Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 457/12.7TBPSR-A.E1 |  |
EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO
I - A garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação: através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida.
II – O pagamento à 1ª solicitação (on first demand), assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objeto da garantia, não podendo opor-lhe quaisquer exceções reportadas à relação principal (contrato-base), a menos que haja evidentes e graves indícios de atuação de má-fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito.
III – Se no momento em que é solicitado o pagamento, o garante dispõe de prova líquida de que o contrato-base foi cumprido e que o pagamento visa apenas ressarcir o beneficiário de um pagamento por ele indevidamente feito à sociedade adjudicatária da obra, por esta ter cedido o seu crédito a um terceiro, o que era do conhecimento do beneficiário, é legítima a recusa do banco em pagar a garantia, por abuso evidente.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora
I - RELATÓRIO
AA, S.A. deduziu oposição à execução comum que lhe move o Município de Ponte de Sor, alegando, em síntese, que não se encontram preenchidos os pressupostos que determinam o pagamento da quantia titulada pelas garantias bancárias dadas à execução, porquanto a obra em causa foi concluída sem defeitos, pelo que a obrigação decorrente do contrato de empreitada celebrado entre o exequente e a sociedade CC, S.A se encontra cumprida.
Termina, pedindo que seja julgada extinta a execução.
O exequente contestou, contrapondo que a referida sociedade incumpriu as obrigações decorrentes do contrato de empreitada, tendo violado, em particular, o princípio da boa-fé subjacente ao cumprimento dos contratos.
Foi proferido despacho saneador tabelar, não tendo sido selecionada a matéria de facto por se entender que a mesma revestia manifesta simplicidade.
Instruído o processo, seguiram os autos para julgamento e, a final, foi proferida sentença a julgar improcedente a oposição com o consequente prosseguimento da execução.
Inconformado com o assim decidido, apelou o executado-opoente, tendo concluído a respetiva alegação com as seguintes conclusões:
«1 - Entre a sociedade CC, S.A. e o Recorrido foi celebrado, em 25.06.2008, um contrato denominado de adjudicação de empreitada, através do qual aquela sociedade se comprometeu a realizar diversos trabalhos de construção civil correspondentes à segunda fase de ampliação do aeródromo municipal de Ponte de Sor.
2 - Por força desse contrato e para garantia do bom e integral cumprimento das obrigações inerentes à execução da empreitada o Banco recorrente prestou duas garantias bancárias, à primeira solicitação, a pedido da sociedade adjudicatária e a favor do Recorrido, nos valores finais de € 80.000,00 e € 94.911,18.
3 - Ficou demonstrado nos presentes autos a correta execução dos trabalhos contratualizados através da referida empreitada, sendo que, em 28.11.2011, os representantes do Recorrido e da sociedade adjudicatária atestaram ter procedido à vistoria de todos os trabalhos efetuados e, bem assim, confirmado que a obra se encontrava concluída.
4 - Tendo sido elaborada, em 03.01.2012, a conta final, subscrita por ambas as partes no contrato de empreitada, onde se enumeraram todas as faturas emitidas pela adjudicatária relativamente aos trabalhos realizados.
5 - A partir de 08.06.2011 o Recorrido passou a ter pleno conhecimento do contrato de factoring celebrado entre a sociedade adjudicatária e a Caixa Leasing e das obrigações que do mesmo resultavam para si, nomeadamente no que concerne ao pagamento da referida fatura n.º 6777.
6 - Sem prejuízo do exposto e à completa revelia do vindo de expor, em 12.07.2011, o Recorrido efetuou o pagamento diretamente à sociedade adjudicatária da quantia de € 125.000,00, como pagamento parcial da aludida fatura n.º 6777,
7 - Quando sabia, ou tinha a obrigação de saber, que tal pagamento jamais poderia ser efetuado àquela sociedade, mas antes à mencionada “Caixa Leasing” no âmbito e por respeito ao contrato de factoring.
8 - Sucede que, entre a data do incorreto pagamento da fatura em causa (12.07.2011) e a data em que os serviços financeiros do Recorrido se aperceberam desse facto (13.02.2012), a sociedade adjudicatária CC, S.A. foi declarada insolvente, através de sentença judicial de 31.10.2011.
9 - O que impossibilitou essa sociedade de poder ressarcir aquele indevido pagamento ao Recorrido, atendendo ao disposto nos artigos 81º n.º 1, 2 e 6 e 90º do CIRE, mesmo se interpelada para o efeito,
10 - Ao invés de reclamar o crédito junto do processo de insolvência o Recorrido optou por remeter ao Banco recorrente, em 17.02.2012, uma carta a pedir o pagamento dos € 125.000,00, por via do acionamento das duas garantias bancárias supra mencionadas, através da qual afirma que a sociedade CC, S.A. se “locupletou indevidamente com a quantia de € 125.000,00 à custa do Município”.
11 - Quando bem sabia que tal afirmação era falsa,
12 - Não tendo a CC, S.A. qualquer possibilidade legal de devolver tal verba ao Recorrido atendendo aos efeitos da sua declaração de insolvência,
13 - Não estando a assim a atuar ao arrepio do contrato de empreitada ou em má-fé negocial, segundo qualquer conduta ética ou legalmente censurável,
14 - Facto que, inclusive, é notado pela sentença recorrida ao expor que “da factualidade resulte que o que motivou o acionamento das garantias não terá sido o incumprimento da obrigação característica do contrato”.
