Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	642/12.1TASTB.E1
Relator:	ANTÓNIO JOÃO LATAS
Descritores:	REQUERIMENTO PARA A ABERTURA DA INSTRUÇÃO FALTA DE INQUÉRITO NULIDADE INSANÁVEL
Data do Acordão:	12/20/2012
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	I. A nulidade insanável de falta de inquérito ou de instrução prevista no art. 119.º, al. d) do CPP é perspetivada em função da obrigatoriedade legal de realização de inquérito ou instrução, conforme se menciona no próprio preceito. II. A notícia de um crime a que se reporta o n.º2 do art. 262.º do CPP não se confunde com a enunciação clara, completa e precisa dos elementos da infração eventualmente em causa, pois o inquérito serve para apurar os factos relevantes com toda a amplitude, definindo-se o objeto do processo apenas na acusação. III. Incorre na nulidade de falta de inquérito, o titular deste que, podendo fazê-lo, não enceta quaisquer diligências para melhor concretização e esclarecimento da factualidade imprecisamente apresentada na queixa, com vista à concreta configuração factual e jurídica do que se apresenta como notícia de crime. IV. O requerimento de abertura da instrução constitui meio idóneo para o ofendido, já constituído assistente, sindicar a decisão do Ministério Público de não proceder a inquérito. V. Não é admissível a pronúncia dos denunciados por factos que não tenham sido objeto de inquérito, mesmo que se encontrassem exemplarmente descritos no RAI, pois nestes casos visa-se sujeitar o arguido a julgamento por factos relativamente aos quais o MP se decidira pelo arquivamento após inquérito efetivamente realizado e não a substituição de inquérito materialmente inexistente pela integral investigação e pronúncia judicial.
Decisão Texto Integral:	Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora I. Relatório 1. – Nos presentes autos de processo crime que correram termos nos serviços do Ministério Público, foi apresentada a queixa-crime de fls 4 dirigida ao MP, em que os queixosos concluem requerendo a instauração de procedimento criminal com vista à abertura do respetivo inquérito, a fim de apurar da responsabilidade criminal das denunciadas, por pretenso crime de Burla praticado pelas duas pessoas aí identificadas. 2. – Junta aquela queixa, acompanhada das procurações forenses passadas pelos queixosos a favor do advogado que a subscreveu, foi de seguida proferido pelo MP o despacho de fls 29 e 30, que finaliza do seguinte modo: - «Nestes termos e pelo exposto, porque não se divisa a existência de factos subsumíveis a crime, determino o arquivamento dos autos, nesta parte, nos termos do nº1 do art. 277º do Código de Processo Penal. Comunique aos queixosos». 3. – Na sequência do despacho do MP veio um dos queixosos requerer a sua constituição como assistente e, concomitantemente, abertura de instrução. 4. Admitida a constituição de assistente, o senhor JI proferiu despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução cujo teor aqui se reproduz ipsis verbis: «Requerimento de abertura de instrução de fls. 44 e seguintes: O requerimento não é extemporâneo, e o tribunal é competente. Porém, outras considerações haverá a tecer. Após a entrada em vigor das alterações ao artigo 287º do Código de Processo Penal, operadas pela Lei número 59/98 de 25/08, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente está sujeito ao formalismo prescrito nas alíneas b) e c) do número 3 do artigo 283º do mesmo diploma. Quer isto dizer que deve conter sob pena de nulidade, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (incluindo se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação do agente). De facto, “não compete ao juiz perscrutar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que se poderão indiciar como cometidos pelo arguido, pois, se assim fosse, estar-se-ia a transferir para o juiz o exercício da acção penal, com violação dos princípios constitucionais e legais vigentes. Após o arquivamento pelo M.P., o requerimento de abertura de instrução do assistente equivalerá em tudo à acusação, definindo e limitando o objecto do processo a partir da sua apresentação.” É uma consequência da estrutura acusatória do processo a definição do seu thema decidendum pela acusação. Quando esta não existe, é o requerimento de abertura de instrução que tem que fixar tais limites. E esclareça-se, a instrução não tem por finalidade directa a fiscalização ou complemento da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito. A instrução é actualmente uma actividade materialmente judicial e não de investigação ou materialmente policial ou de investigações. Como consequência, a insuficiência da investigação realizada pelo Ministério Público no inquérito é sindicada hierarquicamente por via de reclamação e a errada valoração dos indícios colhidos na investigação é sindicada judicialmente por via da abertura de instrução. Nos casos de decisão de arquivamento, como sucede aqui, o juiz de instrução, quando aceite as razões aduzidas pelo assistente, e discordando da decisão de não acusação do Ministério Público, não ordena a este órgão que proceda em conformidade com a sua decisão, antes recebe a acusação implícita no requerimento do assistente, pronunciando, se for o caso disso, o arguido pelos factos constantes dessa acusação. O acusador, no