Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 29121/09.2YIPRT.G1 |  |
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
II - Revelando os factos que o empreiteiro agiu de forma a jamais reconhecer ter obrigação de reparar os defeitos acusados ou de proceder a nova construção, é de concluir que deu um sinal inequívoco ou peremptório de não querer cumprir definitivamente.
III - Nestas circunstâncias podia o dono da obra proceder à eliminação dos defeitos por si próprio, imputando o custo respectivo à responsabilidade do empreiteiro.
F…, S.A. requereu, pelo Balcão Nacional de Injunções, procedimento de injunção, mas que depois foi mandado seguir como acção sumária, contra C…, S.A., pretendendo que esta lhe pagasse a quantia de €18.135,15, acrescida de juros de mora.
Alegou para o efeito que forneceu à Ré, a pedido desta, os materiais descritos nas quatro facturas que juntou, estando porém por pagar a referida quantia.
Contestou a Ré, concluindo pela improcedência da acção.
Disse, em síntese, que o material fornecido apresentava defeito, o que foi reclamado junto da Autora. A Ré teve o prejuízo de €11.906,40, correspondente aos custos da eliminação dos defeitos através de comitido seu, quantia essa que quer ver compensada com o crédito da Autora. Por outro lado, o remanescente em dívida foi entretanto pago.
Respondeu a Autora, suscitando designadamente a caducidade daquilo a que chamou “direito de acção”.
Seguindo o processo seus termos, veio a final a ser proferida sentença que, em procedência apenas parcial da acção, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de €3.630,86, acrescida de juros.
Inconformada com o assim decidido, apela a Autora.
Da sua alegação extrai as seguintes conclusões:
I - Nos presentes autos foi proferida douta sentença, a qual considerou parcialmente procedente uma excepção da compensação e, consequentemente, considerou como paga pela Recorrida a quantia de €8.276,04, derivada de uma Nota de Débito emitida pela Ré à Autora no montante de €11.906,90.
II- A Autora não se conforma com tal decisão, motivo pelo qual interpõe o presente recurso que visa uma reapreciação da matéria de facto, uma vez que, os meios probatórios impunham decisão diversa da decisão recorrida e reapreciação da matéria de direito, no que respeita à falta de fundamentação e contradição entre a matéria assente e a respectiva motivação e ainda a falta de um adequado enquadramento do direito aos factos apurados e errada interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento jurídico da decisão.
III – Antes de mais, é notório que não existe aqui a denúncia de qualquer defeito e, inexistindo essa denúncia, não poderá deixar de operar o instituto da caducidade.
IV – Acresce a tal facto que, a Requerida, nos termos do artigo 1224º do CC, deveria ter intentado a acção no prazo de 1 ano a contar da data do levantamento das colunas e não o fez, pelo que, o exercício do direito de acção da Requerida também caducou, em 22/06/2008.
V - A caducidade do direito de intentar a acção está expressamente alegada pela Recorrente, não tendo sido sequer objecto de qualquer pronúncia pelo Meritíssimo Juiz, o que necessariamente determina a nulidade da douta decisão por omissão de pronúncia, nulidade essa que, desde já, se invoca.
VI - É entendimento da Recorrente que há aqui um erro manifesto na apreciação da prova, e nas conclusões que são retiradas pelo M.mo Juiz, conclusões essas que, não encontram suporte factual, nem no alegado pela Recorrida, nem em qualquer documento, resultando exactamente o inverso, ou seja, que não foi solicitada nunca qualquer reparação de quaisquer defeitos e que a Recorrente esclareceu o processo de pintura tal como se referia na comunicação.
VII – Refira-se, ainda, que o Doc. 4 junto pela Recorrida com a S/ oposição não poderá jamais valer como denúncia.
VIII – E não bastasse toda a prova documental constante dos presentes autos determinar e inferir factos contrários às conclusões expressas na douta decisão recorrida, também da prova testemunhal não poderemos tirar tais conclusões.
IX – Também do depoimento da testemunha Carlos… no qual o M.mo Juiz fundamenta a matéria de facto dada como provada, não se conclui a existência de quaisquer defeitos (cfr. depoimento da testemunha efectuado em 23/09/2009, aos minutos 23.00H do suporte informático).
X - A matéria de facto está ferida de erros manifestos e graves, já que, inexistindo denúncia e pedido de reparação, na comunicação efectuada em 09/07 à Recorrente, não se pode concluir e dar como provado que os defeitos se mantêm.