15 - Facto que era já evidente para o Banco recorrente aquando da receção da referida carta de 17.02.2012 e emissão da comunicação de recusa do pagamento.
16 - Sendo que isso mesmo resulta quer da resposta ao Recorrido através da carta de 01.03.2012 a recusar o pagamento, quer do documento nº6 junto com a p.i..
17 - Pois que, era claro e notório à data da recusa do pagamento das garantias bancárias e face à prova liquida aferida pelo Banco recorrente e reproduzida nestes autos, que não se verificava então qualquer incumprimento da prestação caraterística do referido contrato de empreitada.
18 - Sendo evidente que a pretensão do Recorrido através do acionamento das garantias bancárias tinha como único objetivo ressarcir o prejuízo resultante dum pagamento indevido realizado pelos seus serviços.
19 - O que, desde logo, se mostrou inadmissível, fraudulento ou pelo menos abusivo.
20 - Não sendo compreensível que a sentença recorrida possa, por um lado, admitir que face à factualidade em causa se mostre inequívoco que “o que motivou o acionamento das garantias não terá sido o incumprimento da obrigação característica do contrato” e que o recorrente tinha na data da recusa conhecimento da entrega da obra, da receção provisória da mesma, da cessão do crédito e do pagamento indevido ao credor primitivo e, por outro, considere que tal não era percetível na data da recusa,
21 - Quando é certo que a prova com que se sustentou tal afirmação na sentença, seja a mesma prova que o Banco recorrente teve a oportunidade de expor na referida carta de recusa,
22 - Tais garantias não foram constituídas para cobrir prejuízos decorrentes de pagamentos indevidos efetuados pelo Recorrido, imputáveis a ele próprio, aos seus funcionários e/ou agentes, mas antes para cobrir os prejuízos decorrentes da mora, incumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso da obrigação da CC, S.A. construir a obra contratada.
23 - Os danos causados pela incompetência ou falta de organização dos serviços da beneficiária da garantia, que indevidamente paga ao credor primitivo um crédito que sabia já ter sido transmitido a terceiro, não estão obviamente cobertos pela garantia.
24 - A capacidade do devedor realizar a prestação caraterística do contrato, assim como a sua solvabilidade (ou dos seus garantes) é que são ponderadas pelo garante quando toma a decisão de prestar a garantia, pois os únicos riscos que ele assume são o da obra não vir a ser completada isenta de vícios e do devedor (e garantes) não vir a ser capaz de reembolsar o garante do valor pago ao beneficiário.
25 - As circunstâncias do beneficiário da garantia, designadamente a sua idoneidade, a competência dos seus responsáveis e colaboradores, não entram nem podem entrar na ponderação do garante antes de prestar a garantia, que muitas vezes nem o conhece.
26 - Donde é evidente que a pretensão da Recorrido/Exequente é no mínimo abusiva, por exceder, manifestamente, os limites impostos pela finalidade da garantia – art. 334º, CC.
27 - Não restando assim dúvidas – conforme emerge das alíneas F), H), I), J), K), L) dos factos provados da sentença recorrida, bem como dos documentos n.º 2, 3, 6 da petição inicial e documentos n.º 3, 4, 5, 6 e 13 da contestação - que dos autos resultaram provas documentais inequívocas do abuso de direito, flagrante, manifesto e evidente, da tentativa fraudulenta do Recorrido no acionamento das garantias, já evidentes à data da recusa de pagamento, e, consequentemente, demonstrativas do fundamento da recusa do seu pagamento pelo Recorrente.
28 - Nestes termos, salvo o devido respeito, que é muito, a sentença recorre fez uma errada aplicação do Direito aos factos, pelo que deve ser substituída por outra que julgue a oposição á execução totalmente procedente.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE DETERMINE A TOTAL PROCEDÊNCIA DA OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO, POR PROVADA,
COM O QUE SE FARÁ INTEIRA E SÃ JUSTIÇA.»
