Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 488/09.4TASTB.E1 |  |
INSIGNIFICÂNCIA PENAL
1. O princípio da insignificância, como máxima interpretativa dos tipos de ilícito, exclui condutas que, embora formalmente típicas, não o sejam materialmente – a insignificância penal exclui a tipicidade e as condutas insignificantes não são típicas porque o seu sentido social não é de ofensa do bem jurídico.
2. Também através da cláusula de inadequação social que contém, o tipo efectua uma selecção material de condutas de entre as que formalmente o realizam.
3. No âmbito de um viver social da noite, particularmente em contexto de acesso a espaços de diversão pública, existe alguma tolerância social (que não, aceitação social) de uma margem de aspereza de linguagem, que convive com um correspondente poder de encaixe por parte de quem frequenta esses espaços.
4. As expressões “esta senhora já causou distúrbios nesta casa”, proferida por um porteiro de Bar e “esta Senhora já causou distúrbios e fui eu que dei ordens para não a deixar entrar,” repetida pelo dono do Bar, não preenchem materialmente o crime de difamação do artigo 180º do Código Penal.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 488/09.4TASTB do 1º juízo do Tribunal Judicial de foi proferida sentença em que se decidiu absolver os arguidos C e F da prática de um crime de difamação, do artigo 180 º do Código Penal e do pedido de indemnização civil contra eles deduzido pela assistente demandante J.
Inconformada com o assim decidido, recorreu a assistente concluindo:
“1. Os Arguidos vinham ambos pronunciados pela prática de um crime de difamação, do art. 180º, nº 1 do C.P.;
2. A Assistente apresentou pedido de indemnização cível, peticionando a condenação dos arguidos no pagamento de € 5.000,00 (cinco mil euros).
3. Os Arguidos confessaram parcialmente os factos.
4. Na douta sentença recorrida foi dada como provada toda a matéria constante no despacho de pronúncia, com excepção da actuação dos arguidos com dolo directo e a lesão da honra, bom nome e consideração da ora recorrente.
5. O elemento objectivo do crime de difamação encontra-se preenchido e foi considerado provado na douta sentença recorrida.
6. Não foi invocada, nem ficou provada, a veracidade das expressões e afirmações produzidas pelos arguidos, ou seja, não se provou que a assistente tivesse provocado ou assumido comportamentos compatíveis com a prática de distúrbios, a fim de obstar/afastar a punição dos arguidos, como autores materiais do referido crime.
7. Quanto ao elemento subjectivo do crime, e no que diz respeito ao enquadramento jurídico-penal, o Met. Juiz a quo considerou que os arguidos não actuaram com a intenção de lesar o bom-nome, honra e consideração da recorrente, não havendo dolo directo.
8. Todavia, no crime de difamação (art. 180º C.P.) é suficiente para a punição dos agentes, que estes tenham actuado com dolo eventual, o que se verificou no caso em apreço, sendo este tipo de culpa suficiente para a sua condenação;
9. Por outro lado, o Met. Juíz a quo considerou que os factos, as expressões e os juízos formulados e proferidas pelos Arguidos não tinha a intensidade e gravidade suficientes para lesar a honra, dignidade e bom nome da Recorrente, nem a afectaram na sua vida profissional e pessoal.
10. Ora, a análise do crime de difamação apela a critérios de razoabilidade, mas também impõe uma substancial dose de subjectividade na sua ponderação, devendo-se apurar as circunstâncias concretas de tempo e de lugar em que os factos ocorreram, e averiguar da personalidade e valores do visado, para aferir se houve ou não lesão da honra.
11. No caso sub judice, apurou-se que os arguidos imputaram à assistente prática de “distúrbios”, numa véspera de feriado, na via pública, em frente a um dos bares mais frequentados de Setúbal, perante uma amiga/colega de profissão e um agente de autoridade com quem a assistente (advogada) habitualmente trabalha.
12. Provou-se igualmente que a assistente se sentiu incomodada, envergonhada e revoltada com a imputação da prática de distúrbios que os arguidos lhe fizeram.
13. A palavra/termo “distúrbios” tem na nossa sociedade carácter e sentido pejorativos, pelo que a imputação da sua prática a alguém, reveste, sem dúvida, intensidade suficiente e necessária para causar danos ao visado, exigindo-se a sua tutela penal para dissuasão e repressão.
14. O Met. Juiz a quo ao elaborar a douta sentença, não realizou o correcto enquadramento jurídico-penal da factualidade apurada e da matéria dada como provada.