XI - Na situação sub judice o direito alegado pela Recorrida na sua contestação, enquanto fundamento da oposição requerida, extinguiu-se por caducidade. Assim não pode ser tido em conta na douta sentença, a compensação de um direito que se extinguiu.
XII - Tal caducidade, reitere-se, foi devidamente invocada pela Recorrente nos seus articulados, não tendo sido, contudo, objecto de pronúncia pelo M.mo Juiz, como, aliás, lhe competia.
XIII - Entende a Recorrente que, não existe a ligação causal entre o facto e o dano, ligação essa, necessária para que o autor do facto seja obrigado a indemnizar o prejuízo causado, já que, ficou a Recorrida sem saber porque é que tinha que assumir responsabilidade dos alegados prejuízos, quando do conteúdo do documento n.º 5, junto com a contestação – que, tão pouco, foi devidamente apreciado na douta decisão recorrida – resulta claramente que a qualidade da pintura se deveria à desconformidade com o caderno de encargos.
XIV - Ora, quem tem que cumprir o caderno de encargos é a Recorrida e não a Recorrente que apenas se limitou a cumprir o conteúdo da Nota de Encomenda, pelo que a responsabilidade pela reparação dos defeitos, só à ora Recorrida podia ser imputada.
XV - Resulta claramente do Doc. 5 junto com a douta contestação que, as colunas foram aplicadas em obra e reparadas por terceiros, não se provando, sequer, o nexo de causalidade entre os defeitos invocados nesse documento pela recorrida e a culpa da recorrente na sua produção, facto que o Julgador se limitou a não atender, muito menos a dar como provado, como deveria.
XVI - Assim, igualmente resulta provado que, na comunicação de 23/11, efectuada pela Recorrida à Recorrente, foram denunciados pela Dona da Obra à Recorrida, que por sua vez os comunicou à Recorrente, defeitos que não podem nem podiam ser imputados a esta.
XVII - Aliás, nunca a Recorrida esclareceu quais eram os concretos defeitos que imputava à Recorrente e que pretendia, por ela, ver reparados. Repita-se que nunca foi pedida qualquer reparação!
XVIII - Não se verifica, porquanto, o nexo de causalidade entre o facto e o dano e não se verificando este pressuposto da responsabilidade civil, não impende sobre a recorrente qualquer obrigação de indemnizar a recorrida.
XIX - A decisão recorrida não considerou tais elementos de prova, sendo, porquanto, nula, por não especificar os fundamentos de facto e de direito que a justificam, estando, aliás, tais fundamentos em oposição com a decisão, tendo, também, deixado de se pronunciar sobre questões que devia ter apreciado, com expressa violação dos artigos 685.º-B, n.º 1, alínea b) e 668.º, n.º 1, alíneas b), c) e d) do CPC.
XX - Não se compreende a douta decisão recorrida, quando aí se imputa à recorrente 4 meses de demora (cfr. parágrafo segundo da página 11 da douta decisão), quando a própria Recorrida só envia à Dona da Obra, em 25/09/2007, o certificado que lhe havia sido enviado pela Recorrente em 27 de Julho.
XXI - Tais factos são notórios e depreendem-se dos documentos juntos aos autos e das comunicações já citadas, dadas como assentes na matéria de facto provada, existindo, por conseguinte, notória contradição entre tal matéria e a douta decisão.
XXII- Não existiu, como é exigido, qualquer interpelação admonitória que legitimasse o recurso à reparação por um terceiro.
XXIII - Nem no documento enviado à Recorrente onde diz que vai tomar as medidas necessárias à resolução do problema, nem na sua contestação, a recorrida alegou que a recorrente incumpriu de forma definitiva o contrato de empreitada celebrado, nem sequer alegou ter perdido o interesse na prestação, com manifesta violação do artigo 808º do CC.
XXIV - Nunca o comportamento da Recorrente pode assumir a forma de uma declaração expressa e inequívoca para os efeitos de recusa que o Mmo Juiz lhe pretende atribuir.
XXV - Não há, para os efeitos do artigo 219º do C. Civil, nenhuma declaração expressa e inequívoca da Recorrente à Recorrida de recusa de reparação dos alegados defeitos.
XXVI - Tal recusa não é sequer tácita, quanto mais expressa e inequívoca, como maioritariamente tem sido entendimento da Doutrina e da Jurisprudência, não podendo o M.mo Juiz equiparar este comportamento da Recorrente a um incumprimento definitivo do contrato.
