Évora
| 732/20.7GDLLE.E1 |  |
CONDIÇÕES LEGAIS
NULIDADE DA SENTENÇA
O tribunal, ao substituir a pena de prisão por uma pena de multa fora das condições legais, está a pronunciar-se sobre uma questão (aquela substituição) de que não podia tomar conhecimento, ao passo que, não se pronunciando sobre a possibilidade de aplicar outras penas de substituição (legalmente admissíveis) deixou de pronunciar-se sobre questão que devia ter apreciado.
Assim, está a sentença proferida ferida de nulidade, devendo os autos baixar à primeira instância, para sanação da mesma.
I - Relatório.
No Juízo Local Criminal de Loulé (J1) do Tribunal Judicial da Comarca de Faro corre termos o processo comum singular n.º 732/20.7GDLLE, no qual foi acusado FP, solteiro, nascido em …, filho de BP e JP, natural de …, residente na Rua …, …. …, tendo-lhe sido imputada a autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-B anexa àquele diploma legal.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida a seguinte decisão (transcrição):
“Nestes termos, e de acordo com o exposto e de harmonia com o consagrado nos preceitos legais supracitados, decido julgar a acusação totalmente procedente e, em consequência:
1. Condeno o arguido FP pela prática, no dia 05-11-2020, como autor material, de um crime de tráfico de menor gravidade, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 e 25.º, al. al. a), por referência à tabela I-B, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, substituída por 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis) Euros.
2. Ordeno, em sede de cumprimento da pena, o desconto de 1 (um) dia de multa, pelo dia de detenção sofrido, nos termos do artigo 80.º, n.º 2 do Código Penal.
3. Condeno o arguido FP nas custas criminais e nos demais encargos com o processo, englobando os honorários devidos à Ilustre Defensora que lhe foi nomeada, nos termos do artigo 39.º da Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, fixando a taxa de justiça no montante de 2 (duas) unidades de conta, nos termos previstos no artigo 8.º, e nº 9 com referência à Tabela III do Regulamento das Custas Processuais, e artigos 513.º e 514.º, todos do Código de Processo Penal.
4. Declaro perdida a favor do Estado a cocaína em cloridrato apreendida à ordem dos presentes autos, nos termos do artigo 109.º do Código Penal e 35.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
5. Declaro perdido a favor do Estado o saco do lixo e a embalagem “Redrate” apreendidos à ordem dos presentes autos, com o destino a que alude o artigo 39.º nº1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
6. Determino a restituição ao arguido FP dos telemóveis e do dinheiro apreendidos.”
Inconformado, o arguido interpôs recurso da mesma, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“EM CONCLUSÃO:
1. Vem o presente recurso, que versa matéria de facto e de direito, interposto da douta sentença de fls. (…), que condenou o arguido Recorrente pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de menor gravidade, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º1 e 25.º, al. al. a), por referência à tabela I-B, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, substituída por 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis) Euros, no total de € 2.160,00 (dois mil cento e sessenta euros).
2. Não se conforma o recorrente com a decisão do tribunal «a quo», quer no que respeita ao julgamento de facto, quer no que concerne ao enquadramento jurídico-penal dos factos, quer ainda quanto à medida da pena, nos termos e com os fundamentos que de seguida passa a enunciar.
III – A) DA NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA
III – A) 1. Do Erro notório na determinação da pena de substituição
3. O tribunal «a quo» condenou o recorrente na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão pelo crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, e ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 45.º do Código Penal, substituiu essa pena por 360 dias de multa dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis) Euros, no total de € 2.160,00 (dois mil cento e sessenta euros).
4. Ora, segundo o disposto nesse preceito legal (artigo 45.º do C.P.) a pena de prisão aplicada ao arguido, aqui recorrente (1 ano e 8 meses) não é substituível pela pena de multa como o fez o tribunal «a quo».
5. Essa pena de substituição apenas tem aplicação quando a pena de prisão aplicada não é superior a 1 (um) ano de prisão.
6. In casu, a pena de prisão aplicada ao recorrente foi de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, pelo que a lei não permite a sua substituição pela pena de multa como o fez o tribunal «a quo», sendo, por conseguinte, nula a douta sentença recorrida por erro notório na aplicação do direito.
III – A) 2. Da omissão de pronuncia
7. O tribunal «a quo» não ponderou, como devia, a aplicação ao recorrente de qualquer uma das penas de substituição previstas na lei, mormente, a da suspensão da execução da pena ou a do trabalho a favor da comunidade, previstas nos artigos 50.º e 58.º do Código Penal, respectivamente, incorrendo assim em nulidade por omissão de pronuncia cfr. artigo 379º, nº 1, al. c) do CPP.
8. A jurisprudência e a doutrina são concordantes na necessidade de ponderar a sua aplicabilidade ou não e isto porque a pena suspensa assume a natureza de verdadeira pena, de pena autónoma
9. A suspensão da pena reveste assim a natureza jurídica de uma pena autónoma de substituição a impor uma fundamentada decisão quanto à sua aplicação ou não, desiderato que o tribunal recorrido não cumpriu, pelo que a douta decisão é nula.
