Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 558/03-2 |  |
NULIDADE POR FALTA DE FORMA LEGAL
CAUSA DE PEDIR
RESTITUIÇÃO DE POSSE
2º- A cessão de exploração pode recair sobre um estabelecimento de que ainda nada existe, um estabelecimento incompleto, que não está concluído mas em via de formação e sobre um estabelecimento cuja exploração ainda se não tenha iniciado ou esteja interrompida.
3º- Não tendo sido reduzido a escritura pública, como estabelece o art. 89º, al. k) do C. do Notariado, tal falta acarreta a nulidade do contrato de cessão de exploração, a qual deve ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
4º- Declarada oficiosamente a nulidade do contrato de cessão de exploração, por falta de forma, nos termos do art. 289º do C. Civil, impõe-se restituir à autora o estabelecimento em causa, por conversão da causa de pedir feita ao abrigo do disposto no art. 293º do mesmo diploma.
A "A" (Universidade) intentou a presente acção declarativa com processo comum e forma ordinária contra "B" pedindo a condenação deste a entregar-lhe o bar da Escola "C" que lhe está concessionado desde 16 de Dezembro de 1993 e a ressarcir-lhe os danos para ela advenientes da sua actuação, a determinar em execução de sentença.
Alegou, para tanto e em síntese, que celebrou com o réu um protocolo de concessão de exploração do Bar da Escola "C", pelo período máximo de dois anos e enquanto fosse aluno da referida Universidade, mediante uma retribuição no montante de 135.000.000$00 mensais e que, não obstante, a 26 de Março de 2001, lhe ter sido enviado um ofício, notificando-o para proceder à desocupação do bar concessionado até ao dia 30 de Abril de 2001, o réu não o fez.
O Réu contestou, sustentando que o contrato celebrado entre ele e a A. traduz-se num contrato de arrendamento e que, caso tal contrato venha a ser declarado nulo por falta de forma – escritura pública -, então é de supor que se, à data da respectiva celebração, as partes tivessem conhecimento daquela invalidade teriam pretendido celebrar um contrato promessa bilateral de arrendamento para indústria.
Deduziu, ainda, reconvenção, pedindo seja a Autora condenada a:
a) Reconhecer que celebrou com o Réu um contrato definitivo de arrendamento para indústria;
b) Reconhecer que tal contrato é formalmente válido, eficaz e permanece em vigor;
Ou caso assim se não venha a entender, a condenação, subsidiária da mesma a:
c) Ver declarado nulo o articulado contrato definitivo de arrendamento para indústria;
d) Ver declarado inteiramente válido, eficaz e em vigor o contrato promessa bilateral de arrendamento para indústria em que aquele se deve ter por convertido;
Mas sempre, e em qualquer dos casos, a condenação da Autora a:
e) Não perturbar, seja por que forma for, essa detenção exercida pelo Réu sobre aquele local.
Fundamentou as suas pretensões na interpretação, distinta da autora, que das declarações de vontade expressa pelas partes no protocolo celebrado que teve por objecto o bar em causa – e que serve de fundamento à acção - faz e no consequente enquadramento jurídico que para as mesmas propugna: o do contrato de arrendamento.
Mais defendeu que a ser declarado nulo, por falta forma – escritura pública -, então é de supor que se, à data da respectiva celebração, as partes tivessem conhecimento daquela invalidade teriam pretendido celebrar um contrato promessa bilateral de arrendamento para indústria.
Na réplica, a Autora sustentou que o contrato celebrado reveste a natureza de contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial e contestou o pedido reconvencional.
Na tréplica, o Réu pugnou pela improcedência da tese da Autora.
Foi proferido despacho, no qual se afirmou a validade e a regularidade da instância.
Foram elaborados os factos assentes e a instrutória, os quais não foram objecto de reclamação.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento com observância de todo o formalismo legal, decidindo-se a matéria de facto controvertida pela forma constante do despacho de fls.287 a 293.
A final foi proferida sentença que julgou a acção acção procedente e a reconvenção totalmente improcedente e, em consequência:
a) condenou o Réu "B" a entregar à Autora "A" o bar da "C" da "A" em ..., entendido este como o espaço correspondente à zona de menor pé direito do hall central do edifício onde se encontra em funcionamento a dita "C", com o balcão, mesas e cadeiras ali instaladas pela "A";
b) condenou o Réu "B" a ressarcir a Autora pelo dano resultante da não utilização, pelo período de cerca de dois/três meses, dos equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C", em montante a determinar em execução de sentença, absolvendo-o do pedido de indemnização relativo à degradação e obsolescência dos equipamentos informáticos;
c) absolveu a Reconvinda "A" da totalidade dos pedidos contra a mesma formulados pelo Reconvinte "B";
d) condenou a Autora e o Réu no pagamento das custas da acção, na proporção de 8/10 a cargo do Réu, 1/10 a cargo da Autora e 1/10, por ora, a cargo de Autora e Réu em partes iguais, relegando-se, quanto a este 1/10, o respectivo rateio para a sentença de liquidação;
e) condenou o Reconvinte nas custas da Reconvenção.
Não se conformando com a decisão, dela, atempadamente apelou o réu, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1ª- No que concerne à interpretação das declarações negociais o Código Civil português consagra (artigos 236° e sgs.) uma doutrina objectivista, temperada por uma restrição de inspiração subjectivista (ver, neste sentido, Pires de Lima e Antunas Varela, in, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª edição, pág. 223).
2ª- Acrescenta, ainda, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26/02/1998 (in www.dgsi.pt/jstj.nsf /954...), que “na interpretação dos contratos (...) deve atender-se a todas as circunstâncias do caso concreto, não sendo em regra suficientes os termos do negócio ou o texto do respectivo documento”;
3º- O que distingue o contrato de arrendamento urbano para indústria do contrato de cessão de exploração de estabelecimento industrial é que enquanto naquele é o proprietário do prédio do prédio quem cede a outrem o gozo do imóvel, ou de parte dele, para exploração de um estabelecimento industrial, encontrando-se este nu, ou seja, desprovido de qualquer equipamento, ou ainda com algum desprezível equipamento, isto por um certo período de tempo e mediante retribuição, sendo o locatário quem coloca no local as respectivas mercadorias e equipamentos, escolhendo fornecedores e angariando clientes, implantando no mesmo local uma unidade económica complexa e caracterizada da universalidade designada juridicamente por estabelecimento industrial de que fica sendo titular.
Neste último contrato é o proprietário de estabelecimento industrial, independentemente de ser ou não do prédio, quem cede a outrem o gozo temporário e mediante retribuição do mesmo estabelecimento, encontrando-se este totalmente instalado, ou seja, provido do equipamento necessário à respectiva exploração, dos fornecedores, das mercadorias, da clientela e do aviamento, constituindo, por isso, uma unidade económica complexa caracterizadora da universalidade designada juridicamente por estabelecimento industrial, de que o cedente é titular (ver, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 26/04/1984, in B.M.J. nº 336, pg. 406 e de 27/01/1993, in www.dgsi.pt/jstj.nsf/954...).
4ª- Adiantando já a posição final adoptada, diremos que somos de opinião de que, face à factualidade provada acima descrita, entre a A. e o Réu foi celebrado um contrato de arrendamento urbano para indústria.
5ª- A nosso ver a vontade da A. deveria ter sido buscada, com maior propriedade, na acta da reunião da “Comissão de Avaliação de Propostas para a Exploração do Bar da "C" de ...” (documento nº 6 junto aos autos pela Autora com a réplica), uma vez que é este documento que traduz os motivos concretos com base nos quais a A. decidiu contratar com o Réu e não com qualquer dos restantes candidatos.
Se analisarmos o teor daquele documento com maior atenção, verificarmos que, em concreto, o critério que permitiu a selecção do Réu como melhor candidato à exploração do bar em causa foi o número 7 que, muito embora apenas tivesse sido indicado no pedido de candidaturas como “outras contrapartidas”, foi considerado para efeitos de selecção dos candidatos.
Na classificação final o Réu teve 91 pontos, contra os 86,25 pontos do quarto candidato, ou seja, o Réu teve mais 4,75 pontos que este candidato, pelo que só o primeiro lugar do Réu no 7º critério (compensação financeira) lhe permitiu a vitória no concurso em causa.
Aliás, se repararmos, nos 4 critérios principais (1º a 4º) que a A. definiu, em abstracto, para seleccionar os candidatos, o Réu apenas ficou em primeiro lugar no 1º critério, sendo que, como se viu, não foi a vitória neste que lhe possibilitou a escolha pretendida.
É, assim, de concluir que, em concreto, o que distinguiu o Réu sobretudo daquele quarto candidato, António ..., levando-o a ser seleccionado para a exploração em causa, não foram os primeiro a quarto critérios, pois quanto a esses o Réu, como se viu, não se destacou dos demais concorrentes, foi antes sim o sétimo critério, ou seja, a retribuição proposta que classificou o Réu no primeiro lugar.
6ª- Por isso, em conclusão, a A. concedeu ao Réu o gozo temporário (com a duração inicial de 2 anos) de parte de um prédio urbano (zona de menor pé direito do hall central), para exploração de um estabelecimento industrial (bar), mediante a retribuição de 135.000$00, pelo que estamos na presença de um contrato de arrendamento urbano para indústria.
Estes sim são os elementos essenciais do negócio em causa, ou não será evidente que o que as partes pretendiam, fundamentalmente, era a instalação e posterior exploração de um bar no referido local, mediante uma contrapartida financeira?
7ª- Acontece que, o dito contrato de arrendamento urbano para exploração de um estabelecimento industrial foi celebrado entre a A. e a Ré em 06/12/1993, sendo que nesta data a lei (artigo 7º nº 2 alínea b) do RAU) dispunha que devem ser reduzidos a escritura publica os arrendamentos para indústria.
Ora, o contrato em apreço apenas foi formalizado através de um documento particular assinado pela A. e pelo Réu, o que determina a respectiva nulidade por falta de forma (artigo 220º do Código Civil).
8ª- Porém, o presente contrato, como definitivo e “economicamente cumprido” que foi, já que reduzido a escrito, da autoria e assinado por ambos os outorgantes (requisito formal) e tendo as partes querido entregar e receber, na data da sua celebração e da forma descrita supra, o mencionado hall central para lá ser instalado e, posteriormente, explorado o referido Bar (requisito substancial), é passível de conversão em contrato promessa bilateral de arrendamento para indústria e, como tal, plenamente válido e eficaz.
Porquanto é de supor que se, à data da respectiva celebração, as partes tivessem conhecimento daquela invalidade de que padecia o negócio efectivamente realizado, ou se alguma delas configurasse a hipótese de a outra arguir essa invalidade, teriam pretendido celebrar o negócio convertido (vontade conjectural ou hipotética).
9ª- É, assim, aplicável, in casu, o regime da conversão dos negócios, consagrado no artigo 293º do Código Civil nos termos do qual “o negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade”.
10ª- Em 1 de Maio de 2000 entrou em vigor o Decreto Lei nº 64-A/2000 de 22/04 (artigo 3º), o qual revogou o nº 2, alíneas a) e b), do artigo 7º do RAU.
Assim, a partir daquela data (01/05/2000) passou a bastar um documento escrito para formalizar o contrato de arrendamento urbano para indústria (nº 1 do artigo 7º do RAU), sendo que logo após o referido dia 01/05/2000, mais precisamente em 10/05/2000, a A. emitiu o recibo de renda referente à retribuição que lhe foi paga pelo Réu respeitante áquele mês (doc. nº 3 junto aos autos com a contestação), o mesmo tendo feito, por exemplo, em 02/03/2001 (doc. nº 3 junto aos autos com a inicial).
Ora, tal recibo de renda veio formalizar o negócio celebrado entre as partes, isto de acordo com o novo regime do nº 2 do artigo 7º do RAU.
11ª- Tendo entre as partes sido celebrado o dito contrato de arrendamento não podia a Autora denunciá-lo senão nas hipóteses previstas imperativamente na lei e através de acção judicial (artigos 50º, 51º, 68º, 69º, 70º, 71º, 72º e 73º do RAU), pelo que a denúncia que a mesma efectuou (documento nº 5 junto aos autos com a inicial) deve ser considerada ilegítima e ilegal.
12ª- Aliás, ainda que se admitisse que o contrato em causa não era um contrato de arrendamento, o certo é que o próprio contrato refere em que circunstâncias pode o mesmo ser denunciado, ou seja, em caso de incumprimento das obrigações previstas na respectiva cláusula 4ª, devendo, neste caso, a A. notificar o R., por escrito, com uma antecedência de 30 dias (cláusula 5ª do mesmo contrato que constitui o documento nº 2 junto aos autos com a inicial).
Ora, a A. procedeu à dita notificação do Réu, com a antecedência estipulada, mas não invocou, nem no ofício de 26/03/2001, nem na acção posteriormente proposta, a violação pelo Réu de quaisquer obrigações contratuais, nem o podia fazer, aliás, pois as mesmas não foram incumpridas por este.
13ª- Não se aceita, de igual modo, que o contrato celebrado entre a A. e o R. haja caducado em 06/12/1995, em primeiro lugar porque não ocorreu qualquer dos factos previstos no artigo 1051º do Código Civil.
Por outro lado, mesmo que se admitisse a caducidade do contrato, o Réu manteve-se no gozo da coisa por mais de um ano, sem oposição da A. (desde 06/12/1995 até Março de 2001 - alíneas g) e h) dos factos provados), após a alegada caducidade, pelo que, ainda que tal doutrina se aceitasse, sempre o contrato de arrendamento celebrado se havia renovado (artigo 1056º do Código Civil).
Porém, nunca poderia considerar-se que o contrato em apreço havia caducado, isto independentemente do respectivo nomen juris, uma vez que, como se demonstrou, após o dia 06/12/1995, as partes continuaram a cumpri-lo nos seus precisos termos, pelo que o mesmo se foi renovando.
14ª- Decidiu-se, na sentença recorrida, condenar o Réu a entregar à A. o bar da "C" da "A" em ..., entendido este como o espaço correspondente à zona de menor pé direito do hall central do edifício onde se encontra em funcionamento a dita "C", com o balcão, mesas e cadeiras ali instaladas pela "A".
15ª- A A., na inicial, não alegou, como devia, a aquisição originária (usucapião) nem a derivada da posse, ou de qualquer outro direito real, sobre o edifício onde se encontra instalado o bar em apreço.
Assim, nunca o Réu poderia ser condenado a entregar algo a quem (a A.) não alegou e, por isso, não demonstrou ser possuidor, proprietário, ou titular de um qualquer outro direito real sobre a coisa.
16ª- Além disso, a A. pediu a condenação do R. a entregar-lhe o bar.
Acontece que, como ficou demonstrado, o bar em causa foi criado e instalado pelo Réu, que comprou todo o equipamento que o compõe, pelo que lhe pertence.
É que, a palavra bar não pode deixar de entender-se como o estabelecimento industrial do Réu, pelo que ao condenar-se este a entregar à A. algo que é comprovadamente dele está-se a cometer uma ilegalidade que deverá ser sanada pelo Tribunal ad quem.
17ª- É de concluir que a aludida rectificação determinou a nulidade da sentença recorrida, quer por excesso de pronúncia (parte final da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil), quer por condenar em quantidade superior e em objecto diverso do pedido (alínea e) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil), pelo que essa nulidade, como tal, deverá ser decretada pelo Tribunal ad quem.
18ª- O Réu foi condenado a ressarcir a A. pelo dano resultante da não utilização, pelo período de cerca de 2/3 meses, dos equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C", em montante a determinar em execução de sentença.
Ora, cumpre aqui referir que a A. não alegou e, por isso, não logrou provar os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual subjectiva (aquiliana) do Réu, pelo que jamais este deveria ser condenado a pagar áquela qualquer indemnização.
De facto, a A. não alegou, nem provou, que o R. havia cometido um facto positivo (comportamento humano dominado ou dominável pela vontade), ilícito (contrário à lei), doloso (voluntário) ou negligente (mera culpa), nem que se verificara um nexo de causalidade adequada entre esse facto e o dano ocorrido (paralisação do equipamento informático).
Neste sentido ver o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/02/96, in Col. Jur. STJ, Ano IV, Tomo I, pg. 77 e Das Obrigações em Geral de J. M. Antunes Varela, Vol. I, 7ª edição, pg. 508 e ss..
19ª- Jamais o Réu poderia ser condenado a pagar à A. uma indemnização pela prática de factos ilícitos, muito menos a liquidar em execução de sentença, porquanto tal condenação apenas deve ser proferida se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade da condenação (nº 2 do artigo 661º do Código de Processo Civil).
Ora, in casu, como se viu, o Réu foi condenado a pagar à A. a indemnização que se liquidar em execução de sentença pelo dano resultante da não utilização, pelo período de cerca de 2/3 meses, dos equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C", ou seja, por factos ocorridos muito antes do encerramento da discussão em 1ª instância, pelo que deveria a A., até essa ocasião, ampliar o pedido que formulara, o que não fez, precludindo, assim, o respectivo direito (nº 2 do artigo 273º do Código de Processo Civil).
Não pode agora a A. servir-se do incidente de liquidação em execução de sentença, para alegar factos e liquidar indemnizações, quando o deveria, e poderia, ter feito na fase declarativa do processo.
20ª- Provou a A. que, em consequência da não desocupação pelo réu do bar referido a implementação do projecto denominado Projecto para a Promoção da Qualidade no “campus” de ... e, designadamente, na "C" da "A", sofreu alterações e que em consequência disso os equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C" ficaram armazenados cerca de 2/3 meses, não podendo, no decurso desse período de tempo, ser usufruídos pela população escolar a que se destinavam, mais tendo provado que o hall central da "C" afigura-se como o espaço único e melhor situado para poder aliar lazer, formação e qualidade, objectivo prosseguido pelo projecto referido.
Ora, a A. não alegou, nem provou, quais foram as alterações que o aludido projecto sofreu, nem quais foram os equipamentos informáticos armazenados, pelo que, quanto mais não fosse, por total ausência de base factual sempre o Réu deveria ter sido absolvido daquele pedido deduzido pela A..
21ª- A matéria da alínea n) dos factos provados é claramente conclusiva, pelo que os quesitos 18º e 19º da base instrutória não deveriam ter merecido qualquer decisão (artigo 653º nº 2 do Código de Processo Civil), devendo tal matéria ser considerada não escrita nos fundamentos de facto da sentença recorrida (artigo 659º nº 2 do Código de Processo Civil).
22ª- O representante legal da A. é, sem dúvida, o respectivo Reitor (artigo 17º nº 1 dos Estatutos da A. homologados pelo Despacho Normativo nº 25/2000 de 23/05), ou seja, o Prof. Dr. Licínio ... e não o Conselho Administrativo, nem o Vice-Reitor, o Prof. Carlos ....
Assim, é de concluir que a comunicação da denúncia do contrato celebrado entre a A. e o Réu (doc. nº 5 junto aos autos com a inicial) foi realizada por quem não tinha poderes para o efeito, ou seja, pelo aludido Vice-Reitor, o Prof. Carlos António Alves Bernardo e, também por isso, ilegal.
23ª- Nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil, há abuso do direito quando o titular desse direito exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Como ficou demonstrado o período de duração inicial de 2 anos do contrato celebrado entre a A. e o Réu terminou em 06/12/1995, sendo que desde esta data até Março de 2001 o Réu continuou a explorar o bar em causa, mediante o pagamento de uma retribuição, com o consentimento da A. que sempre recebeu aquela retribuição.
Portanto, a admitir-se, o que o Réu não admite, mas admite a sentença recorrida, que a A. tinha o direito de denunciar o contrato que celebrara com o Réu, sempre seria de concluir que o exercício desse direito, in casu, é abusivo.
É que, no decurso daqueles mais de 5 anos de execução do contrato, após o prazo inicial expirar, a A., pelo seu comportamento acima referido, fez gerar no Réu a expectativa da renovação do mesmo contrato, expectativa esta que a mesma gorou com a denúncia do mesmo contrato e com a propositura da presente acção.
Daí que, o abuso do direito equivale à inexistência do direito, o que sempre deveria ter sido decretado pelo tribunal a quo.
24ª- A sentença recorrida viola, entre outras, as normas dos artigos 236º, 238º e 483º do Código Civil e 7º nº 2 do RAU.
A final, pede julgado procedente o presente recurso e, consequentemente, revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue procedente o pedido reconvencional deduzido pelo réu.
A autora contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Os factos dados como provados na 1ª instância são os seguintes:
a) No dia 06.12.1993, a "A", representada pelo Prof. Doutor Sérgio M... – então Reitor da primeira -, e o aluno nº 5752, do curso de Engenharia de Polímeros, "B", declararam celebrar entre si um protocolo para a exploração do Bar da "C" no Campus de ..., nas seguintes condições:
1. A "A" declarava dar de concessão a exploração do Bar da "C" no Campus de ..., em ..., enquanto o concessionário fosse aluno da "A", pelo período máximo de dois anos.
2. A concessão teria início no prazo máximo de trinta dias a contar da data do “Visto” do Tribunal de Contas.
3. A concessão não era transmissível, total ou parcialmente, ainda que por arrendamento, sendo nulos e de nenhum efeito os actos e contratos celebrados pelo concessionário com infracção do disposto na cláusula ora citada.
4. O concessionário ficava obrigado a:
a) Abertura das 7,45 às 23 horas nos dias úteis e aos sábados das 8 às 13 horas;
b) Limpezas gerais frequentes, incluindo balcão, mesas e chão, colocação de contentores junto ao balcão e às mesas, por forma a garantir condições adequadas de higiene e asseio em qualquer altura do dia;
c) Fixação dos preços dos produtos por forma a não ultrapassarem em mais de 25% os fornecidos pelos Serviços da Acção Social da "A" e, “no caso destes não os fornecerem, não ultrapassarem 75% do preço médio nos estabelecimentos da especialidade, estes preços serão fixados em reuniões semestrais com a Presidência da Escola, a A.A.U.M. e a A.S.U.M.;
d) Pagamento de 135.000$00 por mês à "C";
e) Acatamento das normas de fiscalização de higiene e segurança em vigor nos serviços da A.S.U.M.
5. O incumprimento das obrigações previstas na cláusula nº 4 poderia levar à rescisão do protocolo, devendo neste caso a Universidade notificar o interessado, por escrito, com uma antecedência prévia de 30 dias.
6. A fiscalização das obrigações do concessionário seria feita conjuntamente pela "C" e pelos serviços da Acção Social da Universidade.
7. O concessionário não poderia proceder à realização de quaisquer obras de conservação ou de beneficiação sem a prévia autorização escrita da "A".
8. A celebração do protocolo havia sido autorizada por deliberação do conselho Administrativo de 09 de Dezembro de 1993, na sequência de uma consulta aberta a todos os alunos da "C", por Edital afixado nas instalações da Universidade.
9. Ficaria a fazer parte integrante de tal protocolo a proposta de candidatura anexa a cujos termos se obrigava também o concessionário (alínea A) dos Factos Assentes);
b) Na proposta de candidatura aludida no ponto n.º 9 do facto assente em a) o candidato, "B", declarou:
1. Comprometer-se a colocar 16 contentores junto das mesas e 3 na zona do balcão, colocando no total 19 contentores para o lixo.
2. Garantir a limpeza ao longo do dia, das mesas e do chão e comprometer-se a realizar três limpezas gerais por dia, uma às 11 hora, outra às 18 horas e a última às 23 horas.
3. Garantir a abertura do bar nos dias úteis das 7,45 às 23 horas e aos sábados das 8 às 13 horas.
4. Colocar ao serviço do bar 4 funcionários repartidos pelos seguintes turnos:
Dias úteis
- das 7,45 às 12 horas .......................................... 2 funcionários
- das 12 às 14 horas ............................................. 3 funcionários
- das 14 às 18 horas ............................................. 3 funcionários
- das 18 às 23 horas ............................................. 2 funcionários
Sábados
- das 8 às 13 horas ............................................... 2 funcionários
5. Sempre que se realizasse qualquer evento no Campus ao fim de semana, se fosse do interesse da Presidência da Escola, prontificar-se a abrir o bar nesses dias.
6. Comprometer-se a colocar um televisor junto das mesas.
7. Comprometer-se a pôr à disposição de docentes e discentes a mais diversificada gama de produtos frescos e de boa qualidade para que os mesmos, se desejassem, pudessem fazer uma refeição (rissois, cachorros, panados, pregos no pão, hambúrgueres, sandes variadas, bolos, etc.)
8. Comprometer-se a consultar a Presidência da Escola e a Associação Académica, acerca dos preços a praticar no bar.
9. Oferecer pela exploração do bar uma renda anual de 1.620.000$00, a ser paga em prestações mensais de 135.000$00 (alínea B) dos Factos Assentes);
c) A candidatura referida em b) foi seleccionada na sequência do “Pedido de Candidaturas para a Exploração do Bar da "C" em ...”, elaborado pelo Presidente da "C" em 15 de Setembro de 1993, no qual se declarava:
“Pretende a "C" garantir um serviço de bar a docentes e discentes, com horário alargado de funcionamento, de boa qualidade e que seja complementar do que é oferecido pelos Serviços Sociais. É também do interesse da instituição que o bar possa ser gerido por um aluno, dado que isso garantirá, à partida, maior sensibilidade às necessidades dos discentes.
Assim, os interessados nesta concessão, que terá validade de dois anos, deverão ser alunos da "A" e assegurar necessariamente as seguintes condições:
a) Colocação de um número mínimo de 15 contentores para o lixo, com características a acordar com a presidência da Escola, na zona de serviço de mesas adjacente ao Bar;
b) Garantia de um número mínimo de limpezas diárias das mesas e do chão, por forma a assegurar condições sanitárias adequadas aos utentes e um aspecto digno daquele espaço;
c) Garantia de abertura, nos dias úteis, entre as 17 e as 23 horas e, aos sábados, das 9 às 13 horas; estes horários serão complementares dos que a entidade exploradora entender praticar no período entre as 9 e as 17 horas durante os dias úteis.
Para além das instalações, a Escola garantirá o fornecimento de água e energia eléctrica sem quaisquer encargos adicionais.”
No referido pedido dizia-se ainda:
“As propostas deverão ser enviadas à presidência da "C" em ..., em envelope fechado, com indicação exterior:
“Candidatura à exploração do bar da Engenharia em ...”
e sem quaisquer outras indicações, até às 17 horas do dia 15 de Outubro de 1993.
As propostas deverão conter a indicação completa do aluno, ou alunos, que individual ou solidariamente pretendam fazer aquela exploração e descriminar o número de funcionários que serão postos ao serviço do bar. Deverão também indicar explicitamente a aceitação do cumprimento das cláusulas a) a c) acima. Poderão ainda indicar outras contrapartidas que possam ser oferecidas à Escola por aquela exploração, e que se revistam de interesse institucional. Estas contrapartidas serão consideradas como uma condição complementar de selecção.
A entidade seleccionada estabelecerá com a "C" um protocolo com validade para 2 anos. Durante este período a Escola poderá rescindir a concessão, se se verificar um óbvio incumprimento das cláusulas que estão na sua base, bastando, para tal, um aviso, em carta oficial, com uma antecedência mínima de 30 dias.” (alínea C) dos Factos Assentes);
d) Na sequência do protocolo referido em a), em Janeiro de 1994, a autora entregou ao réu a zona de menor pé direito do hall central do edifício onde se encontra em funcionamento a "C" do “campus” de ... da "A" a fim de o mesmo explorar o bar referido no protocolo assente em a) (resposta aos nºs 1 e 2 da Base Instrutória)
e) Ao longo de todo o período de tempo em que o explorou, o réu foi adquirindo o seguinte equipamento, incluindo máquinas e demais móveis, para utilizar no referido bar:
- vidros para as prateleiras
- um escaparate em inox
- um conjunto de retrobalcões com tampos de aço e cremalheiras douradas
- um armário com vitrine frigorífica
- um apanha fumos
- uma placa lisa de grelhador
- uma cortadora
- um arrefecedor de garrafas
- uma máquina de lavar loiça
- um recipiente térmico para leite de 6 litros
- uma torradeira
- um escaparate em inox
- portas em inox para os escaparates
- gavetões em inox para o pão
- uma bancada frigorífica de apoio à chapa
- uma bancada frigorífica de apoio ao balcão
- um escaparate de apoio à máquina registadora
- um expositor em vidro para tabuleiros
- um cofre
- uma máquina fiambreira
- suportes da vitrine
- uma caixa para três recipientes para molhos
- uma placa de nylon
- duas máquinas registadoras
- um forno
- uma máquina de café
- um moinho de café
- uma placa torradeira
- um frigorífico
- duas arcas congeladoras
- uma máquina de venda de bebidas em lata
- estantes em inox
- suportes em alumínio para estantes de vidro e estantes metálicas (resposta ao nº 3 da Base Instrutória);
f) Na zona do hall referida em d), após o levantamento, pelo anterior explorador do bar, do equipamento que lhe pertencia, para além de uma chaminé, de uma banca, dos caixotes do lixo e de prateleiras por aquele não retirados - a troco de uma contrapartida monetária prestada pelo ora réu -, apenas existiam mesas, cadeiras e um balcão (resposta ao nº 5 da Base Instrutória);
g) Após 06.12.95, o réu continuou, dia a dia, a confeccionar e vender, entre outras coisas, cafés, bebidas, pasteis, bolos e demais géneros alimentícios aos alunos e professores da "A", mediante um preço por estes pago, na zona do hall central referida em d) e lá manteve empregados trabalhadores, os quais, sob as suas ordens, fiscalização e mediante remuneração por ele paga, atendiam os respectivos clientes, confeccionavam, vendiam e serviam os artigos acima referidos, utilizando para o efeito, do equipamento referido em e), aquele que havia já sido adquirido (resposta aos nºs 6 a 9 da Base Instrutória);
h) Os factos descritos em g) ocorreram com o consentimento da autora até ao mês de Março de 2001, continuando o Réu, por seu turno, até essa data, a pagar-lhe, mensalmente, a quantia de 135.000$00 referida no ponto 9 da alínea B) dos Factos Provados, emitindo a Autora os correspondentes recibos (resposta ao nº 10 da Base Instrutória e acordo das partes);
i) Autora e réu não previram a hipótese de o negócio referido em a) não vir a produzir os efeitos pretendidos pelo facto de não o terem reduzido a escritura pública (resposta ao nº 12 da Base Instrutória);
j) A 26 de Março de 2001, o Vice-Reitor, Prof. Doutor Carlos B..., enviou ao o ofício VRT/CB-37/01, notificando-o para proceder à desocupação do bar referido em a) até ao dia 30 de Abril de 2001 (confessado pelo Réu);
l) Em consequência da não desocupação pelo réu do bar referido em a) a implementação do projecto denominado Projecto para a Promoção da Qualidade no “campus” de ... e, designadamente, na "C" da "A", sofreu alterações (resposta ao nº 15 da Base Instrutória);
m) Em consequência do referido em l) os equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C" referida em d) ficaram armazenados cerca de dois/três meses, não podendo, no decurso desse período de tempo, ser usufruídos pela população escolar a que se destinavam – os alunos (resposta aos nºs 16 e 17 da Base Instrutória);
n) O hall central da "C" afigura-se como o espaço único e melhor situado para poder aliar lazer, formação e qualidade, objectivo prosseguido pelo Projecto referido (resposta aos nºs 18 e 19 da Base Instrutória);
o) À data da celebração do protocolo referido em a) o bar aí também referido já se encontrava em funcionamento (resposta ao nº 22 da Base Instrutória).
FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respectivamente.
Assim, as questões a decidir traduzem-se em saber :
1ª- se é, ou não, conclusiva a factualidade vertida nos quesitos 18º e 19º da base instrutória;
2ª- como classificar o contrato celebrado entre as partes;
3ª- se existe, ou não, fundamento para a procedência da acção e/ou da reconvenção.
I- Quanto á primeira das supra enunciadas questões, sustenta o apelante que a matéria vertida nos quesitos 18º e 19º da base instrutória é conclusiva, pelo que a respectiva factualidade supra descrita sob a alínea n) deve ser considerada como não escrita nos fundamentos de facto da sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 659º nº 2 do Código de Processo Civil.
Os factos resultantes das respostas dadas aos mencionados quesitos são os seguintes: “O hall central da "C" afigura-se como o espaço único e melhor situado para poder aliar lazer, formação e qualidade, objectivo prosseguido pelo Projecto referido”
A factualidade constante da primeira parte desta afirmação, na medida em que traduz um juízo de valor sobre o dito hall, não deixa de ser algo conclusiva.
Na jurisprudência, há uma corrente forte no sentido de que, contendo o quesito matéria substancialmente conclusiva, a resposta que lhe for dada, porque susceptível de influir no julgamento de mérito, deve ter-se por não escrita.
Entendemos que a posição a tomar terá de ser vista caso a caso, sendo fundamental saber se tal matéria se integra ou não no thema decidendum.
Neste caso, não há que considerar não escrita a resposta; no outro caso, já faz todo o sentido a aplicação do disposto no n.º4 do art. 646º do C. P. Civil.
No caso presente, saber se o hall central da referida escola afigura-se, ou não, como o espaço único e melhor situado para poder aliar lazer, formação e qualidade, é questão que não constitui o tema a decidir.
Neste contexto, embora fosse desejável a concretização dos factos que conduziram à formação daquele juízo de valor, não se vê razão para dar como não escritas tais respostas.
Acresce que, conforme se vê do despacho de fundamentação – fls. 292 e 293 -, a Mmª Juíza a quo, ao ser produzida a prova sobre tal questão, não se contentou com uma resposta meramente afirmativa das testemunhas, cuidando de apurar em concreto os motivos justificativos daquela afirmação.
Daí improceder a 21ª conclusão do apelante.
II- A resolução do presente litígio passa, efectivamente, pela classificação jurídica do contrato celebrado entre a autora e o réu.
Nesta matéria surgiram nos autos três teses:
- a sustentada pela autora, que classificou o contrato em causa como sendo de cessão de exploração de estabelecimento;
- a defendida pelo réu, que qualificou tal contrato como sendo de arrendamento industrial;
- a seguida pelo tribunal a quo, que classificou aquele mesmo contrato como sendo inominado ou atípico.
Segundo Mota Pinto In “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 444., interpretar um contrato consiste em “determinar o conteúdo das declarações de vontade e consequentemente, os efeitos que o negócio visa produzir, em conformidade com tais declarações”.
E, para tanto, urge atender ás seguintes regras previstas nos arts. 236º e segs do C. Civil:
- Em princípio, prevalece a vontade real do declarante, sempre que for conhecida pelo declaratário- cfr. art. 236º, n.º2;
- Não havendo esse conhecimento , “ a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição real do declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”- cfr. art. 236º, n.º1. Ensina Vaz Serra In RLJ, ano 111º, pág. 220. que, para tanto, deve atender-se a todas as circunstâncias do caso concreto, como “os termos do negócio, os interesses nele compreendidos, o seu mais razoável tratamento, o objectivo do declarante, as negociações preliminares e os usos. Trata-se da consagração da doutrina da impressão do destinatário.
- Em caso de dúvida, deve prevalecer, nos contratos onerosos, o sentido “que conduzir ao maior equilíbrio das prestações” – cfr. art. 237º.
- E, nos negócios formais Que são aqueles que devem constar de documento escrito., exige-se que o sentido de declaração tenha “um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”- cfr. art. 238º, n.º1- podendo, contudo, apesar dessa falta de correspondência, relevar a vontade das partes se “as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade”- cfr. n.º2 do mesmo artigo.
Aplicando estes ensinamentos ao caso dos autos, começaremos por referir que o facto de as partes terem denominado o acordo celebrado em 6/12/1993, constante do documento particular de fls. 28 e 29 de “ Protocolo de Concessão da Exploração do Bar...”, não é só por si decisivo, porquanto, como é sabido, essa denominação não vincula o intérprete, que não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, sendo livre quanto á qualificação jurídica dos factos (art. 664º do C. P. Civil).
O que conta para efeito da qualificação do contrato é o próprio teor das declarações de vontade das partes, o que elas realmente quiseram e fizeram constar das suas declarações contratuais, pois só assim se respeita o princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405º do C. Civil.
O réu/apelante insiste, nas suas alegações de recurso, em que o dito contrato configura-se como um contrato de arrendamento industrial, passível de conversão, dada a respectiva nulidade por falta de forma, em contrato promessa bilateral de arrendamento para indústria e, como tal, plenamente válido e eficaz.
Todavia, no caso dos autos, afigura-se-nos certo e seguro que os outorgantes não quiseram celebrar um contrato de arrendamento e, muito menos, um contrato promessa de arrendamento.
Essa certeza resulta, em primeira linha, tal como se refere na sentença recorrida, do facto de o réu não ter logrado provar ser essa a vontade real das partes – cfr. respostas negativas aos artigos 11ºe 13º da base instrutória e resposta positiva ao art. 12º da desta mesma peça processual -, mas sobretudo das circunstâncias que enunciaremos de seguida, posto que a falta de prova daquela vontade não inviabiliza o recurso ao critério de interpretação estabelecido no n.º1 do citado art. 236º.
É que se as partes quisessem celebrar um contrato de arrendamento, teriam dado ao mencionado protocolo esse nome, que toda a gente sabe o que significa, e não uma designação diversa – concessão da exploração do bar - ; não teriam declarado dar de concessão a exploração do bar enquanto o réu fosse aluno da "A" e pelo período máximo de dois anos; não teriam declarado que a concessão não era transmissível, total ou parcialmente, por arrendamento, e não teriam previsto a rescisão do protocolo em caso de incumprimento das obrigações previstas na cláusula n.º4.
Mas quiseram as partes celebrar um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial?
O contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial não está directamente regulado na lei, resultando dos termos do art. 111º, n.º1 do R. A.U. que o mesmo se define como o contrato pelo qual se transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado.
No dizer do Ac. do STJ, de 14.5.2002 In, CJ/STJ, ano X, tomo II, pág. 60., do disposto no art. 115º, n.º2 do R. A. U. , aplicável por remissão feita pelo n.º2 daquele art. 111º, resulta que tal cessão pressupõe “a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) transferência para outrem da exploração de um estabelecimento comercial ou industrial, englobando a transmissão de instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integrem o estabelecimento; b) feita juntamente com o gozo do prédio, continuando a exercer nele o mesmo ramo de comércio ou indústria, não podendo ser-lhe dado destino diferente; c) temporária ; d) e onerosa”.
Característica essencial deste contrato não é, portanto, a cedência da fruição do imóvel, nem o gozo do mobiliário ou do recheio que nele se encontre, como acontece com o arrendamento, mas sim a cedência temporária e onerosa de estabelecimento como um todo Neste sentido, vide Antunes Varela , in, RLG, ano 100º, pág. 270; Ac. da Relação do Porto, de 24.10.1983, in, Cj. 1983, tomo V, pág. 215; Ac. do STJ, de 26.1.1988, in, BMJ, n.º 373, pág. 483..
Sendo assim, os termos do contrato em causa, vertido em documento particular assinado pelo Reitor da "A" e pelo réu, junto a fls. 28 e 29 dos autos, e do qual faz parte integrante a proposta de candidatura, junta a fls. 72 dos autos, apontam inequivocamente para esta espécie negocial (cessão de exploração), pois que a tónica das declarações negociais visou acentuar a transmissão da exploração do estabelecimento de bar da "C" do ..., no Campus de ..., em ..., e não simplesmente proporcionar a fruição da parte do imóvel referido, onde está instalada essa organização.
A Mmª juíza a quo não só não sufragou este entendimento, como procurou fragilizá-lo com os argumentos de que, por um lado, resultando dos factos provados que, para além do fornecimento de água e luz , só o espaço para a instalação do bar, as mesas , as cadeiras e o balcão eram pertença da "A", esta não criou qualquer estabelecimento e, por isso, nunca poderia ter a cedido a sua exploração ao réu.
E, por outro lado, que as condições que foram impostas ao réu concessionário e supra descritas no n.º4 dos factos provados, designadamente, a obrigação de garantir um serviço de bar de qualidade, dentro dos preços estabelecidos mediante prévio acordo entre o “concessionário” e a Presidência da Escola , a A.A.U.M. e a A.S.U.M., em boas condições sanitárias e em horários convenientes aos interesses de todos os elementos que formavam o corpo universitário, não se amolda ao esquema essencial nem à função económica do contrato de cessão de exploração de estabelecimento, sendo certo que não podem considerar-se como meras cláusulas acessórias, pois que, a par de obrigação de remuneração pecuniária, o seu não cumprimento legitima a resolução do contrato.
A nosso ver estas objecções não colhem.
Na verdade, constitui entendimento generalizado na doutrina e na jurisprudência que a cessão de exploração pode recair sobre:
- um estabelecimento de que ainda nada existe, que não está sequer em começo de formação, como pura realidade futura, pois são legalmente admissíveis contratos sobre bens futuros, exceptuadas as doações – arts. 399º, 880º e 942º do C. Civil. “Pode trespassar-se ou dar-se em usufruto ou em exploração um estabelecimento como realidade que se tenciona criar ou, de uma maneira geral , como realidade que se admite ou prevê venha a pertencer ao trespassante ou cedente” Neste sentido, vide, Prof. Galvão Telles, “Utilização de Espaços nos Shoppings Center”, com a colaboração de Januário Gomes, in, CJ, ano XV, tomo II, pág. 28 e “”Cessão de Exploração de Estabelecimento- Cessão de unidades habitacionais para fins turísticos- Cessão de estabelecimento a instalar”, in, CJ, ano XVII, tomo I, pág. 53 e Erediano de Abreu, in, Revista da Ordem dos Advogados, n.º47, pág. 755. .
- um estabelecimento incompleto, que não está concluído mas em via de formação, porquanto o que essencialmente importa para chegar à conclusão de que determinada organização constitui um estabelecimento comercial ou industrial é a prova da sua aptidão para entrar em funcionamento, como tal, ou seja, dentro do fim para que foi criado, e não a de que a sua exploração se tenha iniciado já Neste sentido, vide, Vasco Xavier, “Locação de estabelecimento comercial e industrial”, in, Revista da Ordem dos Advogados, ano 47, págs. 759 e segs; Ferrer Correia, “Contrato de Locação de estabelecimento, contrato de arrendamento de prédio rústico para fins comerciais, contrato inominado, in, Revista da Ordem dos Advogados , ano 47, págs. 785 e segs.; Antunes Varela “Cessão da exploração de estabelecimento comercial em formação”, in, Revista da Ordem dos Advogados, ano 47, págs. 821 e segs. ; Orlando de Carvalho, “Critério e estrutura do estabelecimento comercial”, in, Revista da Ordem dos Advogados, ano 47º, pág. 306; Ac. do STJ, de 18.7.1985, in, BMJ, n.º 349, pág. 471; Ac. do STJ, de 30.6.98, in, CJ/STJ, ano VI, tomo II, pág. 153. .
- um estabelecimento cuja exploração ainda se não tenha iniciado ou esteja interrompida Ac. da Relação do Porto, de 2.7.1992, in, CJ, ano XVII, tomo IV, pág. 231.
.
E é assim, porque se tem como entendimento generalizado que nos contratos de cessão de exploração não se tem necessariamente de atender ao aviamento, nem á clientela ou á existência de mercadoria.
No dizer de Galvão Telles In estudo citado, “Cessão de Exploração de Estabelecimento”., essencial é que o estabelecimento, cedido a outrem para o explorar e assim lhe dar vida, constitua uma potencial fonte de lucros, pois que tanto basta para que possa entrar no comércio jurídico.
É que o estabelecimento se apresente ou possa vir a apresentar-se como ”uma organização dotada daquilo que se chama “avviamento”, ou seja, a aptidão para produzir lucros, a qual não se confunde com a existência efectiva de clientela, que do “avviamento” não é mais do que um índice ou manifestação exterior.
As partes têm em vista algo que é adequado (objectivamente) a funcionar como estabelecimento mercantil, e que desejam (subjectivamente) venha a desempenhar esse papel, mediante a sua futura laboração: tanto basta para que possa ser confiado a outrem, a fim de proceder a essa laboração”.
Ora aderindo a todos estes ensinamentos e a eles subsumindo a matéria de facto provada, fácil é concluir no sentido de não podermos sufragar a tese expandida pela Mmª Juíza a quo, tanto mais que o estabelecimento objecto do contrato em causa já havia sido, anteriormente, dado a terceiro para exploração e já funcionara como bar da "C" do ..., no Campus de ..., em ....
Derrubado o primeiro argumento, importa, agora analisar o segundo, a qual em nosso entender, também não colhe.
E isto porque há que referir, desde logo, que, de harmonia com o princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405º do C. Civil, as partes têm a faculdade de fazer incluir mesmo nos contratos legalmente previstos as cláusulas que lhes aprouver.
Daí impor-se concluir que as condições impostas ao réu concessionário, no âmbito do contrato de cessão de exploração celebrado entre ele e a A e supra descritas no n.º4 dos factos provados, para além de serem legitimadas pelo citado art. 405º, em nada desvirtuam a natureza de tal contrato, que também não deixa de ser um contrato inominado ou atípico.
III- Demonstrado que as partes celebraram um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, importa, agora, indagar da respectiva validade.
O contrato de cessão de exploração de estabelecimento, como contrato atípico ou inominado que é, rege-se pelas disposições das partes e, subsidiariamente, pelas regras comuns dos contratos em geral.
Dispõe o art. 219º do C. Civil que “A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir”.
Por outro lado, é consabido que a lei aplicável a um contrato, mesmo quanto às condições da sua validade formal, é a vigente ao tempo em que o negócio foi celebrado, atento o disposto no art. 12º do C. Civil Neste sentido, vide, Pires de Lima e Antunes Varela, in, “Código Civil, Anotado, vol. 4º ed. , pág. 61 e RLJ, ano 114º, pág. 16; Vaz Serra, in, RLJ, ano 110º, pág. 272; Batista Machado, in, “Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil”, pág. 70 e “Introdução ao Direito”, pág. 238 e 242; Acs do STJ, de 16.1.1973, de 8.2.1974, de 2.12.1975, de 4.2.1993, in, respetivamente, BMJ, n.º 233, pág. 186, n.º 234º, pág. 212, n.º 252, pág. 123 e n.º 424, pág. 661..