XXVII – Admitindo estarmos perante um caso de cumprimento defeituoso do contrato, o que não se concebe, carece de fundamento legal o pedido de compensação formulado pela recorrida, já que esta não seguiu o itinerário legal imposto pela sequência normativa dos artigos 1221º a 1223º do C. Civil, limitando-se antes a lançar mão do direito à indemnização, pelo recurso (indevido) a terceiros para substituição da obra, contemplado no citado artigo 1223º do C.Civil.
XXVIII - A Recorrida não denunciou os defeitos; a Recorrida não solicitou a reparação dos defeitos; a Recorrida não solicitou sequer a substituição das colunas; a Recorrida não resolveu expressamente o contrato; a Recorrida mandou efectuar por terceiro uma reparação bem mais onerosa do que a própria substituição.
XXIX - Pretendeu, a recorrida, única e simplesmente compensar-se de um crédito que a recorrente nunca soube a que se referia e apenas invocou a excepção da compensação sem atender às prioridades legais.
XXX – Entende a Recorrente que também, nenhuma razão assiste à Recorrida, ao mandar efectuar a reparação por terceiro e exigir a indemnização pelos custos que teve que suportar com tal reparação, pois que, se a lei excepciona que o credor não pode exigir ao devedor a realização de obra nova, quando as despesas forem desproporcionadas aos benefícios a obter, também não o pode exigir a terceiro.
XXXI - Igualmente jamais poderá, a Recorrida, compensar tal valor no crédito que a Recorrente possui, já que, não tem qualquer crédito para com esta e que eventualmente pudesse compensar.
XXXII - Assim, para que legalmente possa vigorar o instituto da compensação é requisito essencial a existência de um crédito, exigível judicialmente e não proceder contra ele excepção peremptória e dilatória de direito material, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 847.º, n.º 1, alínea a) do CC.
XXXIII - No caso em apreço, não só a recorrida não possui contra a recorrente qualquer crédito, pelas razões já aduzidas, não sendo sequer exigível judicialmente.
XXXIV - Também a Recorrida nunca ou jamais declarou tal alegada compensação, como lhe era exigido pelo artigo 848.º do CC, declaração essa que, em conformidade com tal artigo, deve e tem, obrigatoriamente, que ser expressa, não bastando o envio de uma nota de débito.
XXXV - Não pode, ao contrário do que se refere na douta decisão recorrida (cfr. parágrafo primeiro da pág. 14), ser considerada, tal nota de débito, para todos os legais efeitos, como qualquer manifestação expressa de uma compensação.
XXXVI - Ao considerar, o M.mo Juiz, efectiva a compensação, violou notoriamente os artigos 847.º e 848.º do CC, motivo pelo qual, nesta parte, a douta decisão deverá ser declarada nula, nulidade essa que, desde já, também se invoca.
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A parte contrária contra-alegou, concluindo pela improcedência da apelação.
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Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir, tendo-se sempre presentes as seguintes coordenadas, que decorrem da lei:
- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;
- Há que conhecer de questões, e não das razões ou fundamentos que às questões subjazam;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
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São questões trazidas à decisão desta Relação as seguintes:
- A de saber se a sentença recorrida enferma de nulidade;
- A de saber se há matéria de facto a modificar;
- A de saber se foi apresentada denúncia de defeitos;
- A de saber se caducou o direito invocado pela Ré;
- A de saber se a acção deve proceder nos termos visados pela Apelante.
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Quanto à matéria das conclusões V (e XII), XIX, XXI e XXXVI:
Argúi-se nestas conclusões a nulidade da sentença.
No que respeita à nulidade identificada na conclusão XIX, invoca a Apelante os art.s 685º-B nº 1, al. b) e 668º nº 1, al. b), c) e d) do CPCivil.
Temos como óbvia a falta de razão da Apelante quanto a esta suposta nulidade.
Desde logo, não se entende o que é que o art. 685º-B nº 1, al. b) tem a ver com o caso, na certeza até que se trata de uma injunção dirigida à parte e não ao tribunal. E se assim é, não se vê como é que o tribunal recorrido pode ter violado tal norma.
