Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2721/10.0TBSTR.E1 |  |
CONTRATO DE MANDATO
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
SEGREDO PROFISSIONAL
1. Numa ação de indemnização contra advogado, por “perda de chance”, não se encontra sujeita a segredo profissional a junção aos autos de documentos relacionados com factos, comunicados ao novo advogado pelo ex-cliente do demandado.
2. Estando em causa a cobrança de uma dívida, a “perda de chance” não decorre, necessariamente, da não interposição, em tempo, dos pertinentes procedimentos judiciais - ação executiva, com prévio arresto, se necessário -, mas, também, da “consistência da oportunidade perdida”, da muito elevada probabilidade de ser alcançada a pretendida cobrança.
3. Compete ao demandante, neste tipo de ações, alegar e provar factos suscetíveis de permitir a conclusão antes referida.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora:
Relatório
P... Limited, com sede em …, Inglaterra, intentou a presente ação declarativa de condenação, na forma de processo comum, contra C..., advogado, com domicílio profissional, na …, e A... Ltd, sedeada em …, pedindo a sua condenação no reembolso do montante de €3.750,00, acrescido de juros civis vencidos, no total €1.05263, em 12 de novembro de 2010, e na compensação, pelos danos causados pelo incumprimento do contrato de mandato, celebrado com o primeiro demandado, no valor de €60.867,59, acrescido de juros comerciais vencidos, na mesma data, no total de €44.190,89, perfazendo a quantia total de €109.867,11, acrescida de juros vincendos, às respetivas taxas de juro aplicáveis, até integral e efetivo pagamento, articulando factos que, em seu critério, conduzem à sua procedência, a qual foi julgada parcialmente procedente, sendo, em consequência, apenas o demandado C... condenado a pagar-lhe a importância de €64.437,59, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, vencidos desde 30 de novembro de 2010, até efetivo e integral pagamento.
Inconformado com a sentença recorreu o requerido C..., com as seguintes conclusões[1]:
- os pontos 4, 10, 14, 15, 16, 17 e 28 dos factos assentes, referidos na sentença, encontram-se mal julgados;
- os pontos 10, 15 e 28 devem ser considerados não provados;
- ao ponto 16, deve ser aditado que o acionamento do seguro de responsabilidade civil profissional, seria efetuado “caso a autora demonstrasse que tudo tinha feito para cobrar o seu crédito, o que não fez”;
- ao ponto 17 deve ser retirada a expressão “e o réu reiterou verbalmente em 2008 e em 2010” [2];
- a modificação requerida fundamenta-se no elementos probatórios indicados nas alegações;
- ao rol dos factos assentes devem ser aditados mais os seguintes: a) “a autora, por si ou por intermédio dos seus novos mandatários forenses, estiveram desde o início do ano de 2007 até 2010, sem contactar o réu”; b) “o réu só tomou conhecimento das diligências judiciais dos novos mandatários da autora com a interposição da ação declarativa de condenação”; c) “já desde 2003 que AM não era titular de qualquer património que fosse conhecido”;
- ocorreu um erro na aplicação do direito aos factos assentes;
- a sentença impugnada deve ser revogada, sendo o recorrente absolvido.
Contra-alegou, somente, a recorrida A… (Europe), Lda, sustentando a manutenção do decidido, requerendo, também, a título subsidiário, a ampliação do recurso.
Entretanto, já a Ré A… (Europe), Lda. havia recorrido dos despachos proferidos, na audiência de julgamento, que teve lugar no dia 14 de outubro de 2013[3], admitindo o depoimento da testemunha P…, e a junção dos documentos, requerida pela Autora P... Limited, em 4 de outubro de 2013[4] e dos documentos 1, 3, 4, 5, 8 e 9, juntos através do seu requerimento de 26 de novembro de 2010[5], concluindo, nomeadamente, que:
- os despachos recorridos, de 14 de outubro de 2013, enfermam de nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificariam admissão dos documentos em causa e a inquirição da testemunha P...;
- os mesmos despachos sempre seriam nulos, por violação dos princípios do contraditório e do dispositivo e os direitos fundamentais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva;
- existia e foi produzida prova testemunhal sobre a matéria de facto dos artigos 3º. a 8º. da base instrutória, pelo que depoimento da testemunha arrolada pela Autora, P..., sempre seria manifestamente ilegal e inadmissível face ao sigilo profissional;
- a autora não juntou aos autos qualquer documento comprovativo de obtenção de dispensa de sigilo, relativamente aos documentos 1, 3, 4, 5, 8 e 9, juntos, efetivamente, com o requerimento de 26 de novembro de 2010 , ou de autorização prestadas pelos mandatários abrangidos, sendo manifesta a desnecessidade e inadmissibilidade dos referidos documentos dos referidos para a decisão da causa;
- os documentos antes mencionados são impertinentes e claramente inadmissíveis e desnecessários, pelo que não podiam ser admitidos.
