... Mendes Moreira, fixando a pena única em 170 (cento e setenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), confirmando quanto ao mais a decisão recorrida.
Sem custas.