Depois, há que ver que não se pode confundir entre nulidades de sentença (que são vícios intrínsecos da peça processual sentença, e que se traduzem em um error in procedendo) e erros de decisão, seja em matéria de facto seja em matéria de direito (e que se traduzem em um error in iudicando). A Apelante mostra confundir estas duas realidades, pois que objectiva a sua arguição numa suposta desconsideração ou má aferição de certos documentos, o que levaria, não a uma nulidade de decisão, mas a um erro de decisão.
Portanto, bem se vê que não tem aplicação ao caso o art. 668º nº 1 do CPC.
Improcede pois a conclusão em destaque.
No que respeita à nulidade identificada na conclusão XXXVI, vale também o que acaba de ser dito. Pois que se o tribunal considerou como efectiva a invocada compensação, do que se poderá tratar é de erro de decisão e não de nulidade.
Improcede também, portanto, esta conclusão.
Por fim, relativamente à nulidade identificada na conclusão V (e, no mesmo sentido, na conclusão XII), tem a Apelante razão.
Efectivamente, a Autora invocou nos artigos 54 e 55 da sua resposta à contestação a caducidade decorrente do facto da acção não ter sido proposta no prazo de um ano. Ou seja, invocou a caducidade identificada no art. 1224º do CCivil. Sucede que a sentença recorrida pronunciou-se apenas sobre a, também invocada, caducidade decorrente da não denúncia atempada dos defeitos (caducidade esta identificada no art. 1220º do CCivil), indeferindo-a (v. fls. 131).
Estamos por isso perante uma nulidade de sentença, por omissão de pronúncia sobre questão a decidir (art.s 660º nº 2 e 668 nº 1 d) do CPCivil.
Procede pois a conclusão em destaque, mas que não tem outra consequência senão a devolução a esta Relação da pronúncia omitida (nº 1 do art. 715º do CPCivil).
Quanto à anunciada impugnação da matéria de facto:
Diz a Apelante, designadamente nas conclusões II, VI e X, que o julgamento da matéria de facto está cheio de erros e que quer a reapreciação da matéria de facto.
A verdade é que, em contrário da obrigação que lhe era imposta pela al. a) do nº 1 do art. 685º-B do CPC, não indica quais os concretos pontos de facto que afinal considera incorrectamente julgados. Isto é válido mesmo para o que se diz na conclusão IX, pois que aí não se está a impugnar qualquer facto, mas apenas a fazer uma constatação óbvia: que não se pode concluir do depoimento de uma certa testemunha aquilo que esta não disse. É que o tribunal recorrido em sítio algum afirmou que o seu convencimento acerca da existência dos defeitos decorria do depoimento de tal testemunha.
O que, basicamente, faz a Apelante é tão só contestar a existência de denúncia dos defeitos na obra, pois que entende que as comunicações que a Ré levou a cabo não representam qualquer denúncia. Acontece que, posta a questão nestes termos, saber se houve ou não denúncia é uma questão jurídico-conclusiva, uma questão de direito. E não de facto.
Improcede pois a anunciada, mas não concretizada, impugnação da matéria de facto.
Quanto à matéria das demais conclusões:
Insurge-se a Apelante contra o tratamento jurídico da causa, sustentando que não existiu qualquer denúncia dos defeitos e que se verificou a caducidade. Como assim, não podia ter a Ré, validamente, feito operar qualquer compensação.
Para ver se assim é, importa recuperar aqui os factos que estão provados, e que são os seguintes:
1º A autora é uma sociedade comercial que se dedica, com intuito lucrativo, à indústria, prestação de serviços e ao exercício do comércio de todo o tipo de materiais de serralharia civil.
2º No exercício da sua actividade a autora forneceu à requerida, que os recebeu, os materiais descritos nas seguintes facturas: a) factura nº 234/20076, de 28/05/2007, no valor de € 9.697,04 (nove mil seiscentos e noventa e sete euros e quatro cêntimos), constante de fls. 34 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida; b) factura nº 241/20076, de 01/06/2007, no valor de € 5.281,40 (cinco mil duzentos e oitenta e um euros e quarenta cêntimos), constante de fls. 33 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida; c) factura nº 278/20076, de 21/06/2007, no valor de € 444,25 (quatrocentos e quarenta e quatro euros e vinte e cinco cêntimos), constante de fls. 45 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida; e d) factura nº 338/20076, de 23/07/2007, no valor de € 5.784,50 (cinco mil setecentos e oitenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), constante de fls. 32 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, num valor total de € 21.207,19 (vinte e um mil duzentos e sete euros e dezanove cêntimos), todos com data de vencimento a sessenta dias a contar da data de emissão.
