Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	97/02.9TAORQ.E1
Relator:	RIBEIRO CARDOSO
Descritores:	NOTIFICAÇÃO NULIDADE ASSISTENTE ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA AGRAVAÇÃO DA PENA ILEGITIMIDADE
Data do Acordão:	10/08/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	REJEITADO
Sumário:	1. O n.º9 do art. 113.º do CPP delimita o âmbito da sua aplicação, ao elencar cronologicamente os actos processuais em que se desenrola a tramitação do processo em 1.ª instância, começando pela acusação e terminando na sentença. Fora destes casos, a notificação é feita na pessoa do defensor ou advogado, os quais exercem os direitos que a lei lhes reconhece. 2. A notificação da designação do dia para julgamento que a lei impõe seja feita não só ao assistente como ao respectivo advogado é tão somente aquela a que alude o art. 313.º n.º1 e 2 do CPP e não todas aquelas outras relativas a sessões subsequentes do julgamento decorrentes de interrupções da audiência. Essas podem e devem ser feitas apenas ao advogado que o representa, a menos que ao assistente hajam de ser tomadas declarações. 3. Não tendo os assistentes demonstrado um real e verdadeiro interesse na pretensão de agravamento, em termos de espécie, da pena imposta ao arguido, e sendo certo que a argumentação por eles expendida na motivação do recurso respeita exclusivamente ao interesse punitivo do Estado, cuja defesa lhes não pertence, forçoso é concluir, em consonância com a doutrina do “Assento nº 8/99”, pela ilegitimidade daqueles para recorrer visando uma alteração da matéria de facto, uma alteração da qualificação jurídica e um agravamento da pena imposta ao arguido.
Decisão Texto Integral:	Acordam, precedendo conferência, na 2.ª secção criminal do Tribunal da Relação de Évora I - Relatório No processo comum singular com o NUIPC acima referido do tribunal Judicial de Ourique, foi acusado o arguido A.D.S. pela prática de um crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo art. 137.º n.º1 do Código Penal. Os assistentes M.A.S. e P.A. aderiram à acusação do Ministério Público e imputaram ainda ao arguido a prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art.291.º do CP, vindo, nesta parte, a acusação dos assistentes a ser rejeitada por despacho de fls.249. Deduziram ainda os assistentes contra o arguido pedido de indemnização civil nos termos constantes de fls.170 a 175 impetrando a condenação do demandado no pagamento da quantia global de € 105.000,00 (cento e cinco mil euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais emergentes do acidente em que perdeu a vida o filho dos demandantes, com juros de mora, à taxa legal. O arguido apresentou contestação à acusação do Ministério Público e dos assistentes, bem como ao pedido de indemnização formulado, como consta de fls.237 a 242, pugnando pela absolvição da prática do crime que lhe foi imputado e pela absolvição da instância em relação ao pedido cível, por ser parte ilegítima. Realizado o julgamento, o tribunal de Ourique, por sentença de 27 de Junho de 2008, decidiu: A) Julgar o arguido-demandado, A.D.S., parte ilegítima na acção cível, absolvendo-o da instância relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido pelos demandantes M.A.S. e P.A., nos termos do disposto nos artigos 288.º, n.º1, alin. d), 493.º, n.º2 e 494.º, n.º2, alin. e) do CPC; B) Julgar a acusação procedente e, em consequência, condenou o arguido, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137.º, n.º1 do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros); o que perfaz o montante global de €1260,00 (mil duzentos e sessenta euros). 2. Inconformados com o assim decidido, e com despacho prévio à sentença, mas proferido na mesma data, que julgou improcedente nulidade suscitada pelos assistentes M.A.S. e P.A. vieram estes, em 24 de Julho de 2008 (v. fls.408) interpor o presente recurso, do qual extraíram as seguintes conclusões: “1. O Tribunal a quo indeferiu a arguida nulidade de falta do assistente por falta de notificação prevista no artigo 120°, n.º 2, al. b) do Código de Processo Penal; 2. Sendo certo que a data foi notificada ao Mandatário dos Assistentes, o mesmo não se pode dizer quanto aos Assistentes propriamente ditos; 3. Prescreve o artigo 113° n.° 9 do CPP que "As notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado; ("...)” (sublinhado nosso); 4. Assim, não foi dado cumprimento ao disposto no n.° 9 do art. 113°, o que acarreta a nulidade prevista na alínea b) do n.° 2 do art. 120° CPP. 5. No que diz respeito à contradição existente entre a fundamentação e a decisão, surge da fundamentação de que resulta das regras da experiência da vida que as declarações prestadas pelo Arguido na data e imediatamente após o acidente seriam as mais fidedignas pela incapacidade de improviso; 6. No entanto, o Tribunal a quo já não se serviu dessa tese para dar como provado o facto de o Arguido ter adormecido ao volante, como o próprio referiu ao Agente N.F, resultando numa evidente contradição. 7. Vinha o Arguido acusado da prática em autoria material e da forma consumada do crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo n.º 1 do artigo 137° do Código Penal; 8. Porém, foi produzida em audiência prova suficiente que permite concluir pela existência de negligência grosseira; 9. Foi produzida prova de que o Arguido adormeceu e perdeu o controlo do veículo, entrou em despiste, capotando o veículo quatro ou cinco vezes para fora da estrada até se imobilizar a 400 ou 500 metros; 10. O Arguido agiu de uma forma temerária, omitindo, de forma flagrante e notória, os mais elementares cuidados que devem ser observados na condução rodoviária, comportando-se com elevado grau de imprudência, revelando grande irreflexão e insensatez; 11. A negligência do Arguido deve ser qualificada como grosseira, prevista e punida pelo n.º 2 do art. 137° do referido diploma, agravando a moldura penal em pena de prisão até 5 anos e excluindo a pena de multa. 12. Sem prescindir, o Arguido foi condenado a pena de multa de 180 dias à razão diária de € 7,00 (sete euros), o que perfaz o montante global de €1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros) que se afigura muito leve e insignificante, face ao valor do direito que aqui foi violado Termos em que, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deve ser dado provimento ao presente recurso, e por vai disso; Ser deferida a arguida nulidade e, em consequência, ser ordenada a repetição da Audiência de Julgamento para a qual não foram notificados os Assistentes; Ser ordenada a correcção da sentença, suprimindo-se a contradição entre a fundamentação e a decisão, levando assim à agravação da condenação do arguido A.D.S. por ter cometido o crime em que foi condenado usando de negligência grosseira, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!” Responderam ao recurso Ministério Público e o arguido, ambos sustentando a improcedência do mesmo (cf. fls.450 a 459 e 434 a 447). O Ministério Público formulou as seguintes conclusões: 1) O objecto do presente recurso (conforme configurado pelos Assistentes) consiste em apreciar a existência do vício de nulidade traduzida na ausência dos assistentes na audiência de julgamento, por falta de notificação, nos termos do disposto no art. 120°, n° 2, al. b) do C.P.P. e a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão; 2) No que respeita à arguição da nulidade consubstanciada na ausência dos assistentes por falta de notificação, sempre se dirá (salvo melhor opinião) que não cabe em sede do presente recurso apreciar tal questão; 3) Com efeito, a decisão que indeferiu a apreciação da nulidade invocada pelos recorrentes não é uma decisão sobre o mérito da causa e, como tal, rege-se por regras totalmente diferentes dos recursos