10. A assim, doutamente, se não entender, vai desde já arguida a Inconstitucionalidade material dos artigos 50.º nº 1 do CP e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos por violação do artigo 205.º, nº 1 da da Constituição da República Portuguesa.
SEM PRESCINDIR,
NEM CONCEDER,
III – B.1) DO ERRO DE JULGAMENTO DOS PONTOS 1 E 2 DA DECISÃO DE FACTO
11. No ponto 1. da matéria assente, deu o tribunal «a quo» como provado que “No dia 05-11-2020, cerca das 18:40, na Rua …, sita em …, o arguido detinha 21 (vinte e um) pacotes de cocaína em cloridrato, com o peso global de 22,828 gramas e grau de pureza que mediava entre 27,9%/29,8%, equivalente a 32 doses individuais para consumo e venda a consumidores. “
12. Ora, salvo o devido respeito mal andou o tribunal «a quo» ao dar como provado aquele facto nos termos em que o fez, concretamente, no segmento que refere que o produto em poder do arguido se destinava ao seu consumo e a[(…) venda a consumidores.]
13. Pois, da conjugação da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, não resultou provado que o arguido destinasse o produto que lhe foi apreendido à venda a terceiros.
14. Em audiência de julgamento o arguido quis e prestou declarações que ficaram gravadas no sistema integrado de gravação digital em uso no tribunal com início pelas 00”00” e o seu términus aos “19”45” - cfr. acta de audiência de 21-09-2021,
15. Nessas declarações afirmou que na data dos factos (05-11-2020) era consumidor de cocaína – cfr. aliás, resulta do ponto 14 dos factos provados.
16. Resulta ainda que o arguido afirmou perante o Tribunal que o produto apreendido (cocaína) era para seu consumo pessoal, mas não para ser todo consumido naquela noite, como afirma a douta decisão recorrida.
17. O que o arguido afirmou a instâncias da MMª Juiz foi que “por vezes consumia mais de 2-3 pacotes por noite.” Para justificar ter em seu poder todos os pacotes apreendidos.
18. Da restante prova produzida e examinada em audiência, mormente, testemunhal, pericial e documental dos autos não resultou provado que o arguido destinasse o produto apreendido a cedência a terceiros, ou que tivesse efectuado qualquer venda do mesmo.
19. Em audiência de julgamento foram inquiridas duas testemunhas: a testemunha P, (militar da GNR) cujo depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, tendo o seu início aos minutos 00’00’’ e o seu termo aos minutos 08 0ì7 ì ì confirmou o teor do auto de notícia de fls. 11 e seguintes cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
20. Desse auto de notícia resulta basicamente que nas circunstâncias aí aludidas foi “verificado que um individuo do sexo feminino entrou no veículo matricula ….
O referido individuo do sexo feminino, e conhecido do participante como consumidora de produtos estupefacientes, perante os factos foi abordado o condutor da viatura (…) sic.”
21. Por seu turno o aludido individuo do sexo feminino, G, inquirida como testemunha e cujo depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, tendo o seu início aos minutos 00’00’’ e o seu termo aos minutos 02 2ì7”, negou ter adquirido ou pretender adquirir produto estupefaciente ao arguido, ora recorrente.
22. Aliás, nem tal facto vinha imputado ao arguido no libelo acusatório.
23. Deste modo, analisada toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento verifica-se que as declarações prestadas pelo arguido afirmando que o produto estupefaciente que detinha era para seu consumo não foram contrariadas nem pela demais prova produzida aí produzida e examinada, nem por qualquer outro meio de prova constante dos autos.
24. Conjugada a prova constante dos autos verifica-se inexistir qualquer prova que permita afirmar com convicção segura que o arguido se dedicava ao tráfico de estupefacientes ou que destinava o produto estupefaciente por si detido à venda ou cedência a terceiros.
25. O depoimento da testemunha P é insuficiente para que se conclua que o arguido se dedicava ao tráfico de estupefacientes.
26. Tanto assim que o tribunal «a quo» julgou NÃO PROVADO que “A quantia de €15,00
euros em numerário detido pelo arguido fosse resultado da venda de estupefacientes a terceiros.” – cfr. ponto 15 dos factos não provados.
27. Isto porque o douto tribunal «a quo» carecia de elementos probatórios nesse conspecto.
28. Assim, salvo o devido respeito (que é muito e devido) a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em conjugação com a prova documental junta aos autos, não foi de molde a permitir ao Tribunal uma convicção suficientemente segura de que o produto estupefaciente encontrado na posse do arguido se destinava à venda ou cedência a terceiros.
29. Da conjugação de toda a prova produzida o Tribunal apenas pode concluir que o produto estupefaciente encontrado na posse do arguido se destinava ao seu consumo, o que é por si admitido, impondo-se a reapreciação da prova, concretamente dos pontos 1 e 2 julgados provados, que perante a inexistência de prova segura, impunha-se que o tribunal «a quo» tivesse valorado e julgado não provado o ponto 1. dos factos provados, na parte que refere que o produto apreendido ao arguido se destinava a venda a consumidores.
30. Perante a prova que se produziu sobre essa parte da factualidade (nenhuma), deve esse ponto da matéria de facto assente ser alvo de reapreciação por parte desse Venerando Tribunal, que conhecendo do erro deverá rectificá-lo e conferir-lhe a seguinte redacção:
1. No dia 05-11-2020, cerca das 18:40, na Rua …, sita em …, o arguido detinha 21 (vinte e um) pacotes de cocaína em cloridrato, com o peso global de 22,828 gramas e grau de pureza que mediava entre 27,9%/29,8%, equivalente a 32 doses individuais que se destinava ao seu consumo próprio e exclusivo;
31. No que se reporta ao ponto 2 dos factos provados ou seja, que “Nesse mesmo dia, cerca das 19:05, na sua residência, sita na Rua …, …, o arguido detinha uma embalagem “Redrate” e um saco do lixo com recortes.
32. Ora, nas declarações que prestou e referindo-se aos objectos encontrados no seu quarto o arguido afirmou perante a Mmª Juiz que residia na altura dos factos num quarto alugado em … e que “quando mudou para o quarto tudo o que estava na gaveta era de outra pessoa” ou seja, Já lá estavam quando alugou o quarto. – conforme resulta das suas declarações gravadas no sistema integrado de gravação digital em uso no tribunal com início pelas 00”00” e o seu términus aos “19”45” - acta de audiência de 21-09-2021.
33. Face às declarações do arguido que negou que aqueles objectos lhe pertencessem, conjugadas com o facto de se tratar de um quarto alugado, numa casa onde, segundo o auto de busca e apreensão de fls…, à data viviam pelo menos mais 3 (três) pessoas, aí identificadas como sendo a Sra. N, a Sra. L e o Sr. L, extrai-se a conclusão de tratar-se de uma residência com ocupantes diversificados e temporários.
34. É consabido, ou pelo menos decorre das regras da experiência comum que algumas pessoas quando abandonam um local de residência temporária, deixam ficar o “lixo”, sendo perfeitamente verosímil que o pacote vazio de redrate e o saco plástico, pertencessem ao anterior ocupante daquele quarto.
35. Destarte, por apelo às aludidas regras da experiência comum e ao princípio geral do in dúbio pro reo, impunha-se que o tribunal «a quo» valorasse e julgasse NÃO PROVADO o ponto 2. na parte que refere que os objectos pertenciam ao arguido, conferindo-se-lhe a seguinte redacção:
2) Nesse mesmo dia, cerca das 19:05, no quarto onde residia, sito na Rua …, …, foi encontrada uma embalagem vazia de “Redrate” e um saco do lixo com recortes que não lhe pertenciam.
36. Destarte, ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, violou a douta sentença o disposto nos artigos 127 ° e 355.º, n.º 1, do CPP; e 32.º da CRP, artigos 21.º, 25.º e 40.º todos do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22-01.
III – B.2) Do erro no enquadramento jurídico-penal dos factos provados.
37. Na procedência do recurso quanto ao julgamento de facto nos termos supra enunciados, resulta que de acordo com o artigo 21º do D.L. nº 15/93, de 22 de janeiro, comete o crime de tráfico de estupefacientes quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer outro título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, fora dos casos previstos no art. 40º do mesmo diploma ou no art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro.
38. Ora, a este propósito, importa ter presente a seguinte jurisprudência fixada pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ) do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) nº 8/2008, publicado na 1ª Série do Diário da República de 5 de Agosto de 2008: “não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só 'quanto ao cultivo' como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
39. Assim, por aplicação da referida jurisprudência – cujos «“poderes” do STJ levaram à “ressurreição”, muito para além do terceiro dia, desta norma criminal do diploma de 93!» (Lourenço Martins, Crítica de Jurisprudência, Revista do Ministério Público nº 115, pág. 230) – a incriminação de determinada conduta como tráfico de estupefacientes, de menor gravidade ou não, e correlativo âmbito de aplicação dos arts. 21º e/ ou 25º do cit. diploma legal, depende do juízo prévio de não integração dessa mesma conduta como consumo, nos termos do artigo 40º do mesmo diploma legal, caso a quantidade adquirida ou detida pelo agente exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
40. Perante a jurisprudência e doutrina caba de citar, na hipótese da quantidade apreendida não exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, aplica-se, em alternativa, o disposto no artigo 2º da citada Lei nº 30/2000, constituindo a infracção uma contra-ordenação.
41. No caso dos autos resultou apurado que o arguido detinha 21 (vinte e um) pacotes de cocaína em cloridrato, com o peso global de 22,828 gramas e grau de pureza que mediava entre 27,9%/29,8%, equivalente a 32 doses individuais.
42. Não se provou (pelas razões acima expostas) que o arguido pretendia transaccionar tais substâncias.
43. Assim a conduta do arguido não integra um dos elementos do tipo de crime – o tráfico de menor gravidade - pelo qual vinha acusado.
44. Da prova produzida apenas de logrou apurar que o arguido destinava tais substâncias ao seu consumo próprio, não tendo sido feita prova que infirmasse as suas declarações nesse sentido.
45. Assim, face à quantidade de produto estupefaciente apreendido ao arguido – 21 (vinte e um) pacotes de cocaína em cloridrato, com o peso global de 22,828 gramas e grau de pureza que mediava entre 27,9%/29,8%, equivalente a 32 doses individuais – impõe-se concluir que o mesmo detinha uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
46. Acresce que se apurou que o arguido naquela data era consumidor de cocaína.
47. Destarte, face ao supra exposto, encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjetivo do tipo de crime de consumo, p. e p. pelo citado art.º 40.º, n.º 2 e não do artigo 25.º do mesmo diploma legal.
48. Assim, mal andou o tribunal «a quo» ao operar a qualificação dos factos (que se entende terem ficados provados) no tipo legal do p. e p. pelo artigo 25.º do D.L. nº 15/93, de 22 de janeiro, quando os mesmos são subsumíveis no artigo 40.º, nº 2 desse diploma legal, incorrendo assim na errada interpretação e aplicação desses normativos legais.
SEM PRESCINDIR,
POR CAUTELA E DEVER DE PATROCÍNIO,
49. Ainda que doutamente se julgue improcedente o invocado erro de julgamento, hipótese que se equaciona unicamente por dever e cautela de patrocínio, sempre se dirá que mal andou o douto tribunal «a quo» ao subsumir a factualidade em apreço no crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 25º al. a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
50. Na fundamentação de facto, lê-se na douta sentença recorrida que “Quanto à alegação do arguido de que o produto seria para o seu consumo exclusivo, cumpre referir que o Tribunal não ficou convencido acerca da veracidade de tais declarações pelos seguintes motivos: desde logo pela inverosimilhança que é alguém que, apenas, consome, ir para um café para se distrair e levar consigo trinta e duas doses de cocaína no bolso do seu casaco invocando que seria para usar naquela noite – com efeito, de acordo com as regras da experiência comum, uma só pessoa consumir trinta e duas doses de cocaína, com peso global de 22,828 gramas e com um grau de pureza que mediava entre 27,9% e 29,8%, numa só noite seria absolutamente excessivo e, por isso, altamente improvável; ademais, e mesmo que não fosse consumir tudo numa só noite, o arguido não logrou justificar a razão de não ter deixado parte na sua casa, já que a cocaína estava devidamente separada, sendo, por isso, fácil o transporte do que quisesse consumir; finalmente, confrontado o arguido com os objetos encontrados na sua casa – a substância medicamentosa “Redrate” (vulgarmente conhecida como sendo usada no corte e adulteração da cocaína) e o saco do lixo com recortes (igual ao saco que embrulhava a cocaína trazida por si) – o arguido não logrou justificar a posse dos mesmos, tendo dito não serem dele, apesar de terem sido encontrados no seu quarto, o que não convenceu, mais uma vez, o Tribunal. Por tudo o referido, é que o Tribunal não ficou convencido acerca do uso exclusivo para consumo do arguido do produto referido em 1) supra e decidiu considerar que o mesmo era, não só para o seu consumo, mas, também, para a venda a terceiros.”
51. Ora, salvo o devido respeito, mesmo tendo sempre presente que / e nos termos da motivação explanada na douta sentença, a matéria foi apreciada à luz do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, ou seja, segundo as regras de experiencia e a livre convicção do julgador, já que o julgador é livre de decidir segundo o bom senso e a experiencia da vida, entende o arguido, ora recorrente, com o devido respeito que é muito, mal andou o tribunal a quo, na aplicação das regras, princípios e normas legais.
52. Se segundo a douta sentença o produto também se destinava ao consumo do recorrente, que era consumidor do mesmo, e não se provando que se destinava exclusivamente ao consumo também nenhuma prova foi feita de que o destino fosse a cedência ou venda do mesmo.
53. Existe, assim, clara violação do princípio in dubio pro reo, pois que o princípio da livre apreciação da prova não abarca retirar de não factos, conclusões.
54. Lembre-se que a própria acusação era omissa quanto a vendas a terceiros.
55. In casu impunha-se que o julgador na decisão de facto lançasse mão do princípio in dubio pro reo - fórmula condensada por Stubel - que estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário.
56. Ora, parece-nos com o devido respeito, que o douto tribunal «a quo» perante ausência de prova directa, em vez de fazer aplicação do princípio in dubio pro reo, consagrado no artigo 32°, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa recorreu à sua livre convicção, a qual, como se demonstrou em nada foi infirmada pelos critérios objetivos que presidem e subjazem ao princípio da livre apreciação da prova.
57. O Tribunal «a quo», ao ter condenado o ora recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade sem qualquer prova de facto que suporte tal condenação violou claramente o art. 127.º do CPP., pois o princípio da "livre apreciação da prova" previsto neste preceito legal não significa livre arbítrio ou valoração puramente subjetiva, mas a apreciação que se realiza de acordo com critérios lógicos e objetivos e, dessa forma, se determina uma convicção racional, logo, também ela, objetivável e motivável.
58. Da douta sentença recorrida não resultou provado que o arguido tivesse cedido a outros indivíduos produtos estupefacientes.
59. Logo, a sua conduta não integra um dos elementos do tipo de crime de tráfico de menor gravidade, por que vem condenado.
60. Na verdade, da matéria dos autos apenas se pode concluir que o mesmo detinha uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
61. Assim, dos autos resulta quando muito, como acima ficou dito, os elementos do crime de consumo, p. e p. pelo citado art.º 40.º, n.º 2, do D.L. nº 15/93, de 22 de janeiro que pune esta conduta com pena de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
62. Ora, nos termos do artigo 70.º do Código Penal “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
63. No caso dos autos, uma vez que não resultou provado nenhum acto de venda, mostra-se patente que a conduta do Recorrente não reveste uma gravidade tal que imponha a opção por pena privativa da liberdade em detrimento da pena de multa que, salvo melhor opinião, bastará para realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades de punição.
SEM PRESCINDIR,
NEM CONCEDER,
POR DEVER DE PATROCINIO
III – B) 3. Da medida da pena
64. Ainda que assim doutamente se não se entenda, sempre se dirá que perante a factualidade dada como provada pelo tribunal «a quo», a medida da pena de prisão aplicada mostra-se excessiva e desproporcional em violação ao princípio da proporcionalidade na graduação da mesma pena ínsito no art.18.º da C.R.P., impondo-se a sua reformulação.
65. Como dispõe o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, a aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. As finalidades das penas, na previsão, na aplicação e na execução, são assim na filosofia da lei penal vigente a proteção de bens jurídicos e a integração do agente do crime nos valores sociais afetados.
66. Tendo como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, ou seja, tendo como primeira referência a culpa, a fixação da medida da pena perseguirá concomitantemente a prevenção (que, neste contexto, exige fixação de pena que seja entendida pela sociedade como a necessária à tutela do direito e adequada à confiança na aplicação da justiça) e, sempre, objectivos pedagógicos e ressocializadores, tudo tendo em vista a protecção de bens jurídicos e a reinserção social do agente.
67. A conduta prevista no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com prisão de 1 a 5 (cinco) anos.
68. Assim, tendo presente que o arguido não regista antecedentes criminais por crime de idêntica natureza ao dos autos, sendo nesse conspecto, primário,
69. Que a quantidade de produto estupefaciente (cocaína) encontrada em seu poder se destinava, além do mais ao seu próprio consumo,
70. E que é modesta a sua condição económica e financeira,
71. impunha-se a aplicação de uma pena coincidente com o mínimo legal que é de 1 (um) ano, nos termos do disposto no artigo 25.º do D,L. nº 15/93, de 22 de janeiro, suspensa na sua execução por igual período nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
72. Nesta confluência, a douta decisão recorrida pela errada interpretação e aplicação que deles faz, viola o disposto nos artigos 40.º, 45.º, 47.º, 50.º, 58.º, 70.º e 71.º do Código penal; nos artigos 127 ° e 379, nº 1, al c) do CPP; nos artigos 18.º, 32.º e 205.º da CRP; e nos artigos 21.º, 25.º e 40.º todos do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22-01.”
Defendendo, em síntese:
“Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V. Exas., doutamente, suprirão, deve o presente recurso ter provimento e, em consequência,
a) Declarar-se a nulidade de douta sentença por erro na aplicação do direito e por omissão de pronuncia;
b) Proceder-se à reapreciação da prova produzida em audiência, julgando-se NÃO PROVADO o ponto 1 dos factos provados no segmento que alude “e a venda a consumidores.” Bem como o ponto 2. Dos mesmos no segmento que refere que os objectos ali identificados pertencem ao arguido, aqui recorrente;
c) Proceder-se à alteração da qualificação jurídica dos factos subsumindo-os no tipo p. e p. pelo artigo 40.º, nº 2 do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, aplicando-se uma pena de multa coincidente com o mínimo legal que é de 10 dias cfr. artigo 47.º do C.P.
Sem conceder, nem prescindir,
d) Quando assim, doutamente, se não entenda, requer-se
V. Exa. se dignem revogar a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que aplique ao Recorrente uma pena não superior a 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, nos termos do disposto no artigo 50. ° do Código Penal.”
Em resposta, o MP conclui (transcrição):
“1. O arguido FP interpôs recurso da sentença proferida nos presentes autos na qual foi condenado na prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a), por referência à Tabela I-C, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de um ano e oito meses de prisão, substituída por 360 dias de multa à taxa diária de 6,00€, no total de 2160,00€.