caso, o assistente, requer ao tribunal a submissão a julgamento do acusado (relativamente ao qual o processo foi arquivado) pela prática dos factos que obrigatoriamente tem que descrever na acusação, em conformidade com as disposições legais aplicáveis, que também deve (obrigatoriamente) indicar. Ou seja, o assistente tem que elaborar uma “acusação alternativa”, descrever um encadeado de factos que, provando-se, constituam o arguido em responsabilidade criminal. Tal não é, todavia, e pese embora a extensão do requerimento de abertura de instrução do assistente, o que nele se verifica. De facto, compulsada a factualidade relatada no referido requerimento, constata-se que a eventual prática dos factos imputada às denunciadas, ainda que verificada, não consubstancia o crime que lhe é assacado, ou seja, o crime de burla, previsto e punível pelo artigo 217º do Código Penal. Assinale-se desde logo a total indefinição da conduta das acusadas, no que toca à indução em erro do assistente, bem como a intenção concretizável de lhe causar um prejuízo injustificado, e a inverificação desse prejuízo. Vejamos mais pormenorizadamente. Estabelece o artigo 217º, número 1 do Código Penal, que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”. São elementos constitutivos (objectivos e subjectivos) do crime de burla: a) - o emprego de astúcia pelo agente; b) - o erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia; c) - a prática de actos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida; d) - o prejuízo patrimonial da vítima ou de terceiro resultante da prática dos referidos actos; e) - a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. Este ilícito integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem que ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento e que se traduza na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultem prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. O erro do sujeito passivo tem que ser provocado astuciosamente ou mediante um artifício fraudulento, podendo ocorrer burla mediante a prática de actos ou comportamentos concludentes em que a produção do engano resulta de uma deficiência de esclarecimento acerca do significado ou alcance da conduta do agente, nos casos em que a conduta do sujeito activo cria ou assegura o engano da vítima, por defeito da informação ou quando exista a responsabilidade social de garantir a transparência nas transacções ou nos serviços e a mesma não tenha sido observada. O crime de burla traduz-se numa actuação pelo qual o agente, mediante artifícios enganosos e sem o propósito de proceder a uma restituição ou de cumprir uma adequada contra-prestação, consegue que outrem lhe entregue bens ou valores, pelo que tal crime tem como elementos a conduta enganosa do agente, o propósito de obtenção de um proveito ilegítimo, a produção, no ofendido, de um falso convencimento da obtenção de futuras vantagens, e a entrega dos bens ou valores. Verificar-se-á esse crime, na forma tentada, quando aquele agente desenvolver todo o seu processo enganatório, mas sem conseguir a produção do resultado entrega de bens ou de valores em virtude de o potencial lesado, depois de ter estado convencido a entregá-los por força do artifício fraudulento utilizado, desiste de a fazer por ter passado a descrer da possibilidade de obtenção dos prometidos benefícios. A consumação da burla exige um duplo nexo de imputação objectiva entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio e, depois, entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial. Trata-se de um elemento autónomo em relação ao erro ou engano, por um lado, e, por outro, relativamente ao prejuízo patrimonial, pois exige que sejam praticados actos de administração ou de administração pela vítima do tipo criminal. Segundo a versão do assistente, o ilícito consubstanciar-se-ia no celebrar de vários contratos promessa sobre o mesmo bem sendo certo que o assistente, por via desse contrato promessa, o assistente desembolsou a quantia de € 7500. Segundo o assistente, o elemento enganoso residiu em a denunciada alegar ter uma quota com o valor nominal de € 125000, quando na realidade, apenas tinha quota no valor de €92000. Pois bem. Compulsados os factos alegados no requerimento de abertura de instrução, não se destrinça que nenhuma das denunciadas tenha efectivamente celebrado contratos promessa de valor global superior a € 92000. Ou seja, à partida, tais contratos promessa seriam cumpríveis. Mais, tais contratos sempre seriam apenas contratos promessa, ou seja, prontamente resolúveis – com eventual direito a restituição de sinal em dobro (não o sabemos uma vez que o assistente, apesar de ter protestado juntar aos autos o escrito referente a tal acordo, nunca o fez). Ou seja, em suma, compulsada a factualidade descrita no requerimento de abertura de instrução – e a outra não pode o tribunal recorrer, em face do princípio da vinculação temática – não se descortina que o assistente tenha efectivamente sofrido qualquer prejuízo ilegítimo, tanto mais que não se sabe se o contrato definitivo alguma vez foi celebrado, ou se o contrato promessa foi resolvido, e em que termos. O simples facto de se dizer a alguém que tem que comprar a quota de uma sociedade para adquirir um imóvel nada tem de enganoso: a diferença entre