15. Ao absolver os arguidos do crime de difamação, a douta sentença violou o disposto nos arts.14º e 180º, nº 1 do Código Penal.
16. No caso em apreço, foram dados como provados factos e circunstâncias que indicam os arguidos como autores da prática de um crime de difamação cada um, devendo os mesmos ser condenados, nos termos do art. 180º, nº 1 do C.P..
17. Provada a difamação, deverão os arguidos ser igualmente condenados, no pagamento do pedido de indemnização cível apresentado pela Assistente J, por se encontrarem preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil. “.
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“1. Nos presentes autos foram os arguidos absolvidos da prática de um crime de difamação p. e p. pelo artigo 180.º do C.P.
2. Na incriminação em causa o bem jurídico protegido é a honra. Os elementos objectivos do tipo da norma incriminadora implicam que o agente impute a determinada pessoa factos, vexatórios e ofensivos da sua honra e consideração.
3. Na sentença recorrida foi dado como provado que os arguidos proferiram as expressões imputadas em sede de pronúncia, designadamente que a Assistente já havia causado distúrbios naquele estabelecimento comercial.
4. A expressão “distúrbio” significa perturbação, motim, desordem, confusão rebuliço, tumulto.
5. O facto ou juízo desonroso, elemento objectivo do ilícito, tem de ser tal forma inequívoco, grave e lesivo de ponto a assumir uma “ressonância pessoal e social” que imponha a aplicação de uma pena.
6. Invoca a recorrente que o Mm.º Juiz ao quo ao dar como provado que a Assistente se sentiu incomodada e constrangida devia necessariamente que subsumir a conduta dos arguidos ao ilícito em causa.
6. Contudo, ainda que a Assistente se sinta ofendida na sua honra, atingida na sua dignidade, uma vez ultrapassada a sua esfera pessoal, a expressão imputada, atento o seu contexto não assume uma dimensão ofensiva que exija a intervenção penal.
7. Nestes termos, atentos os fundamentos expostos e a jurisprudência citada, a Sentença recorrida não merece qualquer reparo.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer também no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:
“No dia 14 de Agosto de 2008, cerca das 23h30, a ora assistente acompanhada por I, a qual era sua amiga e colega de profissão, dirigiu-se ao estabelecimento comercial Bar xx sito na Rua----, em Setúbal.
Após ambas terem chegado à porta do referido estabelecimento a assistente aproximou-se da entrada, seguida da sua colega.
Então, surgiu o arguido C, o qual se colocou do lado de dentro da porta, impedindo a assistente de aceder ao interior do estabelecimento.
Nessa altura, o arguido C, dirigindo-se à assistente, proferiu a seguinte expressão: ’Enquanto eu for porteiro desta casa, a senhora aqui não entra!”
A certa altura, I perguntou ao arguido C), qual a razão que o levava a impedir a entrada da assistente J naquele espaço, ao que o mesmo respondeu: “Esta senhora já escreveu no livro de reclamações e está proibida de entrar nesta casa”.
O arguido C ainda dirigiu a I as seguintes expressões ‘Esta senhora está proibida de entrar porque já causou distúrbios nesta casa”, e inquirido sobre se a assistente já havia ali agredido alguém ‘Não, essa senhora nunca andou aqui à porrada, mas já causou distúrbios e é por isso que não entra.”
Solicitou então a assistente a intervenção das autoridades policiais.
Após ter chegado ao local um carro patrulha, cerca das 00:11 horas do dia 15 de Agosto de 2008, saiu do estabelecimento o arguido F.
Nessa altura, o arguido F, dirigindo-se aos agentes policiais que ali se encontravam, proferiu a seguinte expressão, referindo-se à assistente: “Esta Senhora já causou distúrbios aqui nesta casa e fui eu que dei ordens ao Sr. C para não a deixar entrar, porque não queremos que se volte a repetir e assim não abrimos precedentes, até porque desde essa altura a J não entrou cá mais”.
As afirmações dos arguidos foram preferidas em viva voz e causaram constrangimento à assistente, sentindo-se a mesma envergonhada e lesada na sua honra, consideração, dignidade e bom nome.
Mais se provou que:
No dia dos factos e após os mesmos, a assistente entrou no referido bar.
A assistente, anteriormente aos factos em causa nos autos, ia ao Bar xxx com frequência.