2. O artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punido com pena de prisão de 1 ano a 5 anos de prisão.
3. Conforme resulta do artigo 45.º, do Código Penal “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º”.
4. A sentença enferma de um lapso manifesto atendendo a impossibilidade de substituir aquela pena de prisão por pena de multa. Efectivamente, pela leitura do teor da sentença, verifica-se que foi, de facto, um lapso atento que o Tribunal ao fundamentar a substituição da pena de prisão por pena de multa, começa por citar a norma prevista no artigo 45.º, do Código Penal.
5. Pelo que o Tribunal, ao optar pela substituição da pena de prisão, pela pena de multa (que até poderia ser mais favorável ao arguido, atendendo que o mesmo poderia requerer a substituição da mesma por trabalho), violou o disposto no artigo 45.º, do Código Penal.
6. No que refere à omissão de pronúncia quanto à aplicação das outras penas de substituição, nomeadamente, trabalho a favor da comunidade ou suspensão da pena de prisão, a decisão proferida a quo não merece qualquer reparo.
7. O Tribunal não se pronunciou quanto à substituição da pena de prisão por outras penas, porque optou por uma pena de substituição em concreto, pronunciando-se quanto às questões de facto e de direito pelas quais decidiu pela substituição da pena de prisão.
8. Só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre determinado facto ou circunstância podendo e devendo fazê-lo por tal lhe ser imposto por lei (artigo 397.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal).
9. A substituição por pena de multa reveste assim a natureza jurídica de uma pena autónoma de substituição a impor uma fundamentada decisão quanto à sua aplicação ou não, desiderato que o Tribunal recorrido cumpre.
10. Desde logo omissão como referenciado, só existe na medida em que se pode ponderar da sua aplicabilidade.
11. Quanto às demais, de igual modo há que ponderar, a nosso ver, que o legislador não estabelece uma hierarquia entre as penas de substituição.
12. A circunstância da sentença não mencionar expressamente cada uma das penas de substituição que seriam abstractamente aplicáveis, percorrendo exaustivamente o catálogo legal, não determina a verificação do vício de omissão de pronúncia, desde que, da fundamentação apresentada, resulte com toda a clareza que o tribunal considerou imperioso o cumprimento efectivo da pena de prisão, afastando a aplicação de qualquer pena de substituição, em sentido próprio ou impróprio.
13. Entende o recorrente que a pena em que foi condenado é excessiva e inadequada.
14. Na determinação da medida concreta da pena o Tribunal teve em consideração de forma adequada e ponderada as necessidades de prevenção que no caso se faziam sentir, a ilicitude do facto e a intensidade do dolo, fixando no caso concreto a pena de um ano e oito meses de prisão ao arguido.
15. Atentando no caso concreto, afigura-se-nos que a medida concreta da pena de prisão aplicada ao recorrente é adequada e proporcional à gravidade das condutas pelo mesmo comprovadamente cometidas e atendendo, por outro lado, aos antecedentes criminais do recorrente.
16. Após fixar em um ano e oito meses a pena de prisão a aplicar ao recorrente, o tribunal a quo justificou-o de forma conveniente.
17. Atentando no caso concreto, afigura-se-nos que a medida concreta da pena de prisão aplicada ao recorrente é adequada e proporcional à gravidade das condutas pelo mesmo comprovadamente cometidas.
18. Segundo o recorrente, a sentença recorrida padece de erro na apreciação da prova ao considerar como provados os factos constantes dos pontos 1. e 2. dos factos provados.
19. O Recorrente insurge-se quanto ao facto de o Tribunal a quo não ter atendido às declarações por si prestadas em sede de audiência de julgamento, em que refuta a prática do crime imputado, afirmando que o produto estupefaciente se destinava ao seu consumo e que “por vezes consumia mais de 2-3 pacotes por noite”, para justificar ter em seu poder todos os pacotes apreendidos.
20. Entende o recorrente que andou mal o Tribunal a quo em dar como provado que o “redrate” e o material de corte encontrados na sua residência não lhe pertenciam.
21. Muito embora o recorrente possa, naturalmente, discordar da posição assumida na decisão recorrida quanto à valoração da matéria de facto por não se conformar com o valor concedido pelo julgador às declarações e depoimentos, de sentido divergente, a verdade, porém, é que tal divergência de opinião não constitui fundamento legal de reexame da matéria de facto que, enquanto tal, é insindicável, já que, no nosso entender, não ocorre nenhum dos vícios a que alude o artigo 410.º do Código de Processo Penal.
22. O Tribunal a quo fundamentou devidamente os motivos pelos quais as declarações do recorrente não mereceram credibilidade, uma vez que esbarraram com a elevada força probatória atribuída aos restantes elementos existentes nos autos.
23. A sentença recorrida faz uma análise crítica e objectiva dos meios de prova e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados, entre uns e outros e a respectiva fundamentação, e entre esta e a decisão recorrida. Isto é, os factos dados como provados estão, pois suficientemente fundamentados, com expressa referência aos meios de prova, às razões determinantes da convicção do Tribunal, e é esta que conta.