O exequente-oponido contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
«A) As garantias bancárias prestadas no âmbito de um contrato de empreitada não se resumem a garantir tão só a boa execução da obra, mas também o cumprimento de todas as obrigações resultantes do mesmo contrato – artº 112º nº1 e nº2 do DL nº 59/99, de 02/03;
B) Trata-se, aliás, por força da lei, de garantia bancária à 1ª solicitação, a qual pelas suas características responde ao preconizado no artº 114º, nº5 do DL nº 59/99 que diz: “Se o adjudicatário pretender prestar a caução mediante garantia bancária, apresentará documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pelo dono da obra em virtude de incumprimento de obrigações a que a garantia respeite;
C) Após a celebração do factoring com a Caixa Leasing, (do que a Câmara Municipal teve conhecimento na sua reunião de 08/06/2011 (alínea F) da fundamentação de facto da sentença), a CC, S.A., alegando dificuldades de tesouraria, solicitou, ao recorrido, o pagamento de fatura cedida, tendo-lhe sido pagos € 125.000,00 (Alínea G) e H) da fundamentação de facto da sentença), em virtude da confiança contratual existente;
D) Ao verificar-se o pagamento indevido e a má fé da CC, verifica-se em simultâneo uma situação de violação da confiança e má fé na atuação da CC, que são obrigações básicas e imprescindíveis numa relação contratual, constituindo a sua violação, incumprimento contratual;
E) A CC com a sua conduta violou ostensivamente os princípios da boa fé, lealdade e confiança contratuais, entre outros, já que, indevida e intencionalmente, fez seu o valor recebido, deu quitação do mesmo, e não o devolveu nunca a quem de direito;
F) Tal consubstancia incumprimento do contrato celebrado (contrato de empreitada pública), por violação das correspondentes obrigações, tendo a CC passado por cima do dever de boa fé e lealdade a que estava adstrita, abusando da confiança e boa fé da contraparte, o ora recorrido;
G) Por seu lado, o recorrido não era parte nem tinha quaisquer obrigações no que respeita ao contrato de factoring celebrado entre a CC e entidade bancária (Caixa Leasing), sendo apenas um terceiro sem deveres e direitos nessa contratualização, pelo que não violou qualquer obrigação ou princípios adstritos ao factoring por ter pago, na sua boa fé, mas a solicitação intencional e indevida da CC, o montante objeto daquele contrato.
H) A violação do princípio da boa fé subjacente ao cumprimento do contrato em causa constitui a violação de uma obrigação contratual que gera responsabilização e consequente obrigação de indemnizar;
I) Ora, estando o cumprimento do contrato garantido por garantia bancária à primeira solicitação, o seu incumprimento impulsiona o direito de acionamento da referida garantia;
J) Foi o que o recorrido fez, agindo de forma clara e sem tibiezas, de boa fé;
L) Ao que acresce o facto de, insiste-se, a garantia prestada responder por todas as obrigações contratuais, não se restringindo a eventuais defeitos da obra – cfr artº 112º nº2 do DL nº 59/99;
M) O que, de forma expressa e inequívoca ressalta ainda do próprio teor da garantia bancária que diz: O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município de Ponte de Sor, sem que este tenha que justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado, ou com o cumprimento das obrigações que a firma CC, S.A., assume com a celebração do respetivo contrato.”;
N) Deste modo, na falta de manifesto abuso, atuação de má fé ou fraude por parte do recorrido, o recorrente só tinha e tem de pagar a garantia bancária em cumprimento dos princípios legais adstritos à mesma;
O) É, aliás, o que dita a jurisprudência citada pelo recorrente nas suas alegações;
P) Assim, o recorrente, quando se recusou a pagar a garantia bancária, quando foi interpelado para o efeito pelo recorrido, não tinha qualquer legitimidade nem fundamento para a recusa, porquanto, ao contrário do que afirma, não tinha, nem tem, provas concludentes de existir abuso evidente, atuação de má fé, fraude, ou pedido para lá do objeto da garantia, por parte do beneficiário, o recorrido;
Q) Donde, considerando as características das garantias bancárias à 1ª solicitação, o recorrente, enquanto garante, deveria ter efetuado o pagamento solicitado logo que interpelado,
R) Pelo que não o tendo feito, e assistindo o direito garantístico ao recorrido, deve prosseguir a execução nos seus devidos termos, tal como decretado pela sentença recorrida que deve manter-se por ser legal e justa.
Nestes termos e nos mais de Direito, deverá manter-se a sentença recorrida nos seus precisos termos, fazendo-se, assim, a costumada JUSTIÇA!»
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – ÂMBITO DO RECURSO
O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigos 608°, n° 2, 635°, nº 4 e 639°, n° 1, do CPC), coloca como questão a decidir saber se existe algo que impeça o acionamento das garantias bancárias dadas à execução, nomeadamente por abuso evidente do beneficiário, ora exequente.
III - FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
A) No dia 02-06-2008 foi prestada garantia bancária pelo DD, no valor de € 174.911,18.
B) No dia 25-06-2008 foi celebrado o contrato denominado de adjudicação de empreitada (doc. nº 1 junto com a contestação).
C) No dia 19-01-2009 foi prestada garantia bancária pelo Banco EE, com o seguinte teor:
«(…) O Banco EE (…) presta a favor do Município de Ponte de Sor, garantia bancária autónoma, à primeira solicitação, no valor de Eur. 40.000,00 (…), destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a firma CC, S.A. (…) assumirá no contrato que com ela o Município de Ponte de Sor vai outorgar e que tem por objecto a empreitada de Aerodromo Municipal de Ponte de Sor (…).
O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município de Ponte de Sor, em que este tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a firma CC, S.A. assume com a celebração do respectivo contrato.
O Banco deve pagar aquela quantia no dia seguinte ao pedido (…)».
D) No dia 24-09-2009 foi acordado o aumento do valor da referida garantia bancária para € 80.000,00.
E) No dia 25-02-2010, foi prestada segunda garantia bancária pelo Banco EE no valor de € 94.911,18 (doc. nº 1 junto com o requerimento executivo).
