Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2969/02-1 |  |
CRIME DE PERIGO
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
RECURSO
MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
DESCONTO DA PRISÃO PREVENTIVA
I. O tráfico de estupefacientes, em todas as modalidades de execução descritas no artº 21º, n.º1, do DL nº 15/93, de 22JAN, é um crime de perigo uma vez que, para a sua consumação não exige o legislador a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados com a incriminação: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores, bens esses que podem reconduzir-se a um bem geral - saúde pública.
II. E porque a norma incriminadora protege uma multiplicidade de bens jurídicos, o tráfico de estupefacientes configura-se como um crime de perigo comum.
III. Não pressupondo nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção, segundo a experiência comum aceite pelo legislador, para as espécies de bens jurídicos que visa proteger, o crime tráfico de estupefacientes, em todas as modalidades de execução descritas no artº 21º, n.º1, do DL nº 15/93, de 22JAN, é de perigo abstracto.
IV. Embora seja tarefa específica do juiz, o desconto da prisão preventiva, para ser levado em conta no cumprimento da pena, não tem que ser ordenado na decisão condenatória.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I- Submetido a julgamento, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, no 1º Juízo da Comarca de…, foi o arguido A condenado, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p.e p. pelo artº 25°, al. a) do DL n.º 15/93, de 22JAN, na pena de dois anos e seis meses de prisão.
Inconformado, interpôs recurso o arguido, encerrando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
- A) O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p.e p. no art. 25° do Dec. Lei 15/93, de 21 de Janeiro a dois anos e seis meses de prisão;
B) Na posse do arguido foi apreendida uma quantidade líquida de heroína de 1,48 grama conforme resulta do relatório de exame de fls. 50 a 51;
C) O arguido admitiu que o produto estupefaciente era destinado exclusivamente ao seu consumo;
D) Foi dado como provado que o arguido há vários anos desenvolve comportamentos de toxicodependência;
E) Não se provou minimamente que, na altura a que se reportam os factos constantes da acusação, o arguido tivesse vendido ou cedido droga a alguém, porquanto,
F) Não decorre dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, designadamente, pelos agentes da GNR que procederam à detenção do arguido que este tivesse sido visto a vender, ceder ou a oferecer produto estupefaciente, nem sequer foram interceptados quaisquer toxicodependentes que tivessem informado ter adquirido droga ao ora recorrente;
G) Ao contrário do que se refere no douto Acórdão, e conforme resulta das declarações transcritas do arguido, bem como dos depoimentos das testemunhas B e C, o arguido tinha modo de subsistência conhecido, trabalhando e vivendo dos proventos que retirava como ajudante de pescador, em …, e dos rendimentos auferidos pela sua companheira como empregada de limpeza;
H) Não se provou que as peças de ouro que se encontravam na posse do arguido e demais objectos de ouro encontrados na casa do arguido fossem provenientes do tráfico de estupefacientes;
I) A quantidade líquida de heroína apreendida ao arguido de 1,486 gramas de heroína, inscreve-se no consumo médio individual diário necessário para um período de 10 dias.
J) Não poderão ser aplicáveis ao caso em apreço, os limites máximos para cada dose diária constantes da Portaria 94/96, de 26/03, porquanto, foi a mesma declarada inconstitucional por não ter sido precedida da necessária autorização da Assembleia da República, conforme pode constatar-se pela lei de autorização legislativa de 27/92, de 26/3:
K) Assim e, conforme tem vindo a ser entendido por significativa parte da Jurisprudência, será razoável fixar-se em 1,5 gramas de heroína como quantidade média de consumo individual diário.
L) Tendo sido provado em audiência de discussão e julgamento que a droga apreendida se destinava a consumo do arguido e, não se tendo provado que parte daquela heroína se destinava a ser vendida a terceiros, ter-se-ia que enquadrar como sendo de consumo a conduta desenvolvida pelo arguido e por conseguinte, ser o mesmo absolvido face à diminuta quantidade apreendida e à descriminalização do consumo operada pela Lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro;
M) Ainda que assim se não entendesse sempre se diria que, a matéria dada como provada pelo Tribunal "a quo" no Douto acórdão sob censura, mostra-se claramente insuficiente, para dela se concluir que se trata de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo artigo 25° do DL 15/93, de 21 de Janeiro.
