| 3118/16.4T8VNF-A.G1 |  |
OPOSIÇÃO
MEIOS DE PROVA
FACTOS NOVOS
PROBABILIDADE SÉRIA
II. São dois os pressupostos cumulativos para que o requerente seja dispensado do ónus de propor a acção principal, por aplicação do instituto da inversão do contencioso: 1º a matéria adquirida no procedimento permita ao juiz formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado; 2º a natureza da providência decretada seja adequada a realizar a composição definitiva do litígio.
III. Não se verifica o preenchimento do primeiro pressuposto quando o grau de convicção que o juiz tiver formado não ultrapassar o plano do mero julgamento sumario (“summaria cognitio”) assente num juízo de probabilidade séria (“fumus boni juris”) ou verossimilhança da existência do direito exigível para a procedência do Procedimento cautelar.
IV. Uma vez que a primeira pronúncia do Tribunal é efectuada com fundamento na visão unilateral carreada para o processo pelo Requerente do Procedimento Cautelar, visão que nem sempre se mantém ou resiste aos novos meios de prova ou aos novos factos que o Requerido alega na Oposição, será avisado não proferir a decisão de inversão do contencioso naquela primeira decisão, e deixar essa ponderação para momento ulterior à oposição, pois só aí poderá o Tribunal, com maior segurança, formar a convicção exigida para determinar a inversão do contencioso”
I. RELATÓRIO.
Recorrente(s):- Custódio da Silva Faria e Maria Natália da Silva Mendes;
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AA e BB requereram procedimento cautelar de restituição provisória da posse, nos termos do art. 379º do CPC, contra CC e DD.
Invocaram, para o efeito que, por si e antepossuidores, exercem, há mais de 20 anos, a posse relativamente a direito de servidão sobre umas águas recolhidas em terreno terceiro e dirigidas, por tubo subterrâneo, para prédio de que são proprietários.
Alegam ainda que os Requeridos vêm-se arrogando proprietários daquelas águas, sendo que, recentemente, terão efectuado um corte naquele tubo e desviado as águas para prédio sua (dos Requeridos) propriedade, assim os privando das referidas águas.
Pediram que fosse determinado, sem audiência prévia, que os Requeridos lhes restituam as águas em causa, procedendo às obras necessárias à reposição da situação existentes antes da realização daquele corte do tubo e desvio das águas.
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Tendo-se dispensado a Audiência prévia dos Requeridos, procedeu-se à inquirição das testemunhas indicadas pelos Requerentes, com observância do formalismo legal.
Na sequência, foi proferida a seguinte decisão (inicial):
“III. DISPOSITIVO
Por todo o exposto, considerando que se encontram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo artigo 377° do CPC, decido decretar a restituição provisória, aos requerentes, da posse do direito de servidão sobre as águas aludidas nos factos provados.
Em consequência, determino que os requeridos procedam à religação das águas acima aludidas ao prédio identificado em I), tal como antes se encontrava.
Fixo ainda em 25 € o montante da sanção pecuniária compulsória a pagar pelos requeridos por cada dia de atraso no cumprimento do acima decidido, sendo que tal sanção apenas será aplicada a partir do 20° dia posterior à notificação da presente decisão.
Os requeridos deverão ainda ser advertidos que incorrerão no crime de desobediência, nos termos do artigo 375° do CPC, caso infrinjam a providência decretada.
Mais dispenso os requerentes do ónus da propositura da acção principal e declaro invertido o contencioso, nos termos e para os efeitos previstos no art. 371 ° do CPC.
(…) “.
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Notificados os Requeridos vieram estes deduzir oposição à providência decretada.
Alegaram, para o efeito, que tal água era usada, desde 1981, pelo anterior proprietário do prédio dos AA. - ou seja, José, pai do Requerido marido -, não só no prédio ora pertença dos AA. mas também no prédio sua (dos Requeridos) propriedade.
Mais dizem os Requeridos que, após terem adquirido o seu prédio, continuaram a usar tal água, então com o conhecimento e consentimento do aludido José.
Concluem, assim, que quer o anterior proprietário do prédio ora pertença dos AA., quer eles próprios, foram contitulares de direito de propriedade sobre essas águas (e não de um mero direito de servidão sobre as mesmas).
Mais dizem que, após a morte do referido anterior proprietário do prédio dos AA., os herdeiros deste (com excepção de um deles) "apressaram-se a outorgar declaração de cessão da posição contratual" a favor deles, RR..
Defendem os Requeridos, por isso, que são proprietários dessa água, direito de propriedade este que lhes foi transmitido "por herança aberta por óbito do pai e por doação dos restantes co-herdeiros (com excepção da quota pertencente a Maria de Lurdes) ".
Pugnam, assim, pela improcedência do procedimento cautelar, mais se opondo à inversão do contencioso.
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Foi produzida a prova testemunhal e por declarações de parte requerida em sede de oposição.
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De seguida, foi proferida a decisão (final) onde expressamente se advertiram as partes que a decisão “constitui complemento e parte integrante da já proferida nos autos, nos termos do art. 372°, n° 3, do CPC. “.
É o seguinte o teor da decisão proferida:
“Pelo exposto, julgo improcedente a presente oposição, mantendo-se a providência decretada, bem como a inversão do contencioso aí decidida.”
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É justamente desta decisão que os Recorrentes/Requeridos vieram interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“1. Na segunda decisão proferida pelo tribunal a quo (após audiência contraditória), este deu como provados os factos nº 2 e 3. Tais factos estão clara e manifestamente em contradição com o facto provado nº 18 da decisão a fls.18 (antes da audiência contraditória).
2. Sendo que a segunda decisão constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida, o tribunal a quo não fez a necessária compatibilização da matéria de facto adquirida, conforme preceitua o nº 4 do artigo 607º do CPC.
3. Pelo que deverá ser considerado não provado, o facto dado como provado sob o nº 18 da decisão a fls. 18.
4. O tribunal considerou provado o facto nº 7, constante da decisão a fls.18 sem que tivesse indicado, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, quais os meios probatórios que serviram, para formar a sua convicção, consubstanciando tal vício manifesta omissão de motivação, violando assim o disposto no artigo 607º, nº 4 do CPC.
5. Tal facto assume-se essencial para o julgamento da causa, uma vez que é um facto instrumental que se reporta à posse das águas pelos recorridos, requisito indispensável ao decretamento da providência cautelar agora colocada em crise.
6. Pelo que se requer que seja fundamentada a decisão sobre o concreto facto referido.
7. Para prova do facto enumerado com o nº 16 da decisão a fls. 18, o tribunal a quo fundamentou que formou a sua convicção através do teor dos documentos juntos aos autos com o requerimento inicial, designadamente a escritura de compra e venda da casa propriedade dos recorridos e o contrato promessa de constituição de servidão de águas e aqueduto, bem como nos depoimentos das testemunhas António, João, Lurdes e Oliveira.
8. Perscrutados todos os depoimentos, só resulta as declarações das testemunhas Lurdes e Oliveira (irmã e cunhado do recorrente marido respectivamente) a utilização e a posse das águas pelos recorridos.
9. Contudo tais das testemunhas estão em contradição directa e manifesta com as prestadas pelas testemunha Isabel e Faria (testemunhas arroladas para a audiência contraditória).
10. Tendo o tribunal a quo atribuído credibilidade a todos estes depoimentos, atribuindo ainda "intensa razão de ciência" aos depoimentos prestados pelas testemunhas Lurdes, Oliveira e Isabel.
11. Pelo que, estando os depoimentos das referidas testemunhas, às quais o tribunal atribuiu credibilidade, em evidente contradição num facto de fulcral importância para a decisão da causa, não podia, salvo melhor entendimento, o tribunal a quo ter dado como provado o facto nº16º da decisão a fls. 18); assim sendo, como é possível não tendo os requerentes provado a posse da água, como podia o tribunal a quo formar a convicção quanto ao esbulho. Salvo melhor entendimento não se pode reclamar a posse da coisa que nunca se possuiu.
12. Acresce que o Mm. Juiz a quo não fundamentou o motivo de não ter valorado as declarações das testemunhas Isabel e Faria, quando estas expressamente disseram ao tribunal que a água já não corria na casa aquando da compra pelos recorridos, não obstante ter valorado todo o restante depoimento prestado por estas.
13. Pelo que deveria o Mmo. Juiz a quo, em cumprimento do dever de motivação, referir porque não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas Isabel e Farai, não obstante ter-lhes atribuído credibilidade.
14. Ainda relativamente a esta questão, entendem os recorrentes que não deveria ter sido dada credibilidade aos depoimentos das testemunhas Maria e João (irmã e cunhado do recorrente marido), porque, e não colocando em causa a livre apreciação da prova que, por ser livre, é insindicável, estas nos próprios depoimentos demonstram que querem privar os recorrentes da água, tendo revelado um grande interesse na procedência do procedimento cautelar. Atente-se nas palavras da testemunha de João (marido da Maria) "eu não nem eu nem a minha esposa até quem tinha que assinar primeiro era a minha esposa mas a minha esposa disse podes estar á vontade que por mim não tens direito á água uma vez que me trafulhaste a mim"
15. Por outro lado, os recorrentes alegaram, na sua oposição, que os recorridos nunca estiveram na posse da aludida água, fazendo prova disso mesmo através dos depoimentos prestados pelas testemunhas Faria e Isabel, e supra transcritos. Contudo o tribunal não se pronunciou sobre este facto essencial para a decisão da causa, constituindo este vicio (omissão de pronuncia) a nulidade da sentença nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC, nulidade que desde já e expressamente se invoca.
16. Relativamente à posse das águas por parte dos recorridos refere o tribunal a quo que formou a sua convicção também através o teor dos documentos junto aos autos no requerimento inicial, designadamente a escritura de compra e venda da casa e o contrato promessa de constituição de servidão de águas e aqueduto.
17. Contudo na fundamentação da decisão a fls. 18, conclui que a constituição da servidão de águas e aqueduto não se fez por meio do contrato promessa, pois este era insusceptível de constituir a servidão das águas.
18. Assim, fundamentou a posse pela aquisição a título originário da servidão de águas e aqueduto.
19.Posteriormente à decisão proferida deduziram os ora recorrentes correspondente oposição indicando novos factos que consubstanciam um verdadeiro direito de propriedade sobre essas águas e não apenas uma mera servidão.
20. Relativamente aos tais factos alegados pelos recorrentes considerou-os o tribunal a quo todos provados!
21. Ora, ficou provada em sede de audiência contraditória que os antigos proprietários do prédio ora pertença dos recorridos, dispunham livremente das águas objecto de litígio, usando-a tanto no seu prédio ("prédio dominante") como no prédio que pertence aos recorrentes, tendo para o efeito realizado obras de construção permanentes que direccionam subterraneamente as águas para casa dos recorrentes.
22. Acresce que ficou provado que esse uso não era esporádico como afirma o Mmº Juiz a quo na segunda decisão (após audiência contraditória), na verdade e desde logo, se o uso fosse esporádico não haveria necessidade de instalação (há mais de 20 anos) de tubos subterrâneos a direccionar a água para o prédio dos recorrentes uma vez que a casa dos recorrentes fica em frente à casa dos recorridos, separada apenas por uma estrada vicinal de poucos metros de largura. Assim se o uso fosse esporádico com afirma o Mmº Juiz a quo, a água poderia ser facilmente conduzida por uma mangueira!
23. Ademais não resulta das declarações da testemunha Isabel que o uso da água pelos recorrentes fosse esporádico. Ora o que decorre do depoimento prestado pela testemunha, e valorado pelo tribunal, que o considerou convincente, é que o recorrente marido usava essa água "muitas vezes" para regar as suas plantas, o seu quintal e inclusive encher a piscina.
24. Assim o que resulta do depoimento prestado pela testemunha é que o uso da referida água pelos recorrentes era contínuo tendo-se perpetuado no tempo desde a aquisição do terreno até ao dia que o tribunal decretou a providência cautelar.
25. Do depoimento da testemunha e dos factos considerados provados pelo tribunal a quo e supra enunciados com os nºs. 8, 9 e l0, resulta que o anterior proprietário da casa ora pertença dos recorridos, dispunha da água livremente quer no seu prédio ("prédio dominante") quer no prédio do seu filho quer inclusive dando aos vizinhos quando estes precisavam. Aliás estas declarações da testemunha Isabel são corroboradas pela testemunha Oliveira, que declara expressamente que o pai do recorrente marido, e anterior proprietário da casa dos recorridos lhe deu água na altura da construção da sua casa.
26. O depoimento da testemunha Oliveira é essencial para a decisão da causa, uma vez que a testemunha corrobora o depoimento da testemunha Isabel, afirmando que o pai do recorrente marido emprestou água com uma mangueira para ele usar na construção da casa. Por outro lado é também importante porque explica o enredo do negócio em torno desta água, referindo que o dono do terreno ficava com metade da água e que as pessoas que exploraram a mina ficavam com a outra metade. Mais referiu que o seu pai sendo explorador da mina e dono de parte dessa água a vendeu logo a outra pessoa. O mesmo sucedendo com o pai do Recorrente que, para além de a ceder ao seu filho, até por várias vezes e em diferentes momentos temporais a disponibilizava aos seus vizinhos para consumo, porque era o seu legítimo proprietário.
27. Este depoimento que, saliente-se foi prestado por uma testemunha arrolada pelos Recorridos e ouvida antes da audiência contraditória, reforça a tese dos Recorrentes que o direito que incide sobre as águas não é uma servidão mas um verdadeiro direito de propriedade.
28. É pois, completamente ininteligível e inaceitável a decisão sobre a matéria de facto dada como provada pelo Mmº Juiz a quo, atentas as provas em que se fundou para formar a sua convicção. Na verdade, face ao descrito pela testemunha os exploradores da mina ficavam com metade dessa água, tendo o pai da testemunha vendido logo essa água a outra pessoa. Ressalve-se que o senhor José (pai do recorrente marido), também ele explorador dessa água como referido pela testemunha, era assim proprietário de parte dessa água.
29. Pelo que o tribunal a quo deveria ter reconhecido o direito de propriedade sobre as aludidas águas atenta as provas produzidas.
30. Acresce que na primeira decisão proferida o Mmº Juiz a quo rejeitou a tese dos recorridos de que a servidão de águas tinha sida constituída por contrato promessa, tendo fundamentado a constituição da servidão através da usucapião. Já na segunda decisão, que ressalve-se constitui parte integrante da inicialmente proferida, afasta a tese dos recorrentes de que sobre essas águas incide um verdadeiro direito de propriedade, fundamentando essa decisão com teor do contrato promessa.
31. Ora, com a devida vénia, esta fundamentação do tribunal a quo está em completa contradição com a fundamentação expendida na decisão inicialmente proferida. Primeiro rejeita-se a constituição da servidão através do contrato promessa, para posteriormente esse mesmo contrato servir para fundamentar a decisão sobre a propriedade das águas alegada pelos recorrentes. A ambiguidade entre a fundamentação das duas decisões torna a decisão final proferida completamente ininteligível, vicio que causa a nulidade da sentença nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea c).