3º Do referido montante a ré pagou, em 13 de Maio de 2008, a quantia de € 3.072,04 (três mil, setenta e dois euros e quatro cêntimos), e, em 16 de Fevereiro de 2009, a quantia de €6.228,75 (seis mil duzentos e vinte e oito euros e setenta e cinco cêntimos) imputando este último pagamento às facturas nºs 278 e 338.
4º O fornecimento constante da factura nºs 234, acima descriminada resultou da nota de encomenda nº 4500047416, datada de 27/03/2007, dirigida pela ré à autora (constante de fls. 11 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida), da qual consta a encomenda de 90 colunas bicilíndricas HU=4 fixação flange, com pintura RAL 7024 e transporte.
5º Os materiais em causa foram levantados pela ré em 22 de Junho de 2007, em local designado pela autora em 28 de Maio de 2007.
6º A autora procedeu à lacagem e embalagem individual de protecção de cada uma das colunas de iluminação.
7º Em 9/07/2007 a ré enviou à autora, que o recebeu, fax reclamando da qualidade da pintura das colunas fornecidas (comunicada à ré, por sua vez, pela sua cliente, a Câmara Municipal de Lagos), solicitando uma reunião com todos os intervenientes para esclarecer o processo de pintura usado bem como a garantia do mesmo, agradecendo a maior celeridade na marcação desta para que o cliente a deixasse facturar as colunas já aplicadas.
8º A autora respondeu remetendo fax em que junta homologação da matéria-prima, referente à pintura das colunas, não procedendo à substituição ou reparação de quaisquer colunas.
9º Em, 23/11/2007 a ré remeteu à autora, que o recebeu, fax, informando que o seu cliente não aceitava as colunas por as mesmas não apresentarem acabamentos com a qualidade mínima aceitável, tanto a nível de soldadura como de pintura, acrescentando que «dado que desde o envio da nossa comunicação de 2007/07/09 até à presente data V. Exas. não procederam à sua substituição ou reparação a CME vai tomar as medidas necessárias à resolução do problema e imputará à vossa empresa os custos que daí recorrerem».
10º As colunas fornecidas pela autora à ré apresentavam defeitos ao nível da pintura - que descascava - e da soldadura - com arestas.
11º Não tendo a autora respondido ao fax referido no facto 9º a ré contratou a empresa M… Lda para proceder à reparação dos defeitos, tendo-lhe feito a encomenda constante do documento de fls. 17 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo pago pelo serviço a quantia de €14.048,10 (catorze mil, quarenta e oito euros e dez cêntimos), conforme facturas emitidas em 30/01/2008, 20/02/2008 e 25/03/2008, as quais incluem, para além da reparação das colunas, valores referentes a uma pintura diversa da contratada com a autora, assim como valores de transporte superiores.
12º Em 14 de Janeiro de 2008 a autora interpelou a ré para pagar a quantia total de € 21.207,19, no prazo de oito dias.
13º Em 30/04/2008 a ré emitiu e enviou à autora a nota de débito no valor de € 11.906,40 (onze mil novecentos e seis euros e quarenta cêntimos) referente à encomenda referida no facto 4º, que a autora devolveu, por duas vezes, recusando qualquer responsabilidade pelos defeitos indicados.
14º Para além dos elementos constantes da nota de encomenda referida no facto 4º, à autora não foi comunicado pela ré mais qualquer especificação quanto ao serviço encomendado.
Quid juris?
Conclui-se que entre as partes foi concluído um contrato de empreitada. É certo que a factualidade acima vertida não é particularmente informativa quanto ao tipo de contrato celebrado, se de compra e venda se de empreitada, mas infere-se do processo na sua globalidade que o material fornecido foi construído (ou pelo menos concluído) pela Autora para a Ré, o que nos leva sem dúvida a um contrato de empreitada. De resto, foi esta a qualificação feita na sentença recorrida, e contra tal não se insurge a Apelante, muito pelo contrário (toda a sua apelação está construída na perspectiva de se tratar de um contrato de empreitada).
Está provado que o material fornecido apresentava defeitos ao nível da pintura e soldadura.
