Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1059/17.7T8VRL.G1 |  |
LEGITIMIDADE SUBSTANTIVA
BANCO DE PORTUGAL
MEDIDA DE RESOLUÇÃO
I- A legitimidade das partes como pressuposto processual distingue-se da legitimidade substantiva das mesmas, que se prende com o mérito da acção. Uma coisa é saber se as partes são os sujeitos da pretensão formulada, admitindo que a pretensão exista; outra coisa, essencialmente distinta, é apurar se a pretensão na verdade existe, por se verificarem os requisitos de facto e de direito que condicionam o seu nascimento, o seu objeto e a sua perduração.
II- A Medida de Resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco X não operou a transferência para o Banco Y - antes a afastou expressamente -, de quaisquer responsabilidades ou contingências relacionadas com a violação de disposições regulatórias, qualquer que fosse a sua natureza, e, em particular, das responsabilidades ou contingências emergentes da comercialização de instrumentos de dívida emitidos por quaisquer entidades, como é o caso das Notes subscritas pelos AA.
Carlos e esposa Maria instauraram a presente acção de condenação com processo comum contra o Banco Y, S.A., pedindo que:
A) Fosse o negócio celebrado entre A.A. e R. anulado, por erro na base do negócio, e condenado o R., à devolução aos AA de € 80.000,00, acrescidos de juros vencidos, no montante de € 15.728,22, e juros vincendos até integral pagamento;
B) Se assim não se entendesse, que fosse o R. condenado a pagar aos A.A. uma indemnização no valor de € 80.000,00, acrescida de juros vencidos, no montante de € 15.728,22, e juros vincendos até integral pagamento;
C) Se ainda assim não se entendesse, que fosse o negócio celebrado entre os A.A. e o R. resolvido, e condenado o R. à devolução de € 80.000,00, acrescidos de juros vencidos, no montante de € 15.728,22, e juros vincendos até integral pagamento.
Em síntese, invocaram que:
Por documento datado de 11-07-2012, o A. deu instruções ao então Banco X para subscrever valor mobiliário com a designação “Telecomunicações 2016 6,25%”, correspondente a obrigações ou Notes, que, no mercado, têm a denominação “400,000,000.00 6.25 per cent Notes due 2016”, no montante de € 80.000,00, tendo como emitente a Telecomunicações, SGPS, S.A.
Subscreveu o referido valor mobiliário porque o então gestor de conta do A. lhe disse que não havia qualquer risco de não receber o capital investido, no termo do prazo, que a PT pagaria 100% do capital investido, não o tendo informado dos riscos especiais envolvidos na operação proposta, nomeadamente o risco de perda da totalidade do capital investido.
Posteriormente, houve também uma significativa alteração do risco do produto subscrito, nomeadamente devido à alteração da entidade emitente, alteração que não foi informada aos A.A., assim como não lhes foi informado o direito que tinham ao reembolso antecipado.
Por força da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal, transferiram-se do Banco X para o Banco Y, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco X, entre eles os direitos emergentes da relação de intermediação financeira estabelecida entre si e o Banco X.
*
O Banco Y contestou, pugnando pela sua absolvição do pedido, com fundamento, nomeadamente, na sua ilegitimidade substantiva, que se traduz no facto de a medida de resolução do Banco X e as deliberações do Banco de Portugal que a integraram, não terem transferido para si a responsabilidade emergente da violação de deveres por parte do Banco X na comercialização e intermediação financeira que levou à subscrição pelo A. dos valores mobiliários em causa.*
Os A.A. pugnaram pela improcedência do invocado. *
Por considerar que os autos reuniam todos os elementos que permitiam conhecer, sem necessidade de produção de prova, do mérito da causa (nos termos do art. 595º, n º 1, b), do C.P.C.), foi proferida a seguinte decisão:“Julgo a acção improcedente, e, em consequência, absolvo o R. do pedido…”.
*
Não se conformando com a decisão proferida, dela vieram os AA interpor o presente recurso de Apelação, apresentando Alegações e formulando as seguintes Conclusões:“1) A decisão proferida de que ora se recorre não é uma decisão de mérito, mas sim uma decisão sobre uma exceção dilatória - a de (pretensa) ilegitimidade do R. (art. 577.°, e), CPC), pelo que foi violado o disposto no art. 595.° do CPC.
2) Tendo proferido de imediato a sentença que consta da ata da audiência prévia e não sendo feita, na fundamentação e decisão, qualquer referência ao alegado pelos AA em sede de resposta às exceções, nomeadamente quanto à não verificação da ilegitimidade do R, forçoso é concluir que o tribunal a quo violou o art. 591.°, CPC, bem como o princípio da igualdade das partes (art. 4.°, CPC) e o dever de fundamentação da sentença (art. 607.° 3, CPC).
3) De acordo com a deliberação de 03 de agosto de 2014, do Banco de Portugal, não é de aplicar ao caso a subalínea vii) porquanto os seus requisitos não se encontram preenchidos, já que as responsabilidades, in casu, não eram exigíveis à data de 03 de agosto de 2014, porque, como alegam os AA., além de só terem tido conhecimento das características essenciais do produto financeiro em 2016 (anulabilidade), a ausência de informação do direito ao reembolso antecipado bem como a alteração das circunstâncias (geradores de responsabilidade) ocorrem em 2015.
4) Pelo que se transferiram para o BANCO Y as responsabilidades geradas no âmbito da esfera do Banco X.
5) A transmissão dos ativos e passivos decorreu conforme o CVM e o CCiv., contrariamente ao entendimento do TRIBUNAL A QUO.
6) As responsabilidades que resultam de factos omissivos praticados depois de 03 agosto de 2014, na sequência da custódia dos títulos, nomeadamente, a omissão do dever de comunicação do direito ao reembolso antecipado, que ocorreu em meados de 2015, são assacadas ao Banco Y.
7) O TRIBUNAL A QUO considerou este tema de forma errada, tratando do mesmo modo a responsabilidade resultante da intermediação com a responsabilidade resultante da custódia dos títulos.
8) O TRIBUNAL A QUO violou, pois, com a decisão proferida, os arts. 405°, 437° e 483° CC e bem assim o art. 304° CVM.