de decisões finais, desde logo no que respeita ao momento da subida quer quanto ao efeito respectivo; 4) A tal há a acrescer que o despacho que recaiu sobre a arguida nulidade, ao contrário do que os ora recorrentes alegam, não faz parte integrante da sentença final proferida nos autos, pelo que o recurso nunca poderia ser unitário; assim, e sem necessidade de maiores considerações, deverá o recurso dos assistentes nesta parte ser rejeitado; 5) Vêm, ainda, os assistentes recorrer da decisão de mérito que condenou o arguido em pena de multa pela prática de um crime de homicídio por negligência; 6) A tal respeito dever-se-á ter em conta o disposto no art. 401°, n° 1, al. b) do C.P.P., que dispõe a tal respeito que têm legitimidade para recorrer (...) o arguido e o assistente (de decisões contra eles proferidas); 7) Da leitura atenta do art. 401° do C.P.P. resulta que, além do requisito da legitimidade (previsto no n° 1 daquele preceito legal), há também que aferir do interesse em agir (cfr. n° 2), ou seja, determinar a necessidade do recorrente de lançar mão deste meio de impugnação para fazer valer um seu direito; 8) Com efeito, é opinião unânime na jurisprudência que o assistente não pode recorrer de decisão condenatória desacompanhado do Ministério Público, sempre que o recurso tenha por objecto a medida da pena, tal como refere o douto acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J. de 30/10/1977; 9) Compulsado o teor das conclusões dos recorrentes, extrai-se das mesmas que estes discordam da pena aplicada ao arguido, pugnando pela condenação deste em pena superior, alegando para tal a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão; 10) Face ao exposto, deverá o presente recurso ser rejeitado por falta de legitimidade processual dos recorrentes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 414°, n° 2 e 401°, n° 1, al. b) do C.P.P., ficando prejudicada a apreciação do objecto do recurso; 11) Não concedendo e sem prejuízo do supra exposto, no que respeita à contradição entre a fundamentação e a decisão alegam os recorrentes, em suma, que tal contradição resulta de as declarações prestadas pelo arguido logo após o acidente terem sido consideradas fidedignas porque haveria por parte daquele uma incapacidade de improviso; contudo, referem os recorrentes que o Tribunal já não se serviu de tal entendimento para dar como provado que arguido adormeceu ao volante da viatura que conduzia, em consonância com declarações que prestou a um militar da GNR logo após o acidente; 12) O art. 374°, n° 2 do C.P.P exige como requisitos da sentença, não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal, mas fundamentalmente, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão; 13) Assim sendo, e atenta a fundamentação constante da sentença, designadamente a valoração das declarações do arguido e confirmadas pelo militar da GNR e que permitiram concluir pela circunstância de o arguido ter efectivamente adormecido ao conduzir o seu veículo, não se vislumbrando, assim, qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão; 14) Afigura-se-me, desta forma, que dúvidas não restam que dos factos dados como provados resulta o preenchimento de todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de que o arguido vinha acusado e dúvidas também não restam que, perante a matéria de facto dada como provada, a decisão subsequente que o condena é o culminar de um processo lógico de dedução e integração dos factos, no qual inexiste qualquer contradição ou falta de relação; 15) Assim, não se verifica, no entender do Ministério Público qualquer contradição insanável da fundamentação, tendo o tribunal formado a sua convicção com base na prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento com estrito cumprimento de um processo lógico de dedução e integração dos factos, não assistindo nesta parte razão ao recorrente. 16) No que à aludida nulidade se refere e igualmente sem prejuízo das considerações já anteriormente tecidas sobre a admissibilidade do presente recurso quanto à arguição da nulidade, sempre se dirá que se concorda inteiramente com o douto despacho de fls. 377 e 378, porquanto resulta claramente que a data agendada para a continuação da audiência de julgamento foi designada de acordo com a disponibilidade do mandatário dos assistentes (cfr. resulta de fls. 320), sendo este notificado do despacho que designou aquela data, via fax, no dia 29/05/08; 17) Por outro lado, atendendo a que a lei presume que os assistentes se consideram notificados na pessoa do respectivo mandatário, não se vislumbra qualquer razão para que a falta destes na última sessão de julgamento configure a nulidade arguida; 18) Assim, e sem necessidade de mais considerações, não se verifica, igualmente, no entender ao Ministério Público, a nulidade prevista no art. 120° n° 2, al. b) do C.P.P., não assistindo também nesta parte razão ao recorrente.” O arguido, por sua vez, concluiu que o recurso é intempestivo, que não existe a invocada nulidade e que deve ser mantida a sentença recorrida. Nesta Relação, na vista que lhe foi dada ao abrigo do disposto no art. 416.º do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da tempestividade do recurso e que este deve ser julgado improcedente. Notificados o arguido e os assistentes, nos termos do art. 417.º n.º 2, do CPP, não responderam. Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência, cumprindo, agora, decidir: II - FUNDAMENTAÇÃO O tribunal recorrido deu como provados os factos seguintes: 1. No dia 22 de Agosto de 2002, cerca das 11h35m, o arguido conduzia a viatura automóvel, ligeira de passageiros, com a matrícula -----TO, a velocidade não concretamente apurada, pela A2, ao Km 171,5, em Castro Verde, no sentido Sul/Norte. 2. Na altura, o arguido fazia-se acompanhar de P.M.A., que seguia sentado ao seu lado direito e de P.C., que seguia no banco traseiro da viatura. 3. Na ocasião, as condições atmosféricas estavam boas, com tempo seco e atmosfera límpida. 4. O piso estava seco. 5. A estrada por onde o arguido seguia é uma recta plana e alcatroada, com o piso em bom estado, com boas condições de visibilidade e que permite a formação de duas filas de trânsito, uma para cada um dos sentidos opostos, tendo a faixa de rodagem 8 metros de largura. 6. No mesmo sentido em que seguia o arguido, mas à frente deste, seguia um outro veículo. 7. A dada altura, o arguido decide ultrapassar o veículo que seguia à sua frente, pelo que saiu da sua faixa de rodagem e iniciou a ultrapassagem do aludido veículo. 8. Fê-lo, no entanto, de forma distraída e pouco cuidada, ou seja, não prestando a devida atenção e não tomando as devidas precauções perante o restante trânsito de veículos já que a viatura do arguido saiu da faixa de rodagem e entrou em contacto com a vala existente ao longo da via de trânsito, atento o seu sentido de marcha. 9. Em consequência da condução descuidada efectuada pelo arguido, as duas rodas do lado esquerdo da viatura entraram em contacto na vala central, existente ao longo da via de trânsito. 10. Nesta altura, o arguido tentou retomar a faixa de rodagem, no entanto o veículo entrou em derrapagem, provocando ao seu condutor a perda de controlo do mesmo, que acabou por se despistar e posteriormente capotar ficando o corpo de P.M.A., dentro do veículo, com o cinto posto. 11. Em consequência de tal despiste, P.M.A., ficou gravemente ferido, designadamente com derrame conjuntival no canto nasal do olho esquerdo, escalpe da área frontal e temporal, aponevrose epicraniana hemorrágica ao longo da área de escalpe, hemorragia subdural na zona frontal e na zona occipital, hemitórax direito com cerca de 250 cc de sangue, hemorragia do pulmão direito com cerca de 500 cc de sangue e fractura do rim direito e contusão do rim esquerdo, acabando por falecer por causa dessas lesões, tendo o óbito sido confirmado às 13h13m do dia da ocorrência do sinistro. 