F) A Câmara Municipal tomou conhecimento do contrato de factoring na sua reunião ordinária realizada em 08/06/2011, tendo deliberado aceitar a cedência de créditos aqui em causa e comunicar tal aceitação directamente à instituição financeira factor, cfr. doc. N.º3 junto com a contestação.
G) No dia 12-07-2011 o representante legal da CC, S.A., solicitou ao Presidente da Câmara de Ponte de Sor o pagamento da factura n.º 06777 (doc. 2 da contestação), alegando dificuldades de tesouraria.
H) No dia 12-07-2011, o Município de Ponte de Sor pagou à CC, S.A. a quantia de € 125.000,00, como pagamento parcial do valor da factura nº 06777.
I) A CC, S.A. foi declarada insolvente por sentença de 31-10-2011, proferida no Proc. 3257/11.8TBVCT, do 1º Juízo Cível de Viana do Castelo (doc. 4 da petição inicial).
J) Através de auto de receção provisória de 28-11-2011, subscrito por «Hugo …», Vice-Presidente, e Sandra …, Técnica Superior, como representantes do Município de Ponte de Sor e Ricardo …, Engenheiro, como representante da sociedade adjudicatária da referida empreitada, atestou-se que, em conjunto com os membros da comissão para o efeito constituída, se procedeu à vistoria de todos os trabalhos efectuados, tendo-se vistoriado a obra e verificado que a mesma se encontra concluída, nenhuma observação havendo a fazer quanto ao modo como os trabalhos foram executados (doc. nº 2 da petição inicial).
K) Em 03-01-2012, foi elaborada conta final, subscrita por ambas as partes no contrato de empreitada, onde se enumeraram todas as faturas emitidas pela CC, S.A., relativamente aos trabalhos realizados (doc. 3 da petição inicial).
L) No dia 17-02-2012, o Município de Ponte de Sor dirigiu ao Banco EE, a carta a pedir o pagamento de € 125.000,00, na qual refere que a CC, S.A. se locupletou indevidamente dessa quantia, carta essa recebida pelo EE a 22-02-2012 (doc. 5 da petição inicial).
M) No dia 01-03-2012, o Banco EE respondeu ao Município de Ponte de Sor recusando o pagamento nos termos do doc. 7 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
N) Por carta enviada a 06-03-2012 e recebida a 08-03-2012, o Município de Ponte de Sor insiste junto do Banco EE com o pedido de pagamento efectuado.
O) Em 21-03-2012, o Município de Ponte de Sôr pediu o pagamento ao DD que o recusou em 20-04-2012.
P) Por carta de 30-03-2011, o Banco EE comunicou ao Município de Ponte de Sor, que mantinha a posição assumida na carta de 01-03-2012 (doc. 9 junto com a petição inicial).
O DIREITO
Tendo em conta o teor dos pontos C), D) e E) dos factos provados, há que concluir – no que as partes e a 1ª instância não dissentem – que o Banco EE, S.A. – a quem sucedeu o executado-opoente AA, S.A. - prestou garantias bancárias on first demand ao exequente, garantindo o incumprimento pela sociedade CC, S.A., do contrato de empreitada celebrado entre esta e o exequente.
A garantia bancária na modalidade on first demand é uma figura corrente no comércio internacional mas que ainda não encontra regulamentação específica na generalidade dos ordenamentos,[1] não tendo ainda sido assinada por Portugal a “Convenção sobre as Garantias Independentes e as Letras de Crédito Stand by” que foi aprovada pela Resolução nº 50/48, das Nações Unidas, de 11-12-85, apesar do parecer favorável emitido pelo Conselho Consultivo da PGR, datado de 07.11.1997[2].
No entanto, diversos diplomas jurídicos nacionais se lhe referem, como por exemplo o Dec. Lei nº 18/08, de 29-1, sobre o regime dos contratos públicos, onde se alude à garantia bancária autónoma como forma de caucionar “o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeite” (art. 90º, nº 6). Ainda que sem referir expressamente a modalidade de garantia bancária à primeira solicitação, são também diversas as alusões que se encontram no regime de empreitada de obras públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 02.03 (v.g. arts. 114º, nº 1, e 211, nº 4).
A garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação: «através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida».[3]
Como refere José A. Engrácia Antunes, «[a]s garantias bancária autónomas – que já chegaram a ser reputadas de “sangue da vida comercial internacional” – devem a sua difusão essencialmente à eficácia e segurança conferidas aos direitos dos terceiros beneficiários: o garante obriga-se a pagar ao terceiro garantido logo que para tanto solicitado, independentemente da sorte da obrigação principal – isto é, independentemente de saber se esta obrigação é válida ou inválida, ou se foi ou não cumprida.»[4]
São muito limitados os motivos que podem ser invocados pela entidade garante para recusar o seu cumprimento. A jurisprudência e a doutrina têm procurado encontrar algumas das exceções ditadas, em regra, pelos princípios da boa-fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. E é pacífico o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respetivos requisitos substanciais[5].
Escreveu-se no Acórdão do STJ de 05.07.2012:[6]
«A legitimidade da recusa tem sido defendida designadamente nas seguintes circunstâncias:
- Manifesta má fé ou a má fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- Casos de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- Quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido.»