9) Nos termos do disposto nos arts. 3.° e 608.°, 2, CPC, o TRIBUNAL A QUO tem de se pronunciar sobre todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o que não fez, já que se alegaram na PI factos geradores da violação de deveres dos quais resultaram o seu incumprimento para o Banco Y, verificados após agosto de 2014.
Nestes termos e nos mais de direito, cujo douto suprimento de V. Exas se invoca, deverá ser a decisão do tribunal de primeira instância revogada, declarada nula, e ordenado o prosseguimento dos autos com a produção da prova…”
*
O recorrido veio apresentar contra-alegações nas quais pugna pela manutenção da decisão recorrida.*
Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes (acima transcritas), sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:- A de saber se a decisão proferida é uma decisão de mérito;
- Se foram transferidos para o Banco Y as responsabilidades imputadas pelos AA ao Banco X;
- Se existe responsabilidade do Banco Y pela alegada violação do dever de informação dos AA, decorrente do registo e do depósito dos títulos naquele Banco.
*
Os factos a considerar para a decisão das questões colocadas são os mencionados no relatório deste acórdão, para os quais remetemos.*
Da questão da ilegitimidade substantiva do R.Os Recorrentes alegam desde logo que o tribunal recorrido não proferiu uma verdadeira decisão de mérito, mas antes uma decisão sobre uma exceção dilatória – da ilegitimidade do R -, o que fez, além do mais, sem atender ao que foi por eles alegado a esse respeito na audiência prévia.
Ou seja, entendem os recorrentes que o tribunal recorrido subsumiu erradamente a sua decisão aos casos previstos no artigo 595.°, alínea b) do CPC, uma vez que não foi proferida uma verdadeira decisão de mérito, mas somente uma decisão sobre uma exceção dilatória invocada, de onde não poderia resultar a absolvição do R. dos pedidos.
Mas sem razão, como é bom de ver.
Do que tratou a decisão recorrida foi da verdadeira questão de mérito da acção – da apreciação da transferência da responsabilidade imputada pelos AA ao Banco X para o Banco Y -, considerando-se, a final, que não tinha ocorrido essa transferência de responsabilidade, entendendo-se que se estava perante uma exceção peremptória inominada, de ilegitimidade substantiva do Banco Y, que levou à sua absolvição dos pedidos, nos termos previstos no artº 595º nº1, b) in fine do CPC.
Ou seja, distinguiu-se na sentença recorrida - de forma correta em nosso entender -, a legitimidade processual (ou formal) do R para a ação, da sua legitimidade substantiva (ou substancial) que se prende com a sua titularidade efectiva para a demanda.
Assim, a legitimidade processual prevista no artigo 30.° do CPC, é um pressuposto adjetivo de que depende o conhecimento do mérito da causa, que se afere pelo interesse do autor em demandar e o do réu em contradizer. Esse interesse, nos termos do nº 3 daquele artigo, é atribuído aos sujeitos da relação controvertida, tal como é desenhada pelo autor na petição inicial, o que significa que ao apuramento da legitimidade processual interessa apenas a alegação da titularidade da relação controvertida pelo autor, não se exigindo a verificação da sua efetiva titularidade, razão pela qual ela será, as mais das vezes, determinável através da mera análise do pedido e causa de pedir, independentemente da verificação dos factos que integram a última.
Como nos ensinam A. Varela, J. M. Bezerra, Sampaio e Nora (Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Coimbra Editora, pág. 129) ser parte legítima na ação “…é ter o poder de dirimir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível. A parte terá legitimidade como autor, se for ela quem juridicamente pode fazer valer a pretensão em face do demandado, admitindo que a pretensão exista; e terá legitimidade como réu, se for ela a pessoa que juridicamente pode opor-se à procedência da pretensão, por ser ela a pessoa cuja esfera jurídica é diretamente atingida pela providência requerida.”
Para o apuramento da legitimidade há apenas que atender à materialidade fáctica descrita pelo A. na petição inicial e dela cotejar a utilidade e o prejuízo que da procedência ou improcedência da ação pode advir para as partes, abstraindo-se da relevância jurídica substantiva da matéria da mesma ação (Ac. STJ de 29.01.2003, disponível em www.dgsi.pt).
Diferentemente, a legitimidade substantiva é um requisito de procedência do pedido, uma vez que tem que ver com a efetividade da tal relação material, interessando já ao mérito da causa e, constitui, por isso, no entender de alguma parte da doutrina e da jurisprudência, uma exceção perentória inominada que leva à absolvição do R. do pedido (tese que foi sufragada pelo tribunal recorrido), e que se prende, no fundo, com uma condição de procedência da acção e que levaria à sua improcedência (Castro Mendes em “Direito Processual Civil” Vol. II, FDL, Lisboa, 1974, págs. 176, 177 reconduz a legitimidade substantiva às “condições subjetivas da titularidade do direito”).
Seja como for, a legitimidade das partes como pressuposto processual distingue-se em absoluto das ditas “condições da ação”, i.e., “uma coisa é saber se as partes são os sujeitos da pretensão formulada, admitindo que a pretensão exista. Outra coisa, essencialmente distinta, é apurar se a pretensão na verdade existe, por se verificarem os requisitos de facto e de direito que condicionam o seu nascimento, o seu objeto e a sua perduração. A primeira indagação interessa à legitimidade das partes; a segunda, à procedência da ação.
A legitimidade substantiva passa, assim, por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, consubstanciando o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico e relaciona-se com o mérito da acção e não com a legitimidade ad causam, a que já se fez referência.
No caso dos autos, a relação material controvertida tal como foi configurada pelos AA (na p.i.) tem lugar entre eles e o Banco Y, para quem alegadamente foram transferidas as responsabilidades imputadas pelos AA ao Banco X, pelo que, em virtude dessa configuração, o R tem interesse em contradizer, pelo prejuízo que da procedência da ação lhe poderia advir. Assim, a essa luz não restam dúvidas de que o Banco Y é parte legítima de um ponto de vista processual.
Porém, aquilatar se as responsabilidades invocadas pelos Recorrentes foram efetivamente transferidas para o Banco Y é uma questão de mérito que se situa já no domínio da legitimidade substantiva, por estar relacionada com a efetiva titularidade das relações jurídicas controvertidas.