24. No caso dos autos, o recorrente não logrou, nem sequer minimamente, abalar o valor da prova produzida, pois limitou-se a apresentar uma versão que pareceu ao Tribunal inverosímil em face das evidências e das regras da experiência comum.
25. Analisando, na sua globalidade, a motivação de recurso apresentada pelo recorrente, afigura-se-nos que a sua discordância assenta na valoração da prova efectuada pelo Tribunal a quo, valoração essa, livremente formada e fundamentada, a qual é a convicção lógica em face da prova produzida, pelo que deve ser acolhida a opção do julgador que beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.
26. Não se verifica o vício constante do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal. O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, consiste numa carência de factos que suportem uma decisão de direito dentro do quadro das soluções plausíveis da causa, conduzindo à impossibilidade de ser proferida uma decisão segura de direito, sobre a mesma, o que não se verificou nos presentes autos.
27. Acresce que, também não se verifica em momento algum, uma falha grosseira ou erro na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal. O erro notório na apreciação da prova consiste num erro evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum.
28. Efectivamente, à luz do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, na apreciação da prova e partindo das regras da experiência, o Tribunal é livre de formar a sua convicção.
29. O Tribunal fez uso, na ponderação da prova produzida em julgamento, das regras da experiência comum e na sua livre apreciação.
30. Com efeito, em sede de fundamentação, a sentença proferida espelha os motivos que a levaram a atribuir credibilidade aos elementos documentais e ao depoimento das testemunhas, em prejuízo da versão dos factos dada pelo arguido.
31. O recorrente entende que, pela aplicação do princípio in dúbio pro reo, não permitem chegar às conclusões a que chegou o Tribunal, no que concerne à verificação do crime de tráfico de menor gravidade.
32. Da análise da sentença recorrida não resulta que aí se tenha decidido, no que tange à matéria de facto, nomeadamente, no que respeita ao julgamento dos factos dados como provados, perante uma qualquer situação de dúvida, de factos incertos ou de non liquet.
33. No caso em apreço, da leitura da sentença recorrida, facilmente se constata que a prova produzida foi de molde a não criar quaisquer dúvidas no Julgador, antes e pelo contrário, a prova produzida em audiência, conduziu o Tribunal a quo à certeza de que o recorrente praticou os factos que foram dados como assentes, não se verificando qualquer violação do princípio do in dúbio pro reo (previsto no artigo 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da Constituição da República Portuguesa).
34. Por esse motivo, não haveria que proceder a uma alteração da qualificação jurídica, justificando-se por completo, a aplicação do artigo 25.º, Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, atendendo a prova produzida em audiência de discussão e julgamento.”
O Exm.º PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso interposto merece parcial provimento.
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, sem resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:
“Os factos provados com interesse para a boa decisão da causa, excluindo-se as considerações jurídicas e os juízos conclusivos, são os seguintes:
1) No dia 05-11-2020, cerca das 18:40, na Rua do …, sita em …, o arguido detinha 21 (vinte e um) pacotes de cocaína em cloridrato, com o peso global de 22,828 gramas e grau de pureza que mediava entre 27,9%/29,8%, equivalente a 32 doses individuais para consumo e venda a consumidores.
2) Nesse mesmo dia, cerca das 19:05, na sua residência, sita na Rua …, …, o arguido detinha uma embalagem “Redrate” e um saco do lixo com recortes.
3) O arguido tinha, ainda, um telemóvel na sua residência.
4) O arguido conhecia bem as características dos produtos que detinha, designadamente, a sua natureza.
5) O arguido previu e quis agir conforme descrito, bem sabendo que a compra, venda, posse, detenção, distribuição ou cedência, de produtos daquela natureza é proibida e punida por lei, sendo certo que, para tanto, não estava habilitado com qualquer autorização.
6) O arguido atuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, tendo plena consciência que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou, relativamente às condições pessoais do arguido, que:
7) Tem os seguintes antecedentes criminais:
6.1) Foi condenado, por sentença transitada em julgado a 08-01-2021, no âmbito do Processo Abreviado n.º … do 1.º Juízo Local Criminal da Amadora, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de €5,00 Euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses, pela prática, no dia 04-06-2020, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
6.1)1. A pena de multa foi declarada extinta em 06-07-2021.
6.2) Foi condenado, por sentença transitada em julgado a 05-05-2021, no âmbito do Processo Abreviado n.º … do 2.º Juízo Local Criminal da Amadora, na pena de 110 dias de multa, à razão diária de €5,00 Euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses, pela prática, no dia 01-05-2020, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
6.3) Foi condenado, por sentença transitada em julgado a 09-12-2020, no âmbito do Processo Sumaríssimo n.º … do 2.º Juízo Local Criminal do Seixal, na pena de 85 dias de multa, à razão diária de €5,00 Euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses, pela prática, no dia 05-03-2020, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
8) De escolaridade, tem o 11.º ano.