A demandante P... Limited não contra-alegou.
Face às antes referidas conclusões, o objeto do recurso circunscreve-se à apreciação das seguintes questões: a) alegada nulidade, ilegalidade, inadmissibilidade e desnecessidade da admissão dos referidos meios probatórios, decretada na audiência que teve lugar no dia 14 de outubro de 2013; b) o invocado erro na apreciação da prova, que determine alteração da matéria de facto constante os pontos 10, 15, 16, 17 e 28 dos factos assentes, referidos na sentença impugnada[6]; c) a alegada pretensão de ampliação da matéria de facto; d) o invocado erro na aplicação do direito aos factos assentes.
Foram colhidos os vistos legais.
Fundamentação
A- Os factos
A.a - Despachos recorridos
A.a.a - Documentos juntos pela demandante, com o requerimento de 4 de outubro de 2013
“Que os mesmos se mostram relevantes para a descoberta da verdade e para a decisão da causa admite-se a junção de documentos requerida pela Autora, sem sanção atendendo ao motivo invocado.
Encontrando-se a decorrer o prazo para sobre os mesmos se pronunciarem os Réus mas não obstando a tal o prosseguimento da audiência com as diligências de produção de prova ir-se-á prosseguir com a produção de prova.”
A.a.b. - Documentos 1, 3, 4, 5, 8 e 9 juntos pela mesma demandante, com o requerimento de 26 de novembro de 2010
“Quanto aos documentos juntos pela Autora e impugnados pela Ré Seguradora por entender que são inadmissíveis por se tratarem de correspondência entre advogados verificando-se que na verdade se trata de correspondência entre o Réu enquanto Mandatário e a sua cliente, decide-se pela sua admissibilidade uma vez que face à matéria de facto e à questão de mérito a decidir são pertinentes. ”
A.a.c - Admissão do depoimento da testemunha P...
Na ata da audiência de 14 de outubro de 2013, não consta qualquer referência a despacho a admitir o depoimento da aludida testemunha, nem o mesmo consta das transcrições ordenadas
A.B - Factos considerados, na sentença recorrida:
1 - A Autora é uma sociedade de responsabilidade limitada por ações, sediada em Inglaterra, cujos administradores são de nacionalidade inglesa, que se dedica à comercialização (importação/exortação) de produtos agrícolas;
2- No exercício da sua atividade, em data não apurada do ano de 2002, a Autora forneceu feijão catarino a AM, pelo valor de €60.867,59, que este não pagou;
3 - O Réu é advogado, com escritório em …;
4 - A Autora contactou o Réu, na qualidade de advogado, para que este lhe recuperasse judicialmente a quantia que lhe era devida, por AM;
5 - Para o efeito, a Autora entregou ao Réu, a seu pedido, em 23 de outubro de 2003, a quantia de €3.750,00, a título de provisão para despesas e honorários, e, em 23 de novembro de 2003, uma procuração forense a seu favor;
6 - Em 21 de janeiro de 2004, o Reu enviou um fax à Autora, informando-a da propositura de uma providência cautelar de arresto contra AM, providência essa que não propôs;
7 - Em 31 de maio de 2005, o Réu enviou novo fax à Autora, informando-a que se encontrava em curso uma ação contra AM e que uma notificação para audiência seria expetável antes das férias judiciais, ação essa que não propôs;
8 - Em 30 de junho de 2005, o Réu enviou novo fax à Autora, reiterando essa informação;
9 - Essas informações só foram prestadas pelo Réu, na sequência de insistências da Autora;
10 - Posteriormente a essa data, a Autora tentou contatar o Réu, por várias vezes, sem sucesso;
11 - Em 10 de janeiro de 2006,o Réu pediu à Autora que lhe enviasse uma procuração forense passada em seu favor, apesar de já ter em seu poder a procuração forense entregue em 23 de novembro de 2003;
12 - Em 17 de outubro de 2006, o Réu intentou uma notificação judicial avulsa, que correu termos no 3º juízo do Tribunal Judicial de Ovar, na qual é requerente a Autora e requerido AM, alegando que este não pagou à Autora as letras de câmbio que aceitou para pagamento dos bens alimentares, uma no valor de 31.290,54 dólares americanos, com vencimento em 26 de dezembro de 2002, e outra no valor de 32.469,36 dólares americanos, com vencimento em 25 de março de 2003, computando-se o capital em divida, acrescido de juros de mora, no montante global de €74.397,32, e peticionado a notificação do requerido para o seu pagamento, em 10 dias, sob pena de execução do seu património;
13 - No âmbito dessa notificação judicial avulsa, tendo-lhe sido solicitado, pelo solicitador de execução, por fax enviado em 24 de outubro de 2006, apenas em 22 de maio de 2007, o Réu lhe entregou a provisão, no valor de €52,68, destinada a cobrir as despesas para efetuar a notificação do requerido, notificação essa que teve lugar, em 8 de junho de 2007;
14 - Em outubro de 2006, o Réu informou a Autora que a ação se encontrava proposta, pelo valor arredondado de €70.000,00, e que já havia sido nomeado um solicitador de execução e a diligência de penhora de móveis já se encontrava agendada, o que não ocorreu;
15 - A Autora teve conhecimento desse requerimento de notificação judicial avulsa e solicitação de pagamento de provisão, em data anterior a 5 de janeiro de 2007;
16 - O Réu enviou à Autora uma carta, datada de 30 de julho de 2007, comunicando-lhe ser sua intenção acionar o seguro de responsabilidade civil profissional, caso esta não conseguisse recuperar o valor de €60.867,59;
17 - O que lhe foi pedido pela Autora, por carta enviada em 22 de agosto de 2007, e o Réu reiterou verbalmente, em 2008 e 2010;