No Acórdão do STJ de 12.09.2006[7], refere-se que «a automaticidade da garantia só cede se o beneficiário estiver inequívoca e claramente de má fé em qualquer das modalidades deste conceito normativo. Sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação que só viriam a ser pagas após longa controvérsia, quando existem precisamente para evitar dilações, deve ser-se muito restritivo e exigente na demonstração da quebra pelo beneficiário dos deveres acessórios de conduta, como a boa fé».
Aliás, o entendimento fortemente restritivo acerca da delimitação dos casos de legítima recusa de cumprimento da garantia encontra acolhimento na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.[8]
Vejamos o caso concreto.
O Município exequente interpelou o Banco EE (doravante EE) por carta datada de 17.02.2012, solicitando o pagamento das quantias referentes às garantias bancárias dos autos, no montante global de € 125.000,00, referindo nessa mesma carta que a CC, S.A, se locupletou indevidamente dessa quantia (cfr. doc. de fls. 35-36).
No dia 01-03-2012, o EE respondeu ao exequente recusando aquele pagamento nos termos da carta de fls. 41, do seguinte teor:
« (…), tem o Banco conhecimento do “Auto de Recepção Provisória” da obra de 28.11.2011, em que a mesma foi dada por concluída, aceite sem observações e entregue ao Município de Ponte de Sor, na pessoa do Senhor Presidente da Câmara, nada constando quanto ao não cumprimento de qualquer obrigação por parte da Ordenadora das garantias, o que só por si parece obviar ao pagamento dos valores reclamados, independentemente de estarmos perante garantais bancárias à primeira solicitação.
Além disso, desconhece o Banco qualquer locupletamento que tenha havido por parte do empreiteiro assim como qual a violação de obrigações contratuais certas e líquidas emergente do contrato de empreitada, o que também não é espelhado na “Conta Final” em que é indicado o valor dos trabalhos contratados e efectuados, apenas havendo uma diferença respeitante a trabalhos a menos.»
Da matéria de facto provada resulta que entre a sociedade CC, S.A. e o exequente Município de Ponte de Sor foi celebrado, em 25.06.2008, um contrato denominado de adjudicação de empreitada, através do qual aquela sociedade se comprometeu a realizar diversos trabalhos de construção civil correspondentes à segunda fase de ampliação do aeródromo municipal de Ponte de Sor, regulado nos termos do DL nº. 59/99, de 02 de Março [cfr. doc. de fls. 81-82 e alínea B) dos factos provados].
Através de documento particular datado de 19.01.2009, designado por «Garantia Bancária N00347726», o EE prestou a pedido da referida sociedade e a favor do exequente «garantia bancária autónoma, à primeira solicitação, no valor de € 40.000,00 correspondente ao depósito de garantia de 5%, destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a firma CC, S.A., (…), assumirá no contrato que com ela o MUNICIPIO DE PONTE DE SOR vai outorgar e que tem por objeto a empreitada de “Aeródromo Municipal de Ponte de Sor – 2ª Fase – Ampliação da Área de Manobra do Aeródromo”, regulado nos termos do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março» [cfr. doc. de fls. 26 e alínea C) dos factos provados].
No dia 24.09.2009 foi acordado o aumento do valor daquela garantia para € 80.000,00 [cfr. alínea D) dos factos provados].
Posteriormente, em 25.02.2010, o EE prestou uma segunda garantia bancária autónoma a pedido da mesma sociedade e a favor do exequente no valor de € 94.911,18 [cfr. alínea E) dos factos provados].
Está igualmente demonstrado que através do auto de receção provisória de 28.11.2011, subscrito por Hugo …, Vice-Presidente, e Sandra …, Técnica Superior, como representantes do Município de Ponte de Sor e Ricardo …, Engenheiro, como representante da sociedade adjudicatária da referida empreitada, atestou-se que, em conjunto com os membros da comissão para o efeito constituída, se procedeu à vistoria de todos os trabalhos efetuados, tendo-se vistoriado a obra e verificado que a mesma se encontra concluída, nenhuma observação havendo a fazer quanto ao modo como os trabalhos foram executados [cfr. doc. de fls. 28 e alínea J) dos factos provados].
E provado está, outrossim, que 03.01.2012, foi elaborada conta final, subscrita por ambas as partes no contrato de empreitada, onde se enumeraram todas as faturas emitidas pela CC, S.A., relativamente aos trabalhos realizados [cfr. doc. de fls. 30-31 e alínea K) dos factos provados].
Sucede que, nos termos da ata da reunião ordinária da Câmara Municipal de Ponte de Sor, realizada em 08.06.2011, havia já sido dado conhecimento ao exequente Município que entre a sociedade adjudicatária e a Caixa Leasing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A. fora celebrado um contrato de factoring, através do qual haviam sido cedidos a esta, pela adjudicatária, os créditos aqui em causa, pelo que, aquela entidade bancária passou a ser “a única entidade que poderá dar quitação dos valores a cobrar aos nossos clientes incluídos no Contrato de Factoring, encarregando-se da cobrança dos mesmos” [cfr. doc. de fls. 84-85 - onde se refere expressamente que o pagamento da fatura 6777, emitida em 27.05.2011, deverá ser feito à factor – e alínea F) dos factos provados].
Acontece, porém, que em 12.07.2011, o exequente efetuou o pagamento diretamente à sociedade adjudicatária da quantia de € 125.000,00, como pagamento parcial da aludida fatura n.º 6777, quando sabia, ou tinha a obrigação de saber, que tal pagamento não deveria ser efetuado àquela sociedade, mas sim à mencionada “Caixa Leasing e Factoring” no âmbito e por respeito ao contrato de factoring que lhe havia sido notificado e do qual admitiu expressamente ter tomado conhecimento [cfr. alíneas H) e F) dos factos provados].
Isto mesmo foi, aliás, confirmando pelo exequente, nos termos da informação de 13.02.2012, que a Diretora do Departamento Financeiro prestou ao Presidente da Câmara de Ponte de Sor:
«Após uma reunião realizada em Ponte de Sor com um representante da empresa CC, SA, na qual foi solicitado o pagamento da fatura SO 6777, de 27 de maio de 2011, encontrando-se a fatura devidamente conferida pela fiscalização, a contabilidade procedeu ao pagamento parcial da mesma, no valor de 125.000,00 € em 13 de Julho de 2011.
Apesar do Município ter efetuado o pagamento à empresa CC, S.A., esta tinha cedido a referida fatura à Caixa Leasing e a Câmara tomou conhecimento desta cessão em 08 de Junho de 2011.
Não se verificando o cruzamento da informação necessária aquando do pagamento, a contabilidade procedeu ao pagamento parcial da fatura à empresa Aurélio Sobreiro.» [cfr. doc. de fls. 86].
Ora, entre a data do pagamento da aludida fatura (12.07.2011) e a data em que os serviços financeiros do exequente se deram conta do facto (13.02.2012), a sociedade adjudicatária CC, S.A. foi declarada insolvente, através de sentença judicial de 31.10.2011 [cfr. alínea I) dos factos provados], facto que determinou a impossibilidade daquela sociedade poder ressarcir o exequente do pagamento indevidamente efetuado (cfr. artigos 81º, nºs 1, 2 e 6 e 90º do CIRE).
Foi neste contexto fáctico que o exequente veio acionar as garantias bancárias, solicitando ao EE o pagamento da quantia de € 125.000,00, o que foi recusado por aquele Banco nos termos da carta de fls. 41, acima parcialmente transcrita.
Podia o EE, como sustenta o recorrente, ter recusado aquele pagamento?
Na decisão recorrida, após um enquadramento teórico da questão do abuso evidente e a consideração do disposto nas alíneas J), K) e L) dos factos provados, escreveu-se:
«Perante a factualidade provada, sabemos que não obstante o exequente se encontrar dispensado de demonstrar o incumprimento do contrato de empreitada para accionar as garantias, alegou na carta que remeteu ao oponente o indevido locupletamento por parte da CC, S.A. da quantia de € 125.000,00.
Da factualidade ainda resulta que, na data da recusa o Banco EE tinha conhecimento da entrega da obra, bem como da receção provisória da mesma.
Parece óbvio que o accionamento da garantia não teve por fundamento a violação por parte da CC, S.A. de um hipotético dever de repetição do indevido, decorrente de um enriquecimento sem causa – embora o exequente tenha utilizado a palavra “locupletamento” quando accionou a garantia -, mas sim a violação do principio da boa fé subjacente ao cumprimento dos contratos, facto passível em abstracto de gerar responsabilidade contratual e obrigação de indemnizar.
Por outro lado, parece claro que ao contrário do que o oponente afirma o contrato de empreitada não se encontrava integralmente cumprido, encontrando-se a decorrer a fase da garantia da obra, podendo o beneficiário ainda accionar as garantias sem que para o efeito fosse necessário justificar o seu pedido.
Assim, não foi legítimo o garante invocar que após a recepção provisória da obra e elaboração da conta o contrato de empreitada se encontrava integralmente cumprido, e concluir sem mais que existia abuso no accionamento das garantias para efeitos de recusa do pagamento, porquanto tais factos não são demonstração inequívoca da inexistência do direito do beneficiário.
Desta forma, parece ser de concluir que o oponente, na data da recusa, não tinha prova liquida para concluir pela existência de abuso evidente.
Salientamos que no âmbito desta acção não cumpre aferir da ocorrência ou não de responsabilidade contratual por parte da CC, S.A. e consequentemente, pela existência do direito do exequente em ser indemnizado nessa sequência, mas somente se a recusa no pagamento das garantias na data em que foi feita era legítima.
Desta forma, embora da factualidade resulte que o que motivou o accionamento das garantias não terá sido o incumprimento da obrigação característica do contrato, tal facto não era perceptível de forma clara e inequívoca na data da recusa
E para aquele efeito, consideramos que não é possível concluir pela inexistência patente e clamorosa à data da recusa do direito do exequente e que esse pagamento ofenderia os mais elementares princípios de Direito, nomeadamente o princípio da boa fé.
Desta forma, estando nós no âmbito de uma garantia bancária on first demand, inexistindo abuso evidente deveria o garante ter efectuado o pagamento logo que o mesmo foi solicitado.
Nestes termos, conclui-se que não logrou o executado provar, como lhe competia, qualquer facto extintivo ou impeditivo do direito do exequente, razão pela qual deverá julgar-se improcedente a vertente oposição à execução.»