Em data não concretamente determinada, mas anterior aos factos em causa nos autos, a assistente escreveu no Livro de Reclamações do referido bar, texto de conteúdo não concretamente apurado.
A assistente sentiu-se indignada e revoltada com a expressão proferida pelos arguidos de ter anteriormente provocado “distúrbios” no estabelecimento.
A assistente exerce a profissão de advogada na comarca de Setúbal.
O arguido C é militar da marinha, auferindo uma remuneração de cerca de 1 045, 00 €
Tem um encargo mensal de cerca de 160, 00 € com amortização de empréstimo de aquisição de viatura.
Vive com a avó.
Tem como habilitações literárias o 9º ano.
O arguido F encontra-se desempregado, há cerca de meio ano.
Vive com a mãe.
Tem como habilitações literárias o 12º ano.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Factos não Provados:
Não se provaram todos os factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:
Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos C e F, agiram como propósito de imputar à assistente a autoria de comportamentos compatíveis com “distúrbios” ocorridos dentro do estabelecimento “Bar xxx”, agindo com o propósito de atingir as suas honra, reputação e dignidade.
Os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não lhes era permitida por lei.
Os actos praticados pelos arguidos afectaram a vida pessoal e profissional, a reputação e bom-nome da assistente.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar respeita a saber se a expressão “esta senhora já causou distúrbios nesta casa” integra crime de difamação, do artigo 180 º do Código Penal.
Questão prévia:
A recorrente restringiu o seu recurso à matéria de direito pelo que, em princípio, a matéria de facto (provada e não provada) seria de considerar definitivamente assente.
E, a ser assim, o recurso apresentar-se-ia desde logo sem qualquer viabilidade, atenta a circunstância de se terem dado como não provados os factos integrantes do elemento subjectivo de crime.
O crime de difamação exige o dolo, embora se conforme com um dolo genérico traduzido em qualquer uma das três modalidades do art. 14º do Código Penal. Na ausência dos factos integrantes do tipo subjectivo do crime, impor-se-ia, sem mais, a absolvição.
Só que a matéria de facto sempre seria sindicável, oficiosamente, por via da revista alargada, traduzida na detecção de vícios da sentença.
Os vícios da sentença encontram-se previstos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e resultam do texto da decisão conjugado com as regras da experiência comum.
Aqui poderia estar em causa um erro notório na apreciação da prova, relativamente aos factos integrantes do dolo. Já que resulta do texto da decisão que o tribunal chegou à conclusão de não provado, apenas como decorrência de ter valorado a expressão proferida pelos arguidos como não ofensiva da honra e consideração da visada.
O erro notório é uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74).
O erro notório consistiria, assim, em não se terem provado os factos integrantes dolo apenas porque se considerara que o tipo objectivo de crime não estava preenchido.
Ora, se se considerar como verificado o contrário, há então que proceder à eventual detecção e correcção de vício da sentença, que poderá também ser o da contradição insanável da fundamentação da matéria de facto e/ou da decisão.
Com efeito, os factos não provados “Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos agiram como propósito de imputar à assistente a autoria de comportamentos compatíveis com “distúrbios” ocorridos dentro do estabelecimento “Bar xxx”, agindo com o propósito de atingir as suas honra, reputação e dignidade” apresentam-se também como um juízo conclusivo, a retirar de outros factos – os integrantes do tipo objectivo de ilícito – também ele já revelador de uma leitura (ou interpretação) do sentido de determinada conduta como dolosa.
Pelo que, também por esta via, não estaria esta Relação impedida de intervir na sindicância da matéria de facto, uma vez que se apresenta também como matéria de direito.
Os factos do tipo objectivo encontram-se enumerados na sentença – são os que descrevem, ao que ora interessa, toda a actuação externa dos arguidos – e aqueles poderiam não levar à conclusão de que os arguidos não agiram como propósito de imputar à assistente a autoria de comportamentos compatíveis com “distúrbios” e com o propósito de atingir as suas honra, reputação e dignidade. Poderiam até permitir retirar a conclusão – positiva – oposta à que consta na sentença.
Como verdadeiros factos colidiriam com os restantes provados; como juízo conclusivo, evidenciariam uma contradição entre os fundamentos e a decisão.
Em suma, o conhecimento do recurso não dispensa a apreciação da questão de fundo colocada – que é a de saber se a expressão proferida pelos arguidos é ofensiva da consideração social e da honra da visada – pois, na afirmativa, sempre haveria que proceder à eventual correcção da matéria de facto provada, por via da sindicância dos vícios da sentença.