12. A conduta do arguido foi insuficiente para evitar que as duas rodas do lado esquerdo da sua viatura entrassem em contacto com a vala existente ao longo da faixa de rodagem, atento o seu sentido de marcha, o que levou que a mesma entrasse em derrapagem, vindo a despistar-se e posteriormente a capotar. 13. Na verdade, ao iniciar a ultrapassagem e posteriormente ao retomar a sua mão de trânsito, o arguido não tomou quaisquer precauções, designadamente não se certificou que podia fazer a manobra com segurança, por forma a poder retomar a sua mão de trânsito sem sair da respectiva faixa de rodagem alcatroada, sem perigo para terceiros. 14. Daí que o arguido de forma descuidada levou a que as duas rodas do lado esquerdo da viatura tivessem entrado em contacto com vala central, e em consequência disso, após ter tentado regressar à faixa de rodagem, a viatura tivesse derrapado e posterior capotamento, para fora da faixa de rodagem alcatroada do seu lado direito, resultando então inúteis os seus esforços para evitar o despiste. 15. Despiste do qual resultou a morte de P.M.A., a qual se deve em exclusivo, à conduta descuidada e leviana do arguido. 16. O arguido ao ter efectuado a manobra de ultrapassagem e posteriormente aquando da retoma da sua mão de trânsito sem previamente se certificar de que da sua realização não resultava perigo ou embaraço para o trânsito, revela que conduzia de forma distraída, leviana e descuidada, demonstrando falta de respeito pela vida e integridade física dos restantes utilizadores da via pública e das pessoas que consigo seguiam na viatura. 17. Ao agir da forma descrita, o arguido não previu a possibilidade de poder causar a morte de outrem, embora as suas capacidades o permitissem. Mais se provou que: 18. No dia anterior ao referido em 1., dia 21 de Agosto de 2002, o arguido conjuntamente com os seus amigos P.C. e P.M.A., realizaram uma viagem no veículo referido em 1., desde o Mindelo, Vila do Conde, onde residiam, até Albufeira, para assistir a um concerto de música, na discoteca “Locomia”. 19. Assistiram a esse concerto, que terminou cerca das 2horas da manhã e deslocaram-se até à Praia dos Pescadores por volta das 2h30m, tendo pernoitado no veículo. 20. Acordaram por volta da 8h30 da manhã, e encetaram a viagem de regresso, logo nessa manhã e não da parte da tarde, como inicialmente tinham programado. 21. O arguido lamenta muito o sucedido, sendo que a vítima era um grande amigo seu. 22. O arguido é engenheiro automóvel, auferindo 700 euros mensais. 23. Vive em casa fornecida pelos pais, com a sua namorada, que trabalha num part-time na “Nike”, auferindo 350 euros mensais. 24. Tem como habilitações literárias a licenciatura em engenharia automóvel. 25. O arguido é uma pessoa considerada e estimada no seu círculo social. 26. É também considerado um condutor atento e seguro e cumpridor das regras estradais. 27. O arguido não tem averbado no seu registo individual de condutor a prática de qualquer contra-ordenação. 28. O arguido não tem antecedentes criminais. Foram dados como não provados os seguintes factos: - os factos descritos na acusação, ocorreram em consequência da velocidade a que seguia o veículo conduzido pelo arguido. - foram as duas rodas do lado direito da viatura a entrar em contacto com a terra batida existente ao longo da via de trânsito. - quando o arguido se encontrava a concluir a manobra de ultrapassagem, ainda dentro da faixa mais à esquerda da A2, o arguido sentiu inesperadamente a viatura automóvel, ligeira de passageiros, com a matrícula -----TO, a fugir-lhe para a sua esquerda. - a existência de qualquer mancha de óleo na faixa de rodagem ou qualquer falha mecânica na viatura automóvel, ligeira de passageiros, com a matrícula ----TO. O Tribunal recorrido fundamentou o julgado em sede de matéria de facto, conforme segue: “A convicção do tribunal, quanto à matéria de facto provada teve por base a análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Concretizando, o tribunal fundou a sua convicção na análise conjugada das declarações prestadas em audiência pelo arguido, do depoimento das testemunhas P.C., N.G.,, J.M., G.M., P.F., P.A.C., T.A. e do teor dos documentos constantes dos autos. Os factos relativos à dinâmica do acidente resultaram provados por força das declarações prestadas em audiência pelo arguido e bem assim pelo militar da GNR que elaborou a participação de acidente de viação, N.G. e ainda da testemunha J.M., também ele militar da GNR que o acompanhou nesse dia. Relativamente à testemunha P.C., e que era um dos ocupantes do veículo interveniente no acidente de viação, o certo é que a mesma referiu ter vindo a dormir no banco de trás e portanto desconhecer o que se passou. O arguido prestou as suas declarações, começando logo por pôr em causa, as suas próprias declarações prestadas no local do acidente ao militar da GNR, N.G., onde nesse momento teria referido que o despiste se deveu ao seu adormecimento. Em audiência, pretendeu refutar essa explicação, uma vez que estaria em estado de choque. Porém, inquirido sobre as causas do mesmo, não soube encontrar uma explicação, dizendo apenas que estava a fazer uma ultrapassagem e que estaria com atenção à sua condução, tendo porém o carro inexplicavelmente fugido para a esquerda. Importa também aqui ter em atenção, que pelo arguido também foi dito e corroborado pela testemunha P.C., que no dia anterior, ele e os seus dois amigos, deslocaram-se naquele veículo, do Mindelo, Vila do Conde onde os três viviam, até Albufeira, para assistirem a um concerto de música na discoteca “Locomia”. Concerto esse que terminou por volta das 2h00 da manhã. E que teriam posteriormente dormitado no interior do veículo, tendo acordado por volta das 8h30 horas e decidido regressar a casa. Mais foi dito que era intenção de regressarem só no final do dia, mas até teria sido o próprio falecido, que teria insistido para irem de manhã. Ora estas declarações do arguido, conjugadas com os depoimento de N.G. e J.M., militares da GNR que se deslocaram ao local que depuseram de forma rigorosa, objectiva e coerente sobre o que observaram nesse local, tendo, por conseguinte, merecido a credibilidade do tribunal, tendo nomeadamente a testemunha N.G. confirmado nomeadamente as medições efectuadas bem como o depoimento recolhido ao arguido logo a seguir ao acidente, e que consta da participação de acidente de viação, fizeram com que o tribunal desse como provados os factos descritos na acusação, nomeadamente relativamente à falta de cuidado e à desatenção do arguido na condução. Cumpre dizer, que tendo N.G. falado no local com o arguido, que se identificou como o condutor da viatura, este é um facto constatado pessoalmente pelo militar da GNR, não constante de auto de tomada de declarações que tenha tomado ao arguido nessa qualidade e, como tal, sendo do seu conhecimento directo, não configura método proibido de prova, podendo o tribunal “… valorar o depoimento de um PJ (…) acerca de factos de que tomou conhecimento directo, mercê da vigilância a que procedeu ao local do crime ou da investigação que fez a partir da denúncia de indivíduo cuja identidade não foi revelada, ou ainda do que observou aquando da busca efectuada”, como vem entendendo a jurisprudência dos tribunais superiores (vide a este propósito o ac. STJ de 25/09/97, in BMJ 469-351). Além de que, como resulta das regras da experiência da vida, logo no momento do acidente, os seus intervenientes, ainda sob o efeito da “surpresa” do mesmo, proferem declarações consentâneas com a realidade, pois que ficam de certa forma privados da sua capacidade de improviso, de elaboração