32. Em suma a apreciação da matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo padece de inúmeras incongruências/contradições o que tornam completamente ininteligível a decisão ora colocada em crise. Primeiro o tribunal não procedeu à compatibilização da matéria de facto adquirida, conforme preceitua o artigo 607º, nº 4 do CPC, tendo dado como provados factos contraditórios entre si. Depois deu como provado um facto sem que tivesse descrito a sua motivação, não indicando os meios de provas que fundamentaram a decisão, violando assim o dever de motivação nos termos do nº 4 do artigo 607º do CPC. Posteriormente atribuiu credibilidade a testemunhas que prestaram declarações contraditórias entre si, tendo valorado apenas o depoimento das testemunhas arroladas pelos recorridos, não justificando na motivação as razões pelas quais preteriu os depoimentos das testemunhas Isabel e Faria. Por fim o tribunal a quo omitiu pronúncia relativamente a um facto essencial para a decisão da causa e alegado pelos recorrentes, constituindo este vício nulidade da sentença nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea d).
33. Entendem os recorrentes que atenta a matéria de facto provada e a prova testemunhal produzida o tribunal a quo não tinha como dar como provada a posse das águas pelos recorridos. Posse que constitui pressuposto essencial para a procedência da providência cautelar decretada e que agora se coloca em crise.
34. Salvo melhor opinião, entendem os recorrentes que o tribunal a quo fez uma errada subsunção dos factos dados como provados ao direito aplicável no caso sub judice.
35. Pelo exposto, o procedimento cautelar especificado da restituição provisória da posse pressupõe a comprovação de três requisitos cumulativos, claramente definidos no artigo 377º do CPC: a posse, o esbulho e a violência. A posse, segundo a concepção subjectiva (tese savignyana) adoptada pela lei (artigo 1251º do Código Civil) é integrada por dois elementos: o corpus (elemento material), que consiste no domínio de facto sobre a coisa, traduzida no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela ou a possibilidade física desse exercício; e o animus, ou seja, a intenção de exercer sobre a coisa o direito real correspondente a esse domínio de facto.
36. A posse que releva para a usucapião tem de conter estes dois elementos, mas presume-se posse em nome próprio naquele que exerce o poder de facto, ou seja, naquele que tem o corpus. Aliás, é jurisprudência fixada do Supremo tribunal de Justiça de que o detentor da coisa, ou seja o que tem o poder de facto ou o "corpus" está dispensado de provar que possui com a intenção de agir como titular do direito real correspondente.
37. Também é jurisprudência pacífica do STJ- por ex. ac. do STJ de 05-03-2009, revista nº 148/09 -que "embora a posse se adquira pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do respectivo direito real, in casu do direito de propriedade, com desenvolvimento completo e integral dos poderes de uso, fruição e administração e pelo modo como o deveria fazer um proprietário diligente. Para se adquirir posse do direito de propriedade basta, por isso, praticar actos materiais que correspondam a algum daqueles poderes; e, na dúvida quanto aos termos em que se exerce o poder de facto sobre a coisa, i.e., quanto ao direito em termos do qual se possui, deve entender-se que é em termos de propriedade, que se trata de actos correspondentes ao direito de propriedade."
38. Ora, com a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo, com as devidas correcções que entendemos ser necessárias e que já expusemos supra, resulta que o antigo proprietário da casa, ora pertença dos Recorridos, e possuidor da água em questão, dispunha dela livremente, quer na sua propriedade, quer na propriedade do seu filho Custódio (aqui Recorrente marido), quer dando-a aos seus vizinhos quando estes precisavam. Este facto de dar a água aos vizinhos está cabalmente demonstrado no depoimento de Isabel Pereira de Faria, a quem o tribunal a quo atribuiu maior credibilidade e razão de ciência, depoimento corroborado pelo depoimento da testemunha Joaquim Silva Oliveira como vimos.
39. Conforme Tavarela Lobo, in "Manual do Direito das Águas", Volume II, Coimbra Editora, 1990, pág. 35, o nº 1 do art. 1390º do CC consagrou "a doutrina tradicional de que o direito a uma água nascida em prédio alheio tanto pode ser um direito de propriedade como um direito de servidão". Este autor acentua a importância desta distinção, com reflexos na possibilidade do uso da água nascida em prédio alheio: "se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade. Neste caso, o antigo dono da nascente não pode fazer novas cessões e deve mesmo abster-se de utilizar as águas da nascente". Diferentemente, "constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste" A Fls. 153 da obra citada, reitera o mesmo autor: "se o titular do direito à água puder captá-la subterraneamente e dela dispor livremente, alienando-a ou usando-a sem subordinação ou vínculo de utilização exclusiva num prédio determinado seu ou alheio, existirá um amplo direito de propriedade sobre a água. Se, ao contrário, o direito de aproveitamento da água estiver limitado a determinado prédio o direito à água constituirá um mais limitado direito de servidão ""
40. Aqui chegados, atenta a matéria de facto que o tribunal deu como provada, atenta a prova produzida em sede da primeira audiência e depois em sede da audiência contraditória, o que se verifica é que o senhor José, possuidor originário da água e pai do recorrente marido, exercia sobre essa água actos de disposição, usando-a no terreno que viria a ser adquirido pelo seu filho, dando-a aos vizinhos, e dando-a ao seu filho após este ter adquirido o terreno que aquele agricultava. Para tanto fez instalação de tubos subterrâneos que direccionavam a água para a casa do filho e aqui recorrente. Actos que correspondem ao direito de propriedade sobre água, como nos explica Tavarela Lobo, e, como tão eloquentemente, nos descreveu tribunal a quo.
41. No entanto, na decisão final manteve a restituição provisória da posse inicialmente decretada!
42. Importa salientar, que o tribunal a quo considerou, na sua primeira decisão, a posse como não titulada, pelo facto do contrato promessa não ser título susceptível para a constituição da servidão de águas. Neste sentido, se o contrato promessa junto aos autos não é susceptível de provar a posse, tendo o tribunal fundamentado a posse, para efeitos da providência decretada, na constituição da servidão das águas por usucapião, não podia o mesmo tribunal a quo ter afastado o direito de propriedade sobre as águas com base nesse mesmo contrato.
43. Mais uma vez o tribunal a quo entra em contradição, fundamentando num sentido e decidindo no sentido oposto, vício que inquina irremediavelmente a decisão nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea c) do CPC,
44. Destarte, o que ficou provado e assente pelo tribunal a quo, foi que o Falecido José, pai do recorrente marido, exercia sobre as aludidas águas, actos correspondentes ao direito de propriedade, e que esse exercício durou mais de 20 e 30 anos, pelo que a decisão do tribunal só podia ser no sentido de reconhecer a constituição de um direito de propriedade sobre as águas por usucapião. O que não o fez.
45. Facto que por si afastaria a alegada posse das águas pelos recorridos (posse que nunca lograram obter), e que levaria à revogação da providência cautelar inicialmente decretada.
46. Pugnam assim os recorrentes, pela correcção da decisão de restituição provisória da posse decretada pelo tribunal a quo, uma vez que os recorridos nunca estiveram na posse da água, nem de facto, nem formalmente. Posse que é pressuposto essencial, para a procedência da providência cautelar que, agora, se coloca em crise.
47. Pugnam também pela restituição da situação anterior ao decretamento da providência cautelar, uma vez que o recorrente marido é sucessor na posse de seu pai nos termos do artigo 1255º do CC, tendo os seus irmãos, com a excepção da Maria, lhe transmitido as respectivas cotas partes dessa por doação (conforme prova testemunhal produzida e documental, esta não impugnada).
48. Quanto à inversão do contencioso decretada pelo tribunal a quo, entendem os requerentes que o tribunal a quo, não poderia adquirir convicção segura do direito a que os recorridos se arrogam nem da sua violação, atentos os fundamentos já expendidos supra. Assim, e não estando a providência cautelar decretada apta a fazer a composição definitiva do litígio pugnam também os recorrentes pela sua revogação.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve ser reconhecido o direito de propriedade sobre as águas dos recorrentes e revogada a providência cautelar de restituição provisória da posse decretada.”
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Os Requerentes não apresentaram contra-alegações
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Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.
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II- FUNDAMENTOS
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
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No seguimento desta orientação, o(a)(s) Recorrente(s) coloca(m) as seguintes questões que importa apreciar:
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1. Saber se a decisão proferida padece das seguintes nulidades:
- Vício da existência de contradição dos factos provados nas duas decisões (inicial e final) - Deverá ser considerado como não provado, o facto dado como provado sob o nº 18 da decisão inicial, por ser contraditório com os factos 2 e 3 considerados provados na decisão final;
- Vício da omissão da motivação do facto dado como provado no ponto nº 7 da decisão inicial, tendo o Tribunal Recorrido alegadamente violado ao disposto no artigo 607º, nº 4 do CPC. Na sequência requer que seja fundamentada a decisão sobre o concreto facto referido;
- Vício da deficiente motivação quanto ao facto nº 16 da decisão inicial. - Deveria o Tribunal Recorrido, em cumprimento do dever de motivação, referir porque não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas Isabel, não obstante ter-lhes atribuído credibilidade (que será decidida em conjunto com o ponto 2.);
- Vício da omissão de pronúncia sobre o facto alegado na oposição pelos Requeridos, (“ os Requerentes nunca estiveram na posse da aludida água”) -artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC;
- Vício da ininteligibilidade da decisão final (artigo 615º, nº 1 alínea c) do CPC )– A fundamentação do Tribunal Recorrido na decisão final está em completa contradição com a fundamentação expendida na decisão inicialmente proferida. Primeiro rejeita-se a constituição da servidão através do contrato promessa, para posteriormente esse mesmo contrato servir para fundamentar a decisão sobre a propriedade das águas alegada pelos recorrentes.
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2. Determinar se o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, e, consequentemente, se, reponderado esse julgamento:
-deve o facto nº 16, dado como provado na decisão inicial, ser dado como não provado;
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3.saber se, sendo modificada a matéria de facto no sentido propugnado pelo(a)(s) Recorrente(s), a presente providência cautelar tem de improceder.
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4. Saber se se deve manter a decisão na parte em que se declarou invertido o contencioso (art. 371 ° do CPC).
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
Na decisão inicial:
2.1- Com relevo para a decisão da causa, encontra-se provada a seguinte factualidade:
1 - Por escritura pública celebrada em 23-2-2015, os Requerentes declararam comprar e FF, na qualidade de legal representante de "HH", declarou vender-lhes o prédio urbano constituído por casa de habitação de cave e r/chão, com anexos, logradouro e quintal, sito na Rua X, Joane, V. N. de Famalicão, inscrito na matriz sob o art. 19XX e descrito na Conservatória sob o n° 2196/Joane.
2 - A referida "HH" havia sido encarregada de proceder à venda extrajudicial, por negociação particular, do referido imóvel, ao abrigo do disposto no art. 1378°, n° 3, do CPC, no âmbito dos autos de inventário n° 521 da Instância Local Cível de V. N. de Famalicão – J1.
3 - O referido imóvel fazia parte do acervo hereditário da herança aberta por óbito de José e Maria, pais do Requerido.
4- Desde a data da celebração da referida escritura, os Requerentes vêm gozando de todas as suas utilidades do referido prédio.
5 - Designadamente, procederam a obras de restauro nos edifícios, que usam conforme entendem.
6 - Limparam muros e passeios, cuidam do terreno de quintal e permitem a sua utilização por terceiros.
7 - Os Requerentes repararam ainda toda a canalização de águas do imóvel, designadamente a que respeita à água proveniente de uma mina situada na vizinha freguesia de Airão S. João, Guimarães.
8 - A qual é recolhida em depósito de cimento próximo do local da sua captação e segue depois canalizada em tubo de plástico até ao prédio dos Requerentes e também para outros co-utentes.
9 - A referida água encontra-se encanada subterraneamente, também na Rua de Celorico, onde se situam, frente a frente, os prédios dos Requerentes e dos Requeridos.
10 - Trata-se de água para consumo doméstico e rega do quintal, abastecendo duas habitações e três tanques existentes no prédio dos Requerentes.
11 - A exploração e a posterior utilização desta água iniciaram-se em 1981, mediante contrato, constante de fls. 12 e segs., celebrado em 19-8-1981, denominado "contrato promessa de constituição de servidão de águas e de aqueduto", celebrado, entre outros, pelo pai do Requerido, ou seja, o anterior proprietário do imóvel actualmente pertença dos Requerentes José.
12 - Nos termos desse acordo, o ali primeiro outorgante José e mulher Maria, na qualidade de proprietários do prédio denominado "Campo ", sito em Guimarães, descrito na matriz sob o n° 5XX, declararam "prometer constituir uma servidão de águas, pela forma a seguir descrita", a favor, entre outros, do aludido José.
13 - Nos termos desse acordo, o aludido José, juntamento com as restantes pessoas ali indicadas, procedeu a obras de captação e condução em tubo dessas águas para o prédio referido em 1), suportando as despesas inerentes a tais obras.
14 - Mais consta desse acordo que "como compensação pela constituição das servidões de água e aqueduto, eles, primeiros outorgantes, também beneficiarão da dita exploração de águas sem quaisquer encargos para eles primeiros outorgantes ( ... ), atribuindo a esta compensação, e como preço pela constituição das servidões de águas e aqueduto atrás referidas, a quantia de 90 000$00.", bem como que "a titulo de sinal e princípio de pagamento, eles primeiros outorgantes, receberam ( ... ) a quantia global de 89 950$00, de que dão quitação, sendo o restante pago no acto da escritura definitiva do contrato aqui prometido".
15 - Mais consta desse contrato que "as servidões de água aqui prometidas destinam-se aos gastos dos 2° [o aludido José], 3° e 4° outorgantes, isto é, aos seus referidos prédios urbanos".
16 - Na sequência desse acordo e desde aquela data, há mais de 20 e 30 anos que os requerentes, por si e ante-possuidores, vêm utilizando aquela água no prédio referido em 1), para consumo, limpeza e rega.
17 - De forma contínua, com o conhecimento de todos e sem oposição de ninguém, nomeadamente dos Requeridos.
18 - Apenas os Requerentes e os seus ante-possuidores do prédio referido em 1) usaram, nos termos indicados, ao longo dos anos, a água para ali conduzida.
19 - Após a celebração da escritura referida em 1), os Requeridos passaram a divulgar que a água em apreço era sua propriedade.
20 - Com vista à apropriação da água, os Requeridos ordenaram o corte dos aloquetes que fecham a abertura da tampa do depósito em cimento onde ocorre a sua divisão, em canos individuais, para cada co-utente.
21 - E taparam o cano que conduz a água e colocaram aloquetes novos na tampa para impedir que outros pudessem aceder ao depósito.
22 - Efectuaram também vários cortes da tubagem da água, em locais distintos ao longo do seu trajecto, igualmente a impedir que a água chegasse ao prédio descrito em 1).
23 - Não obstante, os Requerentes lograram, temporariamente, restabelecer a ligação da canalização.
24 - Porém, posteriormente, em 6-12-2015, os Requeridos levantaram a calçada da Rua, abriram uma vala, cortaram o tubo da água e desviaram-no para a sua casa de habitação.
25 - Pelo que os Requerentes estão, desde essa data, totalmente privados da água e impedidos de aceder ao local do corte e/ou desvio da tubagem, por se encontrar sob a calçada da Rua de Celorico, a profundidade desconhecida e em frente à casa dos Requeridos.