N) Porque a matéria dada como provada é insuficiente para a decisão tomada e ocorre violação do disposto na alínea a) do n.º1 do art. 410° CPP, uma vez que não se provou a cedência de estupefacientes a terceiros a qualquer título.
O) Ao não se proceder no Acórdão sob censura ao desconto da prisão preventiva sofrida pelo arguido, foi violado igualmente o disposto no art. 80° do Código Penal.
Nestes termos e nos demais de direito, deve o acórdão recorrido ser revogado e o arguido absolvido do crime pelo qual foi condenado
Contramotivou o MP junto do tribunal a quo, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido.
O Ex.ª Procurador-Geral-Adjunto nesta Relação, limitou-se a apor o seu visto.
Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
*
II-a) A factualidade provada e a não provada e respectiva motivação são as que a seguir se transcrevem:Factos provados
No dia … de …de …, pelas … horas e … minutos, o arguido deslocou-se à…, área da Comarca de …, para aí adquirir produtos estupefacientes.
Deslocou-se num ciclomotor conduzido por D.
Após sair do estabelecimento comercial o Arguido e D, fazendo-se transportar no citado ciclomotor dirigiram-se para o Centro de …, onde foram interceptados pela Guarda Nacional Republicana junto dos semáforos .... Nessa ocasião, o arguido de imediato levou à boca um pequeno embrulho envolto em plástico que depois veio a deitar fora.
O embrulho que levou à boca continha no seu interior um pó castanho com peso bruto de 1,761 gramas que submetido a exame laboratorial, pelo LPC da PJ, revelou tratar-se de heroína.
O Arguido detinha na sua posse
- uma aliança em ouro, com o peso e 2,2 gramas no valor de 50 euros;
- um anel em ouro com cinco pedras brancas com o peso de 5,4 gramas no valor de 150 euros:
- um anel em ouro estrangeiro, em malha esbatida, com o peso de 2,6 gramas no valor de 40 euros.
- uma pulseira em ouro malha tipo barbela e uma bola em ouro, com o peso de 8,6 gramas no valor de 200 euros.
- um fio em ouro com malha 1 + 1 com várias medalhas, com o peso de 20,4 gramas no valor de 500 euros.
Na casa do Arguido, sita na Rua Afonso III, nº 17, em Albufeira, no dia 27.02.2002, aí foram encontrados mais objectos em ouro, nomeadamente:
- um par de argolas em ouro com o peso de 3,2 gramas no valor de 70 euros.
- um fio em ouro de malha fina com o berloque e uma pérola, com o peso de 1,8 gramas no valor de 50 euros;
- um anel em ouro, com uma pedra verde e cinco brancas, com o peso de 2,5 gramas, no valor de 62 euros;
- uma pulseira em ouro com quatro estrelas também em ouro, com o peso de 3,4 gramas, no valor de 75 euros.
- Um fio de ouro com um coração também em ouro, de malha “barbela fina”, com o peso de 2,2 gramas, no valor de 50 euros.
A quantidade detida pelo arguido era suficiente para fazer várias doses.
O arguido conhecia a composição química do produto que detinha e ainda assim propunha-se a transaccioná-la, sabendo que a sua conduta não é permitida e é punida por lei. Sabia que não podia adquirir, transportar, vender ou por qualquer forma ceder e deter a referida substância pois para tal não estava autorizado.
O arguido agiu deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta não é permitida e é punida por lei.
Não se provaram quaisquer outros factos que em contradição com os provados estejam e ainda que
Os objectos de ouro apreendidos na posse ou na residência do Arguido fossem provenientes de vendas de produtos estupefacientes.
Mais se provou que:
O arguido tem antecedentes criminais pela prática de um crime de tráfico, tendo sofrido 4 anos e seis meses de prisão e de um crime de consumo, tendo sofrido condenação de 45 dias de prisão com pena suspensa.
O Arguido tem a 4º classe. Não tem actividade económica determinada e modo de angariação de meios de subsistência conhecidos.
Vive com uma companheira que trabalha em limpezas.