de uma versão não realista dos acontecimentos, donde não se pode concluir, que a declaração do arguido naquele momento não tivesse correspondência com a realidade. O que conjugado também com o ocorrido no dia anterior, com a realização de uma longa viagem até ao Algarve, tendo os três amigos assistido a um concerto de música numa discoteca em Albufeira que terminou cerca das 2h00, dormido no carro e acordado por volta das 8horas e encetado a viagem de regresso logo nessa manhã e não da parte da tarde como inicialmente tinham programado, mais plausível se torna. Sendo certo também que nesse dia, as condições atmosféricas estavam boas, com tempo e piso seco, havia pouco trânsito, como também foi confirmado pelo próprio arguido e pelas testemunhas de acusação ouvidas, não sendo assim possível imputar ao estado da via a ocorrência do acidente, não se tendo feito qualquer prova da existência de óleo ou qualquer obstáculo nessa mesma via. Assim, lançando mãos da regra da experiência e da lógica, conclui-se ser o mesmo imputável a imperícia e descuido do arguido. Baseou ainda o tribunal a sua convicção no teor dos documentos constantes dos autos e respectiva análise crítica e conjugada com o teor dos depoimentos das testemunhas, designadamente: · A participação de acidente de viação de fls. 13 e 14 · Relatório de Autópsia de fls. 19 e segs. · Exame toxicológico de fls. 152. Valoraram-se ainda as declarações do arguido no que se refere à sua situação económica e pessoal e as declarações das testemunhas G.M., P.F., P.C. e T.C. que, de forma serena, isenta e coerente atestaram as características da personalidade do arguido. Quanto à ausência de antecedentes criminais e contra-ordenações rodoviárias, atendeu-se ao Certificado de Registo Criminal e ao Registo Individual de Condutor do arguido juntos aos autos. O tribunal não considerou provados os factos que acima se deixaram apontados porque sobre eles não foi produzida qualquer prova ou foi feita a prova do contrário.” Delimitação do objecto do recurso. Constitui princípio básico e elementar em matéria de recursos o de que a impugnação de decisão judicial visa a modificação da mesma, por via do reexame da matéria nela contida e não a criação de decisão sobre matéria nova, estando o tribunal de recurso limitado nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida, sejam submetidas à sua apreciação, isto é, constituam objecto da impugnação, o qual em processo penal se define e delimita através das conclusões formuladas na motivação de recurso. [1] Há que excepcionar, obviamente, as questões de conhecimento oficioso: destas o tribunal de recurso tem o dever de conhecer independentemente de alegação e independentemente do concreto conteúdo da decisão recorrida, quer digam respeito à relação processual, quer à relação material objecto do processo. No caso, os recorrentes pretendem questionar não apenas a sentença recorrida, mas também despacho que a precedeu. Assim, impõe-se apreciar e decidir: a) Se o tribunal recorrido cometeu a nulidade prevista no art. 120.º n.º2, alin. b) do CPP? b) Se a sentença recorrida enferma de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; c) Se o arguido deveria ser condenado pelo crime p. e p. pelo n.º2 do art. 137.º do Código Penal, por a sua conduta integrar negligência grosseira; d) Se a pena deve ser agravada. Liminarmente, impõe-se conhecer das questões prévias suscitadas pelo arguido e pelo Ministério Público. O arguido veio invocar a intempestividade do recurso interposto pelos assistentes dizendo que o mesmo foi apresentado a juízo fora do prazo legal de 15 dias, previsto no art.411.º do CPP, o qual se iniciou em 27.6.2008 com o depósito da sentença na secretaria do Tribunal Judicial de Ourique. Acrescenta que, não obstante não terem estado presentes na leitura da sentença, nem pessoalmente, nem por mandatário judicial, a verdade é que a sua presença não era indispensável e que, mesmo que se considere que o prazo para a interposição do recurso se iniciou apenas com a notificação, sempre o prazo estaria esgotado e ultrapassado. Vejamos: Antes de mais, impõe-se dizer que o prazo geral de interposição do recurso foi alargado para 20 dias pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, que alterou o art. 411.º do CPP, alargando também esse prazo para 30 dias quando o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada (cf. n.º3 do art.411.º). É certo que, de harmonia com o disposto na alin. b) do n.º1 do art. 411.º do CPP, o prazo de interposição do recurso, tratando-se de sentença, se inicia com o depósito da mesma na secretaria. Porém, esta disposição tem de ser interpretada restritivamente. Só assim será se os interessados estiverem presentes. Porque os assistentes e o seu ilustre mandatário não estiveram presentes aquando da publicação da sentença e do despacho recorrido, o prazo de interposição do recurso apenas se iniciou com a notificação que lhes foi feita, de harmonia, aliás, com o disposto no art.113.º n.º1, alin. b), 2 e 9 do CPP e que se tem por efectuada em 4 de Julho de 2008. Tendo o recurso sido enviado ao Tribunal de 1.ª instância, por correio electrónico expedido em 24 de Julho de 2008, foi-o dentro do prazo legal, pelo que não procede aqui a pretensão do arguido. Também o Ministério Público junto do tribunal recorrido veio, como questão prévia, suscitar a rejeição do recurso interposto do despacho que indeferiu a nulidade invocada pelos assistentes, dizendo que tal decisão não incide sobre o mérito da causa e rege-se por regras totalmente diferentes dos recursos das decisões finais, desde logo quanto ao regime de subida quer quanto ao efeito respectivo, e que tal despacho não faz parte integrante da sentença final proferida pelo que o recurso nunca poderia ser unitário. Vejamos: É manifesto que estamos perante duas decisões autónomas. Por um lado, a sentença recorrida e, por outro, uma decisão prévia que julgou improcedente uma alegada nulidade que havia sido invocada pelos assistentes. Ambas as decisões foram notificadas aos assistentes na mesma data e cremos que, de harmonia com o disposto no art. 410.º n.º3 do CPP, nada impedia aqueles de impugnarem o dito despacho no âmbito do recurso que interpuseram da decisão final, uma vez que o prazo de interposição do recurso se esgotava na mesma data . Não existe, em nosso entendimento, fundamento para a rejeição deste aspecto do recurso. E terá o tribunal “a quo” incorrido na nulidade que os assistentes invocaram? Para conhecimento desta questão impõe-se elencar as seguintes ocorrências processuais: - Os assistentes e o seu ilustre mandatário foram notificados do despacho que recebeu a acusação e designou para julgamento do arguido, em 1.ª data, o dia 17-04-2008, pelas 9,30 horas, e, em 2.ª data, o dia 29.04.2008, pelas 9,30 horas (cf.fls.210, 211 e 219); - Em 10 de Março de 2008, o ilustre mandatário dos assistentes veio comunicar que estava impedido de comparecer na 1.ª data designada para o julgamento em virtude de estar impedido em diligência judicial previamente agendada, requerendo que o julgamento fosse transferido para a 2.