Assim, e contrariamente ao defendido pelos Recorrentes, tendo o tribunal recorrido conhecido dessa efectiva titularidade, estamos perante uma verdadeira decisão de mérito, na qual se conheceu da questão suscitada pelos AA - da alegada transferência da responsabilidade do Banco X para o Banco Y -, pelo que consideramos que o tribunal recorrido enquadrou bem a questão, considerando que se tratava de ilegitimidade substantiva do Banco Y, absolvendo-o do pedido, nos termos e ao abrigo do artigo 595.°, nº 2, in fine, do CPC.
*
Quanto à alegação dos recorrentes de que o tribunal recorrido não teve em consideração, na decisão proferida, a sua resposta às exceções por eles apresentada na audiência prévia, tendo proferido, naquela mesma audiência, uma decisão sobre o mérito da causa, onde não é referida a sua resposta, consideramos que a isso não estava o tribunal vinculado, não havendo aqui também, contrariamente ao defendido pelos recorrentes, qualquer violação dos artºs 591.°, 4.° e 607.° 3, do CPC.Começamos por dizer que a própria estrutura da fase de saneamento do processo civil permite ao tribunal proferir, logo na audiência prévia, o despacho saneador, com vista a conhecer do mérito da causa (artºs 591º nº1, d) e 595º nº1 do CPC).
Ou seja, se se prevê, por um lado, que a resposta às exceções deduzidas no último articulado possa ser apresentada na audiência prévia (artigo 3.° nº 4 do CPC), por outro, no despacho saneador - a proferir naquela audiência - o tribunal pode decidir do mérito da causa, quando o processo disponha já dos elementos necessários para o efeito (artigos 591.°, nº 1, d), e 595.° nº 1 b), do CPC).
Isto sem prejuízo, como é evidente, de o tribunal levar em consideração, na sua decisão, a resposta apresentada às exceções deduzidas naquela mesma audiência.
Quanto à ausência de alusões expressas à resposta às exceções na sentença (ou mesmo à sua consideração e apreciação), não se pode esquecer que aquilo que ao tribunal se impõe é que aprecie e conheça, na sua decisão, de todas as questões que as partes submetam à sua apreciação (artigos 608.°, nº 2, e 615.°, nº 1, alínea d) do CPC), não lhe sendo já imposto que se debruce sobre todos e cada um dos argumentos por elas aduzidos (ou que lhes faça alusão nas decisões proferidas).
Questões, para efeito do disposto no referido nº 2 do artigo 608.° do CPC, não são quaisquer argumentos e razões invocados pelas partes para fazer valer as suas pretensões, mas apenas as questões de fundo que integram matéria decisória, ou seja, os pontos de facto ou de direito relevantes ao pedido, à causa de pedir e às exceções.
Como bem referia, com pertinência, José Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pp. 143, 497 e 498), “São, na verdade, coisas diferentes, deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão."
Ora, no caso em análise, o tribunal recorrido conheceu das questões que lhe foram colocadas, nomeadamente da questão principal de saber se as responsabilidades emergentes das atividades de comercialização de instrumentos de dívida pelo Banco X se transfeririam para o Banco Y, por efeito da Medida de Resolução, sendo essa temática a questão fulcral que o tribunal recorrido abordou na decisão recorrida, expondo, de forma detalhada, as razões, essencialmente jurídicas, que fundamentaram a sua posição, pelo que a decisão recorrida, contrariamente ao defendido pelos recorrentes, não padece de falta de fundamentação (nem violou, no nosso entender, nenhuma das disposições legais citadas).
Improcedem, assim, também nesta parte, as conclusões de recurso dos apelantes.
*
Da transferência das responsabilidades do Banco X para o Banco Y:Insurgem-se ainda os recorrentes contra a decisão recorrida - que considerou que não foram transferidas para o Banco Y as responsabilidades por eles imputadas ao Banco X -, considerando que se fez, naquela decisão, um incorreto enquadramento jurídico da matéria em causa.
Mas também sem razão.
Quanto às alegadas responsabilidades do Banco Y emergentes do pretenso incumprimento dos deveres de informação que impendiam sobre o Banco X -, intermediário financeiro no momento da comercialização das Notes -, consideramos que foi feito na decisão recorrida, quer um correto enquadramento legal da questão, quer uma correta subsunção jurídica dos factos às normas legais aplicáveis.
Vejamos:
As instituições de crédito em geral e os Bancos em particular submetem-se a regras particularmente estritas, contempladas, em primeira linha, no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31.12.
Assim, nos termos dos art.º 139º e 140º daquele Regime, o Banco de Portugal pode adoptar medidas de salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes e da estabilidade do sistema financeiro.
E de entre as várias medidas previstas no diploma legal citado encontra-se a Medida de Resolução prevista nos art. 144º b), 145º a 145º-E do RGICSF, na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 114-A/2014 de 01/08.
Aquela medida foi introduzida inovatoriamente pelo Decreto-Lei nº 31º-A/2012, de 10 de Fevereiro, que “(…) substituiu o regime de saneamento (…) previsto no título VIII do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (…) por uma nova disciplina legal caracterizada pela existência de três fases de intervenção distintas: intervenção correctiva, administração provisória e resolução”.
E essa inovação residiu no seguinte: “À luz do regime vigente até à data, quando uma instituição de crédito se encontrava numa situação de desequilíbrio financeiro muito grave, sem perspectivas realistas de recuperação, o ordenamento jurídico oferecia às autoridades, como única alternativa de actuação, a revogação da respectiva autorização para o exercício da actividade e sua subsequente entrada em liquidação, ou, em situações de maior gravidade sistémica, a sua possível nacionalização, com custos inerentes para o erário público”.
As medidas de resolução foram introduzidas no enquadramento jurídico nacional em 2012 e são aplicáveis quando a deterioração da situação financeira e prudencial de uma instituição de crédito seja susceptível de pôr em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional, consistindo em isolar os activos problemáticos da instituição, tendo em vista a sua posterior liquidação, e concentrar o essencial da actividade da instituição numa entidade devidamente capitalizada.