O Arguido habitualmente frequentava o Jardim de …, zona conhecida nesta cidade como local de venda de produtos estupefacientes.
O Arguido há vários anos desenvolve comportamentos de toxicodependência.
Motivação
A convicção do Tribunal resultou da apreciação de todos os meios de prova produzidos em audiência, e constantes dos autos, os quais foram avaliados em conjugação e confronto, criticamente e à luz das regras da experiência comum, a saber:
As declarações do arguido apresentaram-se como não credíveis, nem fidedignas à realidade ocorrida. Na verdade, do confronto das declarações do arguido com os demais meios de prova produzidos nos autos, nomeadamente os relatos efectuados pelas testemunhas de acusação e os elementos probatórios objectivos juntos aos autos nomeadamente as quantidades de produto estupefaciente apreendidos ao arguido, as condições de detenção dos mesmos, a descrição inverosímil dos períodos de tempo prováveis para o consumo, pelos próprio, das substâncias que lhes foram apreendidas não permitem tornar credível a aquisição e detenção dos produtos apenas para o consumo do Arguido e permitem concluir pela seu destino pelo menos, em parte, a terceiros.
Valorou, ainda, o Tribunal nos termos legais, o teor da perícia laboratorial efectuadas e juntas aos autos a fls. o teor dos certificados de registo criminal juntos aos autos a fls. de todos os documentos juntos aos autos, nomeadamente, autos de apreensão, exame e avaliação de objectos, bem como o conteúdo dos relatórios sociais, elaborados pelo Instituto de Reinserção Social, que foram fulcrais, juntamente com as próprias declarações do arguido e o tipo de personalidade apresentada por cada um deles em audiência, para o Tribunal aquilatar da situação pessoal e percurso de vida.
Relativamente às suas condições de vida formou o tribunal a sua convicção no teor das declarações dos arguido corroboradas em parte pelas testemunhas de defesa apresentadas.
Os factos cuja prova testemunhal e documental não foi suficiente, nem segura, foram dados como não provados, bem como os que resultaram como não verdadeiros, face ao teor da prova produzida em audiência.
II-b) Nas conclusões que extrai da motivação do recurso - e são elas que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum, conforme jurisprudência pacífica do STJ - além de suscitar questões de direito, insurge-se o Recorrente contra a decisão da matéria de facto.
Além do reexame da matéria de direito, o recurso visa, pois, a reapreciação da matéria de facto.
E tendo as declarações oralmente prestadas na audiência sido documentadas na acta respectiva, poderia (deveria) a Relação conhecer de facto (artº 428º do CPP).
Prescreve, porém, o n.º 3 do artº 412º do CPP: “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de factos que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”
Acrescenta o n.º 4 do mesmo artº que, tendo as provas sido gravadas, “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição”.
Impugnando a decisão proferida sobre matéria de facto tinha, pois, o Recorrente de cumprir as exigências estabelecidas nos n.ºs 3 e 4 do cit. artº 412º.
Ora as conclusões com que o Recorrente encerra a motivação do recurso são, de todo em todo, omissas quanto às indicações exigidas nos n.ºs 3 e 4 daquele artº.
E se a lei comina com a rejeição do recurso o incumprimento do ónus de especificação das normas jurídicas violadas e demais menções contidas no n.º 2 do cit. artº 412º (embora, neste caso, deva ser facultada a oportunidade de suprir tal deficiência), não faria sentido que, no silêncio da lei, a inobservância das regras contidas nos n.ºs 3 e 4 do mesmo artº - que impõem ao recorrente o apontado ónus, maxime, o de especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados - acarretasse sanção menos severa.
Versando esta questão, escreve Augusto Tolda Pinto (A Tramitação Processual Penal, p. 809): “Depreende-se que as formalidades da motivação que verse matéria de facto são menos exigentes, mas, a não serem cumpridas, deverá ter lugar a aplicação do disposto no artº 417º, n.º 3, al. a) - exame preliminar e existência de circunstância que obste ao conhecimento do recurso - devendo este ser rejeitado por falta de motivação, constituindo, assim, esse dispositivo legal uma “norma disciplinadora” [1] .
