Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 15/11.3TTVRL.G1 |  |
INTERNET
DADOS PESSOAIS
2 - A lei não proíbe ao empregador que faça o controlo do acesso à internet, desde que efetuado de forma não individualizada e global, e não persecutória
Nos presentes autos veio JOSÉ… intentar ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, sob a forma de processo especial, contra Sociedade, Ldª, pedindo que se declare ilícito o despedimento do A., tendo apresentado para o efeito o competente formulário.
Regularmente citada a R. veio apresentar o seu articulado, motivador do despedimento em causa, tendo alegado, em síntese, que o A. foi admitido ao seu serviço, por contrato celebrado com início em 01/07/1992, detendo, no momento do despedimento, para exercer as funções de coordenador da delegação...
Contudo, no seguimento de comportamentos do A. considerados infratores a R. decidiu intentar procedimento disciplinar contra o mesmo, tendo este culminado com a aplicação de despedimento a título de sanção, mediante decisão de 29/12/2010 que lhe foi comunicada em 04/01/2011.
Conclui, pois, que a sanção aplicada se mostra justa e adequada, nada sendo devido à A. a que título for.
Notificada deste articulado, veio o A. deduzir contestação, com pedido reconvencional, impugnando a matéria de facto vertida na nota de culpa e que é imputada ao aqui demandada e em sede de pedido reconvencional peticionando a condenação da R. na reintegração do A. no seu posto de trabalho, com os seus direitos inerentes ao mesmo, quer quanto à categorial profissional, quer quanto à respetiva antiguidade ou a pagar-lhe a correspondente indemnização, caso opte por esta atempadamente e ainda a pagar-lhe as retribuições que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da presente decisão.
Conclui, assim, que a sanção disciplinar que lhe foi aplicada deverá ser revogada, devendo a R. ser condenada no pagamento das quantias que peticiona a título indemnizatório.
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Em articulado de resposta a esta contestação a R. veio deixar impugnada a factualidade descrita pelo A., pugnando pela validade do despedimento que aplicou ao mesmo, e argumentando que no que se refere à invocada lei de proteção de dados pessoais, a mesma não tem aqui aplicação, dado que o sistema informático da R., utilizado pelo A. e aqui em apreço, não contém dados pessoais, mas antes destina-se apenas à rede interna da aqui demandada.
Efetuado o julgamento foi proferida decisão julgando ação improcedente a absolvendo a ré do pedido.
Inconformado, veio o A. interpor recurso de apelação, terminando as suas alegações com as conclusões:
1.º - A R. controlava e fiscalizava o cumprimento das regras de utilização da internet por si estabelecidas através de tratamento de dados com recurso a meios automatizados, o que lhe permitiu identificar o A. como utilizador do equipamento informático, os sites consultados, o tempo global de ligação à internet e ainda as estatísticas de utilização da internet de todos os seus balcões e colaboradores.
2.º - Qualquer tratamento de dados que recorra a meios automatizados e que tenha como finalidade o controlo dos trabalhadores está submetido às disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro – Lei de Proteção de Dados Pessoais – que transpôs para o ordenamento jurídico português a Diretiva n.º 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995;
3.º - A R. estava obrigada a submeter à aprovação da Comissão Nacional de Proteção de Dados a forma como pretende fiscalizar o cumprimento das regras de utilização da internet.
4.º - A decisão de despedimento do A. apenas poderia ser tomada quando a CNPD o autorize, definindo medidas de garantia da defesa dos interesses legítimos do ora A. )art.º 13.º, n.º 3 da Lei 67/98, de 26 de outubro);
5.º - Não tendo ocorrido a referida autorização – nem sequer a R. a requereu como deveria ter feito – a utilização das listagens apresentadas, quer para fundamentar a decisão de despedimento de que o A. foi alvo, quer para fundamentar a decisão do tribunal a quo é ilegal, o que enferma de nulidade a decisão disciplinar, bem como a sentença de que ora se recorre, na medida em que são dados como provados factos com base nessas mesmas listagens ilegalmente obtidas.
6.º - Tal nulidade foi expressamente invocada pelo A., sendo que o tribunal a quo não se pronunciou na sentença ora recorrida sob a mesma;
7.º - Tal omissão de pronúncia faz incorrer a sentença recorrida numa nulidade, à luz do disposto na alínea d) do art.º 668.º do Código de Processo Civil.
8.º - Na Motivação supra vão especificados os pontos de facto que consideramos incorretamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida.
9.º - O tribunal a quo incorreu em grave erro de julgamento ao dar como provados os factos constantes dos pontos 11. a 16., 20. e 21. da matéria de facto dada como provada;
10.º - E incorreu em igual erro de julgamento ao não dar como provados os factos constantes dos artigos 15º, 22º e 23º da Base Instrutória.