Esta solução garante a continuidade da prestação de serviços, protegendo os clientes da instituição, os contribuintes e o erário público. Os custos de uma medida de resolução são, em primeiro lugar, suportados pelos accionistas e pelos credores da instituição em causa, e, posteriormente, pelo Fundo de Resolução. O financiamento deste Fundo é suportado pelo sector financeiro. Não envolve, por isso, custos para os contribuintes - art. 145º- B do RGICSF.
Assim, por via dessa figura, permite-se ao Banco de Portugal actuar, tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro (artigo 139º/1 do RGICSF), adoptando uma de duas possíveis medidas, aptas a garantir a alienação total ou parcial da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa: a transferência, total ou parcial, da actividade a um ou mais bancos de transição.
De acordo com o disposto no artigo 145.º-G nº 1 do RGICSF, na redação em vigor em 01/08/2014, “O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos (…)”.
Dispõe, por sua vez, o artigo 145.º-H nº 1, que “O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.” e o nº 5 alude ao poder de transmissão e retransmissão a todo o tempo.
Nos termos do nº 9 do mesmo preceito “Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária”.
O nº 11 do mesmo preceito acrescenta ainda que “A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.”.
A lei atribui, assim, ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, bem como dos princípios gerais da adequação e da proporcionalidade (artigo 139º nº 2 do RGICSF), “(…) decidir em função do que melhor convier aos objectivos do reequilíbrio financeiro da instituição, da protecção dos depositantes, da estabilidade do sistema financeiro como um todo e da salvaguarda do erário público”.
Seguindo Ana Mafalda Miranda Barbosa (“Direito Civil e Sistema Financeiro”, Princípia, 2016), pode afirmar-se que, ao actuar no âmbito de uma medida de resolução "o Banco de Portugal actua orientado por dois princípios vectores: o princípio da legalidade e o princípio da eficácia administrativa, que se condicionam mutuamente. O primeiro reflecte-se na necessidade de se verificarem os pressupostos de aplicação das medidas enunciadas anteriormente; o segundo tem expressão na ampla liberdade de decisão que lhe é conferida a este nível."
Foi esta a medida aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco X em 3 de agosto de 2014- – A medida de Resolução.
Tal ficou a dever-se à situação de insuficiência de liquidez da instituição financeira, que já tinha recorrido à cedência de liquidez em situação de emergência do Banco de Portugal, colocando o Banco X numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, portanto, numa situação de impossibilidade de cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da actividade, determinando a aplicação pelo Banco de Portugal da referida medida de resolução, sob pena de ocorrer uma liquidação não ordenada da instituição.
Os poderes cometidos à entidade de regulação e supervisão bancária nacional (O banco de Portugal) resultam também da Directiva 2014/59/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maio de 2014, vulgarmente denominada "Directiva da Resolução e Recuperação Bancária" (DRRB), que após transposição para o ordenamento jurídico interno, veio a ser acolhida na Lei n.º 23-A/2015, de 26.03, em vigor desde 31 de Março de 2015.
No n.º 1 do art. 40.° daquela Directiva prevê-se a concessão de poderes à entidade de resolução para transferir para uma instituição de transição: "a) Ações ou outros instrumentos de propriedade emitidos por uma ou mais instituições objecto de resolução; b) A totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objecto de resolução."
A Directiva 2014/59/UE veio a ser transposta para o direito interno, mediante as alterações enunciadas aos arts. 145.° e segs. do RGICSF, sendo que elas já estavam, em parte, contempladas nas anteriores versões deste diploma legal, vinculando o Estado Português.
Ou seja, quer à luz do direito interno, quer do Direito da União Europeia, pode a entidade de resolução, i.e.. o Banco de Portugal, transferir a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos para uma instituição de transição, tendo como princípios orientadores o interesse público e a estabilidade do sistema financeiro, ainda que dessa transferência de activos, direitos e passivos possam resultar prejuízos para credores ou ser afectada a igualdade de tratamento dos mesmos (desde que tal seja justificado à luz dos princípios orientadores da referida Directiva).
E se com tais medidas podem vir a ser afectados direitos constitucionalmente consagrados de credores e accionistas, a verdade é que por essa via se pretendeu, com este conjunto de regras, uma maior estabilidade financeira, uma maior confiança nos bancos e no sistema financeiro, uma melhor protecção dos depositantes e dos fundos públicos e o bom funcionamento do mercado interno dos serviços financeiros.
Aliás, quanto à legalidade e à constitucionalidade da medida de resolução e demais deliberações do Banco de Portugal, não tem havido decisões do tribunal Constitucional no sentido de que a deliberação de resolução e as deliberações "Contingência", "Perímetro" e "Retransmissão" padeçam de qualquer ilegalidade, ou que as mesmas estejam feridas de inconstitucionalidade (designadamente por violação do direito de acesso aos tribunais, garantido no art. 20.°, n.º 1, ou do direito de propriedade, previsto no art. 62.°, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa).
Neste cenário, por decisão de 13/07/2016, o BCE revogou a autorização para o exercício da actividade bancária do Banco X, no uso da sua competência para o efeito, nos termos do disposto no art. 4/1-a do Regulamento (EU) 1024/2013 do Conselho, cuja decisão transitou em julgado, a qual produz os efeitos da declaração de insolvência do Banco X (segundo o vertido no art. 8/2, do DL 199/2006, de 25/10, alterado pelo DL 31-A/2012), competindo, consequentemente, ao Banco de Portugal requerer, como sucedeu, a sua liquidação nos tribunais competentes, de acordo com o art. 8/3 e 4 do citado diploma.
*
Assim, no âmbito do descrito quadro jurídico, o Banco de Portugal tomou, desde Julho de 2014, várias deliberações, designadamente a Deliberação do Conselho de Administração de 3 de Agosto de 2014 (20H00), sobre a aplicação de uma Medida de Resolução ao Banco X, S.A., na qual, entre outros, constituiu o Banco Y e aprovou os estatutos do mesmo, procedeu à transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco X para o Banco Y e procedeu à nomeação dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização do Banco X.Nos termos dessa Deliberação considerou-se que, “a criação de um banco para o qual era transferida a totalidade da actividade prosseguida pelo Banco X, SA., bem como um conjunto dos seus ativos e passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, revela-se como a única medida que garante a continuidade da prestação dos seus serviços financeiros e que permite isolar, em definitivo, o Banco Y dos riscos criados pela exposição do Banco X a entidades do Grupo X” (considerando nº 11).