Não questionamos que o incumprimento do ónus de especificação imposto nos n.ºs 3 e 4 do artº 412º determina a rejeição do recurso (no que concerne à matéria de facto). Discordamos, porém, que o fundamento da rejeição seja a falta de motivação.
Por outras palavras: entendemos que a omissão das especificações exigidas nos n.ºs 3 e 4 do cit artº 412º gera a rejeição do recurso - não por falta de motivação - mas por manifesta improcedência do recurso (artº 420º, n.º 1 do CPP)
Efectivamente, insurgindo-se o recorrente contra a decisão sobre a matéria de facto, mas não cumprindo o ónus imposto nos n.ºs 3 e 4 daquele artº, o tribunal de recurso fica sem saber qual o objecto do recurso e a concreta pretensão do recorrente, no que concerne à matéria de facto, o que inviabiliza a apreciação do recurso, impondo-se, por isso, concluir pela sua manifesta improcedência.
Os tão falados princípios da “igualdade de armas” e de “lealdade processual”, dominantes num processo contraditório, corroboram este entendimento.
II-c) Admitindo, por necessidade de raciocínio, que alguma flexibilidade nesta matéria se consente (o que, aliás, diga-se entre parênteses, não repugnaria, in casu, uma vez que o Recorrente, na exposição dos fundamentos do recurso, embora parcial e muito deficientemente, é certo, deu cumprimento ao disposto no cit. artº 412º, n.º 3, sendo certo, por outro lado, que alguma afinidade existe entre a presente situação e a versada no Ac. n.º 320/2002 do T.C., publicado no DR, I-A Série, de 7OUT02) o recurso (na parte respeitante à matéria de facto) estaria condenado ao insucesso, por outras razões (daí a inutilidade de ponderar a hipótese de convite ao aperfeiçoamento).
Com efeito, para dar como provada a factualidade descrita no respectivo elenco (a qual determinou a condenação do Arguido/Recorrente pelo crime e na pena supra-referidos) louvou o tribunal a quo a sua convicção nos meios de prova indicados na fundamentação do acórdão recorrido, ou seja, em “todos os meios de prova produzidos em audiência, e constantes dos autos, os quais foram avaliados em conjugação e confronto, criticamente e à luz das regras da experiência comum”, especificados naquela fundamentação, supra transcrita - e não apenas nos meios de prova apontados pelo Recorrente.
Concretamente, para concluir que não é “credível a aquisição e detenção dos produtos [que lhe foram apreendidos] apenas para o consumo do Arguido e [ao invés] concluir pelo seu destino, pelo menos em parte, a terceiros”, considerando, pois, “as declarações do arguido [...] como não credíveis, nem fidedignas à realidade ocorrida”, estribou-se o tribunal recorrido no “confronto das declarações do arguido com os demais meios de prova produzidos nos autos, nomeadamente os relatos efectuados pelas testemunhas de acusação e os elementos probatórios objectivos juntos aos autos nomeadamente as quantidades de produto estupefaciente apreendidos ao arguido, as condições de detenção dos mesmos [e] a descrição inverosímil dos períodos de tempo prováveis para o consumo, pelo próprio, das substâncias que lhes foram apreendidas”.
E para “aquilatar da situação pessoal e percurso de vida do arguido” foram “fulcrais” os “relatórios sociais, elaborados pelo Instituto de Reinserção Social”.
Insurgindo-se contra a decisão sobre a matéria de facto, o Recorrente impugna, na realidade, a convicção do tribunal a quo, fazendo tábua rasa do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº 127º do CPP, princípio este ao qual estão, de todo em todo, submetidas as declarações das testemunhas, do assistente, das partes civis e do arguido [2] .
Por força do princípio da livre apreciação da prova - não estando em causa, como, in casu, não está, prova tarifada ou legal - o processo de formação da livre convicção do julgador na apreciação da prova é insindicável pelo tribunal de recurso, havendo apenas que indagar se é contrariado pelas regras da experiência comum ou pela lógica do homem médio, suposto pela ordem jurídica. Não se mostrando (como, no caso vertente, não se mostra) que, de harmonia com tais critérios, seja arbitrária, infundada ou manifestamente errónea, prevalece, nos termos do cit. artº 127º, sendo irrelevante a visão pessoal com que o recorrente ou outros intervenientes processuais tenham ficado.