Está também provado que em 9 de Julho de 2007 a ré enviou à autora, que o recebeu, fax reclamando da qualidade da pintura das colunas fornecidas (comunicada à ré, por sua vez, pela sua cliente, a Câmara Municipal de Lagos). E, efectivamente, é o que se retira do fax de fls. 64, onde claramente a Ré significa haver defeito a nível da qualidade da pintura das colunas. Interpretada a declaração de vontade da Ré como deve ser (nos termos do art. 236º do CCivil), seguramente que a declaratária (a Autora) entendeu que se estava perante uma reclamação. Esta reclamação foi ulteriormente reiterada através do fax de 23 de Novembro (fls. 13).
Daqui não pode senão retirar-se que a Ré denunciou o defeito junto da Autora.
Diz porém a Apelante que não foram denunciados defeitos em concreto, pelo que não houve denúncia verdadeira.
Ora, é certo que, como observa Pedro Martinez (Direito das Obrigações, Parte Especial, 2ª ed., p. 481), na denúncia, para que esta valha como tal, têm de ser indicados os defeitos concretos que a obra apresenta. Simplesmente, a Ré não deixou de o fazer, na medida em que apontou que se tratava da qualidade da pintura (deficiência melhor particularizada depois, no fax de 23 de Novembro de 2007).
De resto, a própria Autora assume nos artigos 24º e 46º da sua resposta à contestação que a Ré, em 9 de Julho de 2007, reclamou sobre a qualidade da pintura. E no requerimento que apresentou em 30 de Abril de 2009 (fls. 79), respectivo ponto 5, a Autora diz, preto no branco (permita-se a expressão), que “aceita que a Ré reclamou dos materiais fornecidos pela A. dentro do prazo legal, reclamação essa efectuada em 09/07/2007”. Não se entende assim como pode estar agora a querer significar o contrário, a não ser, e a justo título, habilitar-se a uma exemplar condenação como litigante de má fé.
Improcede assim o que diz a Apelante em contrário, designadamente nas conclusões III, VII, XXVIII, e XVII.
Entretanto, e como se disse, na sua resposta à contestação a Autora invocou a caducidade decorrente da não denúncia do defeito dentro do prazo de 30 dias subsequente ao seu descobrimento; também invocou a caducidade decorrente do não exercício do direito dentro do prazo de um ano.
Para aquela primeira caducidade rege o art. 1220º. Ora, está provado que a obra foi entregue em 22 de Junho de 2007, sendo a reclamação apresentada em 9 de Julho de 2007. Donde, não se verifica a apontada caducidade. Exactamente como se decidiu na sentença recorrida. De resto, e se bem se entendem as conclusões, a Apelante não contesta sequer esta asserção.
Para a segunda caducidade rege o art. 1224º do CCivil, sendo o prazo dessa caducidade o de um ano, e que se conta a partir da denúncia. De observar que, contrariamente ao que parece supor a Autora, a lei não se reporta a qualquer caducidade do direito de acção, mas sim a caducidade dos direitos que cabem ao dono da obra, o que não representa exactamente a mesma coisa. Além disso, e como observa João Cura Mariano (v. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3ª ed., p. 169), os direitos do dono da obra podem ser exercidos extrajudicialmente, em nenhum lado exigindo a lei que o acto impeditivo da caducidade deva ser a propositura de acção judicial, e daí que a invocação do direito, posteriormente ao exercício extrajudicial que tenha sido feito, por via de acção ou de reconvenção, já não esteja sujeita a qualquer prazo de caducidade. De acrescentar, a propósito, que a caducidade a que se reporta o art. 1224º do CCivil não se aplica ao direito de indemnização pelo custo dos trabalhos de eliminação dos defeitos da obra por parte do dono ou de terceiro comitido, posto que haja incumprimento definitivo do empreiteiro (v. João Cura Mariano, ob. cit., pp. 172 e 156), e já veremos que é uma situação que tal que temos pela frente.
Ora, a denúncia foi feita em 9 de Julho de 2007, e a verdade é que em 30 de Abril de 2008 a Ré reclamou junto da Autora, através do envio da competente nota de débito, o pagamento de indemnização pelo prejuízo que suportou. Fax este que deve ser devidamente compaginado (ou seja, lido à sua luz) com o de 23 de Novembro de 2007, onde a Ré anunciara que, não tendo a Autora, procedido a seu tempo à reparação ou substituição das colunas, iria tomar as medidas necessárias à resolução do problema e imputaria à Autora os custos que daí recorressem.
Donde, não se verifica a apontada caducidade, improcedendo o que em contrário diz a Apelante designadamente nas conclusões III e XI.