11.º - O art.º 26.º da CRP reconhece o direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra qualquer forma de discriminação, sendo nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações (art.º 32.º, n.º 8 da CRP).
12.º - Não podendo ser utilizadas as provas ilegalmente obtidas, terão que ser dados como não provados os alegados comportamentos do A. relativos à utilização da internet.
13.º - A cessação do vínculo contratual através de despedimento por justa causa é sanção disciplinar que apenas deve ser aplicada a situações de extrema gravidade e elevado grau de culpabilidade do trabalhador;
14.º - A cessação do contrato, imputada a falta disciplinar, só é legítima quando tal falta gere uma situação de imediata impossibilidade de subsistência da relação laboral, ou seja, quando a crise disciplinar determine uma crise contratual irremediável, não havendo espaço para o uso de providência de índole conservatória.
15.º - No caso sub judice apenas tendo-se provado que o A., tendo feito serviço de caixa durante alguns dias até 05.05.2010, deixou 1900 CHF no seu caixa sem proceder à transferência informática para o operador/caixa subsequente e que esta situação se deveu a mero lapso que foi corrigido, não nos parece de todo, que a R. se encontrasse perante uma situação de inviabilidade do vínculo laboral que mantinha com o A. e, assim sendo, outra sanção disciplinar que não fizesse cessar esse vínculo seria mais adequada e proporcional aos factos que estiveram na base do procedimento disciplinar.
Em contra-alegações sustenta-se o julgado.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Srs. Adjuntos há que conhecer do recurso.
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Factualidade:
1. O A. exercia as funções de coordenador da delegação no balcão de …, havendo sido admitido, por contrato de trabalho com início em 01/07/1992.
2. Após conclusão do processo disciplinar instaurado pela R. contra o A., por decisão datada de 29/12/2010 e notificada ao A. a este foi-lhe aplicada a sanção de despedimento, produzindo a mesma efeitos a partir de 04/01/2011, data em que o A. rececionou a referida decisão.
3. É do conhecimento do A. em concreto quais as funções ou tarefas que lhe incumbem no âmbito da sua categoria profissional e na estrutura orgânica da ré …, nomeadamente, as seguintes: - “Assegurar a gestão da relação com os clientes. – Dinamizar a atividade comercial da ré, na respetiva área geográfica, em todas as vertentes: captação de clientes, captação e aplicação de recursos, comercialização de produtos e serviços e apoio aos associados. – Promover a divulgação e comercialização de produtos e serviços do Grupo …, fomentando as atividades de “venda cruzada” (seguros, leasing, ALD, Fundos de Investimento, Operações de Mercado de Capitais, etc.). – Coordenar a delegação, nas vertentes comercial, promocional operacional, de organização e de recursos humanos afetos, assegurando a operacionalidade das atividades de Front-office.
- Atender e informar clientes, no âmbito de processos de crédito, efetuando simulações a pedido.
- Gerir uma carteira de clientes.
- Efetuar contactos e visitas periódicas a clientes e potenciais clientes…, com o objetivo de alargar a carteira de clientes, recolher informações sobre operações em concreto ou reforçar as relações comerciais existentes.
- Assegurar a comercialização de todo o tipo de produtos e serviços, incluindo seguros.
5. É também do conhecimento do A. quais as regras de utilização de acesso à rede interna de computadores e à Internet, na ré.
6. Em 01/08/2001 o A. leu e concordou em cumprir os termos dessas normas de utilização e assinou o respetivo termo de responsabilidade, o qual se encontra junto ao procedimento disciplinar a fls. 52 a 55, o qual se dá aqui integralmente por reproduzido. 7. O § 2° desse termo dispõe "a rede interna de computadores é propriedade do … e só deve ser utilizada para fins legítimos de negócio podendo os utilizadores aceder à rede de forma a facilitar as atividades relacionadas com as suas funções".
8. O § 3° dispõe que "Sem autorização escrita prévia da entidade patronal do utilizador, a rede de computadores não pode ser usada para distribuir, aceder ou armazenar anúncios/ficheiros pessoais, promover qualquer tipo de atividade não relacionada com o negócio do …, distribuir material nocivo (vírus, troianos, etc.) ou outro tipo de material não autorizado.".
9. As utilizações pelo A. descritas no processo disciplinar em apreço resultaram do processo de análise levado a efeito pela responsável da área de controlo interno e do auditor interno, no que respeita a indicadores de desempenho, organização de serviço e gestão do tempo, realizados às delegações da ré, entre as quais a …, em maio e junho de 2010.
10. A R. é uma instituição de crédito e exerce a atividade bancária.
11. Alterado: O A. no mês de maio de 2010 utilizou a Internet um número de horas aproximada das 134 horas em que o computador por si utilizado esteve em acesso contínuo/permanência, o que equivale a 17 dias úteis de trabalho, considerando 8 horas diárias, uma vez que o demandante tem 1 hora de isenção de horário de trabalho.