Face ao aludido princípio da livre apreciação da prova, o tribunal não tem de formar a sua convicção a partir do depoimento desta ou daquela testemunha ou atribuir maior credibilidade ao depoimento desta ou daquela testemunha. Ao invés, o juiz é livre de louvar a sua convicção no depoimento desta ou daquela testemunha, no depoimento de uma testemunha em desfavor de várias testemunhas cujos depoimentos sejam contrários, no depoimento do assistente em desfavor de testemunhos contrários, inclusive do arguido. Ponto é que a prova produzida não seja arbitrária, discricionária ou caprichosamente valorada, de todo em todo imotivável.
E porque ao perseguir, através da livre apreciação da prova, a verdade material - que, como todas as normas da vida, não tem carácter absoluto, sofrendo os limites impostos pela necessidade de convivência com outros princípios, o mesmo é dizer que a verdade que se persegue no processo penal é, como escreve o Prof. Figueiredo Dias, [3] “uma verdade que, não sendo «absoluta» ou «ontológica», há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço, mas processualmente válida - e porque ao perseguir, através da livre apreciação da prova, a verdade material, dizíamos, o juiz deve obediência a regras de experiência comum e da lógica do homem médio, a norma do artº 127º do CPP está a salvo de qualquer juízo de inconstitucionalidade. [4]
E não se perca de vista, por outro lado, que é na audiência de julgamento na 1ª instância que se realiza em toda a sua plenitude o princípio da imediação da prova, aqui intervindo elementos que se recusam a ser racionalmente explicados (v.g., a credibilidade atribuída a um determinado meio de prova).
Ainda em sede de impugnação da matéria de facto, sustenta o Arguido que “não se provou minimamente que, na altura a que se reportam os factos constantes da acusação, o Arguido tivesse vendido ou cedido droga a alguém [...]”, bem como “não se provou que as peças de ouro que se encontravam na posse do Arguido e demais objectos de ouro encontrados na casa do Arguido fossem provenientes do tráfico de estupefacientes”.
Não se provou nem - acrescentamos nós - o tribunal a quo deu como provada tal factualidade. E foi exactamente porque não se provou que os preditos objectos de ouro fossem provenientes da venda de produtos estupefacientes que foi ordenada a sua devolução “aos seus proprietários”.
II-d) Decidido o recurso no que tange à matéria de facto, vejamos qual a resposta a dar às questões de direito que reclamam solução.
Discorda o Arguido do enquadramento jurídico-penal dos factos feito pelo tribunal a quo, sustentando, em substância, que, “tendo sido provado em audiência de discussão e julgamento que a droga apreendida se destinava a consumo do arguido e, não se tendo provado que parte daquela heroína se destinava a ser vendida a terceiros, ter-se-ia que enquadrar como sendo de consumo a conduta desenvolvida pelo Arguido e por conseguinte, ser o mesmo absolvido face à diminuta quantidade apreendida e à descriminalização do consumo operada pela Lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro”.
O entendimento do Arguido não pode ser acolhido, desde logo porque a factualidade de que arranca é estranha ao elenco dos factos dados como provados no acórdão recorrido, elenco esse que, na improcedência do recurso, no concernente à matéria de facto, pelas razões supra-expostas, tem de considerar-se definitivamente assente. Ora, o que, a este propósito, se provou foi que “o arguido conhecia a composição química do produto que detinha e ainda assim propunha-se a transaccioná-la [...]”, o que afasta a possibilidade de subsumir a conduta do Arguido na previsão do artº 2º da cit. Lei n.º 30/2000, que contempla apenas “o consumo, a aquisição e a detenção [exclusivamente] para consumo próprio”.
II-e) Argumenta o Recorrente que, “ainda que assim se não entendesse sempre se diria que, a matéria dada como provada pelo Tribunal "a quo" no Douto acórdão sob censura, mostra-se claramente insuficiente, para dela se concluir que se trata de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo artigo 25° do DL 15/93, de 21 de Janeiro [...] uma vez que não se provou a cedência de estupefacientes a terceiros a qualquer título”.