Sustenta a Apelante que, em todo o caso, a Ré não tem direito á indemnização que quis fazer valer e, como tal, nenhuma compensação pode ter lugar. Isto porque não podia ter feito a reparação por ela própria, além de que a tanto obstaria o nº 2 do art. 121º do CCivil.
Vejamos:
Sem dúvida que perante a existência de um defeito na obra, o direito imediato que a lei concede ao dono dela é o de exigir a sua eliminação pelo próprio empreiteiro ou, se não poder ser eliminado (o que, em primeira linha, compete ao empreiteiro aferir), uma nova construção (art. 1221º nº 1 do CCivil). Não acedendo a tanto o empreiteiro, poderá ainda o dono da obra exigir ou a redução do preço ou a resolução do contrato (posto que, e neste último caso, o defeito torne inadequada a obra para o fim a que se destina). Tem ainda o dono da obra o direito (complementar ou subsidiário) a ser indemnizado, na medida em que o seu dano não se mostrar expurgado pelos descritos meios, ou não tenha sido possível efectivar tais meios. Portanto, não é permitido ao dono da obra que, por si ou comitido, proceda directamente à eliminação do defeito, rejeitando a lei uma tal forma de autotutela. Isto só não deverá ser assim se a reparação for urgente, pois que neste caso poderá o dono da obra, seja pelo fenómeno da acção directa (como querem uns) seja pelo fenómeno do estado de necessidade (como querem outros), proceder à reparação, imputando ao empreiteiro os custos respectivos.
Simplesmente, também é de entender que o accionamento dos mecanismos previstos para o incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos ou de reconstrução pode ser alternativo em relação à exigência de redução do preço ou resolução do contrato. Diz a propósito João Cura Mariano (ob. cit., pp. 154, 155, 156), e nós temos concordado com esta abordagem, que “O dono da obra, tendo-se verificado um incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos ou de reconstrução por parte do empreiteiro que se recusou a realizá-las, não correspondeu a uma interpelação admonitória para o fazer, falhou no seu cumprimento, ou deixou que a realização da sua prestação perdesse interesse, deve poder optar entre o direito à redução do preço ou à resolução do contrato, nos termos do art. 1222º do CCivil, ou a efectuar a reparação ou reconstrução da obra pelos seus meios, ou com recurso a terceiros, sendo o empreiteiro responsável pelo custo desses trabalhos (…). Esta indemnização não se enquadra na prevista no art. 1223º (…). Esta possibilidade do dono da obra proceder por si, ou utilizando terceira pessoa (…) não se traduz em qualquer situação de autotutela do direito (…). Ele apenas está a exercer os seus poderes de administração sobre uma coisa que lhe pertence, tendo-se já extinguido, por incumprimento definitivo da respectiva prestação, o direito a cumprir do empreiteiro que lhe tolhia o exercício daqueles poderes (…).”.
Ora, vemos que em 9 de Julho de 2007 a ré enviou à autora, que o recebeu, fax reclamando da qualidade da pintura das colunas fornecidas (comunicada à ré, por sua vez, pela sua cliente, a Câmara Municipal de Lagos), solicitando uma reunião com todos os intervenientes para esclarecer o processo de pintura usado bem como a garantia do mesmo, agradecendo a maior celeridade na marcação desta para que o cliente a deixasse facturar as colunas já aplicadas. Interpretada esta declaração na perspectiva de um destinatário normal colocado na posição da Autora (declaratária), o que resulta evidente é que a Ré pretendeu que a Autora assumisse as correspectivas responsabilidades, e estas eram naturalmente a reparação ou substituição das colunas que se revelassem imprestáveis. E em 23 de Novembro de 2007 a ré remeteu à autora, que o recebeu, fax, informando que o seu cliente não aceitava as colunas por as mesmas não apresentarem acabamentos com a qualidade mínima aceitável, tanto a nível de soldadura como de pintura, acrescentando que «dado que desde o envio da nossa comunicação de 2007/07/09 até à presente data V. Exas. não procederam à sua substituição ou reparação a CME vai tomar as medidas necessárias à resolução do problema e imputará à vossa empresa os custos que daí recorrerem». A Autora nada respondeu. Também reparação ou substituição alguma fez.
O que é que isto representa, na certeza de que a Autora sabia que a obra que fez se destinava ao cumprimento, que estava pendente, de um serviço da Ré para terceiro?