ª data (cf. fls.230 e 231); - Por seu despacho de 14.3.2008, o senhor juiz indeferiu o adiamento requerido (v.fls.232); - No dia 17 de Abril de 2008, estando presentes o arguido, os assistentes e seus mandatários, bem como a maioria das testemunhas convocadas, foi ouvido o arguido e todas as testemunhas presentes, tendo sido prescindida a audição das que não compareceram, após o que foi suspensa a audiência e designada para o dia 29 de Abril de 2008, pelas 13,30 horas, a respectiva continuação com vista a possibilitar a junção de documentos e informação requeridos à Companhia de Seguros Fidelidade Mundial, SA, pretensão que havia sido formulada pelo arguido, tendo os assistentes sido logo notificados da continuação da audiência (cf. fls. 265 a 268); - No dia 28 de Abril de 2008, pelas 18, 04 horas, o ilustre mandatário do arguido, por correio electrónico, veio requerer fosse dada sem efeito a data agendada para a continuação do julgamento e a dispensa de comparência do arguido, bem como a designação de nova data que permitisse a pronúncia em relação aos documentos juntos (v.fls.261). - No mesmo dia e hora e pela mesma via, o ilustre mandatário dos assistentes veio requerer também fosse dada sem efeito a continuação do julgamento, por não prescindir do prazo de vista para apreciação dos documentos, sugerindo que a continuação tivesse lugar no dia 9 de Maio, data acordada com o mandatário do arguido (cf.fls.285 e 286); - Por despacho proferido no dia 29.04.2008 foi dada sem efeito a continuação da audiência agendada para esse dia e designada, em sua substituição, o dia 9 de Maio de 2008, pelas 14 horas (v.fls.283), o que foi notificado ao Exmo. Mandatário dos assistentes por fax expedido em 5.5.2009, pelas 23,49 horas (v. fls.293). - No dia 5 de Maio de 2008, pelas 23,54 horas, deu entrada no tribunal recorrido, por via electrónica o requerimento dos assistentes que consta de fls.301 e 302, no qual requerem que o tribunal insista para que a seguradora envie de vez as informações pedidas, por, segundo alegam, se tratar de matéria extremamente relevante para a decisão de fundo e que qualquer agendamento da continuação do julgamento deverá ser precedido da notificação às partes da mesma, e bem ainda do decurso do respectivo prazo de pronúncia; - Por requerimento enviado em 8 de Maio de 2008, pelas 17:16 horas, os assistentes, através do seu ilustre mandatário, vieram requerer seja desmarcada a continuação da audiência que estava designada para o dia seguinte, alegando que este não podia estar presente devido a consulta inadiável, e que o tribunal aguarde a junção dos documentos e o decurso do prazo de vista dos mesmos, a fim de agendar novamente a audiência (cf.fls.210). - Na data designada, o senhor juiz reabriu a audiência, à qual faltaram os assistentes e o seu ilustre mandatário, tendo designado para sua continuação o dia 3 de Junho de 2008, pelas 14 horas, despacho que foi notificado aos assistentes e respectivo mandatário (cf. fls.314 a 316). - No dia 14 de Maio de 2008, o ilustre mandatário dos assistentes veio requerer que a data agendada para a continuação do julgamento seja alterada para um dos dias que menciona: 2, 6, 18, 19 e 20 de Junho, sempre pelas 14 horas, dizendo que na data designada se encontra impedido em diligência previamente agendada (cf. fls.320); - Por seu despacho de 27 de Maio de 2008, o senhor juiz deu sem efeito a data que estava designada para a continuação da audiência e, em sua substituição, marcou o dia 2 de Junho de 2008, pelas 16 horas (cf. fls.324), o que foi notificado, por fax expedido em 29 de Maio, pelas 14, 40 horas e 14, 44 horas, aos ilustres mandatários do arguido e dos assistentes, tendo sido solicitado a ambos que informassem os respectivos constituintes da nova data, atento o pouco espaço de tempo – v. Fls.328 a 331. - No dia e hora designados para a continuação do julgamento, estando presentes apenas o arguido e o seu ilustre mandatário, o qual prescindiu dos documentos cuja junção havia requerido, foram produzidas alegações, tendo o arguido prestado declarações sobre a sua situação sócio-económica, após o que o tribunal designou o dia 20 de Junho de 2008, pelas 14 horas, para leitura da sentença. - No dia 2 de Junho de 2008, pelas 16,33 horas, via fax, o ilustre mandatário dos assistentes remeteu ao Tribunal o requerimento que consta de fls.336, que apenas foi registado no dia seguinte, dizendo só nessa data ter tido conhecimento do fax recebido no seu escritório no dia 29/05, pelas 14: 44 horas, por ter estado impedido nesse dia e no seguinte em diligências judiciais. E, por não terem sido juntos os documentos solicitados à Companhia de Seguros, requereu o adiamento da audiência, dizendo que na sua marcação não foi dado cumprimento ao art.155.º do CPC, nem tão pouco por via telefónica, o que deverá acontecer em casos de marcações em que existem apenas dois dias de diferença entre a data comunicada e a da comunicação. - Pronunciando-se sobre o requerimento atrás mencionado, o senhor juiz proferiu, com data de 13 de Junho de 2008, o seguinte despacho: “Para continuação da audiência de discussão e julgamento foi designado o dia 2 de Junho de 2008, pelas 16 h 00m. O ilustre mandatário dos assistentes foi notificado da data, via fax, no dia 29 de Maio de 2008. Veio por requerimento de 2 de Junho de 2008, via fax, pelas 16h33m requerer o adiamento da audiência de discussão e julgamento, quer por entender que se deveria aguardar pela junção de documentos imprescindíveis ao pedido de indemnização formulado pelos Assistentes, quer pelo não cumprimento do art. 155.º do CPC. Cumpre apenas dizer o seguinte, além do carácter intempestivo de tal requerimento, foi o próprio mandatário dos assistentes que, por requerimento enviado via fax, no dia 14 de Maio de 2008, indicou a data de 2 de Junho de 2008, como uma das que estaria disponível para a continuação do julgamento, ao que acresce que os documentos a que se alude, são documentos cuja requerida junção aos autos, foi feita na contestação ao pedido cível, subscrita pelo ilustre mandatário do arguido, tendo o mesmo vindo a prescindir dos mesmos, em sede de audiência de discussão e julgamento, no dia 2 de Junho de 2008. Nessa medida, nada temos a determinar, face ao requerido. Notifique.” - Os assistentes e o seu ilustre mandatário foram notificados, por cartas expedidas em 6-6-2008, da designação do dia 20 de Junho de 2008, pelas 14 horas, para leitura da sentença (cf. fls.339 a 341). - Por despacho proferido em 19.6.2008, o senhor juiz deu sem efeito a data marcada e designou, em sua substituição, para a leitura da sentença, o dia 23 de Junho de 2008, pelas 14 horas, despacho que foi notificado nesse mesmo dia aos ilustres mandatários dos assistentes e do arguido, tendo o ilustre mandatário dos assistentes sido notificado também do despacho proferido em 13 de Junho de 2008 (v. fls.347). - Perante requerimento do ilustre mandatário do arguido a informar da impossibilidade de comparência, foi dada sem efeito, uma vez mais, a data agendada para a publicação da sentença e marcado, para o efeito, o dia 25 de Junho de 2008, pelas 14 horas, subsequentemente alterado para o dia 27 de Junho de 2008, pelas 14 horas, o que foi comunicado em 20 de Junho de 2008, pelas 17,15 horas, aos ilustres mandatários das partes que assumiram desconvocar e convocar os seus clientes (cf. fls.352 a 355). - No dia 22 de Junho de 2008, os assistentes, invocando a sua qualidade de demandantes cíveis, vieram por intermédio do seu ilustre mandatário e através do requerimento de fls.361 a 363, requerer, além do desentranhamento de documento apresentado pelo arguido, seja declarada a nulidade da audiência que foi realizada no dia 2 de Junho sem a presença dos demandantes, dizendo, no essencial, o seguinte: “ Teve o signatário conhecimento, em 19/06/2008, pelas 15:01 horas, via fax, que a audiência teve lugar, e que foi desatendido o requerimento por si interposto ao abrigo do art. 155.º do Código de Processo Civil, alegadamente porque o mesmo foi intempestivo, e ainda porque a data de 02/06 tinha sido sugerida pelo próprio em 14/05; Ora, o requerimento em causa não foi de forma alguma intempestivo, tendo sido remetido aos autos apenas 4 dias após o conhecimento da data, quando o prazo para tal é de 5 dias. A designação da data de 02/06 é que foi comunicada ao requerente sem que o Tribunal lhe desse hipótese de usar da faculdade que a lei lhe concede, uma vez que entre a designação e a realização da audiência decorreram apenas 3 dias, o que é manifestamente contrário à citada disposição legal; Por outro lado, e com vista a justificar tal omissão, diz o Tribunal que foi o signatário a sugerir tal data, quando, e apesar de tal corresponder à verdade, isso ocorreu no dia 14/05, ou seja, quinze dias antes, tendo, entretanto, como é normal, tal data sido tomada pela realização de uma diligência ao abrigo de outro processo. Verifica-se assim que foi cometida uma nulidade prevista no art. 120.º n.º2, b) do Código de Processo Penal, o que expressamente se invoca, nos termos e para os efeitos do disposto do art.122.º do mesmo diploma legal.” - Por despacho de 27 de Junho de 2008, o senhor juiz, pronunciando-se sobre a invocada nulidade, disse: “Relativamente à invocada nulidade, cumpre dizer o seguinte: o art. 120.º n.º2, alin. b) do Código de Processo Penal comina com tal vício: “a ausência por falta de notificação do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”. Ora, in casu, dos autos consta de forma inequívoca a notificação dos assistentes para a audiência de discussão e julgamento do dia 2 de Junho de 2008, como o próprio requerimento a isso alude, pelo que ab initio, se considera não existir a invocada nulidade, indeferindo-se o requerido. Notifique.” É este último despacho que os recorrentes impugnam no recurso que interpuseram da sentença. Vejamos: A ausência, por falta de notificação, do assistente, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência, conforma a nulidade, dependente de arguição, prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 120.º do CPP, estabelecendo a alínea b) do n.º 3 do mesmo artigo, que a mesma deve ser arguida até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência. O figurino próprio de arguição da nulidade da ausência, por falta de notificação, do assistente, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência parece, numa leitura linear, apontar no sentido de que a falta de notificação do assistente só conforma nulidade quando essa falta ocorrer, nos casos em que a lei exige a respectiva comparência, antes da audiência de julgamento. Porém, entende-se a alínea b) do n.º3 do art. 120.º, enferma de lapso ao referir a alin. b), pois tal arguição só faz sentido se reportada à alin. a) do número anterior. A nulidade em causa pode ser arguida no prazo geral do art. 105.º n.º1 do CPP. O n.º2 do art. 313.º do CPP, reportando-se ao despacho que recebe a acusação e designa dia para a audiência, determina a sua notificação ao MP, ao arguido e seu defensor, ao assistente, às partes civis e aos seus representantes pelo menos 30 dias antes da data fixada para a audiência, estabelecendo o n.º3 do mesmo preceito o formalismo dessa notificação. O n.º 9, do art.º 113.º, do CPP., delimita o âmbito da sua aplicação, ao elencar cronologicamente os actos processuais em que se desenrola a tramitação do processo em 1.ª instância, começando pela acusação e terminando na sentença. Fora destes casos a notificação é feita na pessoa do defensor ou advogado, os quais, exercem os direitos que a lei lhes reconhece. Face à factualidade supra elencada, há que dizer e desde já que os recorrentes não têm qualquer razão. Aliás e sem quebra do devido respeito, deve ainda anotar-se que, de alguma forma, mal se compreende a arguição da nulidade, tendo em consideração que toda a prova da matéria fáctica objecto da acusação foi produzida numa única sessão do julgamento (a de 17 de Abril de 2008) para a qual os assistentes e o seu ilustre mandatário foram notificados e estiveram presentes. Na verdade, é até perfeitamente inconsequente acusar o despacho recorrido de ser nulo por haver desrespeitado o comando do art. 113.º do CPP. Esta norma apenas consigna uma regra geral que, como é habitual, comporta depois – na pretensão de adequar a lei à vida e aos interesses de todos – algumas excepções. Em primeiro lugar, impõe-se dizer que a notificação da designação de dia para julgamento que a lei impõe seja feita não só ao assistente como ao respectivo advogado é tão somente aquela a que alude o art. 313.º n.º1 e 2 do CPP e não todas aquelas outras relativas a sessões subsequentes do julgamento decorrentes de interrupções da audiência. Estas podem e devem ser feitas apenas ao advogado que o representa, a menos que aos assistentes hajam de ser tomadas declarações. Depois de iniciada a audiência de julgamento a lei estabelece regras próprias destinadas a assegurar a continuidade do julgamento ou a sua realização em curto prazo (cf. art.328.º do CPP), sendo certo que a falta do assistente não dá, em princípio, lugar ao adiamento da audiência (art. 331.º n.º1 do CPP). O assistente só é ouvido nos casos prevenidos no art. 346.º do CPP. E mesmo na qualidade de demandantes cíveis, que então invocaram, só estariam obrigados a comparecer em julgamento se tivessem de prestar declarações a que não pudessem recusar-se (cf. art. 80.ºdo CPP). O ilustre mandatário dos assistentes foi notificado em 29 de Maio de 2008 para a audiência designada para o dia 2 de Junho de 2008, pelas 16 horas, que corresponde a data que havia sido proposta por aquele em 14 de Maio, em alternativa ao dia 3 de Junho. Por isso que, se não comunicou em tempo útil ao tribunal recorrido o aparecimento de um impedimento que inviabilizava a sua presença na data sugerida, nada obstava à realização da sessão de julgamento agendada para o dia 2 de Junho de 2008, pelas 16 horas. Não procede, pois, a invocada nulidade. Suscitou também o Ministério Público, na 1.ª instância, como questão prévia, a ilegitimidade dos assistentes para recorrer da sentença condenatória desacompanhados do Ministério Público, concluindo que o recurso deve ser rejeitado, o que mereceu também a concordância da Exma. Senhora Procuradora Geral Adjunta nesta instância. Vejamos: Alguns dos aspectos da posição processual do assistente no que diz respeito aos recursos têm originado controvérsia na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, sendo um deles, precisamente, o que é equacionado na resposta ao presente recurso. No sentido de que o assistente pode sempre recorrer das decisões desfavoráveis, mesmo da medida da pena, temos os Acórdãos do STJ de 96/05/12, Proc. n.º 243/96 e de 09/04/97, CJ Acs. do STJ, V, 2, 172 e 177. Por outro lado, optando por uma posição mais restritiva, o Conselheiro Maia Gonçalves [2] enquadrou a questão nos seguintes termos “ Cremos que a esta questão não pode ser dada resposta geral, e que deve ser apreciada caso a caso. Assim, o assistente poderá recorrer da medida da pena quando, no caso, tiver um interesse concreto e próprio em agir, por da medida da pena tirar um benefício, v.g. evitando a prescrição. Caso contrário, não lhe será dado recorrer.” Esta posição, que defende que o assistente não goza de um direito absoluto de recurso relativamente à pena, foi adoptada em vários acórdãos de que se cita, a título de exemplo, os Acs. do STJ de 95/11/22, CJ ACS. do STJ, III, 3, 240, de 97/01/15, CJ Acs. do STJ, V, 1, 188, de 97/04/09, CJ Acs. do STJ,V,2, 177 e de 97/11/06, CJ Acs. do S.T.J., V, 3, 231. Com efeito, assim vêm decidindo os nossos tribunais superiores. " O assistente tem, é certo, legitimidade para recorrer, desacompanhado do M.P°, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir - Ac. STJ, de 2002-01-09, Proc. n° 2751/01, Rel:- Simas Santos (in Col. Jur. X, I, 160). No mesmo sentido Ac. STJ, de 2002-10-03 (Proc. n° 2138/02, Rel: - Simas Santos, in www.dgsi.pt); Ac. STJ, de 2005-06-29 (Proc. n° 1550/05, Rel:- Políbio Flor, in Col. Jur. XIII, II, 232). "... O assistente não tem legitimidade para recorrer relativamente à medida da pena aplicada ao arguido pelo crime de ameaças - Ac. Rel. Porto, de 2003-11-05 (Rec. n°3773/03, relator:- Fernando Monterroso, in Col. Jur. XXVIII, V, 222). Já assim decidimos no âmbito do acórdão da Relação de Lisboa de 29.3.2007, proferido no Recurso n.º 1781/07 – 9, acessível in www.dgsi.pt/jtrl, que seguiremos de perto. É que o alcance das expressões "decisões que os afectem" e "de decisões contra eles proferidas", utilizadas, respectivamente, pelo legislador na al. c) do n°2 do art. 69° e na al. b) do n.º1 do art. 401° do CPP, a ser procurado em função de cada caso concreto, e exige uma ponderação exaustiva de todos os reflexos da decisão criminal objecto de recurso. Só se devem considerar relevantes os reflexos da decisão criminal nos interesses do assistente, quando esses reflexos, pela sua própria natureza, sejam próprios e concretos e não possam ser evitados por outro meio que se manifeste adequado, nomeadamente pelo recurso à via disciplinar [3] Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. I, pág. 310, "as decisões afectam ou são proferidas contra os assistentes quando são contrárias às pretensões por eles sustentadas no processo. Não se trata de afectar ou contrariar interesses pessoais, pois que os interesses dirimidos no processo penal são essencialmente públicos, mas contrários às posições processuais sustentadas pelos assistentes”. Já sobre esta matéria se pronunciou o Ac. do STJ de 15-01-1997, in Col. Jurispr. tomo I, pág. 188, onde se refere que na acusação, quer pública, quer particular, pede-se a condenação do arguido e não a condenação e determinada pena, com ou sem suspensão de execução, ou qualquer regime específico que a lei preveja. Nesse acórdão foram decididas matérias idênticas às aqui em análise, e da seguinte forma: a) - A decisão é proferida contra a assistente e nessa medida afecta-o, para efeitos de legitimar o seu direito de recorrer, quando der como improcedente a acusação e absolver o arguido; se este for condenado em pena mais ou menos pesada e eventualmente suspensa na sua execução, não é o assistente vencido: a decisão não foi contra ele proferida, nem o afectou juridicamente, porque nenhuma pretensão por ele formulada foi rejeitada pelo Tribunal: na realidade, neste caso, o assistente, pediu e obteve a condenação do arguido. b)- O assistente só poderá recorrer livremente da sentença condenatória na parte referente à medida da pena imposta se houver acusado e se tratar de procedimento dependente de acusação particular. c)- No caso de se tratar de procedimento que não dependa de sua acusação, e porque aí só poderá acusar se o M° P° o fizer, também só poderá recorrer da medida da pena se o M° P° o fizer também. E já no Ac. do STJ de 6-11-1997, in Col. tomo III, pág. 231 se decidira que, "o assistente não tem legitimidade para recorrer, ao pedir o agravamento de pena imposta ao arguido ou a sua condenação por crime diverso do considerado no acórdão recorrido". Refira-se até que, no caso em análise nem houve condenação por crime diverso do imputado pelo Ministério Público e a que os assistentes aderiram. Esta questão foi objecto do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/99, de 30-10-97, in DR – I-A de 10.8.99, que fixou a seguinte jurisprudência: «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstre um concreto e próprio interesse em agir». Noutra vertente, tem sido entendimento largamente maioritário da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, o assistente tem legitimidade para recorrer quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que, em tal situação, visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado – cf., a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do STJ de 02/06/1999, 17/05/2001 e 27/03/2003, publicados, respectivamente, nos processos n.ºs 379/99 - 3.ª Secção, 683/01 - 5.ª Secção e 3127/02 - 5.ª Secção. No mesmo sentido, o Ac. do STJ de 13/07/2006 (proc. n.º 06P2172), publicado, em texto integral, in www.dgsi.pt/jstj. Adiantaremos, desde já, que reconhecemos que, no caso concreto, tendo presente a posição que vem sendo sustentada pela doutrina e jurisprudência maioritária, falece legitimidade aos assistentes não só para pôr em crise a matéria de facto visando uma diferente qualificação para a qual o arguido não foi prevenido, nos termos do art. 358.º do CPP, como para impugnar a espécie e medida da pena aplicada ao arguido. A legitimidade é a posição de um sujeito processual perante determinada decisão que lhe confere a possibilidade de a impugnar por um dos meios previstos na lei; o interesse em agir - também designado interesse processual -, consiste na necessidade de recorrer aos tribunais para proteger um direito ameaçado, carecido de tutela e que só por essa via se logra obter; traduz a necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção e reside na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em crise. Desde há muito que vigora a concepção que as questões atinentes à espécie e medida da pena fazem parte do núcleo punitivo do Estado, cuja defesa não compete aos particulares, mas sim ao Ministério Público, razão pela qual o recurso interposto pelos assistentes, na ausência do daquele - de quem é colaborador e a cuja actuação se subordina -, restringe-se à decisão judicial contra si proferida, i. e, toda a decisão que, em sentido amplo, o desfavoreça e contrarie posição processual anteriormente assumida, mas já não aquela que afecte interesses pessoais seus (GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Tomos I e III, Editorial Verbo, 1996 e 1994, p. 319/320 e 315/316, respectivamente e, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16/10/03, Proc. n.º 3280/03, 5.ª Secção; de 11/2/04.02, Proc. n.º 250/04, 3.ªSecção, e de 22/9/04, Proc.n.º 2258/04, 3.ª Secção). Neste sentido, em recente acórdão, o STJ, decidiu que: [4] I - O princípio da oficialidade, que domina o nosso processo penal, faz do MP o detentor da acção penal, assumindo a queixa, ou a constituição de assistente e a dedução de acusação particular, a natureza de condições de procedibilidade, nos casos em que são exigidas para que haja procedimento criminal. II - Por outro lado, a realização dos fins das penas é de interesse público, e está ao serviço, mesmo no caso dos crimes semi-públicos e particulares, de toda a comunidade. Não é uma pretensão que se identifique só ou prevalentemente com o interesse da vítima, do ofendido, ou de quem os represente. Daí que, desse carácter público do ius puniendi, se tenha que fazer eco o próprio processo penal. III - O que dito fica não obsta a que o nosso sistema tenha integrado uma componente acusatória particular, através do assistente, mas que surge necessariamente numa posição subordinada em relação ao MP, e é apresentado como colaborador deste. Ou seja, como auxiliar do MP, na prossecução das finalidades que compete a este levar por diante, sob pena de se postergar o princípio da oficialidade acima invocado. IV - É o que consagra o art. 69.º do CPP, no seu n.º 1, certo que se previnem aí situações pontuais, em que o assistente pode actuar com autonomia em relação ao MP. É o caso da hipótese da al. c) do nº 2 do preceito, em que se permite a interposição de recurso por parte do assistente, desacompanhado do Mº Pº, das decisões que o afectem. V - O art. 401.