12. Alterado: O A. no dia 5 de maio permaneceu na Internet um número de horas aproximado das 9h e 23m, tendo efetuado apenas 1 movimento com clientes (m/c/cl); e até 31/05/2010 o computador por si utilizado esteve em acesso contínuo/permanência na internet os seguintes períodos de tempo:
- No dia 6 de maio: 6h e 29m e 0 m/c/cl;
- No dia 7 de maio: 9h e 36m e 0 m/c/cl;
- No dia 11 de maio: 8h e 36m e 0 m/c/cl;
- No dia 12 de maio: 7h e 11m e 0 m/c/cl;
- No dia 13 de maio: 9h e 49m e 0 m/c/cl;
- No dia 14 de maio: 5h e 31m e 0 m/c/cl;
- No dia 17 de maio: 3h e 18m e 8 m/c/cl;
- No dia 18 de maio: 6h e 31m e 0 m/c/cl;
- No dia 19 de maio: 6h e 56m e 1 m/c/cl;
- No dia 20 de maio: 8h e 31m e 0 m/c/cl;
- No dia 21 de maio: 8h e 52m e 2 m/c/cl;
- No dia 24 de maio: 7h e 17m e 6 m/c/cl;
- No dia 25 de maio: 5h e 58m e 0 m/c/cl;
- No dia 26 de maio: 8h e 33m e 0 m/c/cl;
- No dia 27 de maio: 9h e 07m e 2 m/c/cl;
- No dia 28 de maio: 9h e 28m e l m/c/cl;
- No dia 31 de maio: 1 h e 25m e 46 m/c/cl, sendo certo que neste dia a outra funcionária do balcão – Carla… - entrou em gozo de férias.
13. Alterado: No mês de junho de 2010, entre os dias 1 e 11 e devido ao gozo de férias da funcionária acima indicada o A. Permaneceu na internet um número de horas aproximado ao tempo de acesso contínuo/permanência na internet do computador por si utilizado, da seguinte forma: - No dia 1 de junho: 1H. e 33m e 60 m/c/cl;
- No dia 2 de junho: 0h e 0m e 6l m/c/cl;
- No dia 4 de junho: 0h e 53m e 6l m/c/cl;
- No dia 7 de junho: 0h e 26m e 80 m/c/cl;
- No dia 8 de junho: 2h e 40m e 65 m/c/cl;
- No dia 9 de junho: 0h e 1m e 55 m/c/cl;
- No dia 11 de junho: 3h e 35m e 94 m/c/cl
14. Alterado:
Entre os dias 14 e 30 de junho de 2010, após o regresso ao trabalho da funcionária acima referida, o A. aumentou o número de horas de permanência na Internet, permanecendo na Internet um número de horas aproximado do número de horas de acesso contínuo/permanência do computador por si utilizado, nos seguintes valores:
- No dia 14 de junho: 5h e 40m e 71 m/c/cl;
- No dia 15 de junho: 5h e 07m e 25 m/c/cl;
- No dia 16 de junho: 8h e 14m e 1 m/c/cl;
- No dia 17 de junho: 7h e 59m e 4 m/c/cl;
- No dia 18de junho: 0h e 0m e 14 m/c/cl;
- No dia 21 de junho: 0h e 52m e 6 m/c/cl;
- No dia 22 de junho: 3h e 42m e 2 m/c/cl;
- No dia 23 de junho: 3h e 24m e 2 m/c/cl;
- No dia 24 de junho: 2h e 32m e 1 m/c/cl;
- No dia 25 de junho: 3h e 11m e 0 m/c/cl;
- No dia 28 de junho: 2h e 16m e 0 m/c/cl;
- No dia 29 de junho: 0h e 18m e 0 m/c/cl;
- No dia 30 de junho: 3h e 27m e 2 m/c/cl.
15. Nos períodos a que acima se faz referência nos artigos 2° a 4° o A. acedeu, consultou, utilizou e permaneceu nos sites constantes e identificados nos documentos juntos a fls. 100 a 179 do processo disciplinar, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
16. O A. utilizou assim a Internet, para fins alheios às suas funções, sem qualquer autorização escrita e prévia da sua entidade empregadora e em número de horas que não lhe permitia desenvolver as suas funções como coordenador da delegação.
17. Durante o 1º semestre de 2010, a delegação de …, apresentou apenas 3 novas operações de crédito, ocorrendo decréscimos de 31,97% noutros créditos, 25,16% nos créditos a empresas, 62,97% em … vida - prémios e de 53,59% em … seguros-prémios.
18. O cofre do balcão de … apresentava um elevado número de moedas - 5696 € - em maio de 2010.
19. O A. fez serviço de caixa durante alguns dias até 05/05/2010, deixando 1900 CHF no seu caixa, sem proceder à sua transferência informática para o operador/caixa subsequente.