26 - Por força dos actos levados a cabo pelos Requeridos, os Requerentes sentiram ansiedade.
27 - Para a reposição da ligação da água ao seu prédio terá de ser contratado pessoal e máquinas, adquirir materiais e solicitar autorização à Junta de Freguesia para abrir uma vala na Rua, no que se despenderá quantia não concretamente apurada.
28 - Os Requeridos encontram-se emigrados em França e tiveram que efectuar uma deslocação propositada a Portugal, por três dias, para cuidar da situação em apreço nos autos e demandar os Requeridos.
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(esta decisão inicial mereceu a seguinte fundamentação:
2.2 - Fundamentação da decisão sobre a matéria de facto:
A prova dos factos acima expostos assentou, desde logo, no teor dos documentos juntos com o requerimento inicial (chamando-se a atenção, particularmente, para a escritura de compra e venda de fls. 8 e segs. e para o contrato constante de fls. 12 e segs., ambos supra referenciados).
Além disso, atendeu o Tribunal, especialmente, ao depoimento das testemunhas António (genro de José, primeiro outorgante do contrato constante de fls. 12 e segs.), Oliveira (genro de José, anterior proprietário do prédio referido em 1), Maria (filha do aludido José e irmã do requerido, tendo residido no prédio ora pertencente aos Requerentes, juntamente com o aludido Oliveira, seu marido, durante vinte anos) e Oliveira (residente na aludida Rua, ao lado do prédio aludido em 1)).
Desde logo se refira que as aludidas testemunhas revelaram total desprendimento relativamente à situação em apreço, não se denotando qualquer proximidade existencial aos Requerentes. Os seus depoimentos revelaram-se, por isso, isentos e desinteressados.
Por outro lado, pela proximidade vivencial ao prédio em causa, as referidas testemunhas apresentaram forte razão de ciência.
Todas as referidas testemunhas descreveram a utilização que José, primeiro, e o A., depois, davam (e dão) às aludidas águas.
António foram particularmente explícitos ao descreverem as circunstâncias que rodearam a celebração do acordo constante de fls. 12 e segs., tendo o segundo, inclusivamente, participado nas obras de construção do depósito, das minas e dos tubos que conduzem essa água, na qualidade de filho de um dos participantes originários nesse acordo.
António deu ainda conta da factualidade descrita sob o nº 20, referindo que, na sequência dessa troca de aloquetes, o requerido marido lhe entregou uma das novas chaves.
Oliveira confirmou as tentativas iniciais do Requerido marido, descrita sob os n''s 21 e 22, em privar os requerentes da utilização daquela água,
Por outro lado, os referidos Oliveira, Oliveira e Maria deram conta da factualidade aludida em 24) e 25), tendo presenciado a sua ocorrência. No mesmo sentido seguiu o depoimento da testemunha José, irmão do Requerente marido, que também se encontrava presente quando o requerido marido levou a cabo tais trabalhos.
José confirmou que os requerentes se encontram emigrados em França e que se deslocaram a Portugal com vista a tomar as providências necessárias à resolução do litígio na sequência dos actos levados a cabo pelo requerido marido.
Finalmente, os factos descritos em 26) a 28) resultam, principalmente, das regras da normalidade do acontecer: os sentimentos ali descritos são os normalmente vivenciados pelas pessoas que se vêm envolvidas em situação semelhante à dos autos (tendo José confirmado que os requerentes, em concreto, denotam tal ansiedade); por outro lado, os trabalhos ali aludidos são os normalmente necessários à reposição da situação que se verificava antes da intervenção dos requeridos.”
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Conforme decorre do relatório elaborado, tendo os Requeridos deduzido oposição, foi proferida a decisão aqui posta em crise.
E nessa decisão final proferida foram ainda considerados os seguintes factos:
“II.
Com relevo para a boa decisão da causa, face à prova, ora, produzida, julgo indiciariamente demonstrados os seguintes factos alegados na oposição de fls. 27 e segs.:
I - Em data não concretamente apurada, mas após a celebração do documento de fls. 12 e segs., denominado "contrato promessa de constituição de servidão de águas e aqueduto", a água ali aludida passou a ser conduzida por José, através de tubos subterrâneos, não só para o prédio ora pertença dos Requerentes mas também para o prédio ora pertença dos Requeridos.
2 - José fabricou e cultivou o prédio ora pertença dos Requeridos, antes de estes o adquirirem, usando para o efeito a aludida água.
3 - Após a aquisição, pelos Requeridos, do seu prédio, em 6-3-1991, estes utilizare(a)m tal água, em diversas ocasiões, para rega do seu terreno, para enchimento da piscina ai situada e para lavagem dos passeios , sempre mediante autorização prévia de José.
4 - Em 6-12-2015, os Requeridos colocaram um novo tubo no interior do já existente que direccionava as águas para o seu prédio.
5 - Silva, Isabel, Maria e Faria apuseram as suas assinaturas no documento de fls. 46 e segs., denominado "contrato de cessão da posição contratual", dali constando, designadamente,- que "cedem a sua posição e definitivamente ao seu irmão e co-herdeiros Faria, a água em questão".
6 -Após a morte de José, os Requeridos passaram a pagar uma quota-parte das contribuições e taxas devidas ao Município de Guimarães pela utilização subterrânea, através dos aludidos tubos, da via pública, bem como suportaram, igualmente as despesas de conservação e limpeza dos tubos que anualmente os consortes suportam com tais tarefas.
III.
Por outro lado, não ficaram demonstrados, com relevo para a boa decisão da causa, quaisquer outros factos alegados na oposição de fis. 27 e segs., designadamente:
- que as águas em causa apenas são usadas para regadio e para outros fins que não os de uso doméstico, pelo facto de as mesmas se encontrarem poluídas,
IV.
Finalmente, mantêm-se indiciados os todos os factos como tal considerados na decisão de fis. 18 e segs .. “
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Quanto a esta decisão (final) é a seguinte a fundamentação da decisão da matéria de facto:
“ A prova dos factos tidos por demonstrados assentou, essencialmente, no depoimento das testemunhas Faria e Isabel, irmãos do Requerido marido e filhos do aludido José, anterior proprietário do prédio ora pertença dos requerentes.
Estas testemunhas deram conta, de forma que se afigurou convincente, que José Faria agricultou, enquanto arrendatário, o terreno que ora pertence aos Requeridos antes de estes o terem adquirido e que, nessa actividade, utilizava parte da água que já nessa altura corria em direcção ao prédio sua pertença e que veio a ser adquirido pelos Requerentes.
Além disso, Isabel (que demonstrou intensa razão de ciência, por ter residido na casa ora pertença dos requerentes desde que nasceu até à morte do pai), deu conta que, depois de os Requeridos terem comprado o seu prédio, o pai deixava-os usar esporadicamente a referida água, através de um tubo subterrâneo que ali já existia, para rega, enchimento da piscina e lavagem de passeios. Mais deu conta que tal utilização da água era episódica, sendo que o abastecimento era controlado através de um passador existente junto ao portão da casa então pertença de seu pai, passador esse que era aberto quando ao Requerido marido era concedida tal autorização.
Isabel também deu conta que, no referido dia 6-12-2015, o Requerido marido mandou colocar um novo tubo no interior do que já ali existia e que conduzia as águas em direcção a sua casa. Tal facto foi também confirmado por Costa, que procedeu a tal obra a pedido do Requerido marido, e por Faria, filha deste Requerido, que se encontrava presente quando tal obra foi levada a cabo.
O facto n° 5 decorre do documento de fls, 46 e segs., tendo Faria e Isabel conformado a assinatura do mesmo.
O facto n° 6 foi confirmado por António Mendes, que adquiriu prédio que também beneficia da aludida água.
Em contrário, não ficou demonstrado que tal agua não seja potável. Não obstante tal facto ter sido afirmado por Faria, Isabel e Mendes, a verdade é que tal matéria não pode ser provada por mera declaração das testemunhas, às quais faltarão conhecimentos especializados para afirmar tal facto.
Sublinhe-se que não se relevou o declarado pelo requerido Custódio Faria, face ao interesse que o mesmo tem na decisão da causa, o que diminui fatalmente o seu potencial probatório.
Finalmente, nenhum elemento adveio ao conhecimento do Tribunal apto a contrariar a matéria já tida como demonstrada na decisão de fls. 18 e segs., aqui se dando por reproduzida a fundamentação fáctica ali exposta. “
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B)- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Já se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir.
Antes de entrarmos na apreciação de cada uma das situações invocadas pelos Recorrentes, importa aqui referir, de uma forma geral, como devem as decisões proferidas, nesta sede dos procedimentos cautelares, ser conjugadas.
O Tribunal Recorrido não se coibiu de se pronunciar sobre esse ponto, pois que, como expressamente consta da decisão final, advertiu as partes que a decisão (final) “constitui complemento e parte integrante da já proferida nos autos, nos termos do art. 372°, n° 3, do CPC. “.
Importa, aqui, esclarecer o sentido deste preceito legal, uma vez que destas considerações gerais se poderão retirar importantes contributos para a resolução de algumas das dificuldades que os Recorrentes parecem ter tido na interpretação do sentido da decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância.
Estipula o art. 372º, nº1, al. b) do C. P. Civil, que “ Quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito (...) deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução (...)”.
Assim, através do incidente de oposição, a lei concedeu ao Requerido a possibilidade de, mediante a alegação e prova de novos factos, conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.
Como ensina, Abrantes Geraldes1, “… não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pode contar”.
Destas considerações, resulta, assim, que, numa situação como a do caso concreto, tendo os Requeridos alegado, na sua oposição, factos que poderiam pôr em causa os fundamentos da providência cautelar decretada, se impunha ao julgador, no que respeita à decisão a proferir sobre a matéria de facto, não só elencar quais os factos da oposição que foram dados como provados e quais os não provados e indicar, relativamente a uns e a outros, os fundamentos que serviram de base à formação da sua convicção, mas ainda especificar quais os factos respeitantes à decisão que decretou a providência que se mantêm provados, ou indicar, pelo menos, quais destes factos resultaram infirmados, contrapondo, em sede de apreciação crítica das provas, às novas provas produzidas, as provas em que se tenha baseado a decisão cautelar.
Ora, se compulsarmos a decisão (final) proferida, constatamos, que, em geral, o Tribunal Recorrido cumpriu integralmente estes comandos legais, já que proferiu decisão em relação aos factos alegados na oposição, conclui que, em face dos mesmos, se mantinham como provados os factos dados como provados na 1ª fase do procedimento cautelar, e indicou as razões pelas quais os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Requeridos/oponentes não lograram produzir a modificação daquela primeira decisão inicial.
Nesta medida, em termos meramente do cumprimento dos comandos processuais que o legislador impõe, não há dúvidas que a decisão aqui posta em crise não padece de qualquer vício.
Numa outra perspectiva, importa ainda dizer que, tendo os requeridos optado por deduzir oposição, de acordo com o art. 372º do CPC, competia-lhe alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que pusessem em causa os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.
Na verdade, neste âmbito da oposição do Requerido, não se trata de facultar ao mesmo Tribunal (ao que proferiu a decisão inicial), a reapreciação da decisão tomada, a partir dos elementos já constantes dos autos, mas sim de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar 2.
A oposição está, pois, limitada ao que consta da alínea b) do nº 1 do artigo 372º do CPC, ou seja, à alegação de novos factos não integrados na versão unilateral dos Requerentes ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova).
Neste âmbito, importa dizer ainda que, considerando a função da oposição, e em obediência aos princípios gerais que regem o processo civil português, no que concerne ao ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelos Requerentes, é sobre os Requeridos que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência (artigos 342° do CC).
Finalmente, por ter interesse para o que aqui se discute, importa esclarecer que se o requerido optar por deduzir oposição, “… poderá recorrer da decisão final e invocar então outros meios de defesa que porventura existissem relativamente à decisão inicial…”3. Também na jurisprudência encontramos manifestações deste entendimento, entre outros, o Acórdão do STJ, de 6 de Julho de 20004 onde se considerou que, do n.º 2 do artigo 388º do CPC (actual, art. 372º), decorre que a decisão inicialmente proferida no procedimento cautelar, sem contraditório do requerido, é uma mera “decisão provisória”, insusceptível de constituir caso julgado que impeça a ulterior apreciação jurisdicional da oposição deduzida, de uma forma superveniente, pelo requerido, constituindo a segunda decisão complemento ou parte integrante da primeira, pelo que - emitida esta – o procedimento passa a ter uma decisão unitária. Deduzida oposição nestes termos, e sendo admissível recurso desta segunda decisão, proferida sobre a oposição, o seu objecto pode compreender a impugnação pelo requerido dos fundamentos da decisão inicial que decretou a providência.
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Dito isto, importa, pois, entrar directamente na análise das alegadas nulidades que teriam sido cometidas pelo Tribunal Recorrido.
As causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são as que vêm taxativamente enumeradas no nº 1 do artigo 615º do CPC.
Nos termos daquele preceito, é nula a sentença quando: a) não contenha a assinatura do juiz; b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão; c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
Os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia). São, sempre, vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutilizam o julgado na parte afectada5.
Neste sentido, o Prof. Antunes Varela6 salienta que “…não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário … e apenas se curou das causas de nulidade da sentença, deixando de lado os casos a que a doutrina tem chamado de inexistência da sentença”.
Já o Prof. Lebre de Freitas7 considera que apenas a “falta de assinatura do juiz” constitui fundamento de nulidade, pois trata-se de “um requisito de forma essencial. O acto nem sequer tem a aparência de sentença, tal como não tem a respectiva aparência o documento autêntico e o documento particular não assinados”. A respeito das demais situações previstas na norma, considera o mesmo autor tratar-se de “anulabilidade” da sentença e respeitam “à estrutura ou aos limites da sentença”.
Estas distinções são importantes porque, no caso concreto, os Recorrentes invocam os dois tipos de situações, nem sempre com pertinência, pelo que as diversas questões que levantam terão que ser apreciadas, tendo em conta a exposição que antecede.
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Aqui chegados, analisemos, então, cada uma das invocadas nulidades.
- Vício da existência de contradição dos factos provados nas duas decisões (inicial e final) - Deverá ser considerado como não provado, o facto dado como provado sob o nº 18 da decisão inicial, por ser contraditório com os factos 2 e 3 considerados provados na decisão final.
Como já se referiu, incumbia ao Tribunal Recorrido, a tarefa de, no que respeita à decisão a proferir sobre a matéria de facto na sequência da oposição deduzida, não só elencar quais os factos da oposição que foram dados como provados e quais os não provados e indicar, relativamente a uns e a outros, os fundamentos que serviram de base à formação da sua convicção, mas ainda especificar quais os factos respeitantes à decisão que decretou a providência que se mantêm provados, ou indicar, pelo menos, quais destes factos resultaram infirmados, contrapondo, em sede de apreciação crítica das provas, às novas provas produzidas, as provas em que se tenha baseado a decisão cautelar.
Ora, como já se disse, em termos meramente formais, não há dúvidas que o Tribunal Recorrido cumpriu integralmente estes comandos processuais.