º do CPP refere-se, no seu nº 1, à legitimidade dos vários sujeitos processuais para recorrer e, no seu nº 2, distingue esta legitimidade do interesse em agir. Afirma então que “Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir”. A propósito deste normativo, o Acórdão 9/99 do Pleno deste STJ, de 30-10-97 (DR II Série - A, de 10-08-99), considerou que “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio “interesse em agir”. VI -Não pode evidentemente extrair-se desse assento, a contrario, que haveria sempre interesse em agir, não estando em causa a espécie e medida da pena. VII - Enquanto que a legitimidade do assistente se avalia para efeito de recurso, à partida, face ao seu posicionamento no processo perante a decisão proferida, assumindo pois um carácter mais subjectivo e formal, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, quando confrontada com a respectiva necessidade ou indispensabilidade para fazer vingar um direito ou interesse seu. Em matéria de legitimidade averiguamos quem pode recorrer, e no domínio do interesse em agir apreciamos que interesse tem a pessoa que quer recorrer, em interpor aquele concreto recurso. É dizer, averiguamos se o direito ou interesse prosseguido pelo assistente é atendível para o efeito, tendo em conta o respectivo estatuto processual e, no limite, aquilo que se pretende com a punição. VIII - A jurisprudência não tem, a este respeito, sido uniforme, e pode na verdade exigir-se, numa posição mais restritiva, que o assistente tem que demonstrar que só através do recurso assegura a tutela de um direito subjectivo seu. No extremo oposto estarão todos quantos entendem que a simples discordância do assistente em relação à justiça da decisão lhe atribui a possibilidade de recorrer confundindo-se legitimidade com interesse em agir. A nosso ver, a solução deverá situar-se, partindo da análise do caso concreto, num campo em que se evite a transposição pura e simples, para o domínio penal, da doutrina civilística dos pressupostos processuais, mas obviando também à subversão do princípio da oficialidade do processo penal bem como do papel do MP. IX - O sancionamento penal dos delinquentes satisfaz um interesse colectivo que compete ao MP prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena, pretendida pelo assistente.(sublinhado e negrito do relator). X - Se a punição do arguido está dominada por um interesse público, não pode competir ao assistente ser ele o intérprete do interesse colectivo, designadamente se conflituar com a posição assumida a esse respeito pelo MºPº. No que contende com o cerne do ius puniendi do Estado, o assistente não pode pois deixar de estar subordinado ao MP. XI - Daí que, sempre que o assistente pretenda recorrer desacompanhado do MP, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu. Assistente que nestes autos, sublinhe-se nem sequer foi vítima do crime.” Colocada a questão nestes termos importa, desde logo, averiguar qual o real alcance da expressão “ de decisões contra eles proferidas”, utilizada pelo legislador na al. b) do nº1 do art. 401º do CPP. A nós parece-nos que a legitimidade do assistente para recorrer pressupõe uma decisão que o afecte, uma decisão contra ele proferida, o que traduz uma efectiva limitação ao direito de recorrer, porventura ditada como refere Germano Marques da Silva, (ob. cit. vol. III, pág. 332). pela preocupação de evitar que o assistente, subvertendo a razão da sua intervenção de colaborador da justiça, use o processo para se desforçar. Como se refere no citado Acórdão do STJ de 30/10/1997, “ O processo penal não pode ser entendido como um corpo fechado em que as suas decisões não importem reflexos noutros campos do direito que não os estritamente penais (reflexos a manifestarem-se no próprio processo em curso, mas em matéria não penal, ou em processo de outra natureza).” Assim, quando o decidido por força do caso julgado penal tenha reflexos que possam afectar os interesses do assistente, nomeadamente em sede de atribuição e graduação da culpa, tem de lhe ser reconhecido o direito de recorrer. Este afectar de interesses para justificar o reconhecimento do interesse em agir e consequentemente o direito ao recurso tem de ser concreto e do próprio. Assim, o assistente, ao recorrer, tem de demonstrar um real e verdadeiro interesse em agir de todo alheio à “ vindicta privada”. No caso dos autos, verifica-se que os ofendidos, enquanto pais da vítima, requereram a constituição como assistente, tendo deduzido contra o arguido pedido de indemnização cível com base nos factos constantes da acusação pública, a que aderiram, pugnando, no entanto, pela condenação do arguido também pela prática de um crime de condução perigosa de veículo automóvel, p. e p. pelo art.291.º n.º1, alin. a) do Código Penal, acusação que, nesta parte, foi liminarmente rejeitada, por ilegitimidade dos assistentes (cf. fls.170 a 177 e 248 – 249), vindo a ser absolvido da instância relativamente à acção cível enxertada, questão que não constitui objecto do recurso. Em causa está um crime de natureza pública, acrescendo que o Ministério Público não questionou a decisão final. Perante esta factualidade e tendo em conta o teor das conclusões do recurso, é inequívoco que os assistentes não tinham legitimidade para recorrer da decisão, exceptuando a questão da nulidade que invocaram, pois não manifestaram um concreto interesse em agir, directo, próprio e diverso da mera pretensão de imputarem ao arguido um crime de homicídio por negligência grosseira, assente numa alteração da matéria de facto que sustentam numa alegada contradição entre a fundamentação e a decisão, e de visarem um agravamento da pena em que o arguido foi condenado. No caso vertente, a posição dos assistentes/recorrentes não se mostra afrontada pela natureza da condenação ou pela medida da pena aplicada ao arguido, até porque a sua posição processual se limitou a aderir à acusação deduzida pelo Ministério Público e conformaram-se com o despacho que rejeitou liminarmente a acusação particular que deduziram com vista à condenação do arguido pela prática de um outro crime. Não tendo, pois, os assistentes, ora recorrentes, demonstrado um real e verdadeiro interesse na pretensão de agravamento, em termos de espécie, da pena imposta ao arguido, e sendo certo que a argumentação por eles expendida na motivação do recurso respeita exclusivamente ao interesse punitivo do Estado, cuja defesa lhes não pertence, forçoso é concluir, em consonância com a doutrina do supracitado “Assento nº 8/99”, pela ilegitimidade dos assistentes para recorrer visando uma alteração da matéria de facto, uma alteração da qualificação jurídica e um agravamento da pena. Assim, procedendo a questão prévia suscitada pela Digna Magistrada do Ministério Público, por falta de legitimidade dos assistentes, ora recorrentes, impõe-se rejeitar o recurso por estes interposto, no que concerne à sentença condenatória (cf. art. 69.º n.º1 e 2, alin. c), 401.º n.º1, alin. b), 414.º n.º2 e 3 e 420.º n.º1 do CPP). A rejeição do recurso impede que se conheça de mérito. III - Decisão: Nestes termos, acordam os juízes desta secção criminal: A) Julgar improcedente o recurso relativamente à nulidade que foi invocada; B) Em rejeitar o recurso apresentado pelos assistentes M.A.S. e P.A. relativamente à sentença condenatória, por não terem condições necessárias para recorrer. Por terem decaído, pagarão os assistentes, quanto a cada um, a taxa de justiça correspondente a 3 UC´s, acrescendo-lhe outro tanto, a título de sanção processual prevista no art. 420 n.º 4 do CPP (cf.art. 515.º n.º1, alin. b) e 2 do CPP e 82.º n.º1 e 87.º n.º1, alin. b) e 3 do CCJ). (Processado por computador e revisto pelo relator). Évora, 2009-10-08 Fernando Ribeiro Cardoso Gilberto Cunha ______________________________ [1] - Neste sentido, entre outros, o Ac. do STJ de 20.12.2006, proferido no Rec.3661/06, acessível in www.dgsi.pt. [2] - In CPP Anotado e Comentado, 15.ª Edição, a pag.800. [3] - Entre outros, no Ac. Rel. Évora, de 2006-11-28 (Rec. n° 2693/06-1, rel:- Chambel Mourisco, in www.dgsi.pt). [4] - Cf. Ac. do STJ de 7.5.2009, de que foi relator o Exmo. Conselheiro, Dr. Souto Moura, acessível in www.dgs.pt/jstj . Veja-se ainda o acórdão do STJ de 18.08.2006 (relator – Cons. Rodrigues da Costa), acessível no mesmo site.