20. O A. permitiu a acumulação de documentos pendentes no arquivo, em diversas áreas do balcão, sem que o volume de documentos diários, cerca de 15 a 20 folhas, justifique a pendência de arquivo por falta de tempo, atento o fluxo de clientes não ser constante ao longo do dia.
21. Os comportamentos do A. acima descritos na factualidade assente, determinaram uma redução de produtividade da delegação que o mesmo coordenava.
22. O A. foi sancionado pela R. nos anos de 2004 e 2005 com duas penas de repreensão registadas em 27/08/2004 e 05/011/2005, respetivamente.
23. A R. atribuíra ao A. a categoria profissional de coordenador de delegação e manteve-o integrado no Grupo I, estando ultimamente no nível 12, previstos no respetivo ACT
24. A R. pagava-lhe ultimamente a retribuição base de € 1.600,84 a que acresciam € 122,40 a título de diuturnidades, € 25,07 por subsídio infantil, € 486,01 de valor compensatório e subsídio de alimentação no valor de € 9,03 por cada dia útil de trabalho. 25. Desde 05/05/2010 o A. deixou de exercer as funções de caixa e passou a exercer apenas as funções de coordenador da agência de … da R.
26. Estas funções passaram a ser desempenhadas apenas à trabalhadora Carla…
27. Desde essa data ao A. competia-lhe efetuar atendimento personalizado a clientes, negociação com estes de taxas, visitar clientes, formalizar processos de crédito, responder a circulares, solicitações de informação e outros provenientes da sua hierarquia comercial.
28. O A. deixou, desde essa data, de efetuar habitualmente movimentos de caixa, por deixarem de estar dentro das funções que exercia.
29. Apenas nos dias de ausência da trabalhadora acima referida é que o A. efetuou movimentos de caixa.
30. Todos os sites consultados pelo A. não foram bloqueados pelos filtros da R.
31. A existência de 1900 CHF deveu-se a mero lapso que foi corrigido, sendo que este valor se encontrava registado na folha do cofre-forte de moeda estrangeira.
Conhecendo do recurso:
Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.
Importa no essencial saber:
- Nulidade da decisão disciplinar e da sentença, por fundadas em meio de prova ilegal (tratamento de dados com recurso a meios automatizados em violação da L. 67/98 de 26/10), e omissão de pronúncia da decisão quanto a tal questão.
- Alteração da matéria de facto no que tange aos pontos 11. a 16., 20. e 21. da matéria de facto dada como provada e 15º, 22º e 23º da Base Instrutória.
- Nulidade das provas obtidas em violação do artigo 26º da CRP.
- Caráter excessivo da sanção aplicada.
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Vejamos as invocadas nulidades, omissão de pronúncia e nulidade da prova.
O autor sustenta a nulidade da decisão por omissão de pronúncia quanto à questão da invocada nulidade da decisão disciplinar em virtude da violação da L. 67/98.
O julgador, na fundamentação da matéria de facto toma posição expressa e desenvolvida, q.b., quanto a tal questão, pelo que não poderia ocorrer tal omissão (independentemente do acerto ou não do referido), isto independentemente do facto de a dita nulidade ter ou não sido invocada.
Na contestação o autor refere a referida lei, vejamos a questão.
A lei define assim dados pessoais:
«Dados pessoais»: qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respetivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social. - al. a) do artº 3º.
No artigo 13ª refere:
Decisões individuais automatizadas
1 - Qualquer pessoa tem o direito de não ficar sujeita a uma decisão que produza efeitos na sua esfera jurídica ou que a afete de modo significativo, tomada exclusivamente com base num tratamento automatizado de dados destinado a avaliar determinados aspetos da sua personalidade, designadamente a sua capacidade profissional, o seu crédito, a confiança de que é merecedora ou o seu comportamento.
2 - Sem prejuízo do cumprimento das restantes disposições da presente lei, uma pessoa pode ficar sujeita a uma decisão tomada nos termos do n.º 1, desde que tal ocorra no âmbito da celebração ou da execução de um contrato, e sob condição de o seu pedido de celebração ou execução do contrato ter sido satisfeito, ou de existirem medidas adequadas que garantam a defesa dos seus interesses legítimos, designadamente o seu direito de representação e expressão.
3 - Pode ainda ser permitida a tomada de uma decisão nos termos do n.º 1 quando a CNPD o autorize, definindo medidas de garantia da defesa dos interesses legítimos do titular dos dados.
Os dados relativos à esfera privada não são, por regra, acessíveis sem prévia autorização do titular (salvas as exceções consagradas na lei em homenagem a outros interesse e de acordo com a ponderação que o legislador lhes deu). Alguns desses dados, estão até sujeitos a proteção e cuidados especiais - (a esfera dita secreta). Ex. 17º, 1, 2 do CT, 7º, 1 e 2 da L. referida.
Assim resulta do artigo 6º da L. como princípio geral, como condição de legitimidade do tratamento dos dados, o consentimento do visado. Fora isso, tal tratamento é possível nos casos previstos na lei, desde logo os casos previstos nas als. do normativo.
No caso presente o autor subscreveu documento autorizando a investigação da entidade patronal nos seguintes termos:
Doc. de fls. 54 do PD:
“ A entidade patronal, tem direito de, auditar, investigar e analisar tudo o que seja criado, armazenado, enviado ou recebido através dos computadores do …. a aceder e analisar todos os materiais criados, armazenados, enviados ou recebidos através da rede do … ou da sua ligação à Internet.”
Mas ainda que assim não fosse, não ocorre qualquer ilegalidade ou violação.
Importa caraterizar devidamente, caso a caso, se o acesso implica violação ilegítima da esfera privada.
Degladiam-se no caso, de um lado os direitos de personalidade dos trabalhadores e de outro os direitos fundamentais dos empregadores à “liberdade de iniciativa económica e de gestão da empresa”. Os meios informáticos pertencem ao empregador, o qual no âmbito do seu poder ordenador fixa regras, que dentro dos limites legais devem ser acatadas pelo trabalhador. O empregador pode colher determinados dados, desde que o faça nos estritos limites necessários ao fim pretendo (verificar do cumprimentos de ordens legítimas) e sem intromissão na esfera privada.
No caso presente, não vem provado que a ré procedesse a controlo e fiscalização da internet de forma automatizada e com cariz individual. As testemunhas inquiridas responderam que havia um controlo meramente estatístico, com acesso aos tempos despendidos na net, que abrangia todas as agências, conforme por exemplo depoimento de António…. Tais tipos de controlo devem considerar-se legítimos nos termos do artigo 6º.
Por outro, a ré não violou os direitos do autor, não visualizou os “sites” por este visitados, limitando-se a recolher, conforme listagem, os lugares visitados e tempo de permanência na net.
Certo que, no que concerne aos dados relativos ao acesso à informação disponível na net, os relativos ao “tipo de acesso” integram-se na reserva privada (que não íntima), enquanto permitem ou permitam caraterizar o individuo, ao nível dos seus hábitos, tendências, etc…
A entidade empregadora não deve aceder às páginas visitadas. No caso não vem demonstrado tal acesso. Quanto aos links, os mesmos ficam no registo do computador. O que se proíbe é o acesso aos respetivos conteúdos e tratamento dos mesmos.
No caso, a listagem está despida de referências (além do própria link do site) sobre o conteúdo dos lugares visitados, visando demonstrar ser alheios às funções exercidas. Não se refere nem se prova que a ré tenha escrutinado os locais visitados, nem tratado informaticamente os mesmos de forma a ficar com uma visão dos hábitos de consulta do autor e com intuito de apurar o que o autor andava a ver.
O ponto crucial da proteção dos dados é a própria dignidade humana. Importa pois caso a caso verificar se esta foi beliscada.
No caso, não foi efetuada qualquer ato de tratamento de dados pessoas tal como o configura a lei invocada, nem se vê tenha sido ferida a esfera privada deste e a sua dignidade pessoal.
Aquele tratamento efetuado atem-se ao necessário e permitido pelo artigo 6º, al. a) - Execução de contrato ou contratos em que o titular dos dados seja parte ou de diligências prévias à formação do contrato ou declaração da vontade negocial efetuadas a seu pedido -, com referência à ultima parte do corpo do normativo (ou se o tratamento for necessário para), e e) do mesmo - Prossecução de interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou de terceiro a quem os dados sejam comunicados, desde que não devam prevalecer os interesses ou os direitos, liberdades e garantias do titular dos dados -.
O controlo assim efetuado, nos termos referidos pelas testemunhas, não são “intrusivos “ em relação aos trabalhadores envolvidos, não são direcionados a qualquer deles, nem se intrometem nas respetivas esferas pessoais.
A ré tornou claramente cientes os seus trabalhadores das regras relativas ao uso da internet atuando de forma proporcionada relativamente a tal uso.
O autor apresentou utilizações excessivamente desconformes em relação aos restantes colegas, o que terá levado a ré a fazer uma indagação mais cuidadosa, listando os tempos de permanecia e links, sem qualquer outro tratamento que não o apuramento dos tempos de permanência. A listagem dos links não ultrapassa o exigível, pois necessário para demonstrar serem alheios à execução das respetivas tarefas enquanto trabalhador da ré.
Para os dados colhidos não era necessária autorização da CNPD.
Como regra, a entidade empregadora que pretenda efetuar o controlo das comunicações, tais como e-mail, telefone e internet, deve notificar previamente a CNPD. Pressupõe-se para tal exigência, que o controlo é pessoal (embora sobre todos os trabalhadores, é feito de forma descriminada, individualizada) automatizado (artigo 13º da Lei).
No caso não vem demonstrado tal tratamento automatizado. Os dados foram colhidos na sequência da análise levado a efeito pela responsável da área de controlo interno e do auditor interno, no que respeita a indicadores de desempenho, organização de serviço e gestão do tempo, realizados às delegações da ré, entre as quais a de …, em maio e junho de 2010.
Por outro a informação colhida, não se enquadra no artigo 28 da Lei (que abrange dados pessoais sensíveis e dados de natureza policial e de justiça e a interconexão de dados pessoais).
Refere esta no nº 1, carecerem autorização da CNPD:
a)O tratamento dos dados pessoais a que se referem o n.º 2 do artigo 7.º e o n.º 2 do artigo 8.º;
b) O tratamento dos dados pessoais relativos ao crédito e à solvabilidade dos seus titulares;
c) A interconexão de dados pessoais prevista no artigo 9.º;
d) A utilização de dados pessoais para fins não determinantes da recolha.
2 - Os tratamentos a que se refere o número anterior podem ser autorizados por diploma legal, não carecendo neste caso de autorização da CNPD.
E não resulta que fosse necessária a notificação a que alude o artigo 27º da lei, porquanto a recolha se limita a dados sem intrusão na esfera privada, comprovativos do tempo de permanência na net e fora do quadro do desempenho das respetivas funções, sem qualquer outro tipo de tratamento que não os relativos a tempo, sem desrespeito pelo comando do artigo 16º e 22º do CT.
A lei não proíbe ao empregador que faça o controlo do acesso à internet, desde que efetuado de forma não individualizada e global, e não persecutória – Pedro Martinez e outros, CT anot (2003), 4ª ed. “005, em nota ao antigo artigo 21º.
A proteção, no caso presente, concedida pelo artigo 22º do CT, não pode servir de mote para impedir a entidade patronal de verificar o cumprimento das suas ordens legítimas.
Não ocorre pois a invocada violação e nulidades.
Neta parte improcede o alegado, igualmente improcedendo no que se refere à violação do artigo 26º da CRP.
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Da alteração da decisão relativa à matéria de facto.
- Alteração da matéria de facto no que tange aos pontos 11. a 16., 20. e 21. da matéria de facto dada como provada e 15º, 22º e 23º da Base Instrutória.
Da base instrutória:
15 . Durante os quase 20 anos ao serviço da R. o o A. sempre pautou a sua conduta pela defesa dos interesses da R, tendo sempre manifestado empenho e total disponibilidade, frequentemente com prejuízo da sua vida pessoal e familiar?
22°- Ao chegar ao seu gabinete o A. ligava o computador, cerca das 08h00 horas, consultava diversos sites de informação económica e cerca das 08h30 ligava o computador instalado no "front office" da agência?
23º - O seu computador do gabinete ficava ligado, com a janela de navegação minimizada e tal tempo é contabilizado como se o A. estivesse em permanência na Internet?
Relativamente a estes itens invoca os depoimentos de Depoimento de António, Manuel, Maria, Carlos, José, Jacinto, e de Pedro. Invoca ainda o PD. Não indica o recorrente os concretos pontos dos depoimentos em que se apoia. Indicar o tempo total dos depoimentos nada adianta, não satisfazendo o requisito legal.
Do procedimento disciplinar nada se indica que aponte no sentido da prova dos factos pretendidos. O autor já tinha passado disciplinar, confirmado por exemplo pela Maria, bem como confirma alertas efetuados. O António efetuou auditoria, tendo visitado a agência, descrevendo as irregularidades em seu entender existentes, constantes do relatório. A Maria confirmou as flutuações na utilização da internet, quando a colega se encontrava ou não a exercer funções, sendo menor quando esta estava ausente, e que não atesta a defesa do autor de que ligava o computador e ele ficava ligado. Não se vê razão para assim proceder, tendo conhecimento das regras da ré relativamente à utilização daquela. E porquê as flutuações? O número de sites visitados em cada dia também não abona a tese do autor. A visita de vários sites implica necessariamente uma ação do utilizador, sendo que relativamente à abertura de links sem ação do utilizador, não vem provado que assim tenha sido, sendo que ainda que tal ocorra, normalmente tal sucede quando se utiliza o site que demanda a abertura de outro, com uma demanda limitada. Contudo, não pode concluir-se da leitura dos tempos registados mais que, a permanência terá sido aproximadamente essa. Veja-se o número de horas em alguns dias, que implicam que o autor nada mais tivesse feito o dia todo. Nada obsta a que deixando-se o computador aberto ocorra um ou outro intervalo em que o “operador” faz outra coisa, por exemplo atender um cliente. Adiante se procederá á retificação nas respostas dadas aos itens relativos aos tempos de permanência.
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Dos factos dados como provados:
11. O A. no mês de maio de 2010 utilizou a Internet em acesso contínuo/permanência durante 134 horas, o que equivale a 17 dias úteis de trabalho, considerando 8 horas diárias, uma vez que o demandante tem 1 hora de isenção de horário de trabalho.
12. O A. no dia 5 de maio permaneceu na Internet 9h e 23m, tendo efetuado apenas 1 movimento com clientes (m/c/cl); e até 3l/05/2010 permaneceu na internet os seguintes períodos de tempo: …
- No dia 31 de maio: 1 h e 25m e 46 m/c/cl, sendo certo que neste dia a outra funcionária do balcão – Carla… - entrou em gozo de férias.
13. No mês de junho de 2010, entre os dias 1 e 11 e devido ao gozo de férias da funcionária acima indicada o A. utilizou a Internet em acesso contínuo, da seguinte forma: - …
14. Entre os dias 14 e 30 de junho de 2010, após o regresso ao trabalho da funcionária acima referida, o A. aumentou o número de horas de permanência na Internet nos seguintes termos:
…
15. Nos períodos a que acima se faz referência nos artigos 2° a 4° o A. acedeu, consultou, utilizou e permaneceu nos sites constantes e identificados nos documentos juntos a fls. 100 a 179 do processo disciplinar, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
16. O A. utilizou assim a Internet, para fins alheios às suas funções, sem qualquer autorização escrita e prévia da sua entidade empregadora e em número de horas que não lhe permitia desenvolver as suas funções como coordenador da delegação.
20. O A. permitiu a acumulação de documentos pendentes no arquivo, em diversas áreas do balcão, sem que o volume de documentos diários, cerca de 15 a 20 folhas, justifique a pendência de arquivo por falta de tempo, atento o fluxo de clientes não ser constante ao longo do dia.
21. Os comportamentos do A. acima descritos na factualidade assente, determinaram uma redução de produtividade da delegação que o mesmo coordenava.
Sustenta a sua posição dos depoimentos de José, Manuel, António, Maria, Augusto e Oliveira.
Relativamente á utilização da internet, importa salientar a prova documental junta, com toda a descrição dos tempos médios de acesos do autor e os sites visitados, dos quais resulta, pelo menos em muitos deles, que não têm a ver com o desempenho das funções. Quanto aos tempos atente-se no depoimento de Maria, já referenciado, quanto às flutuações, o que conjugado com o número de sites visitados e a comparação com os tempos de acesso dos colegas de idêntica categoria, aponta no sentido da confirmação pelo menos de uma permanência aproximada ao número de horas dada como demonstradas. Foi referenciado por testemunhas que com exceção dos próprios conteúdos fornecidos pela R. não há grande necessidade de aceder à internet.
Salienta o autor o facto de em alguns dias o número de horas ser superior ao período normal de trabalho. Ora, mesmo na sua versão, não se questionando os números, tal significa que o computador esteve ligado aquele número de horas, podendo-se concluir com o grau de probabilidade elevada, em face do acima referido, por uma permanência por período de tempo aproximado daqueles valores. A justificação apresentada pela testemunha José, relativamente às atualizações automáticas de páginas, e Manuel, aludindo aos sites dinâmicos, não são de molde a ferir a conclusão tirada, já que não justifica a diferença de comportamento relativamente aos períodos de férias da colega, nem o depoimento assenta na análise concreta da lista de links.
Relativamente ao depoimento de Augusto, o mesmo refere que não ia para observar o autor, pelo que a conclusão que se pretende extrair das horas contabilizadas aquando a visita não têm a virtualidade que se pretende.
Quanto às referidas reuniões, não resultam claramente demonstradas, de forma a por em causa o registos de acesso à net, não sendo acompanhadas por outros meios de prova confirmativos. Quanto à organização da agência, o depoimento apresentado não é de molde a contrariar o constatado na auditoria interna, confirmado pelo auditor António.
A Maria confirmou que após saída do autor houve recuperação da agência, o que atesta a repercussão ao nível da produtividade, que os documentos traduzem.
Assim altera-se a redação dos itens relativos aos tempos de permanência da Internet nos seguintes termos:
Onde consta que o autor utilizou a internet…, passará a constar que o computador utilizado pelo autor “permaneceu…utilizando o autor a internet um número de horas aproximado dessas”.
Quanto ao mais é de confirmar o decidido.
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Caráter excessivo da sanção.
Quanto à justa causa:
Nos termos do artigo 351 do Cód. do Trabalho, "1- Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.”
O nº 2 do mesmo artigo enumera alguns dos comportamentos que poderão ser tidos como justa causa de despedimento. Tal enumeração é exemplificativa, não dispensando a prova dos requisitos consagrados no nº 1 do normativo.
Para a verificação da justa de despedimento importa demonstrar a existência de um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências, e um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral.
O comportamento é culposo quando o trabalhador não procede com o cuidado a que segundo as circunstâncias estaria obrigado e seria capaz, Vd. Joana Medeiro Melo, Despedimento Por Facto Imputável ao Trabalhador: Situações Típicas de Justa Causa, http://run.unl.pt/bitstream/10362/6900/1/Melo_2011.PDF.
O comportamento do trabalhador, deve ser analisado em concreto, tendo em conta as circunstâncias por este conhecidas, pelo entendimento de um bom pai de família e atendendo-se a critérios de razoabilidade e objetividade”, verificando-se se o comportamento tido não corresponda ao padrão do trabalhador médio normal, considerando o estatuto do “transgressor” na “empresa, designadamente o profissional.
O comportamento deve assumir uma gravidada tal que seja impossível a manutenção da relação de trabalho, e é, que, segundo as regras da boa-fé, não seja exigível do empregador a manutenção da relação de trabalho, só devendo aplicar-se a pena máxima quando outra não baste para "sanar a crise contratual aberta pelo comportamento desviante do trabalhador".
A impossibilidade de subsistência da relação laboral há de resultar da repercussão do comportamento do trabalhador no futuro da relação.
Na apreciação da inexigibilidade da manutenção do vínculo laboral, deve atender-se ao comando do nº 3 do artigo 351º, nos termos do qual “na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao caráter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes”.
Assim deve aferir-se a gravidade do comportamento em si, a sua ilicitude, em função do grau de culpa, tendo em consideração o princípio da proporcionalidade, nos termos do artigo 330º do CT.
Apenas deve optar-se pelo despedimento quando num juízo de prognose sobre a viabilidade da manutenção do vínculo, ponderando-se todas as circunstâncias envolventes e os interesses em jogo, se concluir que a permanência do contrato constitui, de um ponto de vista objetivo, uma insuportável e injusta imposição ao empregador. Tal ocorrerá quando a manutenção do vínculo fere de forma inaceitável a sensibilidade e liberdade psicológica do empregador, não considerando a especial sensibilidade do concreto empregador, mas sim a de uma pessoa normal colocada na posição deste.
O autor desobedeceu a regras internas (que bem conhecia, pois subscreveu um termo de responsabilidade onde as mesmas constam). Da factualidade resulta que ocorreu uma diminuição de produtividade, traduzida em valores que constam de documentação junta. Fora sancionado com duas penas de repreensão registada em 2004 e 2005. O número de horas de permanência da internet, em sites alheios ao exercício das funções, que eram de chefia, é incomportável como o correto desempenho das suas funções e minam a confiança que deve nortear a relação de trabalho, sobremaneira importante em cargos de chefia e no setor de atividade da ré, o bancário.
Veja-se Isabel Ribeiro, “Concretização do conceito de justa causa de despedimento no Setor Bancário: análise da jurisprudência publicada”, 2006, citada na decisão recorrida, sobre a especial confiança que é exigida aos trabalhadores bancários, e a maior gravidade da sua violação no setor bancário em relação outros setores. Ainda STJ de 22/9/2010, processo nº217/2002.L1.S1 onde se refere:
“ Este Supremo Tribunal tem vindo frequentemente a pronunciar-se sobre situações de despedimento de trabalhadores colocados em cargos de maior confiança na organização das entidades empregadoras, designadamente em casos que envolvem o trabalho de gerentes e sub-gerentes bancários: depois de considerar que o dever de lealdade é aí mais acentuado, por serem mais exigentes e qualificadas as funções atribuídas, tem vindo a concluir que a subsistência dessa confiança constitui o fundamento nuclear da subsistência do vínculo.
A título de mero exemplo, convoca-se o Acórdão de 18/1/05 (Revista n.º 3157/04), de harmonia com o qual:
- sendo a empregadora uma instituição bancária, a respetiva atividade assume transcendente relevância a nível interno e internacional, sendo objeto de fiscalização por banda dos bancos centrais, e cabendo-lhe, em boa medida, o papel de motor da economia e do desenvolvimento;
- por via disso, os bancos necessitam de colaboradores de grande confiança, dinâmicos e com capacidade de iniciativa, o que necessariamente rejeita a adoção de esquemas ou procedimentos duvidosos e obscuros, à margem das boas práticas comerciais e de grave risco para as instituições que os acolhem.”
O comportamento do autor refletiu-se no desempenho, implica uma grave quebra de confiança, pelo que, concordando-se com a fundamentação da decisão recorrida, para que se remete, é de confirmar a sentença.
DECISÃO:
Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão.
Custas pelo apelante
Guimarães, 11/06/2015
Antero Veiga
Manuela Fialho
Moisés Silva