18 - No processo de insolvência nº 6003/07.7 TBVFR, do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, proposto por T…, Lda., foi declarada a insolvência de AM, por sentença transitada em julgado, em 28 de novembro de 2007, e, por despacho de 5 de dezembro de 2007, foi declarado findo o processo, com base em insuficiência da massa insolvente;
19 - Em 12 de novembro de 2007, a Autora, presentada pelo advogado P..., apresentou contra AM, requerimento de injunção, alegando a dívida resultante de fornecimento de bens pela requerente ao requerido (no valor global de €60.867,59) e a entrega para pagamento parcial da mesma de dois cheques (no valor global de €47.193,00), requerendo o pagamento da quantia remanescente de €13.654,59, acrescida de juros de mora vencidos, no montante de €6.812,33, na qual foi aposta fórmula executória, notificada ao executado em 18 de dezembro de 2007;
20 - Em 14 de novembro de 2007, pela Autora, representada pelo advogado P..., foi proposto processo executivo contra AM, que coreu termos sob o nº2096/07.5 TBOVR, no 3º juízo do Tribunal Judicial de Ovar, com fundamento resultante do fornecimento de bens, efetuado pela exequente ao executado (no valor global de €60.867,59) e nos referidos dois cheques (no valor global de €47.193,00), datados de 15 de setembro de 2003, apresentados a pagamento em 21 de junho de 2007 e devolvidos por falta de provisão, em 25 de junho de 2007, entregues pelo executado para pagamento parcial do capital em dívida, ao qual acrescem juros de mora vencidos (no valor global de €19.559,90, com indicação de bens penhoráveis (móveis, imoveis e depósitos bancários) do executado, processo executivo este ao qual foi dado conhecimento pelo Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira da declaração de insolvência do executado e do encerramento do respetivo processo, por insuficiência da massa insolvente;
21 - A Ré, nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados, titulado pelas apólices nºs DP…/B e DP …/B (em vigor de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 2010) e pelas apólices nºs DP…/C e DP…/C (em vigor de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 2011), assumiu o risco de ação ou omissão dos advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão, ou seja, a responsabilidade civil profissional por prejuízos causados a terceiro por erro ou falta profissional (erro, omissão ou negligência) cometida pelo segurado, objeto de reclamação de terceiro formulada durante o período de vigência do seguro;
22 - Nos termos das condições particulares dessas apólices, estas têm a duração de 12 meses, renováveis, retroagindo os seus efeitos de cobertura, ilimitadamente, a “sinistros” ocorridos antes dessa data;
23 - Nos termos acordados nas condições particulares dessas apólices, estas têm como limite de indemnização o capital, no montante global de €150.000,00, por sinistro e agregado anual de sinistros por segurado;
24 - Nos termos acordados nas condições particulares dessas apólices, vigentes no ano de 2010, está previsto o desconto de uma franquia geral de €1.500,00 e de um franquia especial por incumprimento de prazos de €3.000,00, a cargo do segurado, enquanto nas vigentes no ano de 2011 está prevista uma franquia de €5.000,00, franquias essas não oponíveis a terceiros reclamantes;
25 - De acordo com o artigo 8º. das condições especiais dessas apólices foi acordado que na “Notificação de Reclamações ou Incidências - o tomador do seguro ou o segurado deverão, como condição precedente às obrigações da seguradora sob esta apólice comunicar à seguradora tão cedo quanto possível: a) qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice; b) qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice; c) qualquer circunstância ou incidência concreta conhecida pela primeira vez pelo segurado ou tomador do seguro e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela apólice ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou acionar as coberturas da apólice (…)”; de acordo com o artigo 1º, ponto 9 das condições especiais das apólices foi acordado que:” Data Retroativa: Data a partir da qual o erro, omissão ou negligência cometidos pelo segurado são abrangíveis por esta apólice, caso venha a ocorrer reclamação durante o período de seguro. Para efeitos da presente apólice o período de retroatividade é ilimitado, de acordo com as condições particulares (…)”. De acordo com o artigo 1º., ponto 13, das condições especiais das apólices foi acordado que: ”Reclamação significa: Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer segurado ou contra a seguradora, quer por exercício de ação direta, quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da apólice; Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo segurado e notificada oficiosamente por este à seguradora de que possa: i) derivar eventual responsabilidade abrangida pela apólice; ii) determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou iii) fazer funcionar coberturas da apólice;
26 - Nos termos acordados no artigo 3º das condições especiais dessas apólices, ficam excluídas da cobertura do seguro, além do mais, as reclamações: “a) por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado à data de início do período de seguro, que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação”; c) por responsabilidade que o segurado tenha aceite por convénio ou contratos que excedam a que lhe seria legalmente imputável e que não procederiam se não existissem tais convénios ou contratos (…)”;