No referido Anexo 2 a esta deliberação o Banco de Portugal determinou os critérios que iriam presidir à transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco X, SA. para o Banco Y, SA.
E naquele Anexo o Banco de Portugal integrou na categoria de “Passivos Excluídos”, “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” (alínea b), subalínea (v)).
Posteriormente, por deliberação de 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal decidiu clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco X transferidos para o Banco Y, considerando que “deve ser definido de modo mais preciso as exclusões constantes da subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto” (Considerando (21) da deliberação de 11 de Agosto de 2014).
Assim, a subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 passou a ter a seguinte redacção: “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais”
Em 29 de Dezembro de 2015 novas deliberações do Banco de Portugal denominadas “Contigências”, “Perímetro” e “Retransmissão” vieram clarificar vários aspectos e introduzir novas alterações ao Anexo 2 da primeira deliberação, dando nova redacção às subalíneas (v) e (vii) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014.
Nessas deliberações, o Banco de Portugal decidiu “Clarificar que, nos termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos do Banco X para o Banco Y quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco X que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do Banco X.
Acresce que nas referidas deliberações de 29 de Dezembro de 2015, foi igualmente alterada a redacção da subalínea (vii) da alínea b) do Anexo 2 que passou a ter a seguinte redacção: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para expressão da vontade e vinculação contratual do Banco X e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do Banco X, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
As deliberações do Banco de Portugal tomadas em 29 de Dezembro de 2015, denominadas "Contingência", "Perímetro" e "Retransmissão", configuram uma verdadeira "interpretação autêntica" do teor da medida de resolução, datada de 3 de agosto de 2014.
Ora, da legislação supra referida, em conjugação com as mencionadas deliberações do Banco de Portugal, resulta claramente que, na sequência da aplicação da medida de resolução ao Banco X datada de 3 de Agosto de 2014, aquele determinou a transferência de apenas uma parte – embora uma parte significativa – dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão deste para o banco de transição que criou, o Banco Y, S.A.
*
Vejamos então se à luz das operações levadas a cabo pelas instituições envolvidas, ocorreu a alegada transferência da responsabilidade do Banco X para o Banco Y, sustentada pelos recorrentes.Alegam aqueles que por documento datado de 11-07-2012, o A. deu instruções ao então Banco X para subscrever valor mobiliário com a designação “Telecomunicações 2016 6,25%”, correspondente a obrigações ou Notes, que, no mercado, têm a denominação “400,000,000.00 6.25 per cent Notes due 2016”, no montante de € 80.000,00, tendo como emitente a Telecomunicações, SGPS, S.A.
E que subscreveu o referido valor mobiliário porque o então gestor de conta do A. lhe disse que não havia qualquer risco de não receber o capital investido no termo do prazo; que a PT pagaria 100% do capital investido, não o tendo informado dos riscos especiais envolvidos na operação proposta, nomeadamente o risco de perda da totalidade do capital investido.
Acrescenta ainda que posteriormente houve também uma significativa alteração do risco do produto subscrito, nomeadamente devido à alteração da entidade emitente, alteração que não foi informada aos A.A., assim como não lhes foi informado o direito que tinha ao reembolso antecipado.
E com base nesta factualidade, pretendem os AA em primeira linha a anulação do negócio celebrado, por erro na base do mesmo, com a condenação do R a devolver-lhes a quantia de € 80.000,00, acrescida de juros vencidos, no montante de € 15.728,22, e juros vincendos até integral pagamento.
No fundo, baseiam os AA o seu pedido numa responsabilidade do R Banco Y, por virtude de uma actuação ilícita e dolosa do Banco X, por meio dos seus funcionários, por forma a levá-los a subscrever determinado produto financeiro que, não fosse a adulteração dos respectivos pressupostos, não subscreveriam, e que, fruto das circunstâncias verificadas, nomeadamente a medida de resolução e a criação do Banco Y, originou, segundo alegam, a transferência dos direitos e obrigações daí decorrentes também para o Banco Y, por forma a abranger a invocada responsabilidade do mesmo.
Subjacente a essa transferência de direitos e obrigações está o entendimento dos Recorrentes de que os direitos que pretendem fazer valer na acção, referentes a factos anteriores à Medida de Resolução do Banco de Portugal, se encontram desde essa data na esfera do Banco Y, como decorrência das Notes se encontrarem depositadas na sua conta de registo e depósitos de instrumentos financeiros junto daquele banco.
Ou seja, defendem os recorrentes que às obrigações subscritas no Banco X (às Notes) deve ser dado o mesmo tratamento que aos depósitos bancários, devendo por isso considerar-se transferidos para o Banco Y todos os direitos e obrigações inerentes à relação de registo e depósito das mesmas, sustentando que os seus direitos, emergentes da violação de deveres de informação por parte do Banco X no momento da subscrição das obrigações, não foram excluídos do perímetro de passivos transferidos para o Banco Y.
Mas sem razão, como decorre da conjugação das normas acima mencionadas, e da razão da sua criação, subjacente às mesmas.
O regime e tutela dispensados aos depósitos na Medida de Resolução não foi dispensado (propositadamente) ao caso das obrigações e outros produtos financeiros que envolviam riscos para os seus subscritores e cujo emitente fosse uma entidade diferente da entidade bancária envolvida na sua subscrição.
Como bem refere o recorrido, a necessidade de salvaguarda dos depositantes referida na Medida de Resolução, tem a sua consagração originária no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
Essa é, aliás, uma das finalidades que pode justificar a aplicação de medidas de intervenção corretiva, administração provisória e resolução, de instituições de crédito (cfr. artigo 139.° e seguintes do RGICSF).
Da leitura desse diploma resulta, de forma inequívoca, que os depositantes a que se faz referência são aqueles que contratem depósitos, por contraponto aos que contratam outros produtos financeiros de investimento - os investidores - sendo nesta última categoria que se integram os recorrentes (que, como os mesmos alegam, subscreveram valor mobiliário com a designação “Telecomunicações 2016 6,25%”, correspondente a obrigações ou Notes, que, no mercado, têm a denominação “400,000,000.00 6.25 per cent Notes due 2016”, no montante de € 80.000,00, tendo como emitente a Telecomunicações, SGPS, S.A).
Aliás, resulta também do teor literal da Medida de Resolução em discussão nos autos que com ela se pretendeu proteger apenas os depositantes de numerário, como se retira da referência nela contida aos "saldos dos depósitos" e à prevenção de ameaças "à segurança dos fundos depositados".
Esta opção de salvaguardar de forma diferente os depositantes (relativamente aos investidores) encontra justificação na distinção feita na medida de resolução de duas situações diversas que devem, de facto, ser diferenciadas se atendermos à natureza dos depósitos - um produto sem risco, com capital garantido – e à natureza diversa dos investimentos em produtos financeiros - que implicam riscos de perda de capital - e à essencialidade dos primeiros na salvaguarda da confiança e estabilidade dos sistemas bancários.
Além disso, releva ainda para efeitos de enquadramento deste diferente tratamento, o facto de nos depósitos bancários os fundos serem entregues à instituição bancária, que fica responsável pelo reembolso dos mesmos, ao passo que nos investimentos realizados pelos investidores (nos quais se incluem os recorrentes) isso não sucede: a entidade responsável pelo reembolso dos montantes investidos não é o Banco Y - nem o era também o Banco X. Ou seja, nunca foi a entidade bancária a devedora das obrigações, não se encontrando, portanto, a mesma obrigada ao reembolso do valor investido pelos recorrentes.
O que foi transferido para o Banco Y foi o registo e o depósito dos valores mobiliários subscritos pelos recorrentes no Banco X, encontrando-se os mesmos registados e depositados na sua conta de registo e depósitos de instrumentos financeiros, mas dessa relação contratual apenas decorrem os deveres associados ao registo e depósito das Notes que constam do contrato celebrado com os Recorrentes (cfr. Doc. nº 7 junto à contestação).
Esses deveres não abrangem, no entanto, o dever de reembolsar as Notes; esse dever compete à entidade emitente que recebeu os montantes investidos pelos Recorrentes.
Tudo para concluir que a Medida de Resolução não abrangeu, nas transferências dos ativos do Banco X para o Banco Y, contrariamente ao defendido pelos recorrentes, os valores por eles investidos em capitais de risco, sendo inaplicável a protecção conferida aos depósitos àqueles capitais.
Em qualquer caso, e se dúvidas restassem quanto ao conceito de depositante, esta interpretação sempre seria afastada pela exclusão expressa das responsabilidades emergentes da comercialização de produtos financeiros - como as que estão em causa nos autos - dos passivos transferidos para o Banco Y pela Medida de Resolução, entendimento que aliás o Banco de Portugal esclareceu repetidamente.
Efetivamente, como acima se deixou expresso, no dia 3 de agosto de 2014 foi deliberada pelo Banco de Portugal a medida de resolução do Banco X que determinou a transferência de determinados ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco X para o Réu, sendo inequívoca a posição que o Banco de Portugal tomou sobre esta matéria no sentido de fazer abranger nos passivos excluídos da transferência para o Banco Y quaisquer posições passivas relacionadas com a violação de disposições regulatórias, como é o caso das normas que regem o exercício da atividade de intermediação financeira.
O Banco de Portugal esclareceu, aliás, repetidamente este entendimento.
Com a constituição do banco de transição, o Banco de Portugal, de forma expressa, pretendeu libertar o Banco Y dos ativos de má qualidade que levaram à situação em que o Banco X se encontrava e “das incertezas sobre a composição do respetivo balanço” (cfr. considerando 16 da Medida de Resolução).
Neste contexto, a opção de não transferir para o Banco Y quaisquer responsabilidades contingentes emergentes da violação de normas legais e disposições regulatórias é clara nas deliberações que a autoridade competente na matéria – o Banco de Portugal – tomou e constitui uma característica absolutamente essencial de toda a Medida de Resolução.
Esta opção serviu imperativos de certeza e segurança na delimitação dos passivos transferidos para o Banco Y e visou reduzir os riscos associados à incerteza de vicissitudes que pudessem vir a afetar o Banco Y e a sua inobservância foi já reconhecida pelo Banco de Portugal como passível de comprometer a execução da Medida de Resolução.
Os contratos de depósito à ordem e de títulos de que os recorrente são titulares, esses foram transferidos para o R. por efeito da Medida de Resolução (artº 7.º da p.i.); aquilo que foi expressamente excluído do perímetro dos passivos transferidos do Banco X para o Banco Y na Medida de Resolução – e que se discute na presente ação – foram as responsabilidades resultantes da violação de disposições regulatórias, como sejam as regras relativas à atividade de intermediação financeira desenvolvida pelo extinto Banco X.
Acresce que em 11 de agosto de 2014, o Banco de Portugal aprovou nova deliberação, que visava clarificar e ajustar a deliberação inicial de 3 de agosto sendo um dos aspetos versados nessa deliberação, justamente, a delimitação das exclusões constantes da subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de agosto (considerando 21 da deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto).
Mais tarde, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal viria a emitir três novas deliberações, referentes à resolução do Banco X, entre as quais as denominadas deliberações "Contingências" e “Perímetro” visando a primeira, entre outros, clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do Banco X.
Nessa deliberação esclareceu o Banco de Portugal que “considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do Banco X (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO X nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Banco Y e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo Banco X” (considerando 7).
Em especial, deliberou o Banco de Portugal “clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do Banco X para o Banco Y quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco X que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do Banco X”.
A centralidade deste aspeto no regime de resolução é tal que o Banco de Portugal realça na deliberação “Contingências” que, se a seleção dos ativos e passivos transferidos para o Banco Y que foi efetuada pelo Banco de Portugal não for adequadamente reconhecida (mormente pelos Tribunais portugueses), “pode ficar comprometida a execução e eficácia da medida de resolução aplicada ao Banco X, a qual, entre outros critérios, se baseou num citério de certeza quanto ao perímetro de transferência.” (considerando 12).
Por outro lado, na deliberação “Perímetro”, da mesma data, o Banco de Portugal, no que para o caso dos autos interessa, corrigiu a subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Medida de Resolução, na redação que lhe havia sido dada pela deliberação de 11 de agosto, para passar a prever o seguinte: “As responsabilidades do Banco X perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Banco Y, com exceção dos seguintes (“Passivos Excluídos”): (...) (vii) "Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos financeiros de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo X, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais), anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para expressão da vontade e vinculação contratual do Banco X e cuja existência se possa comprovar documentalmente comprovadas nos arquivos do Banco X em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas."
Com esta deliberação pretendeu o Banco de Portugal clarificar, uma vez mais, o perímetro dos ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco X para o Banco Y, alterando a Medida de Resolução de 3 de agosto para passar a refletir essas clarificações, tendo também em consideração a deliberação “Contingências”.
Com esse propósito, o Banco de Portugal alargou o escopo das responsabilidades e contingências referentes à atividade de comercialização de instrumentos de dívida expressamente consagradas na lista dos passivos excluídos – que até então diziam respeito apenas aos instrumentos de dívida emitidos pelo Grupo X – para passar a abranger as responsabilidades emergentes da comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por quaisquer entidades, dissipando, assim, quaisquer dúvidas que pudessem subsistir quanto à exclusão destas responsabilidades do perímetro de passivos transferidos nos termos da subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de agosto.
Estas deliberações nada trazem de novo quanto aos princípios adotados na separação dos perímetros de ativos, passivos, responsabilidades extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco X, por um lado, e do Banco Y, por outro.
Confirmou-se apenas o entendimento do Banco de Portugal no sentido de que ainda que o Banco X tivesse, em algum momento antes da Medida de Resolução, incumprido os seus deveres de intermediação financeira e, por essa via, causado danos aos Autores, essa dívida ou contingência não se transferia para o Banco Y.
Ou seja, é inquestionável, face ao quadro normativo exposto, o sentido e o objetivo da Medida de Resolução no que diz respeito à não transferência para o Banco Y de passivos e outras responsabilidades associadas ao incumprimento de normas regulatórias relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida e a atividade de intermediação financeira, sendo neste âmbito que se situa a invocada responsabilidade imputada pelos AA ao R Banco Y.
Esta questão não tem, aliás, suscitado dúvidas junto dos nossos tribunais superiores, que têm vindo a decidir, reiteradamente, estas questões no sentido por nós defendido (cfr. Acs desta RG de 05/11/15, de 14.09.2017 e de 18/12/2017; da RP de 16/11/15; da RL de 06/10/2016 e de 7.3.2017; da RC de 25.10.2016; e do STJ de 26.10 2017, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
De referir que neste último Ac., o Supremo Tribunal de Justiça enfatiza ainda que “se a criação do Banco Y tivesse tido como objetivo principal assegurar a continuação da atividade tout court do Réu Banco X, agora em liquidação, então nenhum sentido teria tido a deliberação do Banco de Portugal, pois tudo teria continuado igual, excepto a denominação da instituição”
Do exposto resulta, em conclusão, que a Medida de Resolução não operou a transferência - antes a afastou expressamente - de quaisquer responsabilidades ou contingências relacionadas com a violação de disposições regulatórias, qualquer que fosse a sua natureza, e, em particular, das responsabilidades ou contingências emergentes da comercialização de instrumentos de dívida emitidos por quaisquer entidades, como é o caso das Notes subscritas pelos AA.
*
Da questão da violação pelo Banco Y dos deveres decorrentes do registo e depósito dos títulos:Invocam também os Recorrentes a pretensa responsabilidade do Banco Y, decorrente do incumprimento dos deveres que sobre ele impendiam na qualidade de entidade responsável pelo registo e depósito das Notes, sustentando que o tribunal recorrido não conheceu desta questão por eles suscitada.
Mas sem razão, uma vez que na decisão recorrida se faz referência a esta matéria, embora carecida de melhor explicação.
Assim, de acordo com a decisão recorrida, “…se a responsabilidade que pudesse ser assacada ao Banco X por força do contrato de intermediação financeira que celebrou com os A.A. não se transferiu para o R., também sobre este não impendia a obrigação de, após a aplicação da medida de resolução ao Banco X, prestar quaisquer informações aos A.A., tendo por referência tal contrato que os A.A. haviam celebrado com o Banco X.
Consequentemente, o Banco Y não pode ser responsabilizado pelos factos invocados pelos A.A., ainda que responsabilidade houvesse por parte do Banco X, tendo assim de improceder a pretensão dos A.A., de condenação do Banco Y a pagar-lhes as quantias peticionadas”.
Os recorrentes referem-se, quando imputam responsabilidades ao Banco Y, ao alegado incumprimento por parte do mesmo dos deveres que sobre ele impendiam na qualidade de entidade responsável pelo registo e depósito das Notes – responsabilidade que lhe é imputada directamente e que surge apenas após a transmissão para si dos títulos subscritos após a Medida de Resolução.
Mais concretamente, referem-se nas suas alegações de recurso à alteração do emitente das obrigações da Telecomunicações SGPS para a Telecomunicações P em março de 2014; à alteração do rating da Telecomunicações B pela agência de notação Moody's, a 28 de agosto de 2014; e à possibilidade de reembolso antecipado, sustentando a sua pretensão nos deveres do Banco Y, previstos nos artºs 312.° a 312º -G do Código de Valores Mobiliários.
No que se refere às obrigações e deveres do Banco Y decorrentes do registo e depósito dos títulos, é certo que com a Medida de Resolução foi transferido para o Banco Y o contrato de depósito e registo de instrumentos financeiros celebrado entre o Banco X e os Recorrentes, pelo que, desde 3 de agosto de 2014, o Banco Y é o depositário efectivo das Notes por eles subscritas.
Porém, nada existe nos autos que nos leve a concluir que o Banco Y tenha incumprido algum dos deveres cuja violação lhe é imputada pelos Recorrentes.
Desde logo, e como facilmente se conclui, o primeiro facto a que os Recorrentes se referem - a alteração do emitente das Notes da “Telecomunicações SGPS” para a “Telecomunicações P” em março de 2014 - não releva para efeitos de apuramento da responsabilidade diretamente incorrida pelo Banco Y, por se reportar a factos anteriores à data da sua constituição (em agosto de 2014), sendo inoperante nesta parte qualquer consequência que os Recorrentes pretendessem dali retirar, nomeadamente a falta de informação sobre a alteração da entidade emitente dos títulos (sendo aqui de subscrever as considerações vertidas na decisão recorrida).