A nosso ver não representa senão um sinal inequívoco da falta de vontade da Autora em eliminar os defeitos ou em fornecer nova obra, e, como tal, um incumprimento defrinitivo. E quando assim sucede, não faz sentido falar, isto no quadro do art. 808º do CCivil, na necessidade de conversão de mora em incumprimento definitivo, seja mediante interpelação admonitória, seja perante a declaração de perda de interesse na prestação.
De resto, se dúvida alguma acaso houvesse acerca da peremptória vontade da Autora em não reparar os defeitos ou em fazer novo fornecimento, a mesma dissipar-se-ia em face dos conteúdos das cartas de fls. 49 e 58 (devolução da nota de débito), isto apesar de se tratar de actividade subsequente. Nestas cartas a Autora claramente significa que não tem por que assumir qualquer responsabilidade pelos reclamados defeitos. Esta postura da Autor retira-lhe qualquer legitimidade para estar agora, em boa fé, a sustentar que não ocorreu qualquer situação de recusa peremptória de prestar (o que nos leva, como se disse, a uma situação de incumprimento definitivo). Pois que se está provado que a obra tinha defeitos, e se se mostra que a Autora revela ter estado animada de um estado de espírito de todo em todo contrário à assumpção de responsabilidades perante a Ré, que mais precisamos para concluir que estamos perante uma situação de não cumprimento definitivo? O vector da boa fé não autoriza senão esta conclusão.
Portanto, entendemos que a Ré podia proceder como fez, ou seja, avançar para a reparação dos defeitos.
Daqui adveio-lhe um crédito indemnizatório, nos termos gerais da responsabilidade civil contratual (art.s 798º e 562º e sgts do CCivil) sobre a Autora.
Improcedem assim as conclusões XX, XXII a XXVII, XXX, XXXVIII e XIV (2ª parte).
Este crédito pode ser compensado com o da Autora, como a Ré pretende na sua contestação, uma vez que se verificam os pressupostos exigidos pelo art. 847º do CCivil, carecendo de qualquer fundamento o que a Apelante diz em contrário.
Improcedem assim as conclusões XXXI a XXXVI e XXIX.
Entretanto, objecta a Apelante com o nº 2 do art. 1221º do CCivil. Mas verdade é que tal norma não se aplica ao caso vertente, pois que não está em equação a possibilidade da Autora eliminar os defeitos ou proceder a nova construção. O que está em causa é a actuação da responsabilidade civil da Autora pelo dano causado, e aqui não há lugar a juízos de proporcionalidade seja lá entre o que for. De outro lado e ex abundanti, conhecemos a despesa que a Ré fez mas não conhecemos, até porque nada foi alegado nesse sentido, qual a magnitude do proveito da Ré (e não o proveito da Autora, como esta parece supor), de sorte que nunca teríamos qualquer elemento factual que permitisse concluir pela pretensa desproporcionalidade entre uma coisa e outra.
Improcede por isso a conclusão XXX.
Mais vem a Apelante falar numa pretensa inexistência de nexo de causalidade entre o facto e o dano, e entre os defeitos e a culpa. Mas carece de razão, pois que está provado que as despesas da Ré emergiram dos defeitos da obra, isto é, daquilo que foi gasto para eliminar os defeitos. E a culpa da Autora presume-se (art. 799º do CCivil).
Improcedem assim as conclusões XV, XIII e XVIII.
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E pelo que fica dito se retira que a sentença recorrida ajuizou bem, não tendo violado, quanto a nós, nenhuma das normas legais que a Apelante recita.
E, como assim, deverá ser confirmada, improcedendo a apelação.
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Decisão:
Pelo exposto acordam os juízes nesta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Regime de custas:
A Apelante é condenada nas custas da apelação.
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Sumário (art. 713º nº 7 do CPCivil):
I - É de entender que o accionamento dos mecanismos previstos para o incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos ou de reconstrução por parte do empreiteiro pode ser alternativo em relação à exigência de redução do preço ou resolução do contrato.
II - Revelando os factos que o empreiteiro agiu de forma a jamais reconhecer ter obrigação de reparar os defeitos acusados ou de proceder a nova construção, é de concluir que deu um sinal inequívoco ou peremptório de não querer cumprir definitivamente.
III - Nestas circunstâncias podia o dono da obra proceder à eliminação dos defeitos por si próprio, imputando o custo respectivo à responsabilidade do empreiteiro.
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Guimarães, 16 de Junho de 2011
José Rainho
António Augusto Carvalho
Conceição Bucho