27 - De acordo com o artigo 10º. das condições especiais dessas apólices foi acordado, sob a epigrafe “Exclusões, que: “O segurado, nos termos definidos no ponto 1 do Art. 9 das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou à Seguradora, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efetuada contra ele ou de qualquer facto ou incidente que possa a vir a dar lugar a uma reclamação. (…) A comunicação referida em 1, dirigida ao Corretor ou à seguradora ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da reclamação possa chegar à seguradora no prazo improrrogável de sete dias”;
28 - O Réu estava ciente, desde a data anterior a janeiro de 2010, de que a sua conduta, no âmbito da relação estabelecida com a Autora, era suscetível de gerar a sua responsabilidade civil profissional, o que não comunicou à Ré;
29 - No Conselho de Deontologia de Évora da Ordem dos Advogados, corre termos o processo nº …/2008 -E/D, após participação disciplinar apresentada pela Autora contra o Réu, em 29 de setembro de 2008.
B - O direito/doutrina/jurisprudência
Quanto à alegada nulidade, ilegalidade, inadmissibilidade e desnecessidade da admissão dos referidos meios probatórios, decretada na audiência que teve lugar no dia 14 de outubro de 2013
- “Ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (…). Há nulidade (…) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto e de direito da decisão” [7];
- “Pelo que respeita aos fundamentos de direito, não é forçoso que o juiz cite os textos da lei que abonam o julgado; basta que aponte a doutrina legal ou os princípios jurídicos em que se baseou” [8];
- Às partes é garantido o direito de participação no desenvolvimento de todo o litígio, “(…) em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, direta ou indireta, com o objeto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão”; é, pois, proibida “(…) a decisão - surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes” ou que, tendo sido levantada por uma delas, não tenha sido facultado à outra o exercício do direito de reposta, ainda que a questão seja de conhecimento oficioso[9];
- A omissão de um ato ou de uma formalidade que lei prescreva só produz nulidade, quando a lei o declare ou a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa[10];
- O advogado é obrigado a aguardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente, referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por este[11];
- Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo[12];
Quanto ao invocado erro na apreciação da prova, que determine alteração da matéria de facto constante os pontos 10, 15, 16, 17 e 28 dos factos assentes, referidos na sentença impugnada
- “A prova, no processo, pode (…) definir-se como a atividade tendente a criar no espírito do juiz a convicção (certeza subjetiva) da realidade de um facto. Para que haja prova é essencial esse grau especial de convicção, traduzido na certeza subjetiva[13];
- “Se o juiz fica em dúvida sobre determinado facto, por não saber se ele ocorreu ou não, o non liquet do julgador converte-se, na sequência da diretiva traçada pelo nº 1 do artigo 8º. do Código Civil, num liquet contra a parte a quem incumbe o ónus da prova do facto” [14];
- “A quem invoca um direito em juízo incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, quer o facto seja positivo, quer negativo. À parte contrária compete provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito” [15];
- A Relação deve alterar a decisão proferida sobre pontos concretos da matéria de facto, indicados pelo recorrente, se os factos não impugnados, a prova produzida, a indicar, também, pelo recorrente- ou documento superveniente impuserem decisão diversa da recorrida e com o conteúdo requerido[16];
- “A reapreciação da matéria de facto por parte da Relação tem de ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância pois só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição; para que o segundo grau reaprecie a prova, não basta a alegação por banda dos recorrentes em sede de recurso de apelação que houve erro manifesto de julgamento e por deficiência na apreciação da matéria de facto devendo ser indicados quais os pontos de facto que no seu entender mereciam resposta diversa, bem como quais os elementos de prova que no seu entendimento levariam à alteração daquela resposta” [17];
-“No uso dos poderes relativos à alteração da matéria de facto (…), a Relação deverá formar e fazer refletir na decisão a sua própria convicção, na plena aplicação e uso do princípio da livre apreciação das provas, nos mesmos termos em que o deve fazer a 1ª instância, sem que se lhe imponha qualquer limitação, relacionada com convicção que serviu de base à decisão impugnada, em função do princípio da imediação da prova” [18];
- “A especificação tem como resultado que sobre os factos nela incluídos não há lugar a instrução (…), nem pode haver julgamento pelo tribunal coletivo (…), sendo o juiz da causa quem considera provados os factos que a integram. Sobre a especificação (…) pode haver reclamações”, tendo “por fundamento a omissão, o excesso, a obscuridade e a contradição” [19];
- Proferido um despacho, “fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria em causa”; “a obrigação que este tinha de resolver a a questão proposta, extinguiu-se com a decisão”; “que seja lícito ao próprio juiz reconsiderar e dar o dito por não dito, é de todo intolerável, sob pena de se criar a desordem, a incerteza, a confusão” [20].