a aquisição de uma quota societária e a aquisição de um imóvel é conhecida do homem comum, e não pode em si ser aceite como elemento enganoso. O que temos descrito no requerimento de abertura de instrução – que não altera o objecto do inquérito - consistirá, como muito bem apontou o Ex.mo Sr. Procurador adjunto, numa questão meramente civil, cujos contornos nem sequer vem bem delimitados. Na realidade, desconhece-se que acção ardilosa terá praticado as denunciadas. Que acções empreenderam elas para induzir o assistente em erro? O mero aproveitar da boa fé de alguém, sem o empreendimento de uma conduta activa, não é suficiente, como vimos, para a consumação do crime de burla, porque o tipo legal exige uma conduta activa, específica. Será a contracção de uma obrigação civil, acompanhada da intenção de a incumprir, suficiente para que possamos concluir que existiu uma acção ardilosa por parte do sujeito? Parece-me bem que não. De facto, não se cuida aqui de saber se o negócio realizado pelas denunciadas deve ser declarado nulo ou se assiste ao assistente o direito de vir a ressarcido dos valores despendidos em sua consequência. O crime de burla suscita diversas questões relativamente aos seus elementos objectivos e subjectivos e a sua diferenciação face aos institutos civilísticos que tutelam os interesses dos potenciais lesados por condutas semelhantes. Se é verdade que não existe ilicitude penal que não pressuponha uma concomitante ilicitude civil também verdade é que a fronteira da ilicitude penal apenas surge quando, dentro de um território material civilmente relevante, surgem elementos diferenciadores específicos que são o valor acrescentado do ilícito penal. Ou seja, o tipo criminal, enquanto ultima ratio da censurabilidade social, começa onde existe algo mais do que se encontra no ilícito civil. No caso vertente, afigura-se assistir razão ao Ministério Público quando afirma que a conduta perpetrada pelas denunciadas não reveste relevância criminal. Não se vislumbra na factualidade enunciada pelo assistente que tenha existido qualquer processo enganatório astucioso ou a manipulação psíquica ou consequente da sua vontade, afectando a sua capacidade de auto-determinação, determinando-o a praticar actos que, de outro modo, não praticaria. Nem tampouco, que sofreu, ou sofreria, qualquer prejuízo definitivo, dado que não ficou demonstrada a incapacidade das denunciadas de cumprir o negócio a que se haviam vinculado. Sempre se dirá, o assistente tem ao seu dispor diversos institutos jurídicos de natureza civilística para ser ressarcido dos prejuízos que possa eventualmente ter sofrido, circunstância que demonstra à saciedade a inexistência dos elementos subjectivos e objectivos do crime de burla. Donde, afastada fica a possibilidade de qualificar a actuação das denunciadas, tal como lhe vem imputada, como crime de burla, previsto e punível pelo artigo 217º do Código Penal, pela não enunciação de factos que constituam o elemento objectivo do tipo legal em causa. Isto posto, direi que sempre defendi todavia, que sendo possível, deve o tribunal convidar a parte a aperfeiçoar as suas posições. É a justiça material que deve nortear a actuação dos tribunais. Porém, no presente caso tal possibilidade não se verifica. É que caso o tribunal se substituísse ao assistente, estaria a proceder a uma alteração substancial de factos, inadmissível in casu, pondo em causa os princípios da imparcialidade do julgador, do contraditório e da estrutura acusatória do processo penal (artigo 32°, número 5, da Constituição da República Portuguesa). Relembre-se a conclusão a que se chegou no Acórdão de Fixação de Jurisprudência número 7/2005 (in DR. I-A, número 212, de 4 de Novembro de 2005): “Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.”. Pelo exposto, e porque os factos relatados no requerimento de abertura de instrução não constituem crime, outra solução não existe que, ao abrigo do disposto no artigo 287º, número 3, do Código de Processo Penal, rejeitar o referido requerimento, por, atento o conteúdo do mesmo (e dele se extrair a violação do comando dos artigos 287º, número 2, e 283º, número 3, als. b) e c) do mesmo diploma), se verificar uma inadmissibilidade legal da instrução. O que vai decidido. Notifique e dê baixa. *** Setúbal, data supra Processado e revisto pelo signatário – artigo 94º, número 2, do Código de Processo Penal Vítor Pedro Nunes (Juiz de Instrução Criminal) “Omitem-se as citações do despacho recorrido por dificuldades de formatação". 5. – Inconformado, vem o assistente recorrer daquele despacho, extraindo da motivação as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem ipsis verbis: « II. DAS CONCLUSÕES Com a prolação pelo Ministério Público do despacho de arquivamento dos autos sem que se tenha efetuado qualquer diligência no inquérito se cometeu a nulidade insanável de falta de inquérito a que alude o art.º 119º al. d) CPP, o que se declara. E a tal entendimento e declaração não obsta o facto de ter sido requerida instrução uma vez que a instrução não se substitui ao inquérito. Na verdade, a instrução, por força do disposto no art.º 286º n.