9) Trabalha como … no restaurante “…”, auferindo mensalmente o valor de €720,00 Euros.
10) O seu agregado familiar é composto por si e pela sua mãe, com 63 anos de idade.
11) De despesas fixas mensais suporta o valor aproximado de €150,00 Euros mensais a título de renda, a que acrescem as demais despesas domésticas em valor que varia entre €250,00 a €300,00 Euros mensais.
12) Tem uma filha com 6 anos de idade, a quem paga prestação de alimentos no valor de €150,00 Euros mensais.
13) Está em Portugal desde 2010.
14) Foi consumidor de cocaína.
*
Com interesse para a boa decisão da causa, não se provou que:
15) A quantia de €15,00 euros em numerário detido pelo arguido fosse resultado da venda de estupefacientes a terceiros.”
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º, n.º 1 do CPP (1)), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
As questões a decidir no recurso são as seguintes:
I – Ocorre “erro notório na determinação da pena de substituição” e “omissão de pronúncia”?
II - Deve ou não ser procedente a impugnação da matéria de facto?
III - Foi ou não violado o princípio in dubio pro reo e o princípio constante do art.º 127.º, n.º 1 do CPP?
IV – Ocorreu erro no enquadramento jurídico-penal dos factos provados?
V – Deve ou não ser alterada a medida da pena?
B. Decidindo.
1.ª questão - Ocorre “erro notório na determinação da pena de substituição” e “omissão de pronúncia”?
Desde logo, cumpre salientar que o acima referido erro “notório” nada tem a ver com o erro notório na apreciação da prova, que, efectivamente, pode fundamentar o recurso (nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea c)), mas que aqui não se verifica, uma vez que não está em causa uma apreciação do material probatório produzido, mas, tão-só, a escolha da pena de substituição efectuada pelo tribunal a quo.
Consta da sentença recorrida, a este propósito, o seguinte (transcrição):
“Nos termos do artigo 45.º, n.º 1 do Código Penal: “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.
Desta forma, o Tribunal entende que a aplicação de uma pena de multa se revela mais conveniente do que a pena de prisão (face aos seus efeitos estigmatizantes, ainda que suspensa na sua execução), uma vez que esta não é ainda considerada como indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias.
Assim, entende o Tribunal que será mais proveitoso para o arguido, tendo em conta a sua idade, o facto de estar inserido profissionalmente e de já não manter contactos com produtos estupefacientes, manter-se em liberdade, por forma a conseguir readequar, mais facilmente, o seu comportamento ao Direito, vislumbrando-se, assim, que, por enquanto, a pena de prisão seja, ainda, desnecessária para evitar o cometimento de novos crimes pelo arguido tendo em conta tudo o que já foi abordado.”
Como facilmente se infere do trecho reproduzido, o tribunal a quo, depois de enunciar a norma que regula a substituição da pena de prisão por pena de multa, determina esta substituição, em claro desrespeito das condições legais de tal norma constantes, ou seja, concretamente, que a pena de prisão aplicada não seja superior a um ano, o que não acontece, uma vez que a pena de prisão aplicada foi, in casu, de 1 ano e 8 meses.
A recorrente designa esta decisão como erro notório e o MP, na sua resposta ao recurso, qualifica-a como lapso, considerando que “o Tribunal, ao optar pela substituição da pena de prisão, pela pena de multa (que até poderia ser mais favorável ao arguido, atendendo que o mesmo poderia requerer a substituição da mesma, por trabalho (360 horas)), violou o disposto no artigo 45.º, do Código Penal, pelo que devem descer os autos para reapreciação da aplicação do direito quanto à questão em concreto (410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).”
Independentemente da qualificação desta específica decisão do tribunal a quo, cremos que a mesma implica uma nulidade da sentença, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea c).
Segundo esta norma:
Artigo 379.º Nulidade da sentença 1 - É nula a sentença: (…) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Com efeito, entendemos que o tribunal, ao substituir a pena de prisão por uma pena de multa fora das condições legais, está a pronunciar-se sobre uma questão (aquela substituição) de que não podia tomar conhecimento, ao passo que, não se pronunciando sobre a possibilidade de aplicar outras penas de substituição (legalmente admissíveis) deixou de pronunciar-se sobre questão que devia ter apreciado.
Assim, estando a sentença proferida ferida da mencionada nulidade, que se declarará, devem os autos baixar à primeira instância, para sanação da mesma.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em declarar nula a sentença proferida, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, determinando-se a baixa dos autos à 1.ª instância para sanação da mesma.
Sem custas. (art.º 513.º, n.º 1 do CPP a contrario)
(Processado em computador e revisto pelo relator)
Évora, 26 de Abril de 2022
Edgar Valente
Laura Goulart Maurício
Gilberto da Cunha
.........................................................................................................
1 Diploma a que pertencerão todas as referências normativa ulteriores sem indicação diversa.