A resolução da questão colocada em recurso passa por saber se as expressões proferidas pelos arguidos, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar apuradas, revestem dignidade penal. Ou seja, se foram proferidas em condições de atingir bem jurídico-penalmente protegido, mais concretamente, a honra e consideração da assistente.
Persegue o art. 180º, nº1 do CP a imputação de factos ou a prolação de palavras ofensivas da honra e considerações alheias, dirigindo-se, o autor da expressão ou da imputação, a terceiros – “quem, dirigindo-se a terceiros, imputar a outra pessoa, mesmo sobre a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido…”.
Este preceito assegura o direito ao “bom-nome” e a “reputação”, constitucionalmente garantidos (art. 26º, nº1 da Constituição da República Portuguesa).
Trata-se de conceito amplamente debatido e desenvolvido pelas doutrina e jurisprudência.
Recorde-se aqui, apenas, que a “honra” é a essência da personalidade humana, referindo-se à probidade, rectidão, carácter. A “consideração” é o valor atribuído por alguém ao juízo do público, isto é, do apreço ou, pelo menos, da não desconsideração que os outros tenham por ele (Beleza dos Santos, RLJ 3152-142). E que o Código Penal adopta uma concepção dual de honra (concepção normativa-pessoal de honra), segundo a qual esta é vista como um bem jurídico complexo que inclui quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior.
Regressando aos factos, a expressão em causa – “a senhora já aqui causou distúrbios” – apresenta-se como algo insultuoso e abstractamente, ou formalmente, susceptível de atingir a honra e consideração da pessoa visada.
Distúrbio pode significar “perturbação da ordem, agitação, confusão, tumulto” (Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, p. 3050). E, causar distúrbios não é a imputação (a alguém) de algo de bom, de uma sã conduta ou de um comportamento probo.
Mas, o direito penal reveste natureza fragmentária, “de tutela subsidiária (ou de última ratio) de bens jurídicos dotados de dignidade penal, ou, o que é dizer o mesmo, de bens jurídicos cuja lesão se revela digna de pena” (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, 2001, p. 43).
Tutela apenas os valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade, obedecendo a um princípio de intervenção mínima, bem como de proporcionalidade imanente ao Estado de Direito.
Assim, nem tudo o que causa contrariedade, é desagradável, pouco ético ou menos lícito, mesmo até quando formalmente pareça integrar-se num tipo de crime, será relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos.
No caso, a lei tutela a dignidade e o bom-nome do visado, e não a sua susceptibilidade ou melindre. E tal valoração far-se-á de acordo com o que se entenda por ofensa da honra num determinado contexto temporal, local, social e cultural. Pois, voltando a Beleza dos Santos, “nem tudo aquilo que alguém considera ofensa à dignidade ou uma desconsideração deverá considerar-se difamação ou injúria puníveis” (Algumas Considerações sobre Crimes de Difamação ou de Injúria, RLJ 92, p.167).
Também Oliveira Mendes alerta para que “nem todo o facto que envergonha e perturba ou humilha cabe na previsão das normas dos arts. 180º e 181º, tudo dependendo da intensidade ou perigo da ofensa” (O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, p. 37)
Impõe-se, assim, avaliar se as expressões em causa, nas circunstâncias em que foram proferidas, atingiram a visada num quadro merecedor de tutela penal. Pois, à semelhança do que acontece com a realização dos tipos penais em geral, mas particularmente no caso, “os crimes contra o pudor, a honra, a honestidade, são conceitos que só se compreendem após uma prévia valoração da realidade” (Cavaleiro de Ferreira).
A assistente é advogada. Mas não se achava no exercício da função, nem em contexto de proximidade ou ligação a esse exercício. Encontrava-se, antes, a viver um momento privado de lazer, eventualmente de salutar anonimato, numa cidade em que há muitos advogados e em que nem todos serão conhecidos.
Pelo que, neste contexto, a sua profissão pouco releva na densificação da lesão ou do grau de lesão da consideração social.
Os factos passaram-se por volta da meia-noite, na entrada de um Bar que a assistente frequentava, entre esta, o dono do Bar e a pessoa que no momento ali exercia funções de porteiro.
Na dinâmica dos estabelecimentos de diversão nocturna os porteiros costumam disciplinar o acesso aos mesmos, permitindo a entrada de uns e vedando a de outros, em condições que não compete aqui valorar.