Salvo o devido respeito, não podemos subscrever este entendimento.
Parece não haver a menor dúvida que não foi o incumprimento da obrigação característica do contrato, o que motivou o acionamento das garantias bancárias pelo exequente. Basta para tanto analisar o teor da carta que aquele dirigiu ao EE a solicitar o pagamento da quantia de € 125.000,00, na qual refere que a sociedade adjudicatária da obra se locupletou indevidamente desse montante, e o auto de receção provisória da obra, para se ver que o exequente não pôs em causa o cumprimento característico do contrato de empreitada, ou seja, a construção da obra adjudicada isenta de vícios ou defeitos.
Entendeu-se, porém, na decisão recorrida que tal facto não era percetível de forma clara e inequívoca na data da recusa, concluindo assim pela ilegitimidade da recusa de pagamento e pela improcedência da oposição.
Assenta o tribunal a quo o seu entendimento em duas ordens de razões, que a nosso ver não colhem.
Em primeiro lugar, o acionamento da garantia teria tido como fundamento a violação pela CC, S.A. do princípio da boa-fé subjacente ao cumprimento dos contratos, facto passível de gerar responsabilidade contratual e obrigação de indemnizar.
Em segundo lugar, o facto do contrato de empreitada não se encontrar integralmente cumprido, encontrando-se a decorrer a fase de garantia da obra.
Quanto à alegada violação do princípio da boa-fé, a existir, não se afigura suscetível de ser enquadrada no incumprimento da prestação caraterística do contrato pelo outro contraente, pois como já se referiu, a obrigação de realização da obra de construção estava cumprida e reconhecido que a mesma não padecia de qualquer vício de construção, como se extrai do auto de receção provisória a que se aludiu supra.
Ademais, como bem diz o recorrente na sua alegação, «[o] que é determinante é que não está em causa a falta de cumprimento por parte da CC, S.A. de uma obrigação caraterística do contrato de empreitada, que no caso se consubstanciava na construção da obra adjudicada, isenta de vícios.
É esta capacidade do devedor realizar essa prestação, assim como a sua solvabilidade e eventuais contragarantias, que são ponderadas pelo garante quando toma a decisão de prestar a garantia, pois os únicos riscos que ele assume são o da obra não vir a ser completada isenta de vícios e do devedor não vir a ser capaz de reembolsar o garante do valor pago ao beneficiário.
As circunstâncias do beneficiário da garantia, designadamente a sua idoneidade, a competência dos seus responsáveis e colaboradores, não entram nem podem entrar na ponderação do garante antes de prestar a garantia, que muitas vezes nem o conhece.
Estas, são questões do foro interno do beneficiário, que escapam à economia do contrato.»
Ora, «[s]e, por exemplo, o devedor já cumpriu a sua prestação não estão criadas as condições para o credor acionar a garantia (…). Imagine-se que se trata de uma garantia «on first demand» para o caso de uma obra não ser realizada, de um prédio não ser construído. Se o garante sabe e não há qualquer dúvida quanto ao facto de o prédio ter ficado bem construído, caso o dono da obra venha exigir o pagamento da garantia, seria manifestamente clamorosa a admissibilidade de tal pedido de pagamento, justificando-se que o garante a recuse.»[9]
É o que sucede no caso concreto, em que a obrigação garantida era a de construir uma determinada obra, sem vícios, prestação típica decorrente de um contrato de empreitada.
O que a adjudicatária fez, como resulta provado, pois que o exequente expressamente reconheceu que «tendo-se vistoriado a obra e verificado que a mesma se encontra concluída, nenhuma observação havendo a fazer quanto ao modo como os trabalhos foram executados, pelo último foi declarado que entregava aos primeiros a citada obra, e pelos primeiros que em nome daquela entidade a recebiam».
É assim evidente que a obra foi concluída sem defeitos.
Por isso o exequente a recebeu a 28.11.2011, sem reservas ou observações (cfr. artigos 217º e 218º do DL 59/99), o que importa o reconhecimento, da sua parte, de que a obrigação a que a sociedade adjudicatária se vinculou no contrato de empreitada estava cumprida, nos termos do artigo 762º do CC, iniciando-se nessa data a contagem do prazo de garantia de 5 anos (artigos 219º, nº 1 e 226º, do DL 59/99).
Quanto ao facto de se encontrar ainda a decorrer o prazo de garantia da obra, trata-se de argumento irrelevante, porquanto o valor reclamado pelo exequente não tem que ver com reparação de defeitos da obra.
Decorre dos artigos 227º a 229º do DL 59/99, que com a elaboração do auto de receção provisório da totalidade da obra, sem reservas ou observações, tem-se o contrato por cumprido por parte do empreiteiro.
A partir desse momento, a garantia subsiste apenas para caução da responsabilidade do empreiteiro por deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou falta de solidez imputáveis ao empreiteiro que venham a ser detetados nos 5 anos de garantia (artigos 219º, nº 1 e 226º, do DL 59/99).