Quanto à alegada pretensão de ampliação da matéria de facto
- Na falta dos elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pode ainda a Relação, mesmo a título oficioso, anular a decisão proferida na 1ª instância quando considere “deficiente, obscura ou contraditória” a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou indispensável a sua ampliação, tendo em vista obter “uma base suficiente para a decisão de direito”[21];
- “Às partes cabe a formação da matéria de facto da causa, mediante a alegação, nos articulados, dos factos principais, isto é, dos que integram a causa de pedir, fundando o pedido, e daqueles em que se baseiam as exceções perentórias” [22]; ou seja: “ O juiz está vinculado às afirmações das partes na apresentação dos factos e deve, em regra, abster-se de considerar factos que elas não tenham alegado. Deve, especialmente, abster-se de admitir como existentes factos relevantes para a decisão da causa, mas que não constem do processo” [23];
-“Esta regra funciona para os factos principais da causa, mas já não para os factos instrumentais” e os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar[24].
Quanto ao invocado erro na aplicação do direito aos factos assentes
-Mandato é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por contra de outra[25];
- O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor; incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento não procede de sua culpa[26];
- A “perda de chance” corresponderá à extinção da possibilidade de se obter um determinado resultado (favorável), situação que poderá assumir relevo para o Direito caso seja imputável a um terceiro, estando preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil[27];
- A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” numa ação judicial, consiste em saber como determinar a certeza do dano e o respetivo montante quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado tem à sua frente um resultado incerto[28];
-“O dano da perda da oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligada de uma probabilidade consistente de a vencer. Para haver indeminização a probabilidade de ganho há-de ser elevada” [29];
-“A perda de chance deve ser considerada como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável (dano), por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoávell supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão (nexo causal). Para haver indemnização, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma consistente e séria probabilidade de a vencer” [30];
- Na doutrina da perda de chance, o direito à indemnização decorre de o ato omitido estar dependente da probabilidade real, séria e considerável de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, ou seja, que a probabilidade que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não era desprezível, “antes se qualificando como sérias e reais” [31];
- A atribuição da indemnização está dependente da ”demonstração de certa consistência da oportunidade perdida”, opção “que tem vindo a ser seguida pelos tribunais portugueses, nomeadamente, pelo STJ, há uma aproximação ao nexo de causalidade dos tribunais ingleses e estado-unidenses, que preservam o respeito pela conditio sine quo non, bastando-se com uma certeza de 50%”[32];
- Para a realização da probabilidade de sucesso no litígio em questão, deve o juiz ”realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo”[33];
- Deve impor-se ao lesado o “ónus de provar, além do ato ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originaria que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário, o que seja, exatamente, essa considerável probabilidade é algo que, necessariamente, dependerá da prudência dos julgadores, parecendo-nos acertado, como orientação geral, o limiar dos 50%.. Na verdade, abaixo do referido limiar (…) o cliente acabaria por ser ressarcido, pelo seu mandatário forense e ainda que parcialmente, pela frustração de pretensões cujo êxito, relativamente à verdadeira contraparte, não se acharia minimamente assegurado”[34];
- “O art. 99º., nº 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº15/2005, de 26 de Janeiro, impõe a celebração de um contrato de responsabilidade civil profissional de todos os advogados portugueses, tratando-se assim de um seguro obrigatório, pretendendo realizar o interesse público da salvaguarda da posição do cliente do advogado, garantindo-lhe a efetividade do direito de indemnização perante atuação geradora de responsabilidade; em caso de responsabilidade profissional civil do advogado, não é oponível ao cliente lesado a falta de participação do sinistro à seguradora por parte daquele advogado, tanto mais que se trata de um contrato a favos de terceiro, sendo inoponíveis ao lesado, as exceções de direito material fundadas nas relações estabelecidas entre o tomador do seguro e/ou segurado e a seguradora, máxime, quando as mesmas se prendem com o incumprimento por parte do segurado de deveres contratualmente fixados, sem prejuízo do direito de regresso por parte da seguradora” [35];
- “ O contrato de seguro celebrado entre a ré seguradora e a Ordem dos Advogados, destinado a garantir a responsabilidade civil pelos prejuízos causados a terceiros por advogado inscrito na Ordem, o exercício da advocacia, configura um contrato a favor de terceiro; o dever de participação do sinistro à seguradora, previsto no contrato, não recai sobre o autor, enquanto beneficiário do seguro, mas sim ao segurado; a circunstância de os factos em questão, geradores de responsabilidade, não terem sido comunicados â seguradora, não afasta a responsabilidade da seguradora perante o autor (terceiro) [36].
C - Aplicação do direito aos factos
Quanto à alegada nulidade, ilegalidade, inadmissibilidade e desnecessidade da admissão dos referidos meios probatórios, decretada na audiência que teve lugar no dia 14 de outubro de 2013
Num parêntesis, importa referir que esta Relação não toma conhecimento da alegada ilegalidade da admissão do depoimento da testemunha P..., advogado, pelo facto de, na ata de 14 de outubro de 2013, não constar a qualquer despacho lavrado nesse sentido.
No entanto, é de mencionar que aludida testemunha foi autorizada a depor, pelo presidente do respetivo conselho distrital[37], no caso de, relativamente à matéria de facto em causa - artigos 3º. a 8º. da base instrutória - não ocorrer outros meios de prova, circunstância que a recorrente A… (Europe), Lda. não concretiza e que, indiciariamente, não se verifica.
A experiência diz-nos que os despachos de admissão de documentos são pouco elaborados.
Foi o que aconteceu não só com o dos documentos decorrentes do requerimento de 26 de novembro de 2010, como também com o referente aos documentos resultantes do requerimento de 4 de outubro de 2013.
Se é certo que, neles, o Tribunal recorrido não cita o texto da lei, não é menos certo que aponta “os princípios jurídicos em que se baseou”. Verifica-se, pois, fundamentação de direito.
O mesmo sucede, quanto à fundamentação de facto, ainda que minimamente, quer quanto à admissão dos documentos introduzidos pelo requerimento de 26 de novembro de 2010 - “(…) se trata de correspondência entre o Réu enquanto Mandatário e a sua cliente” -, quer no que diz respeito à resultante do requerimento de 4 de outubro de 2013, ainda que esta sob a forma conclusiva da relevância “para a descoberta da verdade”, o que remete, implicitamente, para o conteúdo dos mesmos - no essencial, peças processuais, fotocópias de cheques e notificações -, já do conhecimento da recorrente A... (Europe), Lda.., que, por isso, estava já ciente das razões da admissão dos documentos em causa.
Relativamente à admissão dos documentos resultantes do requerimento de 26 de novembro de 2010, foi observado o princípio do contraditório. O mesmo, porém, já não se poderá dizer da resultante do requerimento de 4 de outubro de 2013, como reconhece o próprio despacho que os admitiu - “encontrando-se a decorrer o prazo para sobre os mesmos se pronunciarem os Réus”.
Contudo, esta omissão/irregularidade, considerando o teor destes documentos - antes já mencionados -, não influiu no exame e decisão da causa. A este propósito, é de recordar que recorrente A... (Europe), Lda., podendo fazê-lo, acabou por não se pronunciar sobre os mesmos.
Não se verifica, pois, a alegada nulidade processual.
O único facto que a demandante P... Limited revelou ao demandado C..., coincidiu com uma dívida de AM, que mesma, através dos seus serviços jurídicos, pretendia cobrar.
Sucede que o mencionado demandado não o revelou e, sim, a dita Autora, através a sua petição inicial - necessariamente, através de um outro advogado -, o mesmo acontecendo com os factos espelhados nos documentos 1, 3, 4, 5, 8 e 9, juntos com o requerimento de 26 de novembro de 2010 - no essencial, a aceitação da tarefa solicitada, informações não verdadeiras sobre procedimentos judiciais e a disponibilidade de, através de seguro profissional, reparar danos.
Ora, o advogado que passou a patrocinar a demandante P... Limited não estava sujeito a segredo profissional, uma vez que, como é evidente, não se serviu, em sede de instrução de procedimento judicial, decorrente de alegado incumprimento do mandato, de documentos relacionados com factos “comunicados por colega”, a que estivesse associado, e, sim, pela atual cliente.
Não ocorreu, pois, com a junção de tais documentos, violação de segredo profissional de advogado.
Pelo exposto, improcede este recurso.
Quanto ao invocado erro na apreciação da prova, que determine alteração da matéria de facto constante os pontos 10, 15, 16, 17 e 28 dos factos assentes, referidos na sentença impugnada
Nos presentes autos, foi lavrado despacho, selecionando os factos tidos como provados/assentes e controvertidos.
Do rol dos primeiros fazem parte os acima referidos pontos 10, 16 e 17, uma vez que correspondem às alíneas h), p), q) e r) dos factos assentes.
Como tal, esta facticidade não o foi objeto de julgamento, não sendo, em consequência, suscetível de impugnação, em sede de recurso da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Não o foi, nem, por sinal, o podia ser, por se encontrar esgotado, nesta matéria, o poder jurisdicional.
De referir, a propósito, que o recorrente C... não reclamou, oportunamente, podendo fazê-lo, da inclusão de tais factos, no rol dos provados.
No que concerne ao ponto 15, que está em conexão com o artigo 5º da base instrutória, não indica o dito recorrente, apesar de a tal estar vinculado, o concreto elemento probatório conducente a uma reposta de não provado.
O mesmo sucede, quanto ao ponto 28.
Pelo exposto, não conhece esta Relação da impugnação da matéria de facto referida.
Quanto à alegada pretensão de ampliação da matéria de facto
O Tribunal recorrido ordenou o desentranhamento da contestação apresentada pelo recorrente C..., deixando de considerar, em consequência, a réplica da Autora, “à contestação ora desentranhada”[38].
Como tal, não contribuiu o referenciado para a formação da matéria de facto.
Assim sendo e considerando que os factos que entende dever constar dos provados não constam do processo, não pode esta Relação admiti-los como existentes.
Mesmo que assim não fosse, não se vislumbram que os mesmos fossem relevantes para se obter “uma base suficiente para a decisão de direito”.
Improcede, por isso, este segmento do recurso.
Quanto ao invocado erro na aplicação do direito aos factos assentes
À lesada P... Limited competia provar, “além do ato ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário”.
O ilícito - atento os factos assentes, uma vez que outros não podem, aqui, ser considerados - verificou-se. Na verdade, face à pretensão da dita demandante - cobrança de uma dívida - ao demandado C... restava apenas acionar, desde logo, a ação executiva, com prévio procedimento cautelar de arresto, se necessário. Outra alternativa não tinha. Contudo, não o fez, por motivos que se ignora. De referir, a este propósito, que a sua contestação foi mandada desentranhar.
Porém, mesmo que fizesse, tal não significava que a citada demandante obtivesse “ganho de causa” - somente, o recebimento do preço do fornecimento efetuado ao devedor AM.
Para o efeito, era necessária conhecer a situação patrimonial deste devedor, circunstância essencial para alicerçar uma “probabilidade real, séria e considerável de obtenção de uma vantagem”- o dito recebimento.
Aos autos não foram, assim, fornecidos factos suscetíveis de conduzir à indispensável “consistência da oportunidade perdida”, à muito elevada probabilidade de ser alcançado o citado objetivo.
Esta tarefa competia à demandante /lesada P... Limited.
Não está, pois, provada a “perda de chance”.
Admitir que esta é uma consequência necessária da não interposição dos mencionados procedimentos judiciais - como faz o Tribunal recorrido -, equivaleria a garantir, através do mandatário forense, o que era duvidoso alcançar, demandando a “verdadeira” parte.
Procede este segmento da apelação.
Assim, estão prejudicados os outros fundamentos invocados pelo recorrente C..., o mesmo acontecendo ao recurso subordinado. Por isso, deles não se toma conhecimento.
Em síntese[39]: numa ação de indemnização contra advogado, por “perda de chance”, não se encontra sujeita a segredo profissional a junção aos autos de documentos relacionados com factos, comunicados ao novo advogado pelo ex-cliente do demandado; estando em causa a cobrança de uma dívida, a “perda de chance” não decorre, necessariamente, da não interposição, em tempo, dos pertinentes procedimentos judiciais - ação executiva, com prévio arresto, se necessário -, mas, também, da “consistência da oportunidade perdida”, da muito elevada probabilidade de ser alcançada a pretendida cobrança; compete ao demandante, neste tipo de ações, alegar e provar factos suscetíveis de permitir conclusão antes referida.
Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação, julgando o recurso do recorrente C... procedente, revogar a sentença recorrida, absolvendo-o do pedido.
Custas pela recorrida.
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Évora, 23 de março de 2017
Sílvio José Teixeira de Sousa
Rui Machado e Moura
Maria da Conceição Ferreira
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[1] Conclusões elaboradas por este Relação, a partir das “conclusões” do recorrente
[2] Relativamente ao ponto 4, o recorrente C... manteve o seu conteúdo; no que concerne ao ponto 14, não indicou outra redação.
[3] Fls. 596 a 598.
[4] Fls.554 a 591.
[5] Fls. 23 a 93.
[6] Relativamente aos pontos 4 e 14, não são os mesmos considerados em sede de impugnação da matéria de facto, pelos motivos referidos na nota de rodapé nº 2.