A expressão “difamatória” surge como tendo sido proferida em justificação de proibição de entrada em Bar, na sequência de incidente anterior em que a assistente teria reclamado por escrito no livro respectivo.
Não cumpre tecer considerações nem formular juízos sobre tais episódios anteriores ou sobre as relações entre a assistente e os arguidos, factos que relevam apenas na medida do indispensável à compreensão ampla dos factos provados, com vista a subsequente integração jurídica.
A assistente era frequentadora do Bar. Estava acompanhada de uma amiga. Conhecia o local, os arguidos, e estes também a conheciam. Semelhantemente, a presença de agente de autoridade, convocado pela própria, no exercício das suas funções de segurança pública – que envolve já uma rotina de alguma conflitualidade social – não agrava a situação em que se encontrou a assistente. Aliás, ao ter chamado ao local o órgão de polícia criminal, esta não podia deixar de esperar que as expressões ofensivas fossem repetidas na presença daquele.
Não está em causa, também, o saber se a entrada no Bar foi lícita ou ilicitamente vedada – sendo certo que a recorrente até acabou por ali entrar e permanecer durante o tempo desejado. Mas, importa, tão só, avaliar se a expressão verbalizada, nas circunstâncias em que o foi, atingiu suficientemente ou em grau necessário a honra e consideração social como bem jurídico penalmente tutelado,
As expressões “esta senhora está proibida de entrar porque já causou distúrbios nesta casa”, proferida por um porteiro de Bar e “esta Senhora já causou distúrbios aqui nesta casa e fui eu que dei ordens para não a deixar entrar, porque não queremos que se volte a repetir” repetida pelo dono do Bar, são expressões desagradáveis, indelicadas, pouco polidas, como se disse. Mas nem todos os comportamentos descorteses ou boçais ofendem o mínimo de respeito a todos devido, não passando, muitos deles, de impertinências ou grosserias, como também já se adiantou.
E no âmbito de um viver social da noite, particularmente em contexto de acesso a espaços de diversão pública, existe alguma tolerância social (que não, aceitação social) de uma margem de aspereza de linguagem. Excesso este que convive com um correspondente poder de encaixe por parte de quem frequenta esses mesmos espaços.
Foi Roxin quem começou por teorizar a doutrina da insignificância penal (Geringfügigkeitsprinzip), cuja ideia base já era, porém, conhecida no direito romano (minima non curat praetor).
Este princípio da insignificância intervém como uma máxima interpretativa do tipo, servindo para excluir condutas que formalmente ou externamente são típicas, mas que materialmente o não são.
A insignificância penal exclui, por isso, a tipicidade. E as condutas insignificantes não serão típicas porque o seu sentido social não é de ofensa do bem jurídico.
Na conhecida expressão de Welzel, os bens jurídicos não são peças de museu em redomas de vidro; vivem no mundo e sofrem o desgaste da interacção social.
Pelo que se exige que o intérprete-aplicador do tipo deva estar atento a esta interacção, a fim de perceber se a conduta revela o sentido ofensivo ínsito à realização do tipo.
O tipo de ilícito não configura uma conduta neutra. Uma conduta típica já é desvalorada pelo direito.
Também através da cláusula de inadequação social que o tipo contém, este efectua já uma selecção material de condutas de entre as que formalmente o realizam.
O tipo tem, portanto, uma axiologia própria. Mas, mesmo que não se aceite o pensamento da adequação, a ideia da insignificância mantém toda a sua validade.
Figueiredo Dias atribui ao princípio da insignificância um carácter regulativo: ele não intervém só ao nível do tipo ou da culpabilidade, mas sim nas várias categorias da doutrina do crime – sem prejuízo de admitir que esta intervenção se dá sobretudo ao nível da tipicidade (Direito Penal, Parte Geral, I, 2004, 624-625).
Também Roxin, que rejeita a teoria da adequação social, aceita, como se referiu, o princípio da insignificância (Claus Roxin, Strafrecht – Allgemeiner Teil, I, 2006, § 10, n. m. 40).
Em face do exposto, de acordo com os princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e da proporcionalidade do direito penal, mas também os da insignificância e da adequação social, resulta claro que a conduta dos arguidos não contraria o sentido social de valor contido no tipo e, por isso, não preenche materialmente o crime de difamação do artigo 180º do Código Penal.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença.
Custas pela recorrente que se fixam em 3UC.
Évora, 07.12.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)