º 1 CPP, “... visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.” (sublinhado nosso). E estando incluídos, como de resto o deveriam estar, no requerimento de instrução os factos denunciados e a respetiva integração jurídica, não podemos deixar de concluir que o indeferimento das diligências requeridas pelo assistente naquele requerimento se revela, já para não falar dos termos do despacho, manifestamente inapropriado à função da instrução e a decisão de arquivamento judicialmente proferida revela-se temerária face ao mencionado indeferimento, pelo que se impunha, ao contrário, dar seguimento ao processo. Deste modo, ao abrigo dos artigos 119º al. d) e 122º n.ºs 1, 2 e 3 do CPP,deve ser declarado nulo o despacho que determinou o arquivamento do inquérito bem como todos os actos posteriores, exceptuando a constituição de assistente por parte do queixoso/denunciante. Os factos descritos na queixa integram o tipo legal do crime de burla, na sua forma qualificada, p. e p.p. art. 218° do Código Penal. A douta decisão recorrida fez errada apreciação dos factos, ao considerar que não ocorreu o erro ou engano astuciosamente provocado pelas Arguidas e causal da disposição patrimonial feita pelo Recorrente. Essa errada apreciação determinou que a conduta das Arguidas não fosse, como devia, subsumida à previsão do citado art. 218° do Código Penal. Pelo exposto, deve a dita decisão Recorrida ser revogada, ordenando-se a realização das diligências de prova constantes do requerimento de abertura de instrução. Termos em que, se requer a V. Exas. Venerandos Desembargadores, que o presente recurso seja julgado procedente e em consequência, seja revogado o douto despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução e abertura a instrução e as demais diligências instrutórias requeridas pelo assistente bem como dos actos subsequentes. ASSIM SE CUMPRIRÁ O DIREITO E SERÁ FEITA JUSTIÇA!» 3. – Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. 4. – Cumprido o disposto no art. 417º nº2 do CPP, o recorrente veio reiterar o seu entendimento de que o recurso deve proceder. Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso. II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso. 1.1. - É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. No caso presente o assistente recorrente começa por invocar a nulidade de Falta de inquérito prevista no art. 119º al. d). Apesar de não o ter feito no Requerimento para abertura de instrução (abreviadamente, RAI) e de o senhor juiz a quo não se ter pronunciado oficiosamente sobre ela, a verdade é que as chamadas nulidades insanáveis podem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento conforme se refere expressamente no art. 119º do CPP que as prevê, pelo que o Assistente pode invocá-la em sede de recurso nos termos do art. 410º nº1 do CPP e, consequentemente, o tribunal ad quem deve conhecer da mesma, pelo que começaremos por apreciar e decidir a invocada nulidade de falta de inquérito. 1.2. – Caso improceda aquela nulidade, cumpre apreciar da pretendida revogação do despacho de rejeição do RAI por falta de fundamento legal, pois o recorrente entende que aquele requerimento contém factos que possibilitam e impõem a realização de instrução e a subsequente pronúncia das denunciadas pelo crime de burla que lhes imputa. 2. Decidindo. 2.1. – Da invocada nulidade de falta de inquérito prevista no art. 119º al. d) do CPP. Logo após a apresentação da queixa-crime escrita de fls 2 a 20 pelo agora assistente e recorrente e outros queixosos, o MP decidiu arquivar os autos sem ter ordenado ou realizado previamente qualquer diligência, pelo despacho de fls. 29 e 30 que conclui do seguinte modo: “ Só deve existir inquérito perante a notícia de um crime – cfr. Art. 241º do CPP. Nestes termos e pelo exposto, porque não se divisa a existência de factos subsumíveis a crime, determino o arquivamento dos autos, nesta parte, nos termos do nº1 do art. 277º do CPP.». Procurando delimitar melhor a questão jurídico-processual a decidir, estamos perante hipótese em que o MP decide não haver lugar à realização de quaisquer diligências, ordenando o arquivamento dos autos logo após a apresentação de queixa por crime semipúblico ou denúncia pelo ofendido por crime público relativamente ao qual pode constituir-se assistente, conforme possa concluir-se estar em causa nos autos o crime de burla simples ou de burla qualificada. Sendo indiferente, no caso presente, a qualificação jurídico-penal precisa dos factos uma vez que os queixosos/denunciantes sempre podem constituir-se assistentes nos termos das alíneas a) e b) do nº1 do art. 68º do CPP, a questão jurídica controvertida é a de saber se nas situações assim configuradas estamos perante a invocada nulidade de falta de Inquérito a que se reporta a al. d) do art. 119º do CPP, em virtude de o MP se limitar a ordenar o arquivamento dos autos por entender que sempre seria inútil a realização de qualquer diligência em virtude de os factos descritos na queixa/denúncia escrita não configuram a prática de qualquer crime, nomeadamente pelas pessoas denunciadas. Vejamos. 