Por outro lado, não vemos como o Banco Y tenha omitido qualquer dever de informação que lhe coubesse nos termos do contrato celebrado com os Recorrentes ou da lei, relacionado com a alteração ao rating da Telecomunicações B, garante das Notes, em agosto de 2014, nem com as vicissitudes da Telecomunicações P.
O artigo 312º-B, nº 4, do Código de Valores Mobiliários em que os Recorrentes sustentam a sua pretensão indemnizatória, dispõe que: "O intermediário financeiro notifica o cliente, independentemente da natureza deste, com antecedência suficiente, de qualquer alteração significativa na informação prestada ao abrigo dos artigos 312º- C a 312º- G, através do mesmo suporte com que foi prestada inicialmente".
Ora, o artigo 312º- C do Código dos Valores Mobiliários refere-se à informação a prestar aos investidores sobre o próprio intermediário financeiro e os serviços por si prestados (questão que não está em discussão nos presentes autos); o artigo 312°- D do Código dos Valores Mobiliários, por sua vez, refere-se à informação que o intermediário financeiro tem de prestar quando tenha celebrado um contrato de gestão de carteiras com o seu cliente (o que também não é o caso dos autos); o artigo 312º- E do Código dos Valores Mobiliários refere-se à informação a prestar quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, acrescentando-se que a informação prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objeto de uma oferta pública - como foi o caso - deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respetivo prospeto (nº 3 do artigo 312º- E) (não se aplicando à discussão nos autos); o artigo 312º- F aplica-se a situações em que o intermediário financeiro detenha, ou possa vir a deter, instrumentos financeiros ou dinheiro que pertençam a investidores não qualificados (o que também não foi o caso); e o artigo 312º- G refere-se à informação sobre custos dos serviços do intermediário financeiro (matéria que também não se discute na presente ação).
Analisando os preceitos a que alude o artigo 312°- 8, nº 4, do Código de Valores Mobiliários e o rol de informação a prestar a investidores não qualificados, não se encontra, em nenhum deles, uma previsão que aponte no sentido de o intermediário financeiro estar obrigado a monitorizar a performance dos valores mobiliários adquiridos pelos clientes e alertá-lo para fatores de desvalorização.
Aliás, como o demonstra a experiência bancária, não se conhecem casos em que os intermediários financeiros prestem aos seus clientes informações sobre alterações do rating dos emitentes e entidades de referência dos produtos por eles comercializados.
Além disso, o artigo 312.°- 8, nº 4 do Código de Valores Mobiliários, refere-se apenas à alteração à informação que foi prestada ao investidor.
Ora, no caso dos autos, essa informação foi prestada por escrito através da disponibilização dos documentos da oferta pública, ou seja: o Prospeto; os Final Terms; e o Sumário (Docs. 11 a 13 juntos com a contestação), que em momento algum – nem depois de 3 de agosto - sofreram alterações em função da variação do rating da Telecomunicações B ou da entidade emitente (alterações que os AA também não apontam nem referem).
Assim, deve concluir-se que não existe, na legislação aplicável, qualquer dever do Banco Y de informar os Recorrentes da evolução da situação financeira da Telecomunicações B ou da Telecomunicações P.
No que respeita ao dever de informação sobre o reembolso antecipado, presume-se que os Recorrentes se refiram à possibilidade de reembolso antecipado que foi concedida aos titulares das Notes aquando da substituição do emitente da Telecomunicações P pela PTIF, em 2015, aquando da venda da Telecomunicações P pela Telecomunicações B à Telecomunicações A.
Porém, os Recorrentes foram expressamente informados, por correspondência que lhe foi remetida em 15 de junho de 2015, da substituição do emitente e da possibilidade de obter o reembolso das obrigações por um valor correspondente a 103,975% do capital investido (cfr. doc. nº 19 junto com a contestação, que não foi impugnado pelos AA).
Finalmente, os Recorrentes alegam ainda que o Banco Y omitiu a possibilidade de os Recorrentes venderem as Notes, impedindo, assim, que se desfizessem deles. Esta alegação é, no entanto, contrariada pela prova documental junta aos autos, da qual resulta que, ao longo dos tempos, o Banco Y enviou aos Recorrentes extratos de conta de onde constava a valorização indicativa das Notes, e onde era expressamente referida a possibilidade de venda daqueles valores mobiliários (cfr. doc. nº 20 junto com a contestação, que também não foi impugnado).
Assim, resulta do exposto (e da prova documental junta aos autos, que não foi impugnada pelos AA) que o Banco Y não incumpriu quaisquer deveres de informação que sobre ele impendessem na qualidade de depositário das Notes, suscetíveis de gerar qualquer obrigação de indemnizar os Recorrentes.
*
Da questão da alteração de circunstâncias Os Recorrentes acrescentam ainda que se encontram reunidos os pressupostos para a resolução do negócio em causa nos autos, pugnando pela condenação do Banco Y à devolução da totalidade do montante por eles investido com base na alteração das circunstâncias.
Porém, não é por eles alegado qualquer facto que permita confirmar uma alteração das circunstâncias nos contratos celebrados entre os Recorrentes e o Banco X, sendo certo que o pedido de devolução desses valores sempre teria de ser apresentado contra o emitente dos títulos e não contra o Banco Y, uma vez que, ao contrário do que parecem pretender os Recorrentes, por força da transmissão do contrato de registo e depósito de instrumentos dos Recorrentes o Banco Y não assumiu a posição de devedor das obrigações, posição que, como já acima deixamos dito, nunca foi também do Banco X (sendo antes da entidade onde o capital foi investido – no caso, a PT).
Conclui-se assim do exposto pela improcedência da totalidades das conclusões de recurso.
*
DECISÃO:Pelo exposto, Julga-se improcedente a Apelação e confirma-se a decisão recorrida.
Custas (da Apelação) a cargo dos recorrentes.
Notifique.
Guimarães, 10.5.2018