À data da celebração do contrato de cessão de exploração celebrado entre as partes ( 6. 12.1993), o art. 89º, al. k) do Código do Notariado Revogado pelo DL n.º 64-A/2000, de 22/5, o qual, alterou também o art. 111º, n.º3 do R. A .U. , determinando que a cessão de exploração seja apenas reduzida a escrito. , impunha a sua celebração por escritura pública.
A não observância desta formalidade (ad substantiam) torna nulo o contrato, nos termos do disposto no art. 220º do C. Civil, nulidade esta que deve ser declarada oficiosamente pelo tribunal, de harmonia com o disposto no art. 286º do citado diploma legal.
Mas, sendo nulo importa, então, determinar os efeitos da declaração de nulidade, posto que a autora, no caso presente, não invocou essa nulidade como causa de pedir dos pedidos por ela formulados.
Todavia, a este respeito, o assento n.º 4/95 do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Março de 1995 Publicado no D.R., 1ª Série, de 17 de Maio de 1995., decidiu que:
“Quando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade do negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade e se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido, com fundamento no n.º1 do artigo 289º do Código Civil”
O núcleo essencial da fundamentação deste assento radica nos ensinamentos de Vaz Serra In, RLJ, ano 109º, págs. 308 e segs. de que:
“A nulidade do contrato importa a falta de causa jurídica ou justificativa das prestações efectuadas em execução dele, as quais, como prestações do indevido, podem ser repetidas nos termos dos artigos 473º, 479º e seguintes do Código Civil ou do art. 283º do mesmo Código”.
“Um contrato nulo não é, porém, “um nada jurídico”; ele é algo de existente, mesmo para o direito, o que, além do mais, é revelado pelo instituto da conversão (Cód. Civil, art. 293º)”.
“A qualificação do... negócio como “nulo” não pode levar á opinião de que tal negócio seja um numulle, isto é, não existente. O negócio é existente como acto realizado, como acontecimento, a ele são apenas recusados os efeitos jurídicos a que se destina”.
“A ordem jurídica não pode tornar não acontecido o acto acontecido como tal. Por isso, pode a sua realização ter efeitos diversos dos visados pelas partes com ele...”.
“Por conseguinte, quando o autor formula na acção os pedidos indicados, partindo da validade do contrato, poderia tê-los formulado também na base da nulidade destes, sendo, por isso de admitir que, se tivesse previsto a nulidade, o teria feito”.
“Parece, assim, excessivo formalismo julgar improcedente a acção, devendo antes converter-se a causa de pedir no que o autor teria invocado se tivesse previsto a nulidade do contrato”.
E, tal como se refere no Ac. do STJ, de 3 de Dezembro de 1997 In, BMJ, n.º 472º, pág. 464., “essa conversão bem pode fazer-se ao abrigo do artigo 298º do Código Civil – sendo, naturalmente, atento o exposto, de presumir vontade do interessado nesse sentido - , “já que razoável é pensar”, como se pondera no texto do assento, que a nulidade seria invocada pelo peticionante se houvesse previsto que esse vício afectava o contrato, em cuja pretensa validade escudara a demandada”.
E, em reforço desta tese, diremos que, no caso em apreço, uma decisão nesse sentido nem sequer constitui decisão surpresa para o réu e como tal proibida nos tewrmos do disposto no art. 3º, n.º3 do C. P. Civil, pois que este previu, efectivamente, a possibilidade de a nulidade decorrente da falta de forma afectar a validade do contrato celebrado, como, aliás, se vê do pedido reconvencional por ele formulado.
Ora, no caso em apreço, não tendo o contrato de cessão de exploração produzido os respectivos efeitos, “por falta de causa jurídica”, resulta que o réu mantém-se a explorar o dito estabelecimento sem qualquer título justificativo.
Por tudo isto, impõe-se, restituir à autora o estabelecimento por ela reclamado, nos termos do citado art. 289º, o que como é óbvio, equivale à procedência do primeiro pedido por ela formulado, ou seja, do pedido de entrega do bar da "C" do ... em ..., com exclusão, dos bens pertença do réu.
Mas, se a nulidade do aludido contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial, constitui, como vimos, fundamento legal para a procedência do mencionado pedido de restituição, o mesmo já não acontece com o pedido de indemnização formulado pela autora relativamente aos prejuízos que alega ter sofrido em consequência da não desocupação do bar após a denúncia daquele contrato, porquanto tal nulidade não constitui causa de pedir deste mesmo pedido.
Pela mesma razão, impõe-se também concluir pela improcedência do pedido reconvencional formulado pelo réu.
Procedem apenas e com base em fundamento diverso do alegado, as conclusões do réu/apelante no que respeita à impossibilidade de condenação do mesmo no pagamento de indemnização pelo dano resultante da não utilização, pelo período de cerca de dois/três meses, dos equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C".
Acresce que, classificado o contrato ajuízado como sendo de cessão de exploração de estabelecimento, fica prejudicado o conhecimento de todas as demais conclusões.
CONCLUSÃO:
Do exposto pode extrair-se que:
1º- Configura-se como contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, o contrato mediante o qual autor cede, para exploração, o espaço para instalação de um bar, bem como as mesas, as cadeiras e o balcão a ele pertencentes, assegurando o respectivo fornecimento de água e de luz.
2º- A cessão de exploração pode recair sobre um estabelecimento de que ainda nada existe, um estabelecimento incompleto, que não está concluído mas em via de formação e sobre um estabelecimento cuja exploração ainda se não tenha iniciado ou esteja interrompida.
3º- Não tendo sido reduzido a escritura pública, como estabelece o art. 89º, al. k) do C. do Notariado, tal falta acarreta a nulidade do contrato de cessão de exploração, a qual deve ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
4º- Declarada oficiosamente a nulidade do contrato de cessão de exploração, por falta de forma, nos termos do art. 289º do C. Civil, impõe-se restituir à autora o estabelecimento em causa, por conversão da causa de pedir feita ao abrigo do disposto no art. 293º do mesmo diploma.
DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente ainda que com base em fundamentação diversa e, consequentemente:
a) condena-se o Réu, "B", a entregar à Autora, "A", o bar da "C" da "A", em ..., entendido este como o espaço correspondente à zona de menor pé direito do hall central do edifício onde se encontra em funcionamento a dita "C", com o balcão, mesas e cadeiras ali instaladas pela "A";
b) revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou o Réu "B" a ressarcir a Autora pelo dano resultante da não utilização, pelo período de cerca de dois/três meses, dos equipamentos informáticos a serem colocados na zona do hall central da "C", em montante a determinar em execução de sentença;
c) Em tudo o mais, mantém-se a decisão recorrida.
As custas devidas em ambas as instâncias ficam a cargo da autora e do réu/apelante, na proporção de 1/3 e de 2/3, respectivamente, com excepção das custas devidas pela reconvenção que ficam a cargo exclusivo do réu.