Na óptica do Arguido, o acórdão recorrido enferma, pois, do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a al. a) do n.º 2 do cit. artº 410º.
Carece de fundamento a argumentação pela Recorrente aduzida
Vejamos:
Verifica-se o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão quando, perante a factualidade dada como provada, se constata a falta de elementos que, podendo e devendo ser averiguados, são necessários para fundamentar um juízo seguro de condenação ou de absolvição; quando, por outras palavras, os factos provados se mostram insuficientes para justificar a decisão tomada, por não ter o tribunal investigado, podendo e devendo fazê-lo, toda a matéria de facto relevante para a decisão do objecto do processo. [5]
Não será despiciendo recordar que, por imposição do normativo do n.º 2 do cit. artº 410º, qualquer dos vícios a que aludem as diversas alíneas do n.º 2 daquele artº tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que afasta, de todo em todo, a possibilidade de apelar a elementos exteriores à mesma decisão.
Assim recortado o conceito de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, há que concluir que o acórdão sindicado não enferma daquele vício (ou de qualquer outro de conhecimento oficioso) pois que contém, seguramente, todos os factos necessários e suficientes para a condenação do arguido pelo crime que lhe é imputado (bem como para as demais decisões proferidas).
Com efeito, basta ler o acervo dos factos dados como provados para se concluir, sem margem para dúvidas, que o Arguido, com a sua descrita conduta, preencheu, pelo menos, uma das modalidades de execução do crime p. e p. no artº 21º, n.º 1 do DL n.º 15/93: detenção ilícita de estupefacientes, não sendo a invocada “cedência de estupefacientes a terceiros” mais do que uma daquelas modalidades.
Na verdade, ao ser interceptado pela GNR, “o Arguido de imediato levou à boca um pequeno embrulho [que] continha no seu interior um pó castanho com peso bruto de 1,761 gramas que, submetido a exame laboratorial [...] revelou tratar-se de heroína [...].O Arguido conhecia a composição química do produto que detinha [...]”.
O tráfico de estupefacientes, em todas as modalidades de execução descritas no mencionado artº 21º, n.º1, é um crime de perigo uma vez que, para a sua consumação não exige o legislador a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados com a incriminação: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores, bens esses que podem reconduzir-se a um bem geral - saúde pública.
E porque a norma incriminadora protege uma multiplicidade de bens jurídicos, o tráfico de estupefacientes configura-se como um crime de perigo comum.
Finalmente - não pressupondo nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção, segundo a experiência comum aceite pelo legislador, para as espécies de bens jurídicos que visa proteger - o crime em questão é de perigo abstracto [6] .
E o arguido foi condenado pelo crime privilegiado de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º do cit. DL n.º 15/93, porque se entendeu que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída.
Improcede, pois, igualmente a questão da alegada insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
II-f) Debrucemo-nos sobre a última das questões pelo Recorrente suscitadas: violação do disposto no artº 80º do CP, em virtude de não se ter procedido no acórdão sob censura ao desconto da prisão preventiva sofrida pelo arguido.
Estatui o n.º 1 do artº 80º do CP revisto pelo DL n.º 48/95, de 15MAR, que a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada”.
Na discussão do artº 93º do Projecto de Parte Geral de Cód. Penal de 1963 (fonte do artº 80º do actual CP), na sessão da Comissão Revisora (Actas, Parte Geral, vol. II, pgs. 163 e ss), o Prof. Eduardo Correia sublinhou que “o desconto não se processa de forma automática, como hoje [então] acontece, mas pressupõe sempre uma intervenção activa do juiz”
Há, porém, quem entenda que, sendo “automático” o seu funcionamento, o desconto tem a sua sede própria na fase executiva da pena, constituindo tarefa - não do julgador que, por isso, não teria que sobre ele se pronunciar na sentença - mas das autoridades competentes para a execução da pena (neste sentido, Gomes da Silva, Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral, vol. II, p. 164 e Jesheck, cit. por Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 436).
Para os defensores desta orientação o desconto configura-se, pois, como mera “regra legal de execução” e não como um “caso de determinação da pena”.
Axiomaticamente, o STJ, no Ac. de 15MAR85 (BMJ, 345-228), decidