Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1839/12.0TASTS.G1 |  |
CUMPLICIDADE
CO-ARGUIDO
II – É cúmplice na prática de um crime de tráfico de estupefacientes quem permite que na sua residência sejam guardados produtos que sabe serem estupefacientes, ainda que ignorando quais em concreto e em que quantidades.
III – Podem ser livremente valoradas as declarações incriminatórias de coarguido que não se tenha recusado a responder a quaisquer perguntas formuladas pelo juízes, Ministério Público ou advogados dos restantes arguidos.
I – RELATÓRIO
JOÃO M..., JOÃO S... e DIOGO R... vieram interpor recurso do acórdão que os condenou:
· o primeiro, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
· o segundo, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº1, do DL 15/93, de 22.01, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artº 86º, nº1, al. c), da Lei 5/2006, de 23.02 (com as alterações das Leis 17/2009, de 06.05, e 12/2011, de 27.04, nas penas de 5 anos e 6 meses e 1 ano de prisão, respectivamente, e a final, na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão;
· o terceiro, pela cumplicidade de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 18 meses, suspensa na execução com regime de prova.
Das respectivas motivações, extraem as seguintes “conclusões”:
O arguido João M...
1º - o arguido aceitou a pena como efeito da sua conduta;2º - valorizou a generosidade e clarividência das decisão;
3º - contrapôs à clausura, a promessa de vida nova noutra residência, com outra “tutela”, longe dos meios onde ocorreram os factos e a promiscuidade de meios e de falsos amigos;
4º - o relatório social dá conta dessa circunstancias e dos pressupostos do regime de prova que devem incorporar a decisão de suspensão de pena;
5º - pode a decisão ser acrescentada a exigir a apresentação a Tribunal, valorando a decisão e a generosidade da suspensão da execução da pena;
6º - julga-se assim violado o disposto no artº 50 e seguintes do Código Penal.
O arguido João S...
1 - Entende o Recorrente, estar erradamente julgada, matéria de facto, pela omissão de ponderação de factos que resultaram das declarações prestadas em audiência pelo arguido e prova documental. ( artigo 412 nº 3 do C.P.P) 2 - Assim, deverá ser elevada à categoria de factualidade provada, a seguinte materialidade:
a) O arguido era consumidor habitual de drogas.
b) O arguido está arrependido.
3 - Os fundamentos de tal pretensão têm subjacente a conjugação dos seguintes elementos probatórios. (art 412 n? 3 b) do C.P.P:
Quanto à factualidade vertida na alínea a), o depoimento do arguido JOÃO S..., registado no CD de gravação áudio da audiência de julgamento, entre as 10h 46m 03s e as 11 h 19m 52s do dia 05-06-2013, no ficheiro 20130605104602_ 422072_64211.wma, do minuto 02:52 ao minuto 05:42: e o o teor do relatório de Avaliação psicológica, junto aos autos, em complemento ao relatório social elaborado.
4 - A conjugação dos referidos elementos probatórios permitem dar como provado, que o arguido era consumidor habitual de cannabis com dependência física, e consumidor de cocaína e MDMA, desde 2011".
5 - Quanto à factualidade vertida na alínea b), o depoimento do arguido JOÃO S..., registado no CD de gravação áudio da audiência de julgamento, entre as 10h 46m 03s e as 11h 19m 52s do dia 05-06-2013, no ficheiro 20130605104602_ 422072_64211.wma, do minuto 26:08 ao minuto 29:07, conjugado conjugado com o teor do relatório social, que regista, a assunção de culpa por parte do arguido pelos factos cometidos, a posição do mesmo face ás vítimas, e a postura de autocrítica, pela prática da conduta ilícita.
6 - Pelo que, face às razões aduzidas, entende, estar tal matéria de facto erradamente julgada pela omissão de ponderação de factos que resultaram das declarações prestadas em audiência pelo arguido e pela prova documental indicada, devendo por consequência ser levada à categoria de factualidade provada.
7 - Sendo que, o apuramento da mesma se revela essencial à ponderação da medida e forma de execução da pena a aplicar.
8 - Na sequência do raciocínio extrapolado no ponto anterior, surge como consequência lógica que o ponto 43 dos factos provados, seja dado como não provado.
9 - As provas que impõem uma decisão diversa da decorrida (art 412 nO 3 b) ), são o depoimento do arguido João S..., entre as 10h 46m 03s e as 11 h 19m 52s do dia 05-06-2013, registado, no ficheiro 20130605104602_422072_64211.wma, do minuto 02:52 ao minuto 05:42:, quando conjugado com o relatório de Avaliação psicológica, junto aos autos e o teor do relatório social
10 - Pelo que, deveria, ser dada como provada a seguinte factualidade:
"À data dos factos, o arguido João S... era consumidor diário de canabis, consumo que teve início na adolescência, tendo-se agravado no ano de 2011, e consumidor de cocaína e MDMA."
11 - A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida dI culpa o limite inultrapassável da medida da pena.
12 - Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
13 - Sem prejuízo do aduzido no ponto A- quanto à matéria de facto erradamente julgada por omissão da ponderação dos elementos probatórios aí indicados, e no ponto B-, da motivação de recurso, com reflexos na determinação e forma de execução da pena aplicada, ponderada a globalidade da matéria factual provada, a medida da pena encontrada para o arguido é excessiva.
14 - As razões que fundamentam a posição ora assumida, encontram-se vertidas na motivação do recurso ora interposto, Item C- pontos 6 a 24, e Item C-1- pontos 7 a 15, e que se dão por reproduzidas para os efeitos legais.
15 - Fundamenta a razão da sua discordância nos seguintes termos:
a) A conexão e estreita ligação entre o crime de tráfico, cometido pelo recorrente e o consumo deste tipo de substâncias, sendo que, o tribunal deu como provado que, os produtos estupefacientes apreendidos na posse deste arguido destinavam-se, em parte, a consumo pessoal e, noutra parte, à cedência ou à venda pelos mesmos a terceiros; actividade que visava para além de aumentar o seu rendimento e angariar mais dinheiro para as suas próprias despesas, também para comprar mais substâncias estupefacientes, quer para o seu próprio consumo, quer para voltar a vender e ceder. (Cfr ponto 15 e 16 dos factos provados)
b) Não se ter apurado, que o arguido obtivesse grandes lucros com a referida actividade, tendo sido apreendido o montante de 160 euros, como resultante da actividade delituosa.
c) A conduta ilícita ter ocorrido durante um período de 4 meses, sendo este o primeiro comportamento desviante do arguido, no seu percurso de vida, que se caracteriza por hábitos de trabalho, procura de formação académica e profissional.
d) Contrariamente ao vertido no acórdão, entende recorrente que da conjugação da factualidade provada e não provada, não se pode concluir, que o arguido na actividade por si exercida denotasse grande experiência e carácter organizativo.
E, perfilha este entendimento, desde logo, pelo facto de não se ter dado como provado, que o arguido tivesse angariado outras pessoas para que com ele colaborassem nessa actividade, que utilizasse meios sofisticados, tais como, alteração frequente de número de telemóvel, utilização de linguagem codificada, nas conversas ou mensagens que foram interceptadas, uso das redes sociais.
Pelo contrário,o arguido, teve sempre o mesmo número de telemóvel, procedia às entregas na sua casa ou nas imediações desta, por vezes em festas organizadas por grupos de amigos.
Não era possuidor de qualquer objecto que indicasse o manuseamento, das substâncias transaccionadas, tais como substâncias de corte, balanças, moinhos, recortes, tesouras, etc.
Os produtos estupefacientes com excepção dos encontrados na casa do Diogo R..., estavam visíveis a "olho nu".
E, os que estavam nesta última, estavam acondicionados num único local, e sem que o arguido tivesse livre acesso à mesma, uma vez que, não tinha em seu poder a chave do referido imóvel.
Não ostentava sinais exteriores de riqueza.
Não foram identificados, quaisquer outros consumidores, para além do co-arguido João Paulo Vasques, a quem vendeu e comprou as substâncias descritas no ponto 9 e 10 dos factos provados.
E, as restantes vendas, eram efectuadas a um grupo restrito de amigos, 6 ou 7, de acordo com as declarações prestadas pelo arguido, e que não foram infirmadas por qualquer outro meio probatório.
16 - Sendo por isso de concluir, que a referida actividade, foi circunscrita a um curto período de tempo sem suporte organizativo, e constituiu, um conjunto de actos isolados, e integrados num percurso de vida caracterizado, pela assunção de comportamentos normativos.
17 - Tal circunstancialismo, deveria ser conjugado, com a postura que o mesmo assumiu, após a detenção de total colaboração com as autoridades policiais, sendo que, apenas por indicação do arguido João S..., encontraram o produto estupefaciente e a arma,que se encontravam na casa do co-arguido Diogo R..., uma vez que, o O.P.C, desconheciam, que aí se encontravam objectos e produtos ilícitos, não tendo à data mandado de busca para o local. ( ponto 44 dos factos provados)
18 - Postura que manteve em sede de audiência de julgamento, confessando a quase totalidade dos factos que lhe eram imputados, confissão relevante para a descoberta da verdade material, face à postura assumida pelos demais co-arguidos no processo, e que foram consideradas credíveis pelo tribunal. Atitude demonstrativa de arrependimento e censura ética pelo cometimento dos ilícitos.
19 - É primário e não tem processos pendentes.
20 - Dispõe de apoio familiar, concretizado na manutenção da ligação afectiva com a sua companheira, bom relacionamento com os progenitores, que lhe prestam apoio incondicional, se assumirem uma atitude desculpabilizante.
21 - Dispõe de qualificações académicas, que lhe permitiram o ingresso no mundo do trabalho, exercendo actividade profissional, com carácter regular e estabilidade nos postos de trabalho que ocupou, mantendo a possibilidade de integração laboração, na empresa "X Scouting, Ld".". Ponto 30 dos factos provados- Cfr- depoimento da testemunha Victor S... -(que confirmou o contrato de prestação de serviços para observação de jogadores de futebol celebrado com o arguido João S..., junto a fls. 1432 e segs.).
22 - Em simultâneo, o arguido procurou no E.P, a adopção de um comportamento ajustado às regras institucionais, como aliás, seria sua obrigação, mas procurou valorizar-se academicamente, inscrevendo-se no ISMAI, concluindo 3 cadeiras do curso de educação física, mantendo a colaboração com uma empresa de "Scouting" na observação de jogadores de futebol para vários clubes, e trabalhando na rouparia do E.P, onde desenvolve a actividade com zelo e dedicação.
23 - Mantém-se abstinente do consumo de drogas, tendo acompanhamento terapêutico com uma psicóloga. Cfr Relatório social.
24 - Factores atenuam as exigências de prevenção especial que o caso impõe-
25 - Acresce ainda que, não são conhecidos quaisquer sentimentos de rejeição no meio onde reside, sendo certo que o arguido se restituído à liberdade pretende alterar a sua residência para a zona do Porto, atento à sua situação laboral e académica e profissional da companheira, recentemente admitida pela Universidade católica para aí dar formação- cfr- documento junto na última audiência de julgamento.
O que atenua as exigências de prevenção geral.
26 - A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.
27 - Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
28 - Face aos critérios legais (arts 40, 70 e 71 do C.P) o recorrente deveria ser punido atento as razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, na pena de 4 anos e 6 meses pelo crime p.p no artigo 21 nº 1 do D.L 15/93 de 22-01.
29 - Quanto ao crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º/ 1c) da Lei 5/2006, de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 17/2009, de 06/05 e 12/2011, de 27/04, o mesmo é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias.
30 - Em obediência ao preceituado no artigo 70 do C.P, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O tribunal, entendeu, no caso concreto optar pela pena privativa de liberdade, porquanto, entendeu, que a detenção da mesma estava certamente conexionada directamente com a actividade de tráfico de estupefacientes.
Pelo que, a pena de multa não era susceptível de realizar de forma suficiente e adequada as finalidades da punição.
31 - Discordamos de tal posição, porquanto a arma não estava municiada, nem foram encontradas munições, não resulta da factualidade provada qualquer relação entre a detenção da arma e o crime de tráfico que lhe vinha imputado, não são registados qualquer acto de violência associado à prática daquele tipo de ilícito.
Pelo que, a conclusão, de que tal arma "certamente" estava conexionada com a actividade de tráfico configura uma mera presunção, que em obediência ao princípio in dubio ro reo , não poderá ser valorada.
32 - Assim, entende o recorrente, no caso do referido ilícito, não se afigurar necessária a pena de prisão como necessária a promover as finalidades de prevenção do caso, devendo, por isso, o tribunal, optar por uma pena não privativa de liberdade, ou seja, pela pena de multa.
33 - Ponderando os elementos de ilicitude e culpabilidade e o disposto nos artigos 71° do Código Penal e tendo em conta o exposto e os limites mínimo e o máximo das penas abstractamente aplicáveis a cada um dos crimes, julga-se adequado cominar ao arguido a seguinte pena pela prática do crime de detenção de arma proibida, p.p nas disposições legais supra citadas, na pena de 400 dias multa, a taxa diária de 5 euros.
34 - A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 70 e 71, do C. P.
35 - Em face do quantumda pena ora sugerida, para o crime de tráfico de estupefacientes p.p pelo artigo 21 nº 1 do D.L 15/93 de 22-01 e espécie de pena - pena de multa para o crime de detenção de arma proibida, coloca-se a questão de saber se não deverá a mesma ser suspensa na sua execução.
36 - Pois que a ser deferida a pretensão do recorrente, no caso dos autos, está verificado o pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, já que a medida da pena concreta sugerida ao arguido não é superior a cinco anos.
E, entende o recorrente estar verificado, também o pressuposto material dessa mesma aplicação, atento ás razões aduzidas nos pontos 7 a 11 do Item- C.1 da motivação de recurso, que aqui se dão por reproduzidos, considerando, estarmos no caso, perante razões que aconselham especialmente, esta suspensão da execução da pena, porquanto, por um lado, o projecto de vida do arguido assenta na continuação de um determinado tipo de formação académica, educação física, cuja conclusão se mostra incompatível com a reclusão atento ao carácter eminentemente prático do curso, por outro a actividade laboral que iria desempenhar, se restituído à liberdade, só assim, será possível atento às especificidades da mesma.
Sendo que, a condenação a uma prisão efectiva revela-se altamente comprometedora para, a sua reintegração social e prossecução dos fins que almeja conquistar.
37 - Caso, o tribunal mantenha o entendimento de que, quanto ao crime detenção de arma proibida, a pena de multa não é susceptível de realizar de forma suficiente e adequada as finalidades da punição, e por isso aplique a pena de um ano de prisão.
38 - Operando o respectivo cúmulo jurídico, e tendo em atenção, o vertido no Item
C da motivação do recurso, a pena única fixada não deveria ser superior a 5 anos de prisão, pena esta que atento ao aduzido no Item C1, e que aqui se dá por integralmente por reproduzido, deveria ser suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, e a obrigações descritas no referido ponto.
39 - Pena adequada a afastar o arguido da delinquência e promover e consolidar a sua recuperação e reinserção social e a afirmar perante o mesmo e a sociedade a validade dos bens jurídicos tutelados.
40 - Violou-se o disposto no artigos 50,52,53,54 e 77 nº 1 e nº 2 do C.P.
O arguido Diogo R...
1.ª - A matéria de facto dada como provada é manifestamente insuficiente para a sua condenação, uma vez que atentos os elementos probatórios reunidos nos autos, os mesmos não se mostram suficientes para a condenação, devendo o arguido ser absolvido, com todas as consequências e efeitos; 2.ª - Verifica-se uma contradição entre a matéria de facto dada como provada e a condenação aplicada ao arguido;
3.ª - Verifica-se a violação dos princípios da legalidade da prova e do in dúbio pro reo, devendo o arguido ser absolvido.
4.ª - O tribunal fundou a sua convicção, no que tange ao arguido Diogo R..., apenas e só nas declarações do co-arguido JOÃO S....
5.ª - O arguido Diogo R... negou a prática de qualquer acto ilícito e o conhecimento do produto estupefaciente como, aliás, o tribunal considerou provado.
6.ª - De facto, nenhuma outra testemunha ou interveniente processual se referiu ao arguido Diogo R..., com excepção dos elementos policiais que participaram na busca domiciliária que, repete-se, o próprio autorizou.
7.ª - Assim, tendo em conta que o único elemento probatório que incrimina o arguido Diogo R... são as declarações do co-arguido, as mesmas não podem ser consideradas válidas como elemento de prova.
8.ª - Tal condenação viola o princípio prescrito no artigo 127º do Código de Processo Penal.
9.ª - Não foi produzida outra prova relativa à sua intervenção nos factos, entende que, de acordo com o disposto nos nºs 1, 2 e 4 do art. 345º C.P.P., aquelas declarações, por si só, não podem valer como meio de prova relativamente aos factos que lhe foram imputados.
10.ª - O tribunal a quo errou assim ao dar como provada a facticidade constante dos pontos 12, 13, 15 e 18 do acórdão recorrido, alicerçado unicamente nas declarações do co-arguido João S..., na medida em que não são corroborados por nenhum outro elemento de prova, sendo pois a prova produzida nos autos manifestamente insuficiente para condenar o arguido recorrente.
11.ª - Inexistindo outros elementos probatórios que confirmem as declarações do co-arguido no que ao recorrente respeita, sempre o Tribunal teria uma dúvida razoável quanto aos factos, devendo recorrer necessariamente ao princípio in dubio pro reo, concluindo pela sua absolvição.
12.ª - Entende o recorrente que se verificou um erro notório na apreciação da prova e é manifesta a insuficiência da matéria de facto apurada para a decisão proferida.
Subsidiariamente,
13.ª - Atentos os factos dados como provados, e relativos ao comportamento, formação cívica e estatuto social do arguido, entendemos que não se justifica a aplicação do regime de prova para que seja suspensa a execução da pena aplicada ao arguido Diogo R....
14.ª - Deve dar-se ao arguido como que o benefício da dúvida para a sua recuperação em termos pessoais, para a sua reintegração em termos laborais, para a sua estabilização em termos pessoais e sociais, e para a sua ressocialização em termos penais, permitindo-lhe adaptar a sua personalidade para com as regras do direito e da vida em comunidade.
15.ª - Deve entender-se a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que se circunscrevem nos termos legais, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade.
16.ª – A suspensão da execução da pena aplicada ao arguido, por si só e sem qualquer sujeição a regime de prova seria a melhor decisão a proferir pelo Tribunal.
17.ª – Decidindo como decidiu o Tribunal violou as normas constantes dos artigos 125º, 126º, 127º, 345º do C. P. P. e 32º da C. R. P., pelo que se impõe a absolvição do arguido.
O Ministério Público respondeu apostrofando a confirmação do acórdão recorrido.
Nesta instância, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu circunstanciado parecer no sentido da improcedência dos recursos.
O arguido JOÃO M... respondeu, concluindo como no recurso.
O arguido JOÃO S... também respondeu, dando por reproduzido o teor da motivação do recurso. II - FUNDAMENTOS
1. O OBJECTO DO RECURSO.
As razões da discordância dos Recorrentes prendem-se com:
arguido João M...
· a suspensão da execução da pena.arguido João S...
· a matéria de facto;· a medida e espécie das penas, parcelares e única;
· a suspensão da execução da pena.
arguido Diogo R...
· a “insuficiência” da matéria de facto para a condenação;· a “contradição” entre a matéria de facto provada e a condenação;
· o “erro notório na apreciação da prova”;
· a impossibilidade de valoração das declarações do co-arguido João S...;
· a subordinação ao regime de prova. 2. O ACÓRDÃO RECORRIDO.
Encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. No período compreendido entre, pelo menos, 1 de Fevereiro e 26 de Junho de 2012, o arguido JOÃO M... dedicou-se ao negócio de compra e venda de substâncias estupefacientes, fornecendo a troco de dinheiro nomeadamente resina de canabis, LSD e MDMA a consumidores que o procuravam na sua residência, em cafés situados nas suas imediações ou mesmo na rua.
2. Durante este período, o arguido JOÃO M... utilizou para a concretização dessas transacções os cartões telefónicos com os n.ºs 914411... e 938248205, bem como viaturas de outras pessoas não identificadas.
3. A resina de canabis era vendida em doses unitárias de cerca de 1 grama cada, pelo preço compreendido entre 5 e 10 euros a dose.
4. Assim, naquele período e nos referidos locais, o arguido João M... vendeu resina de canabis pelo menos a Cláudio P..., Vítor F..., André C..., João A..., José M..., André M... e António C..., para consumo destes, nos seguintes termos:
- a Cláudio P..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº 912309..., vendeu resina de canabis, pelo menos em uma ocasião, duas doses, a € 5,00 a dose;
- a Vítor F..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº 916170..., vendeu resina de canabis, pelo menos por 2-3 vezes, duas doses de cada vez, a € 7,50 a dose;
- a André C..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº915595..., vendeu haxixe, pelo menos 6 vezes, duas doses de cada vez, a € 8,00 a dose;
- a João A..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº 916131..., vendeu resina de canabis, pelo menos 10 vezes, 1-2 doses de cada vez, a € 5,00 a dose;
- a José M..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº 914919..., vendeu resina de canabis, pelo menos 5 vezes, trinta euros de cada vez;
- a André M..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº 913483..., vendeu resina de canabis em número de ocasiões não apuradas, € 10,00 de cada vez;
- a António C..., que utilizava o telemóvel com o cartão nº 917916..., vendeu resina de canabis pelo menos 2 vezes, 2 doses de cada vez, a € 10,00 a dose.
5. No dia 26 de Junho de 2012, pelas 19:50h, na EN 14 em Celeirós, Braga, sentido Braga – Vila Nova de Famalicão, elementos da GNR de Santo Tirso efectuaram uma abordagem ao arguido João M..., que circulava numa viatura com a matrícula 58-27-..., tendo-lhe sido apreendidos dois fragmentos de resina de canabis com o peso de 0,7 gramas e, no interior do veículo, foram apreendidas setenta e cinco unidades de LSD (dietilamida do ácido lisérgico), com o peso bruto de 1,202 gramas, que se encontravam ocultos por baixo do cinzeiro do veículo e 1 (um) Telemóvel de marca Samsung, modelo GT-S5620, com o IMEI 352052048521... com o cartão SIM da operadora móvel Vodafone 917971... acoplado, tudo pertencente ao arguido João M....
6. De seguida, ainda no mesmo dia 26 de Junho de 2012, cerca das 21:00h, em cumprimento de mandados de busca e apreensão emitidos pelo Tribunal Judicial de Santo Tirso, elementos da GNR de Santo Tirso deslocaram-se a casa do arguido João M..., situada na Avenida G..., Vila do Conde e procederam à apreensão dos seguintes objectos: no quarto do arguido João M..., (na mesinha de cabeceira, acondicionado numa caixa de madeira), 2 (dois) pedaços de resina de canabis, em forma de bolota, envolvido em plástico, com o peso de 4,879 gramas e 1 (um) fragmento de resina de canabis, com o peso de 0,247 gramas, 1 (um) ralador prateado, utensílio normalmente utilizado no consumo de canabis e 1 (uma) pequena navalha com vestígios de canabis, na gaveta direita do guarda-fatos, acondicionado numa embalagem de tabaco, 9 (nove) pedaços de resina de canabis, em forma de bolota, envolvido em plástico, com o peso de 44,7 gramas, no guarda-fatos, dentro do bolso interior de um casaco de ganga, 5 (cinco) notas de 20 € (vinte euros) do Banco Central Europeu e 1 (uma) nota de 10 € (dez euros) do Banco Central Europeu, perfazendo a quantia de 110 € (cento e dez euros), na secretária, 1 (um) computador portátil de marca Acer, modelo Aspire 5315, com a referência 74707300… e 1 (um) disco rígido externo portátil de marca Iomega com a capacidade de 500GB; na posse do arguido João M... foi apreendido 1 (um) Telemóvel de marca Nokia, modelo 100, com o IMEI 359286042308… com o cartão SIM da operadora móvel Vodafone 914411... acoplado.
7. No período compreendido entre, pelo menos, 24 de Fevereiro e 26 de Junho de 2012, o arguido JOÃO S... dedicou-se ao negócio de compra e venda de substâncias estupefacientes, fornecendo a troco de dinheiro nomeadamente cocaína, resina de canabis (vulgo bolotas), LSD e MDMA a diversos consumidores que o procuravam na sua residência e em festas realizadas na residência de indivíduos do seu círculo de amizades.
8. Durante este período, o arguido JOÃO S... utilizou para a concretização dessas transacções o cartão telefónico com o n.º 910108... o terminal com o IMEI 356039034751... e o automóvel com a matrícula 16-40-JD da marca Renault, modelo Megane de cor branca.
9. O arguido João M... deslocou-se nos seguintes dias à residência do arguido JOÃO S..., em Braga, onde lhe adquiriu produtos estupefacientes nestas quantidades e espécies: no dia 24 de Fevereiro de 2012, pelas 15:00h, pelo menos, 100 micro autocolantes de LSD; no dia 05 de Março de 2012, pelas 17:30h, conduzido por um pessoa não identificada, onde lhe adquiriu, pelo menos, 100 micro autocolantes de LSD; no dia 26 de Março de 2012, pelas 17:30h, novamente conduzido por um pessoa não identificada, onde lhe adquiriu, pelo menos, 100 micro autocolantes de LSD; no dia 24 de Abril de 2012, pelas 16:15h, pelo menos 30 gramas de MDMA.
10. No dia 13 de Junho de 2012, pelas 15:00h, o arguido João M... deslocou-se à residência do arguido JOÃO S..., em Braga, onde lhe entregou, pelo menos, 400 gramas de resina de canabis em bolota.
11. Após, também no mesmo dia 26 de Junho de 2012, cerca das 22:50h, em cumprimento de mandados de busca e apreensão emitidos pelo Tribunal Judicial de Santo Tirso, elementos da GNR de Santo Tirso deslocaram-se à residência do arguido JOÃO S..., situada na Rua B...., Braga, onde foram apreendidos os seguintes objectos: na sala, no móvel, um frasco em vidro com as inscrições do Continente, contendo no seu interior folhas/sumidades de canabis, com o peso de 11,03 gramas, um frasco em vidro com folhas/sumidades de canabis, com o peso de 59,67 gramas, em cima de uma mesa pequena, encontrava-se uma caixa redonda contendo no seu interior vários pedaços de resina de canabis, vulgo bolota, com o peso de 4,49 gramas, ainda na mesma mesa, um ralador de cor prateada, contendo no seu interior resíduos de canabis, no quarto de arrumos, dentro de um armário, dentro do bolso de um casaco de marca “Sacoor”, um pacote envolvido em fita-cola, cor castanha, contendo no seu interior resina de canabis, 26 bolotas, com o peso de 125,16 gramas, ainda no interior do mesmo casaco, encontrava-se um saco plástico de cor branca, contendo no seu interior resina de canabis, uma bolota, com o peso de 3,47 gramas, no mesmo casaco, mas no bolso do lado direito, encontravam-se três (03) embrulhos em plástico, sendo dois (02) deles em película aderente e outro em fita-cola castanha, contendo no seu interior MDMA com o peso de 19,874 e 4,188 gramas, respectivamente, no mesmo bolso, lado direito encontrava-se um pedaço de plástico recortado, contendo no seu interior MDMA, com o peso de 1,089 gramas; no interior de um casaco, de homem, de cor castanha, mais concretamente no bolso lado esquerdo, encontrava-se um saco hermético, de cor verde, contendo no seu interior resina de canabis, 34 bolotas, com o peso de 271,11 gramas, no mesmo bolso do mesmo casaco encontrava-se um recorte em plástico, de cor branca com cocaína com o peso de 2,384 gramas, no mesmo bolso do mesmo casaco encontravam-se oito (08) notas de vinte (20) euros perfazendo um total de cento e sessenta (160) euros, e quatro (04) notas de dez (10) euros, perfazendo um total de quarenta (40) euros, todas do Banco Central Europeu; na posse do arguido JOÃO S... foi apreendido um telemóvel de marca Nokia, modelo Express music, com o IMEI 356039034751..., com o cartão da operadora Vodafone número 910108..., com o Pin – 9982, interceptado com o código 50685M e 50685IE.
12. O arguido DIOGO R..., a pedido do JOÃO S..., disponibilizou a sua residência, situada na Avenida S..., Braga, para que este último aí guardasse material estupefaciente, que se destinava a ser distribuído por toxicodependentes ou por quem procurasse tais produtos;
13. No dia 26 de Junho de 2012, cerca das 22h, foi efectuada busca na referida residência do arguido DIOGO R..., durante a qual foram apreendidos os seguintes objectos pertencentes ao arguido JOÃO S...: no quarto da habitação, debaixo de uma gaveta de um armário, um invólucro/pacote envolvido em plástico transparente, com peso desconhecido, com MDMA, em forma cristalina, com o peso de 498,988 gramas, um saco de plástico contendo no seu interior um pacote envolvido em plástico de cor laranja e outra, contendo no seu interior cocaína em pó, com peso de 80,642 gramas, uma arma de fogo, calibre 8,00 mm, marca “FT”, modelo GT28, com carregador e sem munições, da classe A, modificada de alarme para funcionar como arma de fogo, através da adaptação de um cano de alma estriada com 60 mm de comprimento e da obstrução do orifício que possuía na parte superior, passando a poder ser utilizada com cartuchos metálicos carregados com carga propulsora de pólvora, escorva e um projéctil metálico (bala), de calibre 6,35 mm Browning, de precursão lateral.
14. As quantias apreendidas aos arguidos João M... e João S... foram obtidas como contrapartida pela venda de produtos estupefacientes.
15. Os produtos estupefacientes apreendidos na posse destes arguidos destinavam-se, em parte, a consumo pessoal e, noutra parte, à cedência ou à venda pelos mesmos a terceiros; os produtos estupefacientes apreendidos na posse do arguido Diogo R... destinavam-se à cedência ou à venda por parte do arguido João S... a terceiros;
16. Agiram os arguidos JOÃO M... e JOÃO S... com o propósito conseguido de vender, distribuir e deter os acima aludidos produtos estupefacientes, cujas características bem conheciam, tudo de modo a retirar, como retiraram, compensações remuneratórias de tal actividade, aumentar o seu rendimento e angariar mais dinheiro para as suas próprias despesas e para comprar mais substâncias estupefacientes, quer para o seu próprio consumo, quer para voltar a vender e ceder nos moldes que ficaram descritos, apesar de bem saberem que estas suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
17. O arguido JOÃO S... conhecia as características da referida arma e, não obstante saber que a não podia deter, agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
18. O arguido Diogo R..., embora desconhecesse a concreta qualidade e as respectivas quantidades do produto estupefaciente apreendido na sua residência, sabia que o arguido João S... aí guardava substâncias estupefacientes e agiu com o propósito de o auxiliar a deter e esconder esse mesmo produto, para que este o pudesse transaccionar impunemente, iludindo as autoridades e subtraindo-se à sua acção fiscalizadora, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
19. O arguido JOÃO M... é o único descendente de uma relação conjugal cuja ruptura ocorreu em 1979, pouco depois do seu nascimento. Viveu sempre com os avós maternos, usufruindo condições económicas isentas de dificuldades.
20. Efectuou um percurso escolar bem sucedido até ao 12° ano, fase em que regista a primeira retenção. Acabou por concluir este grau de ensino, integrado em curso de formação de técnico de programação concluído em 2011, tendo anteriormente investido em várias áreas de formação entre as quais a de design gráfico, de sistemas informáticos, de Webdesign e de formação pedagógica inicial de formadores.
21. Desempenhou profissionalmente funções de promotor de vendas na TVC..., de operador e responsável de armazém e de cozinheiro em 2009/2010 em Inglaterra. No período referido em 1º centrava a sua actividade na toxicodependência e, ao mesmo tempo, desenvolvia actividade de DJ, sobretudo ligado a eventos e festivais de música electrónica.
22. Começou a consumir substâncias estupefacientes aos 16 anos com haxixe, tendo agravado a dependência de outras substâncias aditivas em 2003 com cocaína e outras drogas sintéticas. A toxicodependência determinou o rumo da sua vida nos últimos cinco anos, no plano social, familiar e profissional.
23. Dispõe do espaço sócio-residencial da sua família de origem para prosseguir o seu percurso vivencial, nomeadamente junto do agregado familiar do seu progenitor, que reside numa propriedade rural adaptada para constituir um equipamento da indústria hoteleira, particularmente dedicado ao turismo rural, onde poderá colaborar numa fase inicial. No entanto, é permeável a situações de risco e revela incapacidade em cumprir anteriores programas terapêuticos.
24. No estabelecimento prisional cumpriu com sucesso o programa o que lhe permitiu transitar directamente para a Unidade Livre de Drogas.
25. O arguido JOÃO S... é oriundo de um agregado familiar de condição sócio-económica mediana, suportada com recurso aos rendimentos auferidos pelo pai enquanto metalúrgico, actualmente reformado, e da mãe como empregada de escritório.
26. Em Vale de Cambra frequentou a escola até ao 9° ano de escolaridade, passando, posteriormente, para Oliveira de Azeméis, para se integrar no ensino secundário na área de Desporto. Após a conclusão do 11° ano de escolaridade, regressou a Vale de Cambra, concluindo nesta cidade o 12 ° ano.
27. Aos 20 anos de idade optou por se inserir num curso profissional, técnico de Banca e Seguros, na Escola “Trofitecla”, em Braga, tendo registado uma experiência de trabalho como estagiário junto da instituição bancária “FINIBANCO”, sedeada naquela cidade, pelo período de seis meses.
28. No período referido em 7º residia nesta cidade com a namorada, com quem passou a viver em união de facto a partir de 2008, num espaço habitacional arrendado.
29. Simultaneamente desenvolvia funções de treinador dos escalões mais jovens do Vale Cambrense e frequentava o curso superior de Educação Física e Desporto no ISMAI Desenvolvia regularmente a actividade de “Scouting” no futebol (Observador de jogadores) para clubes nacionais e para uma empresa inglesa deste ramo. Neste contexto, colaborou com o departamento de “Scouting” do FCP, visualizando imagens e analisando possíveis candidatos da prática profissional deste desporto.
30. Actualmente mantém ligação à referida empresa inglesa e à empresa “X Scouting, Ldª.”, que continua a enviar-lhe vídeos para observação de jogadores e pretende manter a prestação de serviços no futuro.
31. Dispõe de adequadas condições de suporte habitacional, familiar e afectivo, quer junto da companheira, quer do agregado familiar constituído pelos seus progenitores.
32. No estabelecimento prisional desenvolve funções na lavandaria e concluiu 3 cadeiras do curso de Educação Física em que está matriculado.
33. O Arguido Diogo R... é proveniente de uma família de origem de nível social médio, sendo o primeiro de dois irmãos, com uma diferença de idades de dez anos. O seu pai desempenhava a actividade de bancário e a mãe era secretária numa indústria de vale de Cambra. Ao longo do seu crescimento foram proporcionadas condições materiais e sócio afectivas favoráveis à sua educação.
34. Frequentou a escola com um desempenho positivo, tendo repetido o 12° ano de escolaridade. Praticou basquetebol durante oito anos, nos escalões de formação do clube ACR de Vale de Cambra e foi também guarda-redes de futebol durante um ano.
35. Concluído o ensino secundário, matriculou-se no curso de Química da Universidade do Minho, e ficou a viver em Braga, em alojamento partilhado com outros estudantes. Ao longo dos dois primeiros anos de frequência do curso efectuou apenas duas disciplinas.
36. Inscreveu-se mim curso particular de “preparador físico de alto rendimento” na área do futebol, no Porto, curso que frequentava aos sábados de manhã, deslocando-se de automóvel. Este curso permitiu-lhe participar, enquanto estagiário, nos treinos e jogos das equipas de infantis e posteriormente de benjamins do SCB..., em dois anos consecutivos.
37. Na data referida em 13º, o arguido vivia em Braga, no apartamento propriedade dos seus pais e encontrava-se no final de mais um ano lectivo de frequência do 1° ano do curso de Química da Universidade do Minho.
38. No ano lectivo de 2012/2013 inscreveu-se como aluno do curso de Engenharia de Produção Industrial do ISVouga, tendo aulas em Santa Maria da Feira, em horário nocturno. Faz parte da associação de estudantes da escola.
39. Está integrado num curso de formação de Informática, em Vale de Cambra, leccionado no período da manhã, num total de 200 horas, recebendo uma pequena bolsa de formação. Frequentou também, recentemente, dois cursos de formação de Inglês.
40. Reside com os pais e com o único irmão, estudante, de dezasseis anos de idade em moradia espaçosa, propriedade dos progenitores. A mãe, de 47 anos de idade é secretária na fábrica C... e o pai, de 56 anos de idade, está reformado como bancário e tem uma empresa de comercialização de brindes publicitários.
41. O arguido JOÃO S... confessou a generalidade dos factos pelos quais vinha acusado.
42. A nenhum dos arguidos são conhecidos antecedentes criminais.
43. À data dos factos, os arguidos João S... e Diogo R... eram consumidores ocasionais de canabis.
44. Solicitada a realização da busca ao arguido Diogo R..., este logo acedeu e autorizou a entrada dos elementos policiais que, apenas por indicação do arguido João S..., encontraram o produto estupefaciente e a arma.
45. A busca ficou circunscrita ao quarto que o arguido João S... indicou aos elementos policiais.
46. Na habitação do arguido Diogo R... residiam outros estudantes universitários, amigos deste.
E não provada (no que ora interessa):
h) O arguido JOÃO S... angariou um grupo de indivíduos para colaborarem consigo na venda de matéria estupefaciente, designadamente de cocaína, MDMA, LSD e haxixe, que entravam em contacto consigo através do Facebook e, nesse contacto, agendavam a quantidade e qualidade da matéria estupefaciente, bem como a data, hora e local para efectuarem a transacção, utilizando o telemóvel apenas em situações esporádicas;
vvvvvvv) Os arguidos agiram após terem construído uma organização hierarquizada para esse fim;
wwwwwww) os arguidos agiram com o propósito, conseguido, de vender e ceder os produtos estupefacientes a um grande número de consumidores ou outros fornecedores de tais produtos, que por sua vez também os destinavam à sua venda por um grande número de consumidores que os procurassem para tal, o que bem sabiam, tudo de modo a retirar, como retiraram, avultadas compensações remuneratórias de tal actividade;
xxxxxxx) O arguido Diogo R... conhecia a concreta qualidade e as quantidades do produto estupefaciente apreendido no interior da sua residência;
yyyyyyy) O arguido Diogo R... não sabia que o arguido João S... guardava em sua casa substâncias estupefacientes, tendo-lhe este último ocultado as suas actividades;
zzzzzzz) O arguido João S... pernoitava na residência do arguido Diogo R..., ocupava um quarto e tinha livre acesso àquela casa.
A propósito da “Motivação”:
O tribunal fundou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida em audiência, nomeadamente e em primeiro lugar, nas declarações do próprio arguido JOÃO S..., que confessou a quase totalidade dos factos que lhe eram imputados na acusação (com excepção de ter montado um complexo esquema de aquisição e distribuição de substâncias estupefacientes, com angariação de um grupo de indivíduos para colaborarem consigo da venda e de utilizar redes sociais da internet para estabelecer contactos para compras e vendas desses produtos a um grande número de indivíduos, tendo ainda precisado a quantidade de MDMA que lhe foi adquirido pelo co-arguido João M... no dia 24 de Abril de 2012), tendo ainda explicado as razões subjacentes à sua conduta.
Admitiu, assim, o arguido João S... que o também arguido João M... lhe adquiriu as substâncias estupefacientes concretamente identificadas no ponto 9º dos factos provados, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar aí descritas, bem como lhe entregou a resina de canabis em bolota mencionada no ponto 10º também dos factos provados.
Uma vez que o arguido João M... optou por não prestar declarações em sede de audiência de julgamento, são as declarações do co-arguido João S..., o meio de prova obtido nesta audiência, designadamente no que concerne à autoria dos aludidos factos.
Daí que se imponha, antes de mais, fazer uma análise prévia sobre a possibilidade e a forma de valoração deste meio de prova que são as declarações de co-arguidos.
Diz-se no art. 125º do CPP que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”, elencando por sua vez o art. 126º quais os métodos proibidos de prova, para além de ao longo do código existirem várias normas que vão estabelecendo específicos e concretos limites à admissibilidade de determinadas provas.
Por seu turno, no art. 127º do CPP, consagra-se o princípio da livre apreciação da prova, dispondo-se que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
No que respeita aos arguidos e co-arguidos, existe no art. 133º, nº 1, al. a), do CPP, um impedimento a que prestem depoimento como testemunhas, ocorrendo que os mesmos prestam antes declarações nos termos previstos nos arts. 140º a 144º, 341º, al. a), e 343º a 345º, do CPP.
Concretamente quanto a situações em que respondem no mesmo processo vários co-arguidos e relativamente às declarações prestadas por algum ou alguns deles, deve ter-se presente o seguinte: do art. 344º, nº 3, al. a), e nº 4, resulta que havendo confissão apenas de um dos arguidos e não de todos eles, “o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova”.
Sobre as declarações dos co-arguidos, a sua admissibilidade e as cautelas a ter na apreciação e valoração das declarações dos co-arguidos e à forma de traduzir em concreto tais cautelas, temos, para além de muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 18/06/2008, do qual transcrevemos o seguinte (sublinhados nossos):
“XI - As declarações do co-arguido não se compendiam entre os meios proibidos de prova, previstos no art. 126.º do CPP, aí condensados em duas grandes categorias: umas respeitando à integridade física e moral da pessoa humana, outras à sua privacidade. As declarações do co-arguido deslocam-se, antes, para o âmbito do princípio da legalidade da prova, por força do qual, nos termos do art. 125.º do CPP, são permitidos todos os meios de prova que não forem legalmente vedados, ou seja, para o campo da sua credibilidade, não já da sua inutilizabilidade, no aspecto valorativo e no peso específico que, no conjunto delas, apresentam.
XII - A ordem de produção de prova em julgamento repousa nas declarações do arguido, que constituem um meio de prova legalmente admitido, com previsão nos arts. 140.º e 340.º, al. a), do CPP.
XIII - Um obstáculo sobejamente conhecido e endereçado às declarações do co-arguido contra o outro ou outros: sempre que o co-arguido produza declarações em desfavor de outro e aquele, a instâncias do co-acusado, se recuse a responder, no uso do direito ao silêncio (cf. Acs. do TC n.º 524/97 e deste STJ de 25-02-1999, in CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229). Esta jurisprudência colheu fiel integração na lei, com a recente reforma introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, no art. 345.º, n.º 4, do CPP, no sentido de que não podem valer como meios de prova as declarações do co-arguido, se este se refugia no silêncio, por tal restrição conduzir a uma inaceitável limitação às garantias de defesa, ao direito ao defensor e ao princípio de igualdade de armas.
XIV - Outra limitação é a que deriva da particularidade das declarações do co-arguido, porque elas comportam ou podem comportar uma irrestrita autodesculpabilização ou incriminação recíproca ou multilateral do co-acusado, hiperbolizando oportunisticamente a sua estratégia de defesa, quiçá mesmo a sua vindicta contra o co-acusado, que pode ficar colocado, por isso mesmo, numa situação delicada, a que um processo justo que assegura todas as garantias de defesa, um due process of law, não pode ficar indiferente.
XV - À parte este reparo, a jurisprudência deste STJ sempre defendeu que o arguido tanto pode produzir declarações a seu respeito como dos demais co-arguidos, sem o que ficaria gravemente comprometido o seu direito de defesa e o dever de cooperação com o tribunal, que pode, no exercício de uma melhor justiça, não desejar comprometer. Unicamente ao arguido ou co-arguido, nos termos do art. 133.º, n.º 1, al. a), do CPP, é vedado intervir como testemunha, sujeito ao dever de verdade e à cominação de sanções, auto-incriminar-se: a não sujeição do arguido ao estatuto de testemunha tem por objectivo libertá-lo desse ónus.
XVI - O STJ, na sua extensa e já recuada jurisprudência, tem firmado a admissibilidade da prestação de declarações do co-arguido contra outro, em nome de um ilimitado direito de defesa, sem deixar de frisar cautela na valoração de tais declarações: a prova assim produzida é de credibilidade mais diluída. Em data recente se pronunciou este Tribunal, no seu Ac. de 12-03-2008, prolatado no Proc. n.º 694/08, onde, na valência da prova prestada pelo co-arguido, e na esteira da jurisprudência uniforme deste STJ, mais uma vez se afirma a necessidade de se não abdicar, no concretismo da situação, de um esforço de análise, tendente a averiguar se à co-acusação corresponde ou não um sentido “espúrio”, devendo, por isso, arrimar-se em motivações objectivas, ancorar-se, complementarmente, em corroborações (termo muito em uso entre a doutrina italiana) periféricas, na esteira de Carlos Clement Duran, aí citado, demonstrativas de um elevado grau de seriedade.
XVII - Ao fim e ao cabo, o que importa é exercer um juízo de censura mais apurado na aferição do valor da co-declaração, que passa por um exigente filtro de exame e análise, atento o peso que ela exerce na formação da convicção probatória.” (sublinhado nosso).
Feita esta pequena incursão pela análise da questão das declarações do co-arguido como meio de prova, cabe regressar à apreciação do caso concreto dos autos, à luz das considerações que se deixaram expostas.
Da análise das declarações prestadas pelo co-arguido João S..., dúvidas não restam de que as mesmas merecem toda a credibilidade, já que foram prestadas de forma clara, descrevendo os factos que sucederam e as transacções ocorridas, inexistindo quaisquer razões objectivas para mentira ou vingança de sua parte, até porque tais factos são também auto-incriminatórios.
Em suma, por tudo quanto se disse e tendo em conta a análise teórica da questão anteriormente efectuada, mostram-se credíveis e verosímeis as declarações prestadas pelo co-arguido João S....
Este último admitiu, ainda, que utilizava o telemóvel para a concretização de transacções, que se processavam na sua residência e em festas realizadas na residência de indivíduos do seu círculo de amizades, que a arma apreendida lhe pertencia e que solicitou ao arguido Diogo R... que lhe disponibilizasse um local na sua residência para guardar coisas suas, que este último terá desde logo entendido tratarem-se de substâncias estupefacientes, até porque sabia que aquele se dedicava a essa actividade.
Reconheceu que as substâncias estupefacientes e os demais objectos apreendidos quer na sua residência, quer na residência do arguido Diogo R... lhe pertenciam.
Este último, por sua vez, não obstante ter declarado que nunca tinha visto o que o arguido João S... guardava em sua casa, acabou com admitir que seriam certamente substâncias estupefacientes, embora desconhecesse as respectivas quantidades e qualidades (referiu pensar tratar-se apenas de canabis). Daí que o tribunal não ficou como dúvidas sobre o auxílio material que este arguido prestou ao arguido João S... na detenção e ocultação desse produto, facilitando a sua comercialização de forma impune, atentas tais declarações e, ainda, recorrendo às regras da experiência neste tipo de situações.
Voltando aos factos dados como provados respeitantes à conduta do arguido João M..., no que concerne aos pontos 3º e 4º, consideraram-se os depoimentos das testemunhas Cláudio P..., Vítor F..., André C..., João A..., José M..., André M... e António C..., conhecidos do referido arguido e consumidores (pelo menos naquele período) de canabis, que deram conta do que foi o seu relacionamento com o mesmo no que respeita à aquisição e ao consumo das substâncias estupefacientes em causa, revelando nomeadamente quantidades adquiridas, importâncias normalmente despendidas e número aproximado de ocasiões em que foram efectuadas aquisições ao arguido.
Conjugando estas concretas aquisições e vendas apuradas com a quantidade e qualidade de substâncias estupefacientes que foram apreendidas no veículo onde seguia e na residência do arguido João M..., bem como as já mencionadas transacções operadas com o co-arguido João S..., com auxílio de igual forma das regras de experiência comum, levaram o tribunal a concluir que o mesmo se dedicava a esta actividade de compra e venda a terceiros de substâncias estupefacientes, a troco de dinheiro, nomeadamente de resina de canabis, LSD e MDMA, retirando assim compensações remuneratórias de tal actividade e aumentos de rendimento, de que são exemplos as importâncias apreendidas.
Teve-se em conta também o denominado “relatório intercalar” de fls. 323 a 348 (obviamente apenas na parte em que descreve diligências objectivas levadas a cabo pelos militares do N.I.C. da G.N.R. e respeitantes aos arguidos João M... e João S...), as fotografias da vigilância efectuada antes da abordagem aos arguidos de fls. 4348 a 413, os autos de busca/apreensão de fls. 414 e 415, fls. 418 a 421 e fls. 428 a 459, com as fotografias anexas e os autos de teste rápido aí incluídos, o relatório de busca de fls. 467 a 486, com as fotografias anexas e os autos de teste rápido aí incluídos, bem como o relatório do exame pericial efectuado pelo L.P.C. de fls. 892 a 901: este exame foi determinante para o apuramento das exactas quantidades, pesos e qualidades de substâncias activas dos produtos estupefacientes apreendidos, tendo sido possível identificá-las, de todo o material examinado (em conjunto com os restantes objecto da investigação global) como sendo as substâncias indicadas sob os pontos 82) a 86) – apreendidas ao arguido João M... no veículo e na residência – 89) e 90) – apreendidas na residência do arguido Diogo R... – e 91) a 93), 95) a 101) – apreendidas na residência do arguido João S....
Consideraram-se, ainda, os depoimentos das testemunhas Ricardo D... (coordenador da investigação e subscritor do já mencionado “relatório intercalar” de fls. 323 a 348), Nuno T..., Joaquim F..., Paulo R... Idílio G..., todos militares da G.N.R., o segundo que participou na diligência de busca que visou o arguido João M..., o terceiro e quarto que participaram em várias diligências investigatórias nos presentes autos, nomeadamente vigilâncias apeados e de carro e o quinto que participou em todas as diligências de busca e em algumas vigilâncias, os quais deram conta dos factos que presenciaram e em que participaram no âmbito dessas diligências.
Quanto à situação pessoal e económica de cada um dos arguidos, bem como aos seus antecedentes criminais, teve-se em conta as suas próprias declarações, que se afiguraram correctas, os relatórios sociais de fls. 1326 e segs. (respeitante ao arguido João M...), 1416 e segs. (respeitante ao arguido João S...) e 1485 e segs. (respeitante ao arguido Diogo R...) e os C.R.C.’s de fls. 1354, 1355 e 1356, bem como os depoimentos das testemunhas Victor S... (que confirmou o contrato de prestação de serviços para observação de jogadores de futebol celebrado com o arguido João S..., junto a fls. 1432 e segs. já no decurso da audiência de julgamento), Jorge V... (colega do arguido Diogo R... e que frequentava a sua residência) e Marcos M... (que foi treinador principal numa equipa de futebol juvenil do Sporting de Braga em 2011-2012, enquanto o arguido Diogo R... era seu adjunto).
Relativamente aos factos não provados, os mesmos resultaram da circunstância de não se ter produzido prova sobre os mesmos em audiência de julgamento, tendo resultado apurado antes e apenas, ou em contrário, o que consta da matéria de facto provada, pelos motivos já aludidos e explicados; do resultado do exame pericial cujo relatório consta de fls. 892 a 901, já mencionado, que atesta que os pesos das substâncias em questão são os que ficaram a constar da matéria de facto e não os indicados na acusação.
Anote-se que a imputação vertida na acusação se baseou nas transcrições das conversações e mensagens trocadas por via telefónica pelos arguidos entre si e com outras pessoas, que foram interceptadas e escutadas nos presentes autos, que constam dos apensos, as quais só por si, individualmente consideradas e sem qualquer contextualização, não permitem retirar qualquer conclusão sobre o objecto das conversas, designadamente que respeitassem a efectivas vendas de estupefacientes e que estupefacientes, sendo que em muitos casos nem sequer está identificada a pessoa que está “do outro lado da linha”.
Desde logo porque muitas delas respeitam a banais combinações para encontros em cafés ou outros locais, visitas a casa dos arguidos ou marcações de jantares, não sendo legítimo extrair das mesmas que ocultassem concretas vendas de estupefacientes. Acresce que também não foram confirmadas em audiência de julgamento, em concreto, quaisquer transacções, daquelas dadas como não provadas, que efectivamente tivessem sido visualizadas por testemunhas ou na sequência de vigilâncias, buscas, etc..
Assim, conjugados todos estes elementos e com base nas regras da normalidade e experiência comuns, bem como recorrendo ao princípio da livre apreciação da prova, chegou o tribunal à convicção da ocorrência dos factos constantes da matéria de facto e da não demonstração dos factos elencados na matéria de facto não provada, nos termos em que aí constam.
Finalmente, no que concerne à escolha e “medida concreta” das penas, escreveu-se:
Uma vez feita a qualificação jurídica dos factos, é chegado o momento de determinar a medida concreta da pena aplicável aos arguidos.
Ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes praticado pelos arguidos João M... e João S... corresponde a moldura penal de prisão de quatro a doze anos (art. 21º, nº 1, do D.L. 15/93), enquanto que o crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º nº 1 al. c) da Lei 5/2006, de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 17/2009, de 06/05 e 12/2011, de 27/04 é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias.
Por sua vez, ao cúmplice é aplicável a pena fixada para o autor, especialmente atenuada. Pelo que a moldura penal abstracta aplicável à conduta do arguido Diogo R... se situa entre os 9 meses e 18 dias e os 8 anos de prisão (arts. 27º e 73º nº 1, ambos do Cód. Penal).
Nos termos do art. 40º do Cód. Penal, a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do art. 71º do Cód. Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pág. 234).
Estabelece ainda a lei uma preferência pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 70º do C.P.
No caso vertente, quanto à conduta do arguido João S... (no tocante ao crime de detenção de arma proibida que também é punível com pena de multa) entendemos que a sua condenação numa pena de multa - não detentiva – não assegura, suficientemente, os referidos objectivos da punição.
Na verdade, apesar do mesmo não ter antecedentes criminais, são elevadas as exigências de prevenção geral (exigindo uma séria reprovação) e especial, nomeadamente na sua função de advertência e reposição da confiança na ordem jurídica que também subjaz à condenação a proferir, para além de que a arma foi encontrada juntamente com os produtos estupefacientes apreendidos na residência do arguido Diogo R..., pelo que a detenção da mesma estava certamente conexionada directamente com a actividade de tráfico de estupefacientes.
Afigura-se-nos, pois, que a pena de multa não é susceptível de realizar de forma suficiente e adequada as finalidades da punição.
Pelo que, haverá que optar pela pena de prisão.
Escolhidas as penas, vejamos, então, quais as circunstâncias a relevar em sede de medida concreta (art. 71º, nº 2 do Cód. Penal):
Em desfavor dos arguidos:
- o dolo intenso (directo, dada a definição do art. 14º, nº 1 do C. Penal e a matéria fáctica provada), relativamente a todos os arguidos;
- a qualidade e diversidade das substâncias estupefacientes (que envolviam canabis, LSD e MDMA, quanto a ambos os arguidos João M... e João S... e também cocaína e folhas/sumidades de canabis quanto a este último), com formas de consumo também diversas e de perigosidade distinta, o que permite classificar o grau de ilicitude como elevado, já que podiam assim abranger um maior espectro de destinatários;
- também reveladoras de uma elevada ilicitude são as quantidades destas substâncias estupefacientes, permitindo efectuar um número elevado de doses individuais, ainda assim bem mais significativas no tocante ao arguido JOÃO S...: para além das vendas por este efectuadas ao arguido João M... (entre 24-02-2012 e 24-04-2012 um total de 300 micro autocolantes de LSD e 30 gramas de MDMA) e da detenção de 400 gramas de resina de canabis em bolota que lhe foram entregues por este último (aproximadamente a mesma quantidade que foi apreendida na sua residência), o mesmo detinha no interior da sua residência 70,70 gramas de folhas/sumidades de canabis, 25,151 gramas de MDMA, 2,384 gramas de cocaína; na residência do arguido Diogo R..., o mesmo tinha guardados 498,988 gramas de MDMA, em forma cristalina e 80,642 gramas de cocaína em pó (tratando-se, por isso, de quantidades elevadas e destinadas a um grande número de doses individuais); no tocante ao arguido João M..., para além do já referido supra (a compra de 300 micro autocolantes de LSD e 30 gramas de MDMA e a entrega ao arguido João S... de 400 gramas de resina de canabis em bolota) e das concretas vendas de canabis provadas sob o ponto 4º directamente a consumidores aí identificados, na posse deste arguido foram apreendidos um total de 50,526 gramas de resina de canabis e 75 unidades de LSD;
- esta parceria (revelada através de vendas do arguido João Silva ao arguido João M... e, por seu turno, de entregas de quantias já significativas de canabis por este àquele) faz transparecer o carácter organizado da actividade e um elevado grau de experiência;
- ainda reveladora de uma elevada ilicitude, de um elevado grau de experiência e de uma organização já elaborada, por forma a dissimular a actividade e iludir as autoridades, a circunstância do arguido João S... ter guardado na residência do arguido Diogo R... as substâncias estupefacientes (em quantidade considerável) e a arma de fogo referidas em 13º dos factos provados, esta última, como já referimos, certamente relacionada com a actividade de tráfico de estupefacientes;
- as motivações que determinaram os arguidos João M... e João S... às suas condutas, naturalmente relacionadas com um aumento do seu rendimento e a angariação de mais dinheiro para as suas próprias despesas e eventualmente para comprar mais substâncias estupefacientes, quer para o seu próprio consumo, quer para voltar a vender nos moldes que ficaram descritos;
- as elevadas necessidades de prevenção geral e especial ínsitas ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes, dado o perigo que o mesmo representa para a saúde pública e os efeitos sociais perniciosos que lhe estão associados;
A favor dos arguidos depõem as seguintes circunstâncias:
- o facto de se tratar de um período de tempo de cerca de cinco meses, que, considerando o tipo de condutas abrangidos pelo tipo legal do art. 21º, por já não caberem no art. 25º, sempre se pode considerar de menor relevância, embora a cessação da actividade e o seu não prosseguimento para além daquele período de cinco meses se tenha devido à circunstância de os arguidos terem sido detidos e não de terem voluntariamente abandonado as suas condutas;
- relativamente ao arguido Diogo R..., de referir que o mesmo não conhecia a qualidade concreta das substâncias que o arguido João S... aí armazenava, nem a respectiva quantidade (o que atenua de alguma forma a sua ilicitude e culpa), embora soubesse que se tratavam de substâncias estupefacientes e que, assim, permitia a este último esconder as mesmas das autoridades, iludindo-as e subtraindo-se ao controlo das mesmas; não se apurou também que o mesmo retirasse qualquer contrapartida do seu auxílio material;
- há que ter em conta ainda que não pode dissociar-se estes comportamentos do facto de os arguidos serem à data consumidores de estupefacientes, em particular o arguido João M... (já que os restantes eram apenas consumidores ocasionais);
- a situação pessoal actual de cada um dos arguidos, conforme consta da matéria de facto, de onde se conclui que com a reclusão o arguido João M... deixou os consumos de estupefacientes e que beneficiam do apoio das respectivas famílias de origem, inclusivamente para reinserção profissional, o que lhes permitirá reinserirem-se socialmente, em todas as vertentes, com alguma facilidade, quando vierem a ser restituídos à liberdade;
- o facto de os arguidos não terem antecedentes criminais e do arguido JOÃO S... ter confessado a quase totalidade das condutas que lhe eram imputadas, o que naturalmente depõe em seu favor.
Assim, tendo em conta as diferentes situações concretas de cada um dos arguidos e, fundamentalmente, as quantidades e diversidade de substâncias estupefacientes detidas e transaccionadas pelos arguidos João M... e João S... (quantidades já elevadas e respeitantes a substâncias estupefacientes de grande perigosidade e efeitos perniciosos para a saúde pública e para a sociedade, destacando-se: quanto ao primeiro, um total de 375 unidades de LSD, 30 gramas de MDMA, 440 gramas de resina de canabis; e quanto ao segundo um total de mais de meio quilograma de MDMA, mais de 83 gramas de cocaína, 300 micro autocolantes de LSD e quase meio quilograma de resina de canabis), afiguram-se adequadas as seguintes penas concretas:
- ao arguido JOÃO M... a pena de quatro anos e seis meses de prisão;
- ao arguido JOÃO S... a pena de cinco anos e seis meses de prisão pelo crime de tráfico de substâncias estupefacientes e de um ano de prisão pelo crime de detenção de arma proibida; e
- ao arguido DIOGO R... a pena de dezoito meses de prisão.
Atento o disposto no art. 77º do Código Penal e uma vez que estamos perante um concurso efectivo de crimes há que aplicar ao arguido JOÃO S... uma pena única.
Face ao constante do art. 77º, nº 2 do Código Penal, a moldura abstracta do concurso será de prisão de 5 e seis meses a 6 anos e seis meses.
Assim, considerando os factos já referidos no seu conjunto, a personalidade do arguido e as considerações anteriormente tecidas quanto às penas parcelares, afigura-se adequado condenar o arguido na pena única de 5 anos e dez meses de prisão.
No caso é possível equacionar da suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos João M... e Diogo R..., dadas as penas concretas fixadas e face à redacção do art. 50º, nº 1, do Código Penal.
Atendendo a que o arguido Diogo R... não tem antecedentes criminais, que reside com a respectiva família de origem a qual tem uma situação económica e social estável, que é estudante e mostra estar perfeitamente inserido no meio social onde vive, tendo por isso todas as condições para uma efectiva e facilitada reinserção social e profissional, o tribunal acredita que a simples censura do facto ínsita na presente decisão e a ameaça da pena de prisão são suficientes para que este arguido se consciencialize e interiorize a antijuridicidade da respectiva conduta e a necessidade de se abster da prática de condutas do mesmo tipo para o futuro, assim realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - art. 50, nºs 1 e 4 do Código Penal.
Nos termos do art. 50º, nº 5, actual redacção, do Código Penal, o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Opta-se, então, por suspender a execução das penas de prisão aplicada ao arguido Diogo R... pelo período de dezoito meses, sob regime de prova.
Este regime de prova será assente nos planos individuais de reinserção social que venham a ser definidos em concreto pela D.G.R.S., contendo os objectivos de ressocialização a atingir, cabendo ainda àquela entidade vigiar e apoiar a execução dos planos, ficando ademais o arguido sujeito ao acompanhamento e fiscalização pela D.G.R.S. do cumprimento dos respectivos planos de reinserção social e às seguintes obrigações perante esta entidade:
- receber visitas ou comparecer perante o técnico de reinserção social competente sempre que este o entenda por necessário;
- comunicar ou colocar à disposição todas as informações e documentos solicitados por este organismo;
- informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 dias e sobre a data do previsível regresso.
Pelo contrário, no tocante ao arguido João M..., estamos em crer que este é um dos casos em que não se justifica a suspensão da execução da pena.
Na verdade, apesar do arguido não ter antecedentes criminais e ter, ao que tudo indica, deixado o consumo de estupefacientes (no estabelecimento prisional transitou para a Unidade Livres de Drogas), o certo é que os últimos 5 anos da sua vida foram centrados na toxicodependência, com ocupações laborais ocasionais e temporárias, tendo vivido ultimamente fora do agregado familiar de origem, na companhia da namorada, dedicando-se ao negócio de compra e venda de substâncias estupefacientes a consumidores que o procuravam na sua residência, em cafés situados nas suas imediações ou mesmo na rua.
Acresce que, como já referimos, as quantidades de substâncias estupefacientes que transaccionou foram elevadas e as respectivas qualidades de grande perigosidade e efeitos perniciosos para a saúde pública e para a sociedade, sendo de distinta natureza, o que denota já um grau de experiência e organização elevados, destacando-se em concreto: um total de 375 unidades de LSD, 30 gramas de MDMA e 440 gramas de resina de canabis. A par desta circunstância, atente-se na parceria que manteve com o arguido João S....
Por outro lado, como referimos, este arguido não tem actividade profissional certa e uma perspectiva laboral de futuro (a eventual colaboração no hotel rural a que se faz referência não parece ser relevante e séria, até porque o mesmo não tem qualquer experiência no sector), tendo garantido rendimentos essencialmente na sua actividade ligada ao tráfico de estupefacientes.
Por fim e perante todas estas considerações, apesar da já referida ausência de antecedentes criminais de uma eventual ausência de consumos, as exigências de prevenção especial continuam a ser elevadas no caso concreto (na sua função de advertência e de ressocialização), o que naturalmente também sucede com as exigências de prevenção geral, que são elevadíssimas e não ficariam devidamente acauteladas com a mera censura do facto e a ameaça da pena de prisão.
Donde se conclui que a pena de prisão já determinada não pode deixar de ser efectiva, pois é a única que permite assegurar adequada e suficientemente as finalidades da punição neste caso concreto.
3. APRECIAÇÃO DO MÉRITO.
3.1. O arguido João M...
3.1.1. A suspensão da pena
O Recorrente crê “estarem reunidos os requisitos de suspensão de execução de pena”, baseando-os, única e exclusivamente, na “abordagem” do “relatório social”.
Semelhante fundamentação não pode colher.
Em primeiro lugar, porque não nos podemos socorrer directamente do “relatório social”, tanto mais que não houve refutação ampla da matéria de facto considerada assente.
Ou seja, constituindo embora tal documento fonte importante Até porque o arguido não prestou declarações em audiência de julgamento. de apuramento da “situação pessoal e económica” do Recorrente V. Motivação do acórdão, a fls. 1560 e 1564., o que releva, nesta fase recursória, é o elenco de factos que nesse conspecto o Tribunal Colectivo considerou provados.
Em segundo lugar, a opção pela suspensão da execução da pena depende de um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro.
Se é certo que o futuro é sempre incerto (como o Recorrente faz questão de salientar V. Resposta ao Parecer do M.P. ), os elementos de facto trazidos aos autos não são de molde a criar “uma esperança fundada” de que a socialização em liberdade se consiga realizar Cf. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 344..
Atente-se, por exemplo, nos seguintes dados: “A toxicodependência determinou o rumo da sua vida nos últimos cinco anos, no plano social, familiar e profissional” (Facto Provado 22), “… é permeável a situações de risco e revela incapacidade em cumprir anteriores programas terapêuticos” (Facto Provado 23); ou na circunstância de o arguido não ter assumido a sua conduta ilícita, não fornecendo ao Tribunal qualquer indicador de interiorização do respectivo desvalor.
Em terceiro e último lugar, importa garantir que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição (artº 50º, nº1, do CP).
No caso em apreço, são elevadas as exigências de prevenção geral, tornando-se necessário que a comunidade não encare a suspensão como sinal de impunidade, retirando confiança ao sistema repressivo penal.
Para que tal pudesse acontecer, seria preciso que se verificasse forte quadro atenuativo, o qual, relativamente ao Recorrente, inexiste (nem é sequer invocado na Motivação de recurso).
Nesse sentido, veja-se o seguinte excerto de acórdão do STJ: “Acresce, para além disso, que há fortes exigências de prevenção geral no crime de tráfico de estupefacientes, sempre que não existe uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa. As expetativas da comunidade ficariam defraudadas, face às normas punitivas em vigor, caso se viesse a aplicar uma pena não privativa da liberdade, sem um forte motivo justificativo. A prisão será, pois, efetiva.” Ac. de 15/11/2012, relatado pelo Cons. Santos Carvalho no proc. 16/11.1PEBGC.S1, www.dgsi.pt.
3.2. O arguido João S...
3.2.1. A “impugnação” de facto
Entende o Recorrente que o Tribunal “deverá dar como provado, para além da factualidade provada os seguintes factos: a) O arguido era consumidor habitual de drogas; b) O arguido está arrependido”; e ainda "À data dos factos, o arguido João S... era consumidor diário de canabis, consumo que teve início na adolescência, tendo-se agravado no ano de 2011, e consumidor de cocaína e MDMA."; como “consequência lógica”, deverá considerar-se não provado o Facto nº 43.
Como bem salienta o Sr. Procurador-Geral Adjunto No seu detalhado Parecer, v. 5.2.1., trata-se de um “acréscimo factual”, de um “aditamento” inadmissível, uma vez que não foi oportunamente alegado pelo arguido perante a 1ª Instância (em sede de contestação ou mesmo, na audiência de julgamento V. o artº 339º, nº4, do CPP.).
Simultânea ou decorrentemente, são factos que não constam do elenco dos Factos Provados e Não Provados da decisão recorrida; pelo que não podem ser objecto de apreciação por este Tribunal (ao qual não incumbe realizar um novo julgamento) em sede de impugnação da matéria de facto.
“II - A função do recurso no quadro institucional que nos rege é a de remédio para correcção de erros in judicando ou in procedendo, em que tenha incorrido a instância recorrida, processo de reapreciação pelo tribunal superior de questões já decididas e não de resolução de questões novas, ainda não suscitadas no decurso do processo. (…)
VII - No que respeita à impugnação da matéria de facto ante a Relação, nos termos dos arts. 427.° e 428.º do CPP, não dispensa o recorrente, além do mais, do ónus de enumeração especificada, ou seja, um a um, dos factos reputados incorrectamente julgados, dentre os elencados como provados ou não provados, quer provenientes da acusação, defesa ou resultantes da discussão da causa, por força do art. 412.°, n.º 3, al. a), do CPP.
VIII - Quando, então, impugne a decisão proferida ao nível da matéria de facto tal impugnação faz-se por referência à matéria de facto efectivamente provada ou não provada e não àqueloutra que o recorrente, colocado numa perspectiva interessada, não equidistante, com o devido respeito, em relação àquilo que o tribunal tem para si como sendo a boa solução de facto, entende que devia ser provada. Por isso, segundo os termos da lei, a impugnação é restrita à “decisão proferida”, e realmente prolatada, e não a qualquer realidade virtual, de sobreposição da sua convicção probatória, pessoal, intimista e subjectiva, à convicção desinteressada formada pelo tribunal.
IX - Por força da natureza do recurso da matéria de facto para a Relação, que não é um novo julgamento, um julgamento repetível in totum, mas um julgamento parcial assim estruturado de acordo com a vontade do legislador ordinário, dentro da órbita de poderes de configuração que o constitucional lhe confere.
X - A garantia de um duplo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto não é a repetição por inteiro das audiências, o que se harmoniza inteiramente com o princípio de que não está consagrado no nosso direito um direito ilimitado ao recurso” Ac. do STJ de 21/03/2012, relatado pelo Cons. Armindo Monteiro no proc. 130/10.0JAFAR.F1.S1, acessível em www.dgsi.pt - já citado no Parecer do Ministério Público..
3.2.2. As penas
O Recorrente propugna as penas: de 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes; de 400 dias de multa a €5,00 diários pelo crime de detenção de arma proibida; e unitária de 5 anos de prisão, caso se não opte pela pena de multa.
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e a pena não pode ultrapassar a medida da culpa (artº 40º, nºs 1 e 2, do CP).
Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artº 70º do CP.
Na determinação da medida concreta das penas, deve tomar-se em conta as circunstâncias norteadoras previstas no nº2 do artº 71º do CP, partindo-se da culpa do agente e da necessidade de ponderar as exigências de prevenção de futuros crimes (nº1 do mesmo artº).
Na definição da medida da pena unitária – que tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a sua soma – são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artº 77º, nºs 1 e 2, do CP).
Em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa. Com o preceito contido no artº 40º do CP, “fica a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa; a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. A doutrina vem defendendo que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 229.; será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social; quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar” Acórdão do STJ de 29/05/2008, www.dgsi.pt..
A ponderação deste binómio culpa-prevenção impõe que, na fixação da pena se tenha em conta que a culpa, enquanto censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa traduzida num certo facto individualizado, estabelece o máximo da pena concreta, limitação que é consequência do princípio da culpa, subjacente a todo o Código Penal, e segundo o qual, não há pena sem culpa nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso e porque a medida da pena é dada pela necessidade de tutela de bens jurídicos determinados, o limite inferior da medida concreta da pena decorrerá de considerações ligadas à prevenção geral, entendida esta como prevenção geral positiva ou de integração (contraposta à prevenção geral negativa, ou de intimidação). A pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, para além de constituir um elemento dissuasor.
Os ilícitos criminais praticados – tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida - são puníveis com as penas de prisão de 4 a 12 anos e 1 a 5 anos (ou pena de multa até 600 dias), respectivamente.
Desde logo, cumpre salientar que não vemos qualquer razão para a pretendida opção pela pena não privativa da liberdade relativamente ao ilícito que a admite.
A detenção de arma proibida é um crime de realização permanente e de perigo abstracto, em que o que está em causa é a própria perigosidade das armas, visando-se, com a incriminação, tutelar o perigo de lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas face aos riscos da livre circulação e detenção de armas; as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo criminal são manifestas.
Por outro lado, não merece reparo a asserção do Tribunal a quo de que a “arma de fogo modificada calibre 8,00 mm, marca FT, modelo GT28” Facto Provado 13. pertença do Recorrente, “estava certamente conexionada directamente com a actividade de tráfico de estupefacientes”; só assim se compreende que estivesse guardada na mesma residência e local onde se encontrava o grosso da droga, que também lhe pertencia (Facto Provado 13).
Perante tal entorno, mostrar-se-ia injustificado concluir que a aplicação de uma pena de multa serviria as finalidades da punição.
Verifica-se, igualmente, que a enunciação daquelas molduras abstractas chega para se constatar que as penas parcelares impostas pelo Tribunal de 1ª instância não são exageradas nem excessivas: o Tribunal a quo apenas acrescentou 1 ano e meio ao limiar inferior previsto para o tráfico e ficou-se pelo limite mínimo, relativamente à arma proibida; e não se vislumbra circunstancialismo que permita baixar o quantum da primeira pena assim achada (operação impossível de realizar no que concerne à segunda, como se viu).
Das particularidades agora acentuadas pelo Recorrente, foram sopesadas as que efectivamente relevam e que os autos confirmam: o elevado grau de ilicitude dos factos (evidenciado pela quantidade e natureza das substâncias transaccionadas e apreendidas, a estrutura organizativa implicada, com recurso a local de armazenamento facultado pelo co-arguido Diogo R...), o período de execução, a intensidade do dolo, as condições pessoais, a situação económica e a ausência de antecedentes criminais; assim como foi ponderada a postura colaborante do Recorrente (designadamente, confessando os factos).
Aliás, não fora esse quadro atenuativo, afigura-se evidente que a pena imposta pelo crime de tráfico de droga nunca teria ficado tão aquém do respectivo ponto médio (8 anos).
Em suma, são justas as penas parcelares efectivamente aplicadas, pelo que não se mostra necessária a pretendida intervenção correctiva deste tribunal.
E bem assim, no que concerne à pena unitária, a qual tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter-conexão, dos factos e personalidade do arguido.
A pena única encontrada pela 1ª Instância está conforme aos critérios estabelecidos nos nºs 1 e 2 do artº 77º do CP, situando-se entre os limites fixados na lei e mostrando-se adequada à consideração conjunta dos factos e da personalidade evidenciada pelo Recorrente.
3.2.3. A suspensão da pena
Esta questão – suscitada pelo Recorrente nos pontos C.1 e D da Motivação Sob os títulos “Forma de execução” e “Cúmulo jurídico”. - fica prejudicada pela impossibilidade legal de suspender a execução de penas superiores a 5 anos de prisão (artº 50º, nº1, do CP).
3.3. O arguido Diogo R...
3.3.1. A “insuficiência”, o “erro notório”, a “contradição”
O Recorrente invoca a “insuficiência” da matéria de facto para a condenação, a “contradição” entre a matéria de facto provada e a condenação e o “erro notório na apreciação da prova”.
Se assim pretende apelar aos 3 vícios previstos nas als. a), b) e c) do nº2 do artº 410º do CPP (artigo a que o Recorrente nunca alude Como devia, face ao disposto no artº 412º, nº2, al. a), do CPP.), é claro que não pode ter sucesso.
Do citado preceito decorre que estes vícios da matéria de facto têm de resultar do texto da decisão recorrida e sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações e depoimentos exarados ou a documentos juntos ao processo.
“A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (…) ocorrerá (…) quando exista lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.
Porventura, melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.»” Acórdão da RE de 26/06/2012, proc. 329/10.0JAFAR.E1, in www.dgsi.pt..
“O erro notório na apreciação da prova (…) verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.” Acórdão do STJ de 02/02/2011, proc. 308/08.7ECLSB.S1, in www.dgsi.pt..
Ora, ao invocar a “insuficiência da matéria de facto dada como provada” e o “erro notório na apreciação da prova”, o Recorrente não parte do próprio texto da decisão recorrida, não concretiza sequer em que parte desse texto ocorrem tais defeitos.
O que o arguido verdadeiramente pretende é impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, traduzindo as respectivas alegações uma desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal Colectivo da Vara Mista de Braga e aquela que no caso teria sido a sua própria.
Semelhante discordância com a avaliação da prova efectuada pelo tribunal recorrido não se confunde com os vícios da sentença previstos na lei adjectiva.
Assim como não existe oposição entre os Factos Provados e não provados, nomeadamente, entre o Facto Provado 18 (O arguido Diogo R..., embora desconhecesse a concreta qualidade e as respectivas quantidades do produto estupefaciente apreendido na sua residência, sabia que o arguido João S... aí guardava substâncias estupefacientes e agiu com o propósito de o auxiliar a deter e esconder esse mesmo produto, para que este o pudesse transaccionar impunemente, iludindo as autoridades e subtraindo-se à sua acção fiscalizadora, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei) e o Facto não provado xxxxxxx (O arguido Diogo R... conhecia a concreta qualidade e as quantidades do produto estupefaciente apreendido no interior da sua residência).
Da leitura de tal factualidade, resulta que o Tribunal a quo considerou assente que o Recorrente sabia que na sua residência eram guardados produtos estupefacientes, ignorando, porém, quais em concreto e que quantidades; o que não envolve contradição.
Por outro lado, os factos apurados (nomeadamente, sob os nºs 12, 13, 15 e 18) permitem, sem sombra de dúvida, a solução de direito encontrada: a imputação ao Recorrente da cumplicidade no crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº1, do DL 15/93, de 22.01.
Para assim concluir, bastará atentar na definição do artº 27º, nº1, do CP: “É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”.
Ou nas seguintes considerações doutrinais:
“Os cúmplices são agentes do crime, no qual participam.
O crime, de que podem ser agentes tanto autores como cúmplices, é o facto comum em que todos cooperam e que deve ser previsto como crime por qualquer norma incriminadora.
Princípio comum à participação criminosa, quer participação principal ou autoria, quer participação secundária ou cumplicidade, é a unidade do crime.
Mas enquanto os autores ou co-autores realizam pessoalmente o facto na sua estrutura essencial, quer objectiva quer subjectiva, os cúmplices colaboram no facto mediante actos de participação estranhos à estrutura essencial do crime.
Os actos de cumplicidade respeitam à estrutura acidental do crime; na cumplicidade moral não consistem na resolução de cometer o crime em cuja formação, no entanto, participam; na cumplicidade material não constituem actos de execução, mas actos de preparação ou facilitação da execução do crime” Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português, Parte Geral, II, Editorial Verbo, 1982, p. 140..
O cúmplice fica fora do facto típico, apenas favorece ou auxilia a execução e como “auxiliator simplex”; foi precisamente o que aconteceu – perante a factualidade apurada – no caso do Recorrente Acórdãos do STJ de 15/02/2007, proc. 07P014, de 04/01/2007, proc. 06P2675, de 15/04/2009, proc. 09P0583 e de 03/10/90, proc. 041047, in www.dgsi.pt..
Em suma, a discordância do Recorrente perante a matéria de facto é inócua para prefigurar os vícios em análise, uma vez que, objectivamente, nada resulta do conteúdo do acórdão que constitua “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, “erro notório” na apreciação da prova ou “contradição insanável entre a fundamentação e a decisão”.
3.3.2. A valoração das declarações do co-arguido
Entende o Recorrente que, quanto a si, “o tribunal fundou a sua convicção apenas e só nas declarações do co-arguido JOÃO S...”, pelo que “de acordo com o disposto nos nºs 1, 2 e 4 do art. 345º C.P.P., aquelas declarações, por si só, não podem valer como meio de prova relativamente aos factos que lhe foram imputados”.
Semelhantes considerações assentam em premissas erradas.
Em primeiro lugar, relativamente aos factos respeitantes ao Recorrente, o Tribunal não se baseou “apenas” nas declarações do co-arguido João S....
Convirá relembrar o Recorrente que foi realizada busca na sua residência (onde vieram a ser encontrados e apreendidos vários produtos estupefacientes) e que ele próprio prestou declarações em audiência de julgamento sobre a matéria (acabando por “admitir” que o que o arguido João S... guardava em sua casa eram “certamente substâncias estupefaciente”…, “referiu pensar tratar-se apenas de canabis” V.g., a Motivação do acórdão, a fls. 1563.).
Depois, não existe qualquer objecção à valoração das declarações do co-arguido João S... porque não resulta dos autos Cf. as actas de julgamento, mormente fls. 1446 e 1520. que ele se tenha recusado responder a quaisquer perguntas, formuladas pelos juízes, Ministério Público ou advogados dos restantes arguidos (o que o Recorrente também não alega); logo, não se mostra preenchida a pressuposição do nº4 do artº 345º do CPP.
Consequentemente, também não se vislumbra a pretendida violação dos citados “artºs 125º, 126º, 127º do CPP e 32º da CRP”; e mostra-se descabida a invocação do princípio “in dubio pro reo” (porque pressupõe um “estado de dúvida” que manifestamente não perpassou pelo espírito do julgador).
3.3.3. O regime de prova
O Recorrente insurge-se contra a sujeição a regime de prova “atentos os factos dados como provados, e relativos ao comportamento, formação cívica e estatuto social do arguido”.
Na verdade, não se percebe porquê.
Compreendendo embora que a sujeição a regras definidas por terceiros possa trazer incómodos ao Recorrente, já não se vê como é que o regime fixado pelo Tribunal a quo de acompanhamento por banda da DGRS poderá comprometer ou prejudicar “a sua recuperação em termos pessoais, a sua reintegração em termos laborais, a sua estabilização em termos pessoais e sociais, a sua ressocialização em termos penais” V. Conclusão 14ª da Motivação de recurso..
Certo é que, face aos factos provados integradores de cumplicidade num crime de tráfico de droga (cuja gravidade está longe de despicienda) e reveladores de consumo de canabis Facto Provado 43., aquele regime de prova ajusta-se perfeitamente às finalidades da punição e à reintegração do Recorrente na sociedade (auxiliando-o a “adaptar a sua personalidade para com as regras do direito e da vida em comunidade” Conclusão 15ª da Motivação de recurso.) – artºs 50º, nº2, e 53º, nº1, do CPP.
Em conclusão:
A) Em relação ao Recorrente João M..., inexiste fundamento para lhe suspender a execução da pena;
B) Relativamente ao Recorrente João M..., a matéria de facto aditada não pode ser apreciada; a escolha e definição das penas - parcelares e única – não merece reparo; e está prejudicada a hipótese de suspender a respectiva execução.
C) Em relação ao Recorrente Diogo R..., não se verificam os vícios do artº 410º, nº2, do CPP, não foi violada a legalidade da prova e não se vê razão para suprimir o regime de prova. III - DECISÃO
1. Nega-se provimento aos recursos interpostos pelos arguidos JOÃO M..., JOÃO S... e DIOGO R... e confirma-se a douta decisão recorrida.
2. Custas pelos recorrentes, fixando-se em 5 (cinco) UCs a taxa de justiça devida por cada um dos arguidos João S... e Diogo R... e em 4 (quatro) UCs a devida pelo arguido João M....
3. Comunique, com cópia, à 1ª Instância (para o efeito previsto no artº 215º, nº6, do CPP).
2 de Dezembro de 2013