2.1.1. – Em primeiro lugar, a nulidade insanável de falta de inquérito ou de instrução prevista no art. 119º d) do CPP é perspetivada em função da obrigatoriedade legal de realização de inquérito ou instrução, conforme se menciona no próprio preceito. Daí não poder verificar-se falta de inquérito nas formas de processo especial para as quais a lei não o prevê de todo, como é o caso do processo sumário, do mesmo modo que aquela nulidade pode sempre ter lugar no processo comum, uma vez que a lei de processo, de forma geral e abstrata, não dispensa a realização de inquérito naquela forma de processo em qualquer situação. Quanto à fase de instrução, uma vez que esta nunca é obrigatória no atual Código de Processo Penal, cedo se assentou em que estarão em causa apenas casos em que foi convenientemente requerida e inexista motivo de rejeição. – Cfr Souto Moura, Inquérito e Instrução in Jornadas de DPP-CEJ, 1995 p. 118. Focando-nos no inquérito em processo comum, que é o caso dos autos, diz-se a seu respeito no preâmbulo do Código de Processo Penal que este “…optou decididamente por converter o inquérito, realizado sob a titularidade e a direção do MP, na fase geral e normal de preparar a decisão de acusação ou de não acusação». Foi um inquérito com esta amplitude que se entregou ao MP, o qual passou a deter em exclusivo a competência material para o realizar, atribuindo-lhe o Código o poder-dever de proceder à abertura de inquérito em face da notícia de um crime, conforme expressamente consta do nº2 do art. 262º do CPP dedicado, precisamente, à finalidade e âmbito do inquérito. Como diz Souto Moura (est. citado, p. 99) “O art. 262º nº2 do C..P.P. estabelece que, ressalvadas as excepções previstas no diploma, a notícia dum crime dá sempre lugar à abertura de Inquérito. Estamos perante a consagração clara do princípio da legalidade, em sede de promoção de procedimento crime, a cargo do MP.”, o que é conforme, aliás, com o art. 219º nº1 da CRP, de acordo com o qual cabe a esta magistratura exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade. Também Rui do Carmo[1] refere que “ O princípio da legalidade no exercício da acção penal tem um primeiro momento, inicial, na obrigatoriedade da abertura de inquérito …e um segundo momento, no seu encerramento ….”, apontando para um paralelismo entre a decisão inicial de proceder – ou não - a diligências de inquérito subsequente à notícia do crime e a decisão de pôr termo ao inquérito, que o nosso CPP e a nossa CRP sugerem. Quando se trate de processo comum, o MP não tem o poder discricionário de realizar ou não Inquérito, assim como não pode nortear esta decisão por critérios de oportunidade. Fora do âmbito de aplicação das formas legalmente previstas de diversão e consenso, o MP deve abrir inquérito e realizar as diligências que se revelem adequadas sempre que tiver notícia de um crime relativamente ao qual tenha legitimidade para iniciar o respetivo procedimento. Não pode deixar de entender-se, porém, que nem todas as queixas ou denúncias impõem, obrigatoriamente, a realização de diligências, ainda que impliquem uma tomada de posição do MP, pois o que está em causa com a obrigatoriedade de inquérito é a atividade material de investigação imposta pela notícia da prática de factos que integrem a prática de um crime, no sentido fixado no art. 1º do CPP. Se os factos noticiados não indiciarem a prática de um crime, o MP não tem que realizar quaisquer diligências e, portanto, pode decidir desde logo pelo arquivamento dos autos, de acordo com as disposições conjugadas dos arts 262º e 277º, do CPP. 2.1.2. No entanto, a valoração fática e jurídica da situação apresentada e a concomitante avaliação do MP sobre o carater não típico, ilícito e culposo do facto noticiado, constitui um pressuposto da decisão de arquivar liminarmente os autos e não se autonomiza dela, pois o que está em causa é saber se perante a notícia de um crime o MP não iniciou o inquérito no caso concreto como lhe impõe o art. 262º do CPP, verificando-se a nulidade insanável em causa. O MP tem, pois, plena autonomia no juízo que formula e na decisão que toma em coerência com ele mas se, em qualquer dos seus aspetos, a decisão for desconforme com a lei e julgada como tal na avaliação judicial que dela venha a ser feita ao apreciar-se nulidade invocada ou suscitada oficiosamente, esta nulidade ter-se-á por verificada. Isto é, se a decisão do MP de não realizar inquérito (deixando de praticar as diligências orientadas para a prossecução das suas finalidades) não assenta em pressuposto (não haver notícia de um crime) que a legitimasse, estamos perante a nulidade insanável a que se reporta o art. 119º al. d) do CPP. De forma semelhante se passam as coisas, afinal, no caso de invocação da nulidade (sanável) de insuficiência de inquérito por omissão de ato que o MP não considerou legalmente obrigatório, face à redação do art. 120º nº2 d) do CPP introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de agosto[2], e, seguramente, na decisão de arquivamento do inquérito se o MP entender que os factos indiciados pela prova produzida não integram a prática de crime, mas vier a entender-se em sede de controlo judicial e, portanto, de legalidade[3], de modo diverso. Subjacente ao reconhecimento de que situações como a presente configuram a verificação da nulidade de falta de inquérito encontra-se, pois, o entendimento de que a decisão do MP de não realizar inquérito está sujeita a controlo judicial de legalidade nos casos, como o presente, em que está em causa eventual prática de crime semipúblico ou público que admita a constituição de assistente, o que procuraremos desenvolver agora, de forma sumária. 2.1.3. – Na verdade, quando estejam em causa crimes desta natureza, o controlo judicial da decisão de arquivar liminarmente deve ter lugar em termos paralelos aos da decisão de acusar ou não acusar depois de realizado o inquérito. Isto é, tanto a abertura e realização de Inquérito, como a dedução de acusação, estão sujeitas ao princípio da legalidade, pelo que a decisão de nada fazer por considerar não estar em causa a prática de um crime ou não acusar por entender não se indiciar um ilícito típico, estão sujeitos a controlo judicial, de legalidade, e não mero controlo político difusamente exercido sobre a atividade do MP. Na perspetiva dos direitos constitucionalmente garantidos aos ofendidos, nomeadamente quando constituídos assistentes, chegamos a idêntica conclusão. Em ambos os casos o assistente tem direito à abertura de instrução com vista à comprovação judicial da decisão de arquivar nos termos do art. 286º do CPP, que não distingue, sendo certo que ambas as hipóteses são abrangidas pela tutela constitucional do acesso a tutela jurisdicional efetiva reconhecida no art. 20º nº 1 da CRP. Direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, que G. Canotilho e Vital Moreira consideram, justamente, “… uma norma-princípio estruturante do Estado de Direito democrático e de uma Comunidade de Estados (União Europeia) informada pelo respeito dos direitos do homem, das liberdades fundamentais e do Estado de direito (TUE, art. 6º). Ele é um corolário lógico do monopólio tendencial da solução dos conflitos por órgãos do Estado ou dotados de legitimação pública, da proibição da autodefesa e das exigências de paz e segurança jurídicas.” – CRP anotada, 4ª ed.-2007 p. 409. Na verdade, o direito de o ofendido intervir no processo penal para fazer valer os seus direitos e interesses legalmente protegidos não só é especificamente reconhecido no art. 32º nº7 da CRP desde a revisão de 1997, como se entendia estar já salvaguardado no art. 20º, máxime nos seus nºs 1 e 4, da CRP. Como pode ler-se, por todos no Ac TC 636/2011, “ (…) já antes de 97 decorria da Constituição, mormente do seu artigo 20º, a necessidade de, por alguma forma, o legislador ordinário proteger “o interesse do ofendido em contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vítima.” (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º volume, p. 531). Assim, ao acrescentar às “garantias de processo criminal” consagradas no artigo 32º o seu actual nº 7, a quarta lei de revisão constitucional apenas deixou explícito o que antes, por interpretação, já poderia concluir-se: face à CRP, a lei ordinária deve conformar as normas de processo de forma a não desconsiderar o “interesse” do ofendido na realização da justiça penal.” Ora, aquele direito do ofendido a contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vítima” mediante a garantia da tutela jurisdicional efetiva desse seu direito (arts 32º nº7 e 20º nº1, da CRP), através da abertura da fase de Instrução, após ter-se constituído assistente, ficaria claramente truncado. 2.1.4. – Não está em causa que, enquanto fase processual obrigatória, o inquérito constitua também uma condição de submissão de alguém a julgamento em processo comum e que a nulidade de falta de inquérito se encontre também consagrada em função dessa condição, imposta pelo princípio do acusatório. O que se contesta é que aquela nulidade insanável tenha apenas essa dimensão garantística, como parece subjacente ao entendimento jurisprudencial invocado na resposta ao recurso do MP, segundo o qual verificar-se-ia a nulidade de falta de inquérito apenas nas situações em que a lei o impõe como fase processual e o processo chegasse a julgamento sem aquela mesma fase. O art. 119º d) não distingue quer quanto à falta de inquérito, quer quanto à falta de instrução e a verdade é que não se vê razão para restringir a verificação da nulidade aos casos em que o processo prosseguiu até à acusação ou julgamento ou, no que respeita à instrução, em função de esta ter sido requerida pelo arguido, desconsiderando as hipóteses em que o foi pelo assistente. Como deixámos dito, o acesso à tutela jurisdicional efetiva é constitucionalmente garantida aos ofendidos e, nessa medida, o controlo judicial do exercício da ação penal[4] é assegurado aos ofendidos constituídos assistentes através da abertura de instrução (cfr art. 286º do CPP), compreendendo-se a essa luz a consagração da nulidade insanável ora em causa. 2.1.5. – Concluímos, assim, que compreendendo o Inquérito, de acordo com a sua definição legal (cfr art. 262º do CPP), o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem á decisão sobre a acusação – e impondo o mesmo artigo a abertura de Inquérito sempre que o MP tem notícia de um crime, o arquivamento dos autos na sequência de queixa - crime ou denúncia sem a realização prévia de qualquer ato ou diligência, constitui a nulidade de falta de Inquérito prevista na al. d) do nº1 do art. 119º do CPP, que pode fundamentar o pedido de abertura de Instrução nos termos dos arts 286º e 287º, do CPP. Só assim não será se da queixa ou denúncia não resultar indiciada a prática de crime relativamente ao qual o MP deva exercer a ação penal. A nulidade de falta de Inquérito não tem que ver com a omissão de mero ato formal de abertura ou autuação de expediente como