[7] José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 703, e artigos 607º., nº 3 e 615º., nºs 1, b) e 3 do mesmo diploma.
[8] Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, 1984, pág. 141.
[9] Artigo 3º, nº 3 do Código de Processo Civil e José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, págs. 7 e 8.
[10] Artigo 195º., nº 1do Código de Processo Civil.
[11] Artigo 87º., nº 1, a) do Estatuto da Ordem dos Advogados.
[12] Artigo 87º., nº 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados.
[13] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 436.
[14] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 447, e artigo 342º., nºs 1 e 2 do Código Civil.
[15] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 452, e artigo 342º., nºs 1 e 2 do Código Civil.
[16] Artigos 640º., nº 1 e 662º., nº 1 do Código de Processo Civil.
[17] Acórdão do STJ, de 2 de dezembro de 2013 (processo nº 34/11.0 TBPNL.L1.S1), in www.dgsi.pt..
[18] Acórdão do STJ de 14 de fevereiro de 2012 (processo nº 6823/09.3 TBBRG.G1.S1.), in www.dgsi.pt. (no mesmo sentido, os acórdãos do STJ, de16 de outubro de 2012 (processo nº 649/04.2 TBPDL.L1.S1), 6 de julho de 2011 (processo nº 450/04.3 TCLRS.L1.S1), 6 de julho de 2011 (processo nº 645/05.2 TBVCD.P1.S1), 24 de maio de 2011 (processo nº 376/2002.E1.S1), 2 de março de 2001 (processo nº 1675/06.2 TBPRD.P1.S1), 16 de dezembro de 2010 (processo nº 2410/06.1 TBLLE.E1.S1) e 28 de maio de 2009 (processo nº 4303/05.0 TBTVD.S1), no mesmo sítio), e artigo 662º., nº 1 do Código de Processo Civil).
[19] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, 1985, pág. 402, e artigos 508º.-A, nº 1, e) e 511º. do Código de Processo Civil (redação anterior à Lei nº 41/2013, de 26 de junho).
[20] Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, 1984, págs. 126 e 127, e artigo 613º., nº 3 deste diploma.
[21] Artigo 712º, nº 4 do Código de Processo Civil e Acórdãos do STJ, de 9 de Junho de 2005 e 29 de Fevereiro de 2000, in www.dgsi.pt. (cfr. ainda os Acórdãos da Relação de Évora de 7 de Abril de 2005, da Relação do Porto de 17 de Maio de 1993 e 21 de Maio de 1991 e da Relação da Lisboa de 4 de Dezembro de 1997 e 31 de Março de 1992, in www.dgsi.pt.).
[22] José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Ponto, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª edição, pág. 506.
[23] Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, reimpressão, 1984, pág. 95, e artigo 5º., nº 1 do Código de Processo Civil.
[24] José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª edição, pág. 507 (cfr., no mesmo sentido, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, págs.412 a 417) e artigo 5º., nº 2, a e b) do Código de Processo Civil.
[25] Artigo 1157º. do Código Civil.
[26] Artigos 798º. e 799º., nº 1 do Código Civil.
[27] Sara Lemos de Meneses, in Perda de Oportunidade: uma mudança de paradigma ou um falso alarme?, Universidade Católica Portuguesa, 2013, 1.
[28] Acórdão da Relação do Porto, de10 de setembro de 2012 (processo nº 275/09.0 TVPRT), in www.dgsi.pt..
[29] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de março de 2013 (processo nº78/09.1 TVLSB, L1.S1). in www.dgsi.pt..
[30] Revista nº 614/06.5 TVLSB.L1.S1, 6ª secção, in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça.
[31] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de fevereiro de 2013 (processo nº 2035/05.8 TVLSB.l1.S1), in www.dgsi.pt..
[32] Sara Lemos de Meneses, in Perda de Oportunidade: uma mudança de paradigma ou um falso alarme?, Universidade Católica Portuguesa, 2013, 73.
[33] Luís Medina Alcoz, in Revista de Responsabilidade Civil e Seguro, disponível em http://www.asociacionabogadosrcs.org//doctrina/Luis%20Medina.pdf?phpMyAdmin=9 eb1fd7fe71cf931d588191bc9123527
[34] Rui Cardona Ferreira, in A Perda de Chance Revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense), disponível em http://www.oa.pt/upl/%7Bc8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4%7D.pdf.
[35] Acórdão da Relação de Évora, de 2 de outubro de 2016 (processo nº 688/14.5 TBTNV.E1), in www.dgsi.pt..
[36] Acórdão da Relação de Évora, de 17 de dezembro de 2015 (processo nº 601/13.7 TBTMR-A.E1), in www.dgsi.pt..
[37] Fls. 543 e 544.
[38] Despacho lavrado a fls. 312.
[39] Artigo 663º., nº 7 do Código de Processo Civil.