A questão que os Recorrentes colocam é, no entanto, a de saber se o Tribunal Recorrido, no cumprimento dessa tarefa, não fez a devida ponderação entre os novos factos que considerou provados na sequência da oposição dos Requeridos (os factos 2 e 3) e os factos que já havia considerado como provados na decisão inicial (o facto 18), entendendo os Recorrentes que esses factos são contraditórios entre si, com a consequência do facto constante do ponto 18 da decisão inicial dever ser considerado não provado.
Destas considerações decorre, assim, que a impugnação da matéria de facto deduzida pelos Recorrentes, não se funda na indicação de meios probatórios que conduziriam a uma decisão do aludido ponto no sentido propugnado, mas sim na invocação de que o ponto 18 da decisão inicial passou a mostrar-se incongruente com a matéria de facto, entretanto, dada como provada nos pontos 2 e 3 da decisão final, por conflituar com estes.
Importa verificar, pois, se se pode dar razão aos Recorrentes quanto ao questionado ponto 18 da matéria de facto provada (que se manteve inalterado por força do ponto IV da decisão final e da fundamentação da mesma).
Aí ficaram mencionados como matéria de facto (sumariamente) provada os seguintes factos:
“ 18 - Apenas os Requerentes e os seus ante-possuidores do prédio referido em 1) usaram, nos termos indicados, ao longo dos anos, a água para ali conduzida. “
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(sendo que “os termos indicados” são os que constam dos pontos imediatamente referidos, ou seja,
“16 - Na sequência desse acordo e desde aquela data, há mais de 20 e 30 anos que os requerentes, por si e ante-possuidores, vêm utilizando aquela água no prédio referido em 1), para consumo, limpeza e rega.
17 - De forma contínua, com o conhecimento de todos e sem oposição de ninguém, nomeadamente dos Requeridos.”
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Entendem os Recorrentes que esta matéria de facto deve agora ser dada como não provada, no fundo, porque se provaram os factos 2 e 3, ou seja, porque se considerou (sumariamente) provado que:
“2 - José fabricou e cultivou o prédio ora pertença dos Requeridos, antes de estes o adquirirem, usando para o efeito a aludida água.
3 - Após a aquisição, pelos Requeridos, do seu prédio, em 6-3-1991, estes utilizare(a)m tal água, em diversas ocasiões, para rega do seu terreno, para enchimento da piscina ai situada e para lavagem dos passeios, sempre mediante autorização prévia de José. “
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Conforme decorre do exposto, o recurso dos AA., visando a impugnação da matéria de facto, não tem, no entanto, por objecto a reapreciação dos depoimentos prestados em sede de Audiência Final.
Na verdade, o que, no fundo, os Recorrentes pretendem é que seja reponderada a “resposta” positiva dada ao ponto 18 da matéria de facto provada (da decisão inicial), tendo em consideração que o mesmo se encontra em contradição com os novos factos entretanto carreados para o processo na sequência da oposição deduzida.
Segundo o Prof. Alberto dos Reis8 “…as respostas são contraditórias quando têm um conteúdo logicamente incompatível, isto é, quando não podem subsistir ambas utilmente. São obscuras quando o seu significado não pode ser apreendido com clareza e segurança. São deficientes quando aquilo que se respondeu não responde a tudo quanto foi quesitado …”.
Trata-se de patologias que, não correspondendo verdadeiramente a erros de apreciação ou de julgamento, consubstanciam antes vícios da decisão da matéria de facto.
Com efeito, a decisão sobre a matéria de facto pode conter em si deficiências ou incongruências que resultam da simples concatenação dos diversos pontos da matéria de facto, as quais podem ser, aliás, apreciadas oficiosamente pelo presente Tribunal nos termos do art. 662º do CPC.
De qualquer forma, “verificado algum dos referidos vícios, (…) esta (a Relação) poderá supri-los, desde que constem do processo (ou da gravação) os elementos que o Tribunal a quo se fundou, situação que se revelará agora mais frequente, atenta a obrigatoriedade da gravação das Audiências.
Em concreto, a superação da contradição pode derivar da prevalência que deva ser dada, por exemplo, a certo elemento constante do processo dotado de força probatória plena (v.g. documento autêntico, acordo da parte, confissão) ou por via da conjugação com outros segmentos da decisão ou com a matéria de facto que já deveria considerar-se provada…”9.
Julga-se que a pretensão dos Recorrentes dirige-se justamente a apontar este tipo de vício na decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Recorrido.
Importa, pois, ponderar a sua argumentação, tendo em conta, obviamente, a fundamentação aduzida pelo Tribunal Recorrido, no que concerne ao julgamento de facto que efectuou.
Ora, salvo o devido respeito pela opinião contrária, não se constata existir qualquer contradição no julgamento da questionada matéria de facto efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância- designadamente, aquela que os Recorrentes apontam como existente.
Na verdade, não existe qualquer incongruência entre os factos que o Tribunal Recorrido continuou a considerar como provados no ponto 18 da decisão inicial (que se mantiveram inalterados na decisão final por força do ponto IV) e os aludidos factos 2 e 3 considerados provados.
Com efeito, não se constata que as “respostas” dadas a cada um dos pontos que os Recorrentes apontam como contraditórios, tenham esse vício.
É que o que se afirma no ponto 18 é a utilização da água no prédio referido em 1), para consumo, limpeza e rega, de uma forma contínua, com o conhecimento de todos e sem oposição de ninguém, nomeadamente dos Requeridos.
E o que se afirma nos pontos 2 e 3 da decisão final é uma utilização da água esporádica e sempre com a autorização prévia de José Pereira de Faria, pai do Requerido.
Não existe, assim, qualquer contradição entre os factos questionados, e, nessa medida, sem necessidade de mais alongadas considerações, improcede a nulidade invocada.
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- Vício da omissão da motivação do facto dado como provado no ponto nº 7 da decisão inicial, tendo o Tribunal Recorrido alegadamente violado ao disposto no artigo 607º, nº 4 do CPC. Na sequência requer que seja fundamentada a decisão sobre o concreto facto referido.
Nesta situação, o vício que os Recorrentes apontam à decisão é outro e contende com a invocação da nulidade da decisão proferida por falta de fundamentação de um determinado ponto da matéria de facto.
Como é sabido, uma coisa é a falta de fundamentação da decisão da matéria de facto, outra coisa é nulidade da sentença quando não especifique os fundamentos, de facto e de direito que justificam a decisão (al. b) do citado artigo 615.º nº 1 do CPC).
A nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artigo 607.º, nº 3 do CPC, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.
Como é entendimento pacífico da doutrina, nestes casos só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado artigo 615.º. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade10.
Portanto, para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e os não coloque na base da decisão11.
Nessa medida, trata-se de uma situação que não se verifica no caso concreto.
Já se a questão colocada é a da falta de motivação da decisão sobre a matéria de facto, não estamos perante uma nulidade da sentença, mas sim – mais uma vez- de uma patologia ou vício da decisão da matéria de facto (que não corresponde também a erro de julgamento).
Vejamos, então, em que termos se deve entender como cumprido este dever de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto que inclusivamente tem assento constitucional- art. 205º da CRP.
Como é sabido, o tribunal aprecia as provas sujeitas à livre apreciação do julgador, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
A decisão sobre a matéria de facto controvertida deve reflectir o resultado da conjugação dos vários elementos de prova produzidos na audiência ou em momento anterior.
A decisão da matéria de facto compõe-se de duas partes: na primeira, declaram-se quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados; na segunda, faz-se a análise crítica das provas e especificam-se os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (607º, nº 3 e 4 do CPC).
Por força desta segunda parte, o juiz tem, assim, o dever de indicar de modo objectivo as razões que o levaram a dar como provados determinados factos e como não provados outros. Ou seja, tem de analisar criticamente a prova, explicando por que motivo deu mais valor ao depoimento de certa testemunha, por que motivo considerou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, por que motivo achou satisfatória, ou não, a prova resultante de documentos12.
Segundo Teixeira de Sousa13, “… o Tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência de motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente…”.
Destas considerações resulta, assim, que o tribunal, não tem que ser exaustivo na indicação dos fundamentos que o levaram a decidir a matéria de facto em certo sentido.
Na verdade, “… não se trata de catalogar as razões que se foram revelando no decurso da Audiência e que determinaram, uma a uma, que se formasse a convicção do Tribunal, mas apontar selectivamente, entre as razões que “decidiram”, aquela ou aquelas que tiveram a maior força persuasiva…”14.
Decorre do que se acaba de expor que a fundamentação não tem de ser exaustiva.
“Basta que nela se externem, de forma clara e suficiente, os motivos que levaram o julgador a decidir em determinado sentido e não noutro.”15.
E por assim ser é que se entende que o n.º 4 do art. 607º do CPC não exige que a fundamentação das respostas aos quesitos tenha de ser indicada separadamente em relação a cada um deles, podendo essa fundamentação ser realizada de uma forma genérica16.
Por outro lado, se um facto, dado, sem fundamentação, como provado ou não provado, não se revelar concretamente essencial para a decisão da causa, a exigência a posteriori da fundamentação, em via de recurso, é inútil17.
Como é sabido, no domínio do anterior CPC havia uma cisão entre o julgamento de facto e o julgamento de Direito.
E na fase do julgamento de facto, depois de o juiz proferir a decisão sobre a matéria de facto, as partes podiam reclamar contra ela por deficiência, obscuridade ou contradição da decisão ou, ainda, contra a falta da sua motivação (art. 653º, n.º 4 do anterior CPC).
Entendia-se que:
-existia deficiência quando determinado ponto da matéria de facto ou algum segmento não tinha sido objecto de resposta positiva ou negativa18.
-que havia obscuridade quando as respostas dadas eram ininteligíveis, equívocas ou imprecisas.
-que ocorria o vício da contradição quando se verificava oposição entre respostas dadas a pontos de facto controvertidos ou entre tais respostas e a plataforma da factualidade dada como assente- como já se referiu em cima.
-Finalmente, entendia-se que a falta de fundamentação dava-se quando o tribunal não especificava as razões em que fundara as respostas, podendo dirigir-se à completa omissão de motivação da decisão sobre a matéria de facto, como à falta de motivação quanto a determinados pontos concretos da mesma.
A mera discordância quanto aos argumentos invocados para a formação da convicção não constituía motivo de reclamação19.
Ora, embora no Novo CPC aqui aplicável, esta fase da reclamação tenha desaparecido, estas considerações não deixam de continuar a ser pertinentes para o que aqui se discute.
Aqui chegados, importa, então, verificar se, efectivamente, pode imputar-se este vício ou patologia à decisão aqui posta em crise- sendo certo que se assim for a consequência será “ (se se tratar de um facto essencial para a decisão da causa) determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Primeira Instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efectuadas, ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto…”20- art. 662º, nº 2, al. d) do CPC.
Ora, compulsada a decisão sobre a matéria de facto proferida, e a respectiva motivação, pode-se concluir que inexiste o vício apontado pelos Recorrentes.
Na verdade, quanto ao concreto facto constante do ponto 7 da decisão, o Tribunal Recorrido apresentou, de modo objectivo, as razões que o levaram a dar como provado esse facto, tendo apresentado selectivamente os meios de prova que o levaram a decidir nesse sentido.
Na verdade, quanto a esta factualidade constante do ponto 7 da decisão da matéria de facto (da decisão inicial), o Tribunal fundou a sua convicção nos depoimentos de “todas as testemunhas ouvidas” que descreveram a utilização que José, primeiro, e o A., depois, davam (e dão) às aludidas águas.
Nesta medida, fácil será de concluir que não se verifica o vício apontado, tanto mais que essa matéria de facto não se mostra questionada através dos novos meios de prova ou de novos factos que os Recorridos pretenderam carrear para o processo e com que o Tribunal não pôde contar naquele primeiro momento.
Com efeito, não temos dúvidas em afirmar que a fundamentação apresentada pelo Tribunal Recorrido, podendo ser genérica, satisfaz integralmente os requisitos do citado dispositivo legal, na medida em que indica, embora de forma sintética, não só concretos meios probatórios, como ainda as razões ou motivos por que eles se tornaram credíveis e decisivos para a formação da convicção do julgador (veja-se que na motivação apresentada na decisão, o Tribunal Recorrido esclarece que “as aludidas testemunhas revelaram total desprendimento relativamente à situação em apreço, não se denotando qualquer proximidade existencial aos Requerentes. Os seus depoimentos revelaram-se, por isso, isentos e desinteressados. Por outro lado, pela proximidade vivencial ao prédio em causa, as referidas testemunhas apresentaram forte razão de ciência”).
Nesta conformidade, considerando-se cumpridas as exigências de motivação do aludido facto, tem que se concluir necessariamente pela improcedência do Recurso nesta parte.
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- Vício da deficiente motivação quanto ao facto nº 16 da decisão inicial. - Deveria o Tribunal Recorrido, em cumprimento do dever de motivação, referir porque não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas Isabel e Faria, não obstante ter-lhes atribuído credibilidade.
Conforme já se referiu em cima, esta situação que os Recorrentes, aqui, pretendem questionar não se traduz propriamente, nem numa nulidade da sentença, nem mesmo num vício ou patologia da decisão da matéria de facto.
Na verdade, o que os Recorrentes parecem querer apontar à decisão é uma deficiência da motivação da decisão da matéria de facto quanto ao ponto 16 da decisão inicial.
Ora, conforme decorre do exposto, a fundamentação deficiente, medíocre ou errada poderá afectar o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Nessa medida, a argumentação dos Recorrentes terá que ser apreciada em sede de Impugnação da matéria de facto, onde, aliás, estes também questionam a “resposta” que foi dada a essa matéria de facto com outros fundamentos.
Remetem-se, pois, os Recorrentes para o que aí será referido, apreciando-se, em conjunto, a argumentação apresentada quanto ao ponto 16 da matéria de facto.
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- Vício da omissão de pronúncia sobre o facto alegado na oposição pelos Requeridos, (“ os Requerentes nunca estiveram na posse da aludida água”) -artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC.
Quanto a este segmento do Recurso, importa esclarecer que, neste âmbito, os Recorrentes já estarão a invocar a nulidade da decisão por falta de fundamentação no sentido atrás explanado.
Ou seja, os Recorrentes entendem que a decisão proferida seria nula por omissão de pronúncia sobre o identificado facto- al. d), 1ª parte, do nº 1 do art. 615.° CPC.
Vejamos se assim é.
Segundo o disposto no art. 615º, n.º 1 al. d) do CPC é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (1ª parte).
Como sempre se tem dito neste âmbito, importa não confundir as questões colocadas pelas partes, com os argumentos ou razões que estas esgrimem em ordem à decisão dessas questões, neste ou naquele sentido.
Como se infere do exposto as questões submetidas à apreciação do tribunal identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as excepções invocadas.
Coisa diferente destas questões a dirimir/decidir são os argumentos, as razões jurídicas alegadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista, que não constituem questões no sentido do art. 608.º, n.º 2 do CPC.
Assim, se na apreciação de qualquer questão submetida ao conhecimento do julgador, este não se pronuncia sobre algum ou alguns dos argumentos invocados pelas partes, tal omissão não constitui uma qualquer nulidade da decisão por falta de pronúncia21.
A não apreciação de algum argumento ou razão jurídica invocada pela parte pode, eventualmente, prejudicar a boa decisão sobre o mérito das questões suscitadas. Porém, daí apenas pode decorrer um, eventual, erro de julgamento (error in iudicando), mas já não um vício (formal) de omissão de pronúncia.
Feito este enquadramento, cabe referir que a decisão recorrida não padece, manifestamente, do aludido vício.
Primeiro, porque o Tribunal Recorrido pronunciou-se expressamente sobre essa alegação dos Recorrentes quando refere que “… não ficaram demonstrados, com relevo para a boa decisão a causa, quaisquer outros factos alegados na oposição de fls. 27 e ss….”
Segundo, porque a alegação, que os Recorrentes entendem que deveria ter sido objecto de pronúncia pelo Tribunal, é patentemente conclusiva.
Ora, como é sabido, a instrução da causa tem por objecto “os factos necessitados de prova” (art. 410º do CPC) e é pacífico que não constituem factos as meras conclusões que as partes aleguem nos respectivos articulados.
Assim, sempre se entendeu que a pronúncia do Tribunal sobre matéria conclusiva conduzia a que essa pronúncia devesse ser declarada como não escrita22.
Nesta medida, só por aqui a pretensão dos Recorrentes improcederia.
Em terceiro lugar, porque se trata de uma alegação que se traduz numa mera impugnação pela negativa da matéria de facto alegada pelos Requerentes (estes alegam que são possuidores; os Requeridos alegam que os Requerentes nunca foram possuidores (?))23.
Em quarto lugar, porque o Tribunal pronuncia-se directamente sobre essa conclusão alegada pelos Recorrentes, quando efectuou o julgamento dos concretos factos alegados, no requerimento inicial, que contendem com essa alegação dessa posse.
Não existe, assim, manifestamente qualquer omissão de pronúncia, nem o Tribunal recorridos se mostrava obrigado a pronunciar em concreto sobre esta alegação dos Requeridos pelas razões apontadas.
Improcede, pois, esta parte do Recurso.
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- Vício da ininteligibilidade da decisão final (artigo 615º, nº 1 alínea c) do CPC )– A fundamentação do Tribunal Recorrido na decisão final está em completa contradição com a fundamentação expendida na decisão inicialmente proferida. Primeiro rejeita-se a constituição da servidão através do contrato promessa, para posteriormente esse mesmo contrato servir para fundamentar a decisão sobre a propriedade das águas alegada pelos Recorrentes.
Segundo o disposto no art. 615º, n.º 1 al. c)- do CPC, é “nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”.
Quanto à primeira hipótese (contradição entre os fundamentos e a decisão), ela bem se compreende, pois os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, funcionam, na estrutura expositiva e argumentativa em que se traduz a mesma, como premissas lógicas necessárias para a formação do silogismo judiciário.
Tratar-se-á, portanto, dito de outra forma, de a conclusão (decisão) decorrer logicamente das premissas argumentativas expostas na decisão, sendo esta última consequência lógica daquelas.
Assim sendo, existirá violação das regras necessárias à construção lógica da sentença (ou do despacho) apenas quando os respectivos fundamentos conduzam logicamente a conclusão diferente da que na mesma resulta enunciada.
Por outro lado, quanto à segunda hipótese (obscuridade ou ambiguidade da sentença ou do despacho), ela ocorrerá sempre que a sentença (ou o despacho) seja obscuro ou ambíguo, ou seja, quando contenha algum passo cujo sentido não seja inteligível, ou quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes, não se sabendo o que o juiz quis dizer, na primeira situação, e hesitando-se entre dois sentidos diferentes e, porventura, opostos, na segunda.
Em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade; se determinado passo da sentença é susceptível de duas interpretações diversas, não se sabe ao certo qual o pensamento do juiz.
Neste sentido, o despacho/sentença ou acórdão será obscuro quando contenha algum passo cujo sentido seja ininteligível e será ambíguo quando alguma passagem se preste objectivamente a interpretações diferentes.
Ora, nesta matéria, e ponderando a argumentação exposta pelos ora Recorrentes, é patente, a nosso ver, que o sobredito vício também não existe.
Com efeito, e conforme já se referiu, no caso concreto, a decisão, aqui posta em crise, assume uma natureza particular.
Na verdade, e conforme decorre do disposto no art. 372º, nº 3 do CPC, a decisão proferida na sequência do exercício do contraditório por parte dos Requeridos, constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Já se explicou atrás que, por via disso, a decisão inicialmente proferida no procedimento cautelar, sem contraditório do requerido, é uma mera “decisão provisória”, insusceptível de constituir caso julgado que impeça a ulterior apreciação jurisdicional da oposição deduzida, de uma forma superveniente, pelos requeridos.
Nessa medida, constituindo a segunda decisão complemento ou parte integrante da primeira, emitida esta, como sucedeu no caso concreto, o procedimento cautelar passa a ter, assim, uma decisão unitária.
Entendem os Recorrentes que a decisão final está em completa contradição com a fundamentação expendida na decisão inicialmente proferida, mas a verdade é que tal vício não se verifica.
Com efeito, ponderados de forma conjugada todos e cada um dos fundamentos de facto e de direito invocados na decisão unitária que aqui se pretende agora ponderar, colhe-se dessa fundamentação um raciocínio perfeitamente lógico na argumentação ali avançada e, em particular, na ponderação casuística das situações diversas analisadas (a invocada constituição de uma servidão de água a favor dos Requerentes; o invocado direito de propriedade sobre as águas pelos Requeridos).
Com efeito, e como, de uma forma linear, decorre da fundamentação de Direito da decisão que se pronunciou sobre a oposição deduzida pelos Requeridos, o Tribunal Recorrido, em nenhum momento, altera o fundamento da constituição da servidão de água em favor do prédio dos Requerentes- que é a Usucapião (pelos fundamentos explanados na decisão inicial).
Assim, quando nesta segunda decisão, o Tribunal chama, novamente, à colação o teor do contrato promessa não é para reponderar aquilo que decidiu inicialmente quanto ao modo de constituição do direito de servidão de água que havia sido reconhecido.
Na verdade, o Tribunal Recorrido só volta a fazer referência ao contrato promessa junto aos autos como elemento interpretativo do conteúdo dos actos de posse (“corpus” e “animus”- art. 1251º do CC) que vieram a permitir a aquisição do direito de servidão de água por Usucapião.
Ou seja, o que o Tribunal pretendeu esclarecer com a invocação do teor do contrato-promessa foi apenas a questão de saber qual era o conteúdo da actuação em que se manifestava o poder do pai dos Requeridos e qual era a forma do direito correspondente ao exercício dessa actuação (se a posse era exercida em termos do exercício do direito de propriedade das águas ou se era exercida em termos de uma servidão de água).
Nessa medida, depois de interpretar o teor do contrato promessa (que iniciou a posse do antepossuidor dos Requerentes), o Tribunal Recorrido conclui, em perfeita harmonia com a decisão inicial, que a Usucapião nela reconhecida incidia sobre o direito de servidão de água aqui invocado pelos Requerentes (e não era exercida em termos do direito de propriedade).
Tal decorre, de uma forma clara, dos seguintes excertos da decisão aqui questionada:
-na decisão inicial:
“Já a constituição de uma servidão da água pressupõe a existência de um dos meios referidos no art. 1547°: contrato, testamento, usucapião, destinação de pai de família, sentença e decisão administrativa.
No caso do contrato, sendo as águas um bem imóvel, nos termos do art. 204°, n? I, aI. b), do CC, a transferência da propriedade ou a constituição de servidão, por venda ou doação, tem que ser realizada por escritura pública (cfr. os arts. 875° e 947°, n° 1, e 939° do CC).
No caso dos autos, o documento de fls. 12 não consubstancia, por um lado, escritura pública.
Por outro lado, conforme consta expressamente desse documento, o contrato ali exposto reconduz-se a uma mera promessa (e não a um contrato definitivo).
Assim, rejeita-se que tal direito de servidão se tenha constituído por contrato. (…).
Face ao exposto, constata-se que os requerentes beneficiam de uma situação de facto com protecção jurídica justificada pela aparência de um direito real - precisamente, o direito de servidão sobre aquelas águas, verificados que estão os elementos relativos ao "corpus" e ao "animus", nos termos dos arts. 1251º e segs. e 1287º e segs. do CC”.
-na decisão final:
“Conforme referido na decisão de fls. 18 e segs., tal direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água; no segundo, é a da servidão.
Conforme ensina Tavarela Lobo, in "Manual do Direito de Águas", Volume II, Coimbra Editora, 1990, pág. 35, o n.º 1 do art. 1390º do CC consagrou "a doutrina tradicional de que o direito a uma água nascida em prédio alheio tanto pode ser um direito de propriedade como um direito de servidão" .
Este autor acentua a importância desta distinção, com reflexos na possibilidade do uso da água nascida em prédio alheio: "Se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-Ia ou captá-Ia subterraneamente, usá-Ia neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade. Neste caso, o antigo dono da nascente não pode fazer novas cessões e deve mesmo abster-se de utilizar as águas da nascente". Diferentemente, "constituir-se-à um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste".
A fls. 153 da obra citada, reitera o mesmo autor: "Se o titular do direito à água puder captá-la subterraneamente e dela dispor livremente, alienando-a ou usando-a sem subordinação ou vínculo de utilização exclusiva num prédio determinado seu ou alheio, existirá um amplo direito de propriedade sobre a água. Se, ao contrário, o direito ao aproveitamento da água estiver limitado a determinado prédio o direito à água constituirá um mais limitado direito de servidão".
Em suma, o terceiro que restringe o pleno direito à água do dono do prédio onde haja uma fonte ou nascente pode fazê-lo porque adquiriu (a seu favor) a propriedade da água ou porque viu constituída (a favor do seu prédio) uma servidão de (uso da) água, água destinada à satisfação das necessidades do (seu) prédio (dominante).
No caso dos autos, é indubitável que o aproveitamento daquela água foi concedido ao referido José Pereira de Faria em benefício do prédio agora adquirido pelos requerentes.
Tal resulta cristalinamente do teor do contrato promessa de fls. 12, mais precisamente a fls. 2:
"As águas armazenadas serão transportadas ( ... ) para cada um dos prédios urbanos dos 2°, 3° e 4° outorgantes, sitos, respectivamente, no lugar de Tapade, Celorico e Almas de Matos, todos da freguesia de Joane, VN de Famalicão".
Tal conclusão também decorre de fls, 2-verso desse contrato. Ali se refere, expressamente que "As servidões de água aqui prometidas vender destinam-se aos gastos domésticos do 2°, 3° e 4° outorgantes, isto é, dos seus referidos prédios urbanos.".
Assim sendo, concluímos que está em causa, na situação em apreço, uma servidão predial sobre essas águas e não um direito de propriedade sobre as mesmas.
Porém, os requerentes também alegam a aquisição desse direito de servidão sobre as aludidas águas através de usucapião.
(…)
Face ao exposto, não tendo José o direito de propriedade sobre essa água, não podia o mesmo ter sido adquirido pelos requeridos (designadamente, através de transmissão em vida ou por via sucessória). Pelo contrário, estando em causa um direito de servidão sobre essa água, o mesmo só poderá ser gozado através do prédio dominante pelas pessoas que dele forem proprietárias - no caso, os requerentes.
No mais, ainda que se considerasse que José, através do contrato de fls. 12 e segs., adquiriu o direito de propriedade sobre essas águas, forçoso é concluir que tal direito nunca se transmitiu aos requeridos.
Na verdade, conforme acima ficou exposto, em vida de José, este limitou-se a autorizar, por mera tolerância, que os requeridos usassem tal água em seu prédio, não lhes havendo transmitido qualquer direito.
(…)
Pelo exposto, sem necessidade de outras considerações, deverá a decisão de fls. 18 e segs. ser mantida, aqui se renovando os fundamentos de direito aí já expostos, com a explicitação acima deixada.”
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Da análise da fundamentação, de uma e de outra decisão, não existe, assim, qualquer contradição ou ininteligibilidade.
A servidão de águas reconhecida aos Requerentes constituiu-se por Usucapião (em ambas as decisões).
O que se pretendeu “explicitar”, com o apelo ao contrato-promessa celebrado, foi, apenas, o conteúdo da posse exercida pelos antepossuidores e Requerentes, tendo-se concluído que, de acordo com o teor do aludido documento, essa posse era exercida em termos de direito de servidão sobre as águas (e não em termos de direito de propriedade sobre as águas).
Ora, sendo assim, como é, estamos em crer, e assim o julgamos que, não existe qualquer contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão proferida, pois que a decisão aqui posta em crise não contem qualquer ininteligibilidade ou contradição- nomeadamente as apontadas pelos Recorrentes.
Não pode, assim, o presente Tribunal reconhecer o vício imputado à decisão pelos Recorrentes.
Improcede, pois, a nulidade invocada.
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Avancemos para a apreciação da argumentação dos Recorrentes fundada na invocação da existência de um erro de julgamento.
Conforme se referiu, os Recorrentes imputam ao tribunal recorrido um erro de julgamento no que concerne ao ponto 16 da matéria de facto provada (na decisão inicial), entendendo que deve ser considerado como não provado.
Além da invocação deste erro de julgamento, os Recorrentes alegam ainda, como já se referiu, que deveria o Tribunal Recorrido, em cumprimento do dever de motivação, referir porque não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas Isabel Faria e Laurindo Faria, não obstante ter-lhes atribuído credibilidade.
Vejamos, de uma forma conjunta, esta argumentação dos Recorrentes.
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Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
Nesta sede, e antes do próprio objecto da impugnação de facto, cumpre tecer algumas considerações prévias, em ordem a evitar quaisquer equívocos quanto à impugnação da decisão de facto em sede de recurso e quanto à actividade jurisdicional que é suposto ser levada a cabo por este tribunal superior.
Explicitando.
Nesta matéria, consigna, como é consabido, o art. 640º, n.º 1 do CPC que, «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- a decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»
Por outro lado, ainda, dispõe o n.º 2 do mesmo art. 640º que :
a)- quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
À luz do regime exposto, e seguindo a lição de Abrantes Geraldes24, “quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:
-em quaisquer circunstâncias, o recorrente tem de indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
-quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados;
-relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
- o recorrente deve ainda deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos;
Com efeito, tendo por referência a comparação entre a primitiva redacção do art. 712º do anterior CPC e o actual art. 662º, a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era antes excepcional, acabou por ser assumida, como função normal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra.
Todavia, ao impor ao recorrente o cumprimento dos aludidos ónus, nesta sede, visou o legislador afastar «soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente.»
Destarte, importa referir que em sede de impugnação da decisão da matéria de facto pelo tribunal superior, não está (nem pode estar) em causa a repetição do julgamento e a reapreciação de todos os pontos de facto (e a respectiva motivação), mas apenas e só a reapreciação pelo tribunal superior (e a formação da sua própria convicção - à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal recorrido) dos concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido.
De facto, a possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância dos citados ónus.
Concluindo, deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes25, esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) “ … vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente ”, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.»
Mais, ainda, é também relevante salientar que quanto ao recurso da decisão da matéria de facto não existe a possibilidade de despacho de convite ao seu esclarecimento ou aperfeiçoamento, sendo este tipo de despacho reservado apenas e só para os recursos em matéria de direito26.
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Aqui chegados, pode-se concluir que, como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões, os Recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil, pois que, fazem referência aos concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgados, indicam os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por eles propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso (nº 2 al. a) do citado normativo).
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, os Recorrentes não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual plasmada na decisão recorrida apenas quanto ao ponto 16 da matéria de facto provada (da decisão inicial).
Quid iuris?
Importa, antes de entrar directamente na apreciação das discordâncias alegadas pelos Recorrentes, reforçar o que ficou dito quanto ao âmbito de apreciação da matéria de facto que incumbe ao Tribunal da Relação em sede de Recurso.
Como se referiu, o âmbito dessa apreciação não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “ … a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “27.
Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “ … ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “28.
Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:
a) o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;
b) sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;
c) nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes)29.
Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição30, está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo recorrente, pelo que neste âmbito a sua actuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade.
Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição31.
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”32.
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância33.
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”34.
Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança35, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.
*
Tendo presentes estes princípios orientadores, e cumpridos aqueles ónus e nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, importa verificar, pois, se se pode dar razão aos Recorrentes quanto ao questionado ponto 16 da matéria de facto provada (da decisão inicial).
Aí ficaram mencionados como matéria de facto provada os seguintes factos:
“16 - Na sequência desse acordo e desde aquela data, há mais de 20 e 30 anos que os requerentes, por si e ante-possuidores, vêm utilizando aquela água no prédio referido em 1), para consumo, limpeza e rega.
*
(factualidade que, por estar intimamente conexionada, pode ser melhor compreendida se aqui acrescentarmos os factos que a antecedem:
11 - A exploração e a posterior utilização desta água iniciaram-se em 1981, mediante contrato, constante de fls. 12 e segs., celebrado em 19-8-1981, denominado "contrato promessa de constituição de servidão de águas e de aqueduto", celebrado, entre outros, pelo pai do Requerido, ou seja, o anterior proprietário do imóvel actualmente pertença dos Requerentes José Pereira de Faria.
12 - Nos termos desse acordo, o ali primeiro outorgante José e mulher Maria, na qualidade de proprietários do prédio denominado "Campo ", sito em Guimarães, descrito na matriz sob o n° 5xx, declararam "prometer constituir uma servidão de águas, pela forma a seguir descrita", a favor, entre outros, do aludido José.
13 - Nos termos desse acordo, o aludido José, juntamento com as restantes pessoas ali indicadas, procedeu a obras de captação e condução em tubo dessas águas para o prédio referido em 1), suportando as despesas inerentes a tais obras.
14 - Mais consta desse acordo que "como compensação pela constituição das servidões de água e aqueduto, eles, primeiros outorgantes, também beneficiarão da dita exploração de águas sem quaisquer encargos para eles primeiros outorgantes ( ... ), atribuindo a esta compensação, e como preço pela constituição das servidões de águas e aqueduto atrás referidas, a quantia de 90 000$00.", bem como que "a titulo de sinal e princípio de pagamento, eles primeiros outorgantes, receberam ( ... ) a quantia global de 89 950$00, de que dão quitação, sendo o restante pago no acto da escritura definitiva do contrato aqui prometido".
15 - Mais consta desse contrato que "as servidões de água aqui prometidas destinam-se aos gastos dos 2° [o aludido José], 3° e 4° outorgantes, isto é, aos seus referidos prédios urbanos".
e os que se lhe seguem:
17 - De forma contínua, com o conhecimento de todos e sem oposição de ninguém, nomeadamente dos Requeridos.
18 - Apenas os Requerentes e os seus ante-possuidores do prédio referido em 1) usaram, nos termos indicados, ao longo dos anos, a água para ali conduzida. “.)
*
Entendem os Recorrentes que esta matéria de facto devia ter sido dada como não provada pelas seguintes razões:
“7. Para prova do facto enumerado com o nº 16 da decisão a fls. 18, o tribunal a quo fundamentou que formou a sua convicção através do teor dos documentos juntos aos autos com o requerimento inicial, designadamente a escritura de compra e venda da casa propriedade dos recorridos e o contrato promessa de constituição de servidão de águas e aqueduto, bem como nos depoimentos das testemunhas Ferreira, João, Faria e Oliveira.
8. Perscrutados todos os depoimentos, só resulta as declarações das testemunhas Faria e João (irmã e cunhado do recorrente marido respectivamente) a utilização e a posse das águas pelos recorridos.
9. Contudo tais das testemunhas estão em contradição directa e manifesta com as prestadas pelas testemunha Isabel e Faria (testemunhas arroladas para a audiência contraditória).
10. Tendo o tribunal a quo atribuído credibilidade a todos estes depoimentos, atribuindo ainda "intensa razão de ciência" aos depoimentos prestados pelas testemunhas Faria, Oliveira e Isabel.
11. Pelo que, estando os depoimentos das referidas testemunhas, às quais o tribunal atribuiu credibilidade, em evidente contradição num facto de fulcral importância para a decisão da causa, não podia, salvo melhor entendimento, o tribunal a quo ter dado como provado o facto nº16º da decisão a fls. 18); assim sendo, como é possível não tendo os requerentes provado a posse da água, como podia o tribunal a quo formar a convicção quanto ao esbulho. Salvo melhor entendimento não se pode reclamar a posse da coisa que nunca se possuiu.
12. Acresce que o Mm. Juiz a quo não fundamentou o motivo de não ter valorado as declarações das testemunhas Isabel e Faria, quando estas expressamente disseram ao tribunal que a água já não corria na casa aquando da compra pelos recorridos, não obstante ter valorado todo o restante depoimento prestado por estas.
13. Pelo que deveria o Mmo. Juiz a quo, em cumprimento do dever de motivação, referir porque não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas Isabel e Faria, não obstante ter-lhes atribuído credibilidade.
14. Ainda relativamente a esta questão, entendem os recorrentes que não deveria ter sido dada credibilidade aos depoimentos das testemunhas Maria e Oliveira (irmã e cunhado do recorrente marido), porque, e não colocando em causa a livre apreciação da prova que, por ser livre, é insindicável, estas nos próprios depoimentos demonstram que querem privar os recorrentes da água, tendo revelado um grande interesse na procedência do procedimento cautelar. Atente-se nas palavras da testemunha de Oliveira (marido da Maria) "eu não nem eu nem a minha esposa até quem tinha que assinar primeiro era a minha esposa mas a minha esposa disse podes estar á vontade que por mim não tens direito á água uma vez que me trafulhaste a mim" *
*
Quanto a esta matéria de facto (nomeadamente, o ponto 16 da matéria de facto provada), o Tribunal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:
(sem prejuízo da fundamentação geral com pertinência para a matéria de facto aqui em discussão)
“…A prova dos factos acima expostos assentou, desde logo, no teor dos documentos juntos com o requerimento inicial (chamando-se a atenção, particularmente, para a escritura de compra e venda de fls. 8 e segs. e para o contrato constante de fls. 12 e segs., ambos supra referenciados).
Além disso, atendeu o Tribunal, especialmente, ao depoimento das testemunhas Ferreira (genro de José, primeiro outorgante do contrato constante de fls. 12 e segs.), Oliveira (genro de José, anterior proprietário do prédio referido em 1), Maria (filha do aludido José e irmã do requerido Faria, tendo residido no prédio ora pertencente aos Requerentes, juntamente com o aludido Oliveira, seu marido, durante vinte anos) e Oliveira (residente na aludida Rua x, ao lado do prédio aludido em 1)).
Desde logo se refira que as aludidas testemunhas revelaram total desprendimento relativamente à situação em apreço, não se denotando qualquer proximidade existencial aos Requerentes. Os seus depoimentos revelaram-se, por isso, isentos e desinteressados.
Por outro lado, pela proximidade vivencial ao prédio em causa, as referidas testemunhas apresentaram forte razão de ciência.
Todas as referidas testemunhas descreveram a utilização que José, primeiro, e o A., depois, davam (e dão) às aludidas águas.
Ferreira e Oliveira foram particularmente explícitos ao descreverem as circunstâncias que rodearam a celebração do acordo constante de fls. 12 e segs., tendo o segundo, inclusivamente, participado nas obras de construção do depósito, das minas e dos tubos que conduzem essa água, na qualidade de filho de um dos participantes originários nesse acordo.”
*
Como se referiu, são dois os fundamentos do Recurso:
-a invocação deste erro de julgamento quanto ao ponto 16;
-e a invocação de o Tribunal Recorrido deveria, em cumprimento do dever de motivação, referir porque não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas Isabel e Faria, não obstante ter-lhes atribuído credibilidade.
Vejamos se se pode dar razão aos Recorrentes.
Em primeiro lugar, importa recordar aqui que a presente situação tem algumas especialidades.
Na verdade, como já se referiu, neste âmbito da oposição dos Requeridos, não se trata de facultar ao mesmo Tribunal (ao que proferiu a decisão inicial), a reapreciação da decisão tomada, a partir dos elementos já constantes dos autos, mas sim de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar quando proferiu a decisão inicial.
Nessa medida, incumbia aos Recorrentes, em sede de oposição, a alegação de novos factos não integrados na versão unilateral carreada para o processo pelos Requerentes ou a apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova).
Destas considerações decorre que, no que concerne ao ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelos Requerentes, era sobre os Requeridos/Recorrentes que recaía o ónus da prova dos factos que pudessem levar ao afastamento da providência (artigos 342° do CC).
Aqui chegados, e tendo bem presentes estes princípios, importa, pois verificar se os Recorrentes lograram cumprir esse ónus de prova com a consequência de se poder afirmar que o ponto 16 da matéria de facto aqui questionado deve antes ser considerado não provado.
Como se vê das conclusões que apresentam, em sede de Impugnação da matéria de facto, os Recorrentes limitam-se a impugnar o ponto 16 da matéria de facto provada (da decisão inicial), mas a verdade é que essa alteração, a ser acolhida, teria que ser acompanhada da impugnação de um conjunto de outros factos que estes não põem em causa, e que o Tribunal, conforme decorre do exposto, está impedido de se pronunciar sobre os mesmos.
Na verdade, mesmo que o Tribunal alterasse o ponto 16, no sentido propugnado pelos Recorrentes, manter-se-iam provados por falta de Impugnação da matéria de facto válida os factos acima referidos (pontos 11 a 15 e 17 e 18 da decisão inicial; e o ponto 3 da decisão final).
Ora, destas considerações decorre, de uma forma evidente, que os Recorrentes impugnam de uma forma deficiente a decisão da matéria de facto, pois que, na forma como o fazem, tornam impossível a tarefa do Tribunal de Recurso que, sob pena de contradição com os factos que se mantêm provados (e que não são impugnados pelos Recorrentes), não pode alterar a concreta matéria de facto impugnada.
Na verdade, incumbia aos Recorrentes indicar a matéria de facto que, na sequência da sua impugnação da matéria de facto do ponto 16, devia ser (necessariamente) alterada- e não deixar para o Tribunal essa tarefa que manifestamente não se lhe mostra atribuída.
Com efeito, não incumbe ao presente Tribunal retirar as consequências que a Impugnação da matéria de facto, no caso de procedência, possa vir a ter sobre a restante matéria de facto.
Bem pelo contrário, e conforme decorre do exposto, incumbia aos Recorrentes indicar também quanto a essa matéria de facto quais eram os concretos factos que mereceriam alteração como consequência da procedência da Impugnação do ponto 16 da matéria de facto36.
Independentemente desta questão que, só por si, implicaria a improcedência do Recurso, sempre se acrescentará que, procedendo à análise crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, o julgamento de facto que o Tribunal Recorrido efectuou do ponto 16 da matéria de facto encontra pleno apoio naqueles meios de prova.
Na verdade, adianta-se já que, tendo-se procedido à ponderação dos elementos probatórios pertinentes à averiguação da matéria de facto aqui questionada, ou seja, tendo-se procedido audição da prova produzida, nomeadamente do depoimento de parte do Requerido e da prova testemunhal pertinente à factualidade aqui em apreciação, e tendo em consideração a (importante) prova documental junta aos autos, a conclusão a que se tem chegar, da conjugação de todos estes elementos probatórios, é justamente aquela a que chegou o Tribunal de Primeira Instância quanto ao ponto 16 da matéria de facto.
Na verdade, fazendo a análise crítica e conjugada dos aludidos elementos probatórios, não pode o presente Tribunal divergir do juízo probatório efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância.
Senão vejamos.
A questão subjacente ao ponto 16 da matéria de facto contende com a problemática já atrás abordada de saber em que termos o pai do Requerido (e depois os Requerentes) exerceu (exerceram) a posse sobre a água aqui em discussão.
Ou seja, discute-se se essa posse era exercida em termos de direito de servidão sobre as águas, ou em termos de direito de propriedade (o que, conforme decorre da fundamentação de direito aduzida em Primeira Instância poderia ter diferentes consequências jurídicas).
Neste âmbito, no ponto 16 considerou-se, assim, como provado que:
- desde 19.8.1981 (data da celebração do contrato-promessa junto aos autos), o pai do Requerido, antecessor na posse dos aqui Requerentes, passou a utilizar essa água no prédio referido em 1), para consumo, limpeza e rega (17- de forma contínua, com o conhecimento de todos e sem oposição de ninguém, nomeadamente dos Requeridos. Sendo certo que (18 -) apenas os Requerentes e os seus ante-possuidores do prédio referido em 1) usaram, nos termos indicados, ao longo dos anos, a água para ali conduzida.
E nos pontos 1 a 3 da matéria de facto provada (da decisão final), considera-se como provado que:
- Em data não concretamente apurada, mas após a celebração do documento de fls. 12 e segs., denominado "contrato promessa de constituição de servidão de águas e aqueduto", a água ali aludida passou a ser conduzida por José Pereira Faria, através de tubos subterrâneos, não só para o prédio ora pertença dos Requerentes mas também para o prédio ora pertença dos Requeridos (ponto 1)
- José fabricou e cultivou o prédio ora pertença dos Requeridos, antes de estes o adquirirem, usando para o efeito a aludida água (ponto 2).
- Após a aquisição, pelos Requeridos, do seu prédio, em 6-3-1991, estes utilizare(a)m tal água, em diversas ocasiões, para rega do seu terreno, para enchimento da piscina ai situada e para lavagem dos passeios, sempre mediante autorização prévia de José (ponto 3).
Conforme se pode verificar facilmente, este julgamento de facto que o Tribunal Recorrido efectuou aqui, em dois momentos diferentes, mostra-se perfeitamente coerente em termos de factualidade, inexistindo qualquer contradição entre os factos que foram considerados como provados no primeiro momento, e aqueles que, em sede de oposição, vieram a ser apurados.
Assim, reconhecem-se ao pai do Requerido (e antecessor/antepossuidor dos Requerentes) actos de posse da água (como já se referiu, em termos do exercício do direito de servidão), actos esses que foram realizados, de uma forma ininterrupta, pública, e pacífica, no prédio que era sua pertença (e que agora pertence aos Requerentes).
E reconhece-se aos Requeridos/recorrentes a mera utilização da água, mediante autorização prévia do seu possuidor (ou seja, do pai dos Requeridos).