inquérito, que, aliás, sempre tem que existir para que o MP aí decida o arquivamento liminar e para que a nulidade possa ser suscitada em momento subsequente. O que está em causa é a prática de alguma das diligências a que se reporta o art. 262º do C.P.P. [5], tal como é ao conceito material de Inquérito, acolhido naquele art. 262º do CPP, que se refere a nulidade de insuficiência de inquérito prevista no art. 120º nº2 d) do CPP. O caso presente justifica ainda duas considerações mais. 2.1.6. Em primeiro lugar, conforme decorre do acima exposto, para que o MP deva, ou não, proceder à realização de diligências em cumprimento do art. 262º do CPP, o que é determinante é que a notícia dos factos respeite à eventual prática de um crime, o que não se confunde com a subsunção, ou não, dos factos que integram a queixa ou denúncia a um dado tipo penal. Se pelo seu teor ou referências, estas não deixam dúvidas quando a tratar-se de matéria sem relevância penal, independentemente de quaisquer esclarecimentos ou aditamentos, o MP não terá que ordenar a realização de quaisquer diligências, como aludido supra. Todavia, a notícia de um crime a que se reporta o nº2 do art. 262º não se confunde com a enunciação clara, completa e precisa dos elementos da infração eventualmente em causa, pois o inquérito serve para apurar os factos relevantes com toda a amplitude, definindo-se o objeto do processo apenas na acusação. Daí que, em face da lei de processo, o titular do inquérito não deixe de incorrer na nulidade de falta de inquérito se, podendo fazê-lo, não enceta quaisquer diligências para melhor concretização e esclarecimento da factualidade imprecisamente apresentada, com vista à concreta configuração factual e jurídica do que se apresenta como notícia de crime 2.1.7 – Em segundo lugar, concluímos que isto mesmo se verifica no caso sub judice, pois as situações de facto imperfeitamente descritas não deixam de sugerir que pode ter havido atos concludentes ou mesmo explícitos de engano dos queixosos, que, para além do mais que o MP entenda adequado, os próprios poderão explicar de viva voz. Isto é, o art. 262º sempre impõe que no caso presente se ouçam todos ou alguns dos queixosos para clarificação dos factos, permitindo, assim, um juízo minimamente seguro sobre a respetiva qualificação jurídica, independentemente de a factualidade descrita na queixa escrita ser ou não subsumível a qualquer dos tipos legais indicados. Nada tendo feito o MP, verifica-se a nulidade de falta de inquérito de que o senhor juiz a quo podia ter conhecido oficiosamente, pelo que, como referido supra, nada obsta a que, em substituição, este tribunal de recurso declare agora tal nulidade. 2.1.8. – Numa última referência a benefício da cabal compreensão da coerência da solução que perfilhamos com os princípios norteadores da matéria em apreço, importa ter presente que em casos como o presente, não é admissível a pronúncia dos denunciados por factos que não tenham sido objeto de inquérito, mesmo que se encontrassem exemplarmente descritos no RAI, pois nestes casos visa-se sujeitar o arguido a julgamento por factos relativamente aos quais o MP se decidira pelo arquivamento após inquérito efetivamente realizado e não a substituição de inquérito materialmente inexistente pela integral investigação e pronúncia judicial. A este propósito refere Germano Marques da Silva[6], com toda a clareza: “No requerimento da instrução o assistente tem de indicar os factos, mas a indiciação desses factos pode resultar dos atos de instrução requeridos. Essencial é apenas que os factos do crime pelos quais o assistente pretende a pronúncia tenham sido objeto do inquérito, sob pena de nulidade processual e consequente inadmissibilidade legal da instrução”. Conclui o autor: “ …se o requerimento da instrução do assistente contiver factos que não tenham sido objeto do inquérito, estaremos perante um caso de inadmissibilidade legal da instrução, em razão da nulidade prevista no art. 119º al. d).”. Nulidade esta que, todavia, não pode deixar de ser apreciada e decidida, mesmo oficiosamente, tal como sucedeu no caso sub judice, sob pena de o direito constitucional do ofendido constituído assistente a tutela jurisdicional efetiva ficar irremediavelmente comprometido. Na verdade, a entender-se que a não realização de quaisquer diligências em casos como o presente não integra a nulidade de falta de inquérito ou que, em todo o caso, não poderia conhecer-se daquela nulidade por via de instrução, o eventual direito do ofendido constituído assistente ficaria sem tutela jurisdicional, pois é inadmissível a pronúncia dos denunciados por factos que, na sua totalidade, não foram objeto de inquérito. 2.2. – Procedendo a nulidade invocada fica prejudicado o conhecimento da legalidade da decisão do senhor juiz a quo que julgou inadmissível a instrução requerida pelo assistente, pois verificando-se a nulidade de falta de inquérito prevista no art. 119º d) do CPP é, consequentemente, inválido o despacho do MP de fls 29 e 30, proferido a 26.03.2012, e todos os atos posteriores que dele dependam, de harmonia com o preceituado no art. 122º do CPP. Procede, pois, o presente recurso. III. Dispositivo Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelo assistente, G, declarando verificada a nulidade de falta de inquérito prevista no art. 119º d) do CPP e, consequentemente, a invalidade do despacho do MP de fls 29 e 30, proferido a 26.03.2012, e de todos os atos posteriores que dele dependam, de harmonia com o preceituado no art. 122º do CPP. Sem custas. Évora, 20 de dezembro de 2012 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) ------------------------------------------------------------- (António João Latas) --------------------------------------------------------------- (Carlos Jorge Berguete) __________________________________________________ [1] Algumas notas sobre o encerramento do inquérito in Que futuro para o direito processual penal? Coimbra Editora-2009 p. 106. [2] Solução da lei atual que confirmou jurisprudência anterior nesse sentido, mas que numa perspetiva mais exigente do exercício concreto da ação penal, pode justificar algumas críticas. Como diz Rui do Carmo a tal respeito, “ Limitar a noção de suficiência do inquérito ao cumprimento dos, escassos, actos de realização obrigatória, aceitando-se, sem sanção, que o MP possa omitir a realização de diligências materialmente essenciais ao apuramento da verdade, contradiz a obrigação que a lei lhe comete de proceder às diligências de prova necessárias à descoberta da verdade, sejam elas no sentido da comprovação da existência de crime e da responsabilidade do arguido, ou no sentido da verificação da sua inexistência e da não responsabilidade do arguido ….” – Cfr. estudo citado pp 105-6. [3] “Quando se aborda o momento do encerramento do inquérito – que ”compreende um elemento fáctico (a não realização de mais diligências), o qual, atenta a natureza teleologicamente vinculado do inquérito, é formulado de acordo com vectores jurídicos, no que concerne ao enquadramento jurídico-penal mas também relativamente à valoração dos factos essenciais para o procedimento criminal (Dá Mesquita, Direção do Inquérito.p. 85) – não pode deixar de convocar-se o preceito constitucional que determina que o Ministério Público “exerce a acção penal orientado pelo princípio da legalidade” e …». – Cfr. Rui do Carmo, est. cit. p. 106. [4] Dá Mesquita refere-se às categorias de garantia e controlo a propósito da intervenção judicial nas fases de Inquérito e Instrução, em que aquela tem essencialmente um caráter negativo protetor e esta última funciona numa ótica mais positiva de sindicância do exercício de poderes-deveres, no caso, o exercício da ação penal e a repressão da criminalidade pelo MP. Conclui que na Instrução requerida pelo Assistente trata-se de uma intervenção de controlo no sentido positivo de sindicância do exercício pelo MP do poder/dever de acção penal, incidindo sobre a decisão do Ministério Público em todos os seus vectores; quer no que concerne ao encerramento do inquérito, quer no que compreende a valoração (jurídica e fáctica) da decisão de mérito – Cfr.. Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora-2003 pp177 e 332. [5] No mesmo sentido, pode ler-se no Ac RC de 16.03.2011 (relatora, Alice Santos): “Com as excepções previstas no código de processo penal, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito. Portanto se o inquérito compreende “o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas em ordem à decisão sobre a acusação” e se nos autos não se realizou quaisquer diligências, nem se efectuou quaisquer actos investigatórios temos de concluir que não houve inquérito.”. Ainda no mesmo sentido, pode ler-se na fundamentação do Ac RL de 17.12.2008 (relator, Carlos Almeida) acessível em www.pgdlisboa.pt : « (…) 7 – Poder-se-ia, no entanto, dizer que tinha sido cometida a nulidade insanável prevista na alínea d) do artigo 119.º do mesmo diploma porquanto, num processo comum, o inquérito é uma fase legalmente obrigatória e não tinha sido realizada qualquer diligência durante essa fase processual. Não tinha sido realizado inquérito. Porém, decorre do n.º 2 do artigo 263.º do Código que apenas a notícia de um crime dá lugar à abertura do inquérito e, como veremos, os factos denunciados pela assistente não consubstanciam a prática de qualquer crime. Daí que não tenha sido também praticada a apontada nulidade insanável.» Veja-se ainda, no sentido da verificação da nulidade de falta de inquérito em situações semelhantes às dos presentes autos, o Ac RL de 19.01.2006 (relator, João Carrola), cujo sumário é do seguinte teor: - “Não tendo MºPº realizado quaisquer diligências em inquérito em que se denunciava um crime de burla através da emissão de cheque sem provisão por, sem mais, ter entendido ser civil a questão em apreço, desde logo proferindo despacho de arquivamento, verifica-se uma nulidade insanável face ao disposto no artº 119º, al. d) do C.P.P., nulidade essa que não deixa de existir por, requerida, admitida e realizada que foi a instrução, ter sido proferido despacho de não pronúncia, que, assim, se revoga”. No mesmo sentido, o Ac RP de 9.05.2007 (relatora, Maria Elisa Marques) cujo sumário é do seguinte teor: - ” Denunciado um facto como crime, se não for evidente a falta de ilicitude, tipicidade, culpa ou punibilidade, o Ministério Público não pode arquivar liminarmente os autos, sem realizar qualquer diligência, sob pena de se verificar a nulidade insanável prevista na al. d) do art. 119º do CPP98”. [6] Cfr Curso de Processo Penal III, 2ª ed.-2000 p. 140.