De tal forma que decorrido o prazo de 5 anos de garantia se promove uma vistoria final e, não sendo detetados defeitos, se elabora o auto de receção definitiva da obra, tendo o empreiteiro a partir dessa altura o direito de exigir do dono da obra a libertação das garantias prestadas, respondendo este por eventual mora nessa libertação (artigos 227º a 229º do mesmo diploma legal).
Ora, situações como a que se discute nos autos não estão nem nunca estiveram abrangidas pelo prazo de garantia.
A única questão a resolver entre o exequente e a sociedade adjudicatária da obra é o eventual enriquecimento sem causa desta última em virtude do que recebeu indevidamente do exequente.
Trata-se, como é bom de ver, de uma questão que nada tem a ver com o cumprimento do contrato de empreitada, e que releva apenas no âmbito das relações jurídicas existentes entre o exequente e aquela sociedade, mas que é alheia à economia do contrato subjacente à emissão das garantias bancárias.
E foi este entendimento que o EE expressou na carta de 01.03.2012 em que recusou o pagamento da quantia solicitada pelo exequente, resultando dessa missiva o conhecimento do conjunto de factos que o Banco tinha sobre este assunto que fundamentavam tal recusa por violação do princípio da boa-fé.
Ou seja, era já claro à data da recusa do pagamento das garantias bancárias, face à prova líquida aferida pelo EE, que não se tinha verificado qualquer incumprimento do contrato de empreitada.
Afigura-se assim que o acionamento das garantias bancárias por parte do exequente teve como objetivo corrigir um erro que o próprio cometeu, o que se mostra abusivo, uma vez que as garantias dos autos não foram constituídas para cobrir prejuízos decorrentes de pagamentos indevidos efetuados pelo exequente, imputáveis a ele próprio, aos seus funcionários e/ou agentes, mas antes para cobrir os prejuízos decorrentes da mora, incumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso da obrigação da sociedade CC, S.A. construir a obra contratada.
Obrigação que, como se viu, foi cumprida, pelo que a pretensão do exequente é no mínimo abusiva, por exceder, manifestamente, os limites impostos pela finalidade da garantia (artigo 334º do CC).
Resulta assim pouco compreensível que a Mm.ª Juíza a quo possa, por um lado, admitir que face à factualidade em causa se mostre que «o que motivou o acionamento das garantias não terá sido o incumprimento da obrigação característica do contrato» e, por outro, não aceite que essa mesma conclusão possa ter sido extraída pelo EE aquando da comunicação de recusa do pagamento das garantias acionadas, quando é certo que a prova com que se sustentou tal afirmação na decisão recorrida, é a mesma que aquele Banco teve a oportunidade de expor na referida missiva de recusa[10].
Foi portanto legítima a recusa do recorrente em pagar a garantia, por abuso evidente, porquanto à data da recusa existia “prova líquida” de não ocorrer qualquer incumprimento da obrigação caraterística do contrato por parte da CC, S.A..
Sumário:
I - A garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação: através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida.
II – O pagamento à 1ª solicitação (on first demand), assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objeto da garantia, não podendo opor-lhe quaisquer exceções reportadas à relação principal (contrato-base), a menos que haja evidentes e graves indícios de atuação de má-fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito.
III – Se no momento em que é solicitado o pagamento, o garante dispõe de prova líquida de que o contrato-base foi cumprido e que o pagamento visa apenas ressarcir o beneficiário de um pagamento por ele indevidamente feito à sociedade adjudicatária da obra, por esta ter cedido o seu crédito a um terceiro, o que era do conhecimento do beneficiário, é legítima a recusa do banco em pagar a garantia, por abuso evidente.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, na procedência da apelação, revoga-se a sentença recorrida e julga-se procedente a oposição e, em consequência, declara-se extinta a execução.
Custas pelo recorrido.
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Évora, 16 de Junho de 2016
Manuel Bargado
Albertina Pedroso
Elisabete Valente
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[1] Como refere Mónica Jardim, A Garantia Bancária, p. 20, são raríssimos os ordenamentos jurídicos onde se prevê um regime jurídico para as garantias autónomas.
[2] In www.dgsi.pt, nº convencional PGRP00000945.
[3] Duarte Pinheiro, in ROA, ano 52º, p. 419.
[4] Direito dos Contratos Comerciais, 3ª Reimpressão da edição de Outubro de 2009, Almedina, 2014, p. 537.
[5] Cfr. Duarte Pinheiro, ob. cit., pp. 456 a 462 e Mónica Jardim, ob. cit., pp. 327 e ss..
[6] Proc. 219/06.06TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt, com largas referências doutrinárias sobre a matéria.
[7] Proc. 06A2211, in www.dgsi.pt.
[8] Cfr., inter alia, os Acórdãos de 25.11.2014, proc. 526/12.3TBPVZ-A.P1.S1, de 20.03.2012, proc. 7279/08.8TBMAI.P1.S1 e de 13.04.2011, proc. 41342/04.YYLB-A.L1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[9] Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, 5ª edição, Almedina, 2006, p. 148.
[10] Com fundamentos em tudo idênticos aos do recorrente, também o Barclays, afirmando estar na «posse de prova irrefutável e líquida de que existe má fé e abuso de direito no acionamento da garantia bancária», informou o exequente que recusava o pagamento do montante solicitado (cfr. doc. de fls. 98-100).