Ora, compulsada a prova produzida não se pode divergir das conclusões a que o Tribunal Recorrido chegou.
Na verdade, na apreciação desta factualidade, não se pode deixar de partir do contrato promessa celebrado (e do depoimento das testemunhas Oliveira e Ferreira que o puderam explicar) de onde decorre, de uma forma clara, que foi a partir da data da celebração desse contrato que o pai do Requerido, antecessor na posse dos aqui Requerentes, passou a utilizar a água aqui em discussão.
Nesse sentido, como bem intuiu o Tribunal Recorrido, importa partir do teor do contrato promessa junto aos autos em que intervieram como outorgantes, o sogro da testemunha Ferreira, José (também conhecido por “Zé”) - que era o proprietário do prédio de onde provinha a água (situado a 2 a 4 KMs dos prédios que aqui se discutem- segundo as testemunhas)- e o pai do Requerido, José, entre outros.
Ora, decorre desse contrato que:
-o contrato foi celebrado em 19-8-1981, sendo dele outorgante, como se referiu, o pai do Requerido, José, anterior proprietário do prédio dos Requerentes;
- o contrato foi denominado pelas partes de "contrato promessa de constituição de servidão de águas e de aqueduto".
- Nos termos desse acordo, o ali primeiro outorgante José e mulher Maria, na qualidade de proprietários do prédio denominado "Campo ", sito em Guimarães, descrito na matriz sob o n° 5XX, declararam "prometer constituir uma servidão de águas, pela forma a seguir descrita", a favor, entre outros, do aludido José.
- Mais consta desse acordo que "como compensação pela constituição das servidões de água e aqueduto, eles, primeiros outorgantes, também beneficiarão da dita exploração de águas sem quaisquer encargos para eles primeiros outorgantes ( ... ), atribuindo a esta compensação, e como preço pela constituição das servidões de águas e aqueduto atrás referidas, a quantia de 90 000$00.", bem como que "a titulo de sinal e princípio de pagamento, eles primeiros outorgantes, receberam ( ... ) a quantia global de 89 950$00, de que dão quitação, sendo o restante pago no acto da escritura definitiva do contrato aqui prometido".
- Mais consta desse contrato que "as servidões de água aqui prometidas destinam-se aos gastos dos 2° [o aludido José], 3° e 4° outorgantes, isto é, aos seus referidos prédios urbanos".
Deste contrato, de onde, como se referiu, decorre o início dos actos de posse do antecessor/antepossuidor dos Requerentes, pode-se, assim, concluir (sumariamente, conforme se exige neste âmbito) que esses actos de posse foram exercidos pela forma correspondente ao exercício do direito de servidão da água.
Como se referiu, quanto ao teor deste documento (e explicitação do seu conteúdo) relevou em particular o depoimento das testemunhas Ferreira e Oliveira, testemunhas que, sendo, respectivamente, genro do aludido José, primeiro outorgante do contrato constante de fls. 12 e segs., e vizinho do prédio, corroboraram as referidas conclusões, tendo prestado depoimentos isentos e convincentes quanto a esta matéria que denotaram conhecer directamente.
Aqui chegados, e partindo deste elemento probatório, importa dizer que, no que concerne à matéria de facto impugnada (ponto 16), todas as testemunhas ouvidas, no primeiro momento de apreciação da prova, confirmaram, com o pormenor possível, a utilização que o pai do Requerido dava às aludidas águas cuja servidão estava estabelecida em favor do seu prédio.
Já quanto à continuação dos actos de posse pelos Requerentes as testemunhas não puderam obviamente ser mais acutilantes, embora, na medida do que era também possível, tenham revelado a existência desses actos por parte dos Requerentes.
Não se pode estranhar que assim seja- o contrário é que seria estranho-, pois que, conforme decorre da matéria de facto, a aquisição do prédio pelos Requerentes é recente e, quanto à água, a possibilidade de provar a manutenção desses actos de posse que vinham já dos seus antecessores (antepossuidores), fica limitada pelo simples facto de o Requerido marido ter cortado o acesso à água no prédio dos aqui Requerentes.
Nessa medida, torna-se óbvio que as testemunhas não podiam, depois do desvio da água efectuado pelo Requerido marido, ter testemunhado a utilização que os Requerentes faziam da água!
De qualquer forma, mesmo assim, as testemunhas que a seguir se referirão ainda lograram dar exemplos desses actos de posse, mesmo quanto aos Requerentes (reconhecendo, desde logo, todos em geral, que antes do corte da água operado pelo Requerido marido, “a água caía para o prédio dos Requerentes”)
Assim, e quanto aos depoimentos prestados salientam-se os seguintes pontos quanto à factualidade constante do questionado ponto 16:
- a testemunha Ferreira (genro de José) referiu, de uma forma convincente e isenta, por exemplo, que, “…estou (a viver com o meu sogro há mais de 20 anos) e sempre que me lembro o meu sogro (dizer que) deu a água aquela casa (referindo-se à dos Requerentes); “ aquilo vem por um tubo de 3 polegadas de Airão até um depósito em Joane num monte e depois ali é dividida: um tubo para o meu sogro, um tubo para aquela casa do José e outro para mais dois…”; “ não percebo porque é que ele quer tirar a água, se a água pertence à casa (referindo-se à casa que foi do pai do requerido e é agora dos Requerentes) ”; “ como foi o meu sogro que deu a água ao pai dele (do requerido) ele na maré foi falar com o meu sogro… e o meu sogro sempre lhe disse que a água é da casa onde morava o teu pai, mas é a tal coisa… é teimoso…”; “ (que claro que ficou chateado) ele (o Requerente) comprou a casa com água lá dentro; se o Sr. C. tira a água antes da casa ser vendida, ele não dá por ela, como comprou a casa e tinha lá água, a água desaparece, o homem ficou chateado…”; (Voltando à questão do contrato) “como a água era muita, o meu sogro falou com os vizinhos… e água é dividida pelos quatro…”; “ esse tubo ia dar directamente a casa do sr. José, caía lá num tanquinho, sim , sim;”; “ eles pagaram em conjunto (as despesas) até ao depósito; e dali para baixo cada qual assumiu as despesas;”; “ aquela água foi dada ou vendida para a casa dele; não foi para o Custódio”;
- as testemunhas Oliveira e Maria ( casados entre si, sendo que a segunda testemunha é filha do aludido José e irmã do requerido Faria)- tendo residido no prédio ora pertencente aos Requerentes, juntamente com o aludido João, seu marido, durante vinte anos) referiram, de uma forma isenta e convincente, por exemplo que: a primeira testemunha: “(o Requerente depois de comprar a casa) arranjou a casa por dentro, pôs lá dois caseiros, tinha lá a água que vem doutro concelho de Guimarães … e a partir de certa altura esse meu cunhado (referindo ao requerido marido) quis se apoderar da água para levar para a casa dele…cortou-lhe a água que não tem direito a isso, que a água sempre pertenceu à casa… e tem documentos em que como a água é da casa… foi vendida pelo irmão mais velho (Faria) que era o cabeça-de-casal com água… disse ao Sr. José que a casa era vendida com água. “A água caía no tanque” “A água dava para tudo (regar, etc.)”; - a segunda testemunha: “sei a história dessa água; a água era até para o consumo da casa onde eu vivia, corria num tanque… quando eu casei já lá existia essa água; … essa água era distribuída acho que por mais três pessoas (o nome não sei bem era o meu pai, o Zezinho (sr. José), a Rosa (que é minha tia) e… outra Rosa); “ era para consumo da minha casa”; “ a água só caía nesse tanque”; “ quando ele comprou a casa caía dentro daquela casa (negando que caísse na casa do irmão C.)” ; “ele (o Requerente) veio falar connosco (depois do corte da água) e eu disse o que estou aqui a dizer e depois foi falar com o meu irmão mas este disse-lhe umas palavras feias…”;
.- a testemunha Oliveira, vizinho do prédio (residente na aludida Rua de Celorico, ao lado do prédio aludido em 1)) referiu, de uma forma isenta e convincente, por exemplo que: “ a água que cai na casa … foi tirada em Airão pelo meu pai (António Dias Oliveira) e por esse Sr. (referindo-se ao pai do Requerido) (na proporção de metade) …”, “então o meu pai vendeu a parte dele e o Sr. José Pereira Faria ficou com a parte dele lá em casa dele é óbvio; e eu construí a minha casa em 1979/1980 e a água já estava lá a cair; sei que lá existia (desde essa data) porque ele deu-me uma mangueira para eu fazer a massa para a minha casa” ; ”esta água pertence a um senhor que era o Zezinho das Almas (que tinha metade da água) e que era o dono do prédio”; “Há um depósito em que a água é dividida por três ou quatro pessoas (confirmando que uma dessas pessoas era o pai do Requerido) ”, “ (na altura em que o Requerente comprou a casa) a água estava lá a cair! O que é que aconteceu, foi que o Sr. Custódio atravessou a estrada e foi buscá-la ao tubo”.
- a testemunha José, irmão do Requerente José Santos, referiu, por exemplo: “ a água caía para o prédio do meu irmão e ele (referindo-se ao Requerido marido) cortou quatro ou cinco vezes”;” queria abrir um buraco para cortar a água do meu irmão” (referindo-se ao incidente em que foi envolvido por ter estacionado o seu carro em cima do local onde o Requerido pretendia cortar o tubo que conduzia a água); (quanto à utilização da água pelos Requerentes):“era para o caseiro dar aos animais … para regar a horta… tem três tanques (enchia um e passava para o outro)”; “ Há 30 anos era padeiro e sabia que a água ia lá porque servia lá pão”; “O tubo que passa ali há meia dúzia de anos atrás passava rente ao lado da casa que o meu irmão comprou; e o Requerido, ainda o pai era vivo, abriu a estrada e cortou o tubo desviou-o para ali, mas mantendo o seguimento para a casa do pai… “
*
Aqui chegados, pode-se, assim, concluir que nada pode ser apontado ao julgamento de facto efectuado pelo Tribunal Recorrido que resulta da análise crítica e conjugada destes elementos probatórios que se acabam de referir e que conduzem inequivocamente ao resultado a que o Tribunal chegou.
Neste ponto, importa ainda dizer uma última palavra, para referir que os Recorrentes também não têm razão quando alegam que o Tribunal Recorrido, apesar de ter atribuído credibilidade aos seus depoimentos, não valorou os depoimentos das testemunhas Isabel e Faria.
Desde logo, porque “tal como se impõe que o tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as que se tenham revelado decisivas) … também o Recorrente ao enunciar os concreto meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa deve seguir semelhante metodologia, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos…”37, que é justamente o que os Recorrentes acabam por efectuar..
Na verdade, nas alegações apresentadas os Recorrentes não conjugam, desde logo, qualquer uma das suas conclusões com a atrás citada prova documental
Ou seja, não apresentam qualquer explicação plausível para o teor do contrato promessa, sendo que isso também não sucede com qualquer um dos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de Oposição.
Mas não só por isso.
As testemunhas Isabel e Faria, embora tenham sido credíveis quanto à matéria da oposição, a verdade é que, no seu depoimento, não puseram em causa os fundamentos fácticos que tinham sido apurados na decisão inicial (nomeadamente, quanto aos actos de posse do pai relativamente à água).
Ambas as testemunhas tentaram defender que a “casa” foi vendida aos Requerentes sem a água (porque os herdeiros decidiram dar a água ao Requerido, e subscreveram o documento intitulado de cessão de posição contratual), mas esta tese das testemunhas é totalmente implausível, e foi explicada de uma forma confusa, hesitante e sem qualquer sustentação lógica.
Veja-se, por exemplo, que as testemunhas referiram que quando a casa foi vendida já não havia água (que tinha sido cortada), mas esta parte do depoimento mostra-se totalmente contraditada pelas testemunhas acima referidas, nomeadamente, da testemunha Oliveira, vizinho do prédio - testemunha que não tem qualquer interesse no que aqui se discute e por isso é especialmente credível - que afirmou, peremptoriamente e sem qualquer hesitação, que a água “ainda caía” no tanque da casa dos Requerentes quando estes a compraram.
Destas considerações resulta, assim, o Tribunal valorou estes depoimentos prestados quanto à matéria de oposição, e considerou- bem- que os depoimentos destas testemunhas não punham em causa a decisão que havia sido proferida inicialmente.
Nesta medida, pelas razões expostas, também não se pode acolher esta argumentação dos Recorrentes.
Diga-se, finalmente, que, apesar de ter ficado provado o facto constante do ponto 5 (da decisão final), isso não tem a relevância probatória pretendida pelos Recorrentes.
Na verdade, os Requeridos, como pressuposto do acto jurídico junto aos autos (que não se mostra assinado pela Herdeira/testemunha Maria e marido- com a explicação mencionada pelas testemunhas nos seus depoimentos), teriam que ter demonstrado que existia a posição contratual que alegadamente cedem com o contrato junto aos autos (ou seja, que a água era da propriedade do falecido pai).
Ora, como se viu, não lograram prová-lo- isto sem prejuízo das considerações sobre a (in)validade formal e jurídica do acto praticado para produzir os efeitos jurídicos pretendidos que se mostra explanada na fundamentação jurídica da decisão final proferida pelo Tribunal de Primeira Instância.
Finalmente, também não colhe a argumentação dos Recorrentes quanto à animosidade das testemunhas Maria e Oliveira apresentadas pelos Requerentes já que, apesar de as testemunhas terem revelado que estavam de relações cortadas (por força dos desentendimentos havidos quanto à partilha dos bens do falecido Pai), não decorre, minimamente, dos seus depoimentos que as mesmas tenham prestado declarações com falta de isenção, antes mostraram-se plenamente credíveis as suas afirmações, nomeadamente quanto à matéria aqui questionada, por ser matéria de facto que denotaram conhecer, pessoal e directamente, pelas razões de ciência já atrás salientadas.
*
Aqui chegados, pode-se, assim, concluir que bem andou, pois, o Tribunal Recorrido em responder de uma forma positiva a esta matéria de facto, julgamento esse que aqui confirmamos.
Na verdade, e salvo o devido respeito pela opinião contrária, os Recorrentes, procurando obter a modificação da matéria de facto pertinente a esta questão, não valoram, como o Tribunal Recorrido efectuou, a prova documental junta aos autos, nem efectuam, conforme se lhes impunha, a análise crítica e conjugada de todos os depoimentos testemunhais prestados.
Na verdade, estes meios de prova por si, mas também de uma forma conjugada, comprovam o contexto ou as circunstâncias em que a posse do pai do Requerido se exerceu sobre a água aqui em discussão, e esclarecem, inequivocamente, o período de tempo em que a mesma se exerceu e os caracteres que a mesma assumiu ao longo dos tempos.
Na verdade, decorre dos aludidos meios de prova, de uma forma coerente e corroborada entre si, que a posse do pai do Requerido teve origem no contrato junto aos autos, contrato esse que definiu a natureza da posse exercida, e desenvolveu-se ao longo dos tempos, demonstrando-se essa continuidade e as suas características através da prova testemunhal produzida.
Assim, tendo-se procedido à audição da prova pertinente produzida, e ponderando, de uma forma conjugada e corroborada os meios de prova acima referidos, pode o presente Tribunal concluir que o juízo fáctico efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância, no que concerne a esta matéria de facto, mostra-se conforme, em geral, com a prova produzida.
Na verdade, da conjugação dos elementos probatórios já atrás mencionados (depoimento das testemunhas e prova documental) resulta que, contrariamente ao que pretendem os Requeridos, estes não lograram provar que os Requerentes, por si e pelos seus antecessores, nunca tiveram a posse da água, como, de uma forma conclusiva, alegaram em sede de oposição.
De todas estas considerações resulta, assim, que, como concluiu o Tribunal de Primeira Instância, os Recorrentes não lograram impugnar, com sucesso, a matéria de facto aqui em discussão, pelo que a decisão sobre a matéria de facto, quanto a este ponto, se deve manter inalterada.
Na verdade, e não obstante as críticas que lhe são dirigidas pelos ora Recorrentes, não se pode concordar que exista, como se disse, o vício que era apontado à decisão proferida.
Ao invés, a convicção do julgador colhe, a nosso ver, completo apoio nos elementos probatórios produzidos, e nas regras da experiência e lógica, sendo, portanto, de manter a factualidade provada e não provada, tal como decidido pelo Tribunal recorrido.
Em consequência, improcede a apelação nesta parte.
*
*
Aqui chegados, importa verificar se, independentemente de não se ter procedido à alteração da matéria de facto, no sentido propugnado pelos Recorrentes, se deve manter a apreciação de mérito proferida pela Decisão Recorrida, em face da matéria de facto dada como provada.
Ora, ponderando essa questão, é evidente que, não existindo qualquer modificação na matéria de facto considerada provada, nenhuma crítica pode ser apontada à decisão de mérito proferida pelo Tribunal de Primeira Instância.
Na verdade, pode-se aqui manter na íntegra a fundamentação de direito que o Tribunal de Primeira Instância desenvolveu na decisão que proferiu.
Para tanto, basta atentar na matéria de facto julgada como sumariamente provada que consubstanciava a factualidade que se encontrava subjacente às pretensões dos Requerentes que estes lograram demonstrar, estando plenamente preenchidos os requisitos que permitem decretar a providência cautelar (cfr. arts. 1279° do CC e 377° do CPC) nos exactos termos expostos na decisão recorrida e que aqui nos escusamos de repetir, por não terem sido postos em causa pelos Recorrentes.
*
Nesta conformidade, e sem necessidade de mais alongadas considerações, porque se concorda com a fundamentação de direito aduzida pelo Tribunal de Primeira Instância, decide-se manter integralmente a decisão proferida nos seus exactos termos.
Improcede, também, nesta parte, o Recurso interposto.
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Finalmente, importa que o Tribunal se pronuncie sobre a questão da inversão do contencioso decretada pelo Tribunal recorrido e que foi mantida na decisão final.
Entendem os Recorrentes que:
” Quanto à inversão do contencioso decretada pelo tribunal a quo, entendem os requerentes que o tribunal a quo, não poderia adquirir convicção segura do direito a que os recorridos se arrogam nem da sua violação, atentos os fundamentos já expendidos supra. Assim, e não estando a providência cautelar decretada apta a fazer a composição definitiva do litígio pugnam também os recorrentes pela sua revogação.”.
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Como é sabido, o novo Código de Processo Civil estabelece, no artigo 369.º, sob a epígrafe a “Inversão do contencioso” que:
“1 — Mediante requerimento, o juiz, na decisão que decrete a providência, pode dispensar o requerente do ónus de propositura da acção principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio.
2 — A dispensa prevista no número anterior pode ser requerida até ao encerramento da audiência final; tratando-se de procedimento sem contraditório prévio, pode o requerido opor-se à inversão do contencioso conjuntamente com a impugnação da providência decretada.
3 — (…)”.
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Através deste normativo, em vez de se permitir a convolação, ex officio, da tutela cautelar numa tutela definitiva, possibilita a lei que, no procedimento cautelar, que tem natureza instrumental e provisória, o requerente da providência, verificadas certas condições, seja dispensado do ónus de propositura da acção principal, destinada a confirmar a tutela cautelar, atribuindo-se ao requerido o ónus de instaurar uma acção de impugnação, com a finalidade de obstar à consolidação da providência decretada.
São dois os pressupostos cumulativos para que o requerente seja dispensado do ónus de propor a acção principal:
a) a matéria adquirida no procedimento permita ao juiz formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado;
b) a natureza da providência decretada seja adequada a realizar a composição definitiva do litígio38.
Importa, portanto, que no procedimento cautelar seja produzida prova suficiente para que se forme convicção segura sobre a existência do direito, não havendo razões para que não se resolva a causa de modo definitivo.
Como esclarece Lopes do Rego39, “… o juiz só decretará a inversão do contencioso quando o grau de convicção que tiver formado ultrapassar o plano do mero fumus boni juris, face nomeadamente à amplitude e consistência da prova produzida e à evidência do direito invocado pelo requerente (...) e entender - ponderadas as razões invocadas pelas partes – que a composição de interesses alcançada a nível cautelar pode servir perfeitamente como solução definitiva para o litígio”.
Nesse sentido, refere também o Prof. Teixeira de Sousa40 que “… o juiz tem de formar a convicção segura da existência do direito acautelado, o que implica que a prova sumária (ou seja, a prova que se basta com a probabilidade séria da existência do direito acautelado) que é suficiente para decretar a providência cautelar (cf. art. 365.º, n.º 1, 388.º, n.º 2, 392.º, n.º 2, e 405.º, n.º 1) é insuficiente para decretar a inversão do contencioso; esta inversão pressupõe uma prova stricto sensu do direito acautelado; portanto, o que conta é que o juiz forme a convicção segura da existência do direito que a providência se destina a acautelar, não a convicção segura da procedência da providência”.
Ora, no caso concreto, julga-se que não se mostra verificado este Requisito (o primeiro requisito atrás apontado).
Na verdade, tendo em conta a prova produzida (que foi ouvida integralmente), julga-se que, apesar da prova documental acima referida (e da sua relevância), o grau de convicção que se pode aqui afirmar não ultrapassa o plano da prova sumária ou indiciária da factualidade alegada- que se julga, aliás, também foi sumariamente alegada.
Com efeito, conforme decorre do exposto, não se verifica, no caso concreto, o preenchimento do aludido primeiro pressuposto já que o grau de convicção que se pode formar, em face dos elementos probatórios produzidos, não ultrapassa o plano do mero julgamento sumario (“summaria cognitio”) assente num juízo de probabilidade séria (“fumus boni juris”) ou verossimilhança da existência do direito dos Requerentes, grau de convicção que é exigível para a procedência do Procedimento cautelar, mas que não é suficiente para determinar a inversão do contencioso.
De resto, não se pode aqui deixar também de relevar, o facto de a produção de prova ter sido efectuada nos termos em que foi, já que, conforme decorre do exposto, não existe total correspondência entre a finalidade e a prova produzida em sede de oposição, inclusivamente em termos de ónus da prova, com aquela que poderá ser produzida em sede de processo comum (e na respectiva instrução e Audiência final).
Nessa medida, até pela forma como processualmente decorreu o processo (em duas fases, a primeira sem o contraditório dos Requeridos), julga-se que o grau de convicção que se pode aqui afirmar não ultrapassa o plano da prova sumária ou indiciária da factualidade alegada.
Ora, conforme se referiu, nos termos do art. 369º do CPC só se deverá decretar a inversão do contencioso se “a matéria adquirida no procedimento permitir ao juiz formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado”.
Entende-se, pelas razões expostas, que este pressuposto não se verifica no caso concreto.
Importa, aliás, referir que, em princípio, não será curial decidir da inversão do contencioso, sem que tenha sido dada a hipótese ao Requerido de exercer previamente o contraditório- como sucedeu no caso concreto.
Na verdade, o Tribunal Recorrido determinou a inversão do contencioso logo na decisão inicial proferida (e depois, perante a oposição deduzida, voltou a confirmar essa inversão na decisão final).
Mas a verdade é que, regra geral, a convicção segura da existência do direito que a providência se destina a acautelar, em princípio, só poderá surgir depois da audição da parte contrária, já que, como é sabido, a primeira pronúncia do Tribunal é efectuada com fundamento na visão unilateral carreada para o processo pelo Requerente do Procedimento cautelar que nem sempre se mantém ou resiste aos novos meios de prova ou aos novos factos que o Requerido alega na Oposição que deduz e que o tribunal não pôde valorar quando proferiu a decisão inicial.
Nessa medida, julga-se que será avisado não proferir a decisão de inversão do contencioso naquela primeira decisão, e deixar essa ponderação para momento ulterior à oposição, pois só aí poderá o Tribunal, com maior segurança, formar a convicção exigida para determinar a inversão do contencioso.
Nesta sequência, afigura-se-nos que se deve resistir “… à ideia de ser possível ao Tribunal inverter o contencioso partindo da certeza da existência do direito acautelado sem ter ouvido o requerido. Bem sabendo que se trata de uma certeza provisória, confessamos que nos incomoda que qualquer certeza judicial possa ser atingida sem audiência prévia do demandado ou requerido… “41.
Como quer que seja, no entanto, e como se disse, julga-se que, no caso concreto, o grau de convicção que se pode aqui afirmar não ultrapassa o plano da prova sumária ou indiciária da factualidade alegada, não estando verificado um dos pressupostos que permitiriam a inversão do contencioso.
Nesta conformidade, revoga-se a decisão recorrida nesta parte e, em consequência, julga-se o Recurso parcialmente procedente.
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Pelo exposto, conclui-se, pois, pela parcial procedência do Recurso interposto, com a consequência de, assim, se revogar a decisão na parte em que determinou a inversão do contencioso.
No mais, mantém-se, na íntegra, a decisão recorrida.
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III-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
-o Recurso interposto pelos Autores/Recorrentes parcialmente procedente, com a consequência de se revogar a decisão na parte em que determinou a inversão do contencioso.
No mais, mantém-se, na íntegra, a decisão recorrida.
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Custas pelos Recorrentes na proporção de ¾, atenta a procedência parcial do Recurso (artigo 527º, nº 1 do CPC).
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Guimarães, 16 de Março de 2017
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(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)
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(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)
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(Dra. Elisabete de Jesus Santos de Oliveira Valente)
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1. In , “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. III, pág. 256.
2. Cfr. Abrantes Geraldes Temas da Reforma do Processo Civil, III Vol., pág. 278
3. Abrantes Geraldes, in “Temas da reforma do Processo Civil”, Vol. III, pág 275;
4. In CJ, t. II, pág. 153. no mesmo sentido, v. os acs. do Stj de 27 de Setembro de 2007 in CJ, tomo III, pág. 63), e da RP de 9 de Junho de 2005, in CJ, tomo III, pág. 182.
5. V. ac. da RP 19.5.2014 (relator: Manuel Fernandes), in dgsi.pt.
6. In “Manual de Processo Civil”, pg. 686;
7. in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, págs. 668 e 669.
8. In “CPC anotado”, Vol. IV, pág. 553;
9. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 262;
10. Neste sentido, v. Alberto dos Reis, in “CPC Anotado”, vol. V, pág. 140 e Antunes Varela, in, “Manual de Processo Civil”, pág. 669.
11. Cfr. Antunes Varela, obra citada pág. 670.
12. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo CPC”, pág. 265;
13. In “Estudos de processo civil”, pág. 348.
14. Azevedo Brito citado por A. Geraldes, in “Temas da reforma do processo civil”, Vol II, pág. 242.
15. Henrique Araújo, in “A matéria de facto no processo civil (da petição ao julgamento)”.
16. V., por exemplo, Ac. do STJ de 25.03.2004 (relator: Santos Bernardino) in dgsi.pt
17. V. por ex. Ac. do STJ de 14.06.1972, in BMJ 218, pág. 208
18. Abrantes Geraldes, ob. cit., II Volume, pág. 263.
19. Abrantes Geraldes, ob. cit., II Volume, pág. 264.
20. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo CPC”, pág. 266;
21. Vide, neste sentido, por todos, Ac. do STJ 8.02.2011, (relator: Moreira Alves), e Ac. da RG de 24.11.2014 (relator: Filipe Caroço), ambos in dgsi.pt .
22. v. por ex. o ac. da RC 3.6.2012 (relator: Carlos Gil), in dgsi.pt: “Quesitar-se e responder-se a matéria conclusiva, quando não se trate de juízos periciais de facto é violar o disposto no artigo 513º do Código de Processo Civil, admitindo-se que a instrução exorbite da matéria de facto, bem como o disposto no artigo 638º, nº 1, do Código de Processo Civil, pedindo-se às testemunhas que emitam juízos de valor, sem que em muitos casos o tribunal tenha ao seu dispor os pressupostos factuais sobre os quais assentam tais juízos…”. No mesmo sentido, entre outros, os acs. do Stj de 23.9.2009 (relator: Bravo Serra) onde se refere: “Pese embora o art. 646.º, n.º 4, do CPC, na redacção anterior à emergente do D.L. n.º 303/2007, de 24 de Agosto, não contemple, expressamente, a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, tem sido sustentada pela jurisprudência a sua aplicação a situações em que esteja em causa um facto de tal natureza, as quais, em rectas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos…” concretos objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum; e o ac. de 1512.2011 (relator: Pinto Espanhol), in dgsi.pt
23. v. por ex. o ac. da RG de 15.10.2015 (relator: António Santos), in dgsi.pt onde se refere: “acresce ainda que, em rigor, a factualidade que a apelante indica como que tendo sido, apesar de alegada, desprezada, no essencial, integra mera impugnação motivada (a factualidade alegada pelo Autor e integrando a respectiva causa pedendi) , e , como tal, não carecia sequer de ser objecto de julgamento de facto, antes e tão só poderia conduzir a que, ao integrar a actividade da Ré de contra-prova, forçar o Exmº julgador a quo a considerar como Não Provada a factualidade vertida nos itens 4 e 5 da sentença ( em sede de motivação de facto )”.
24. In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 139-140;
25. In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;
26. Vide, neste sentido, por todos, A. Geraldes, págs. 141.
27. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;
28. v. Ac. do Stj de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;
29. Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));
30. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266 “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;
31. De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”- Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
32. Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
33. Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt.
34. Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt.
35. Segundo Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “ ;
36. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo CPC”, pág. 250: “Sem prejuízo das modificações que podem ser oficiosamente operadas relativamente a determinados factos cuja decisão esteja evada de erro de direito, por violação de regras imperativas, à Relação não é exigido, nem lhe é permitido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio foram valorados pelo Tribunal de 1ª Instância, para deles extrair, como sesse tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações devem respeitar o que o Recorrente, no exercício do seu direito de impugnação indicou nas respectivas alegações que servem para circunscrever o objecto do recuso…”.
37. Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” ( nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, pág. 595 );
38. v. por ex. o ac. da RL 20.11.2014 (relator: Ondina Geraldes), in dgsi.pt.
39. In “Os princípios orientadores da Reforma do Processo Civil”, Revista Julgar, nº 16, 109.
40. In “As providências cautelares e a inversão do contencioso”, pág. 10.
41. v. Elisabeth Fernandez, in “Um novo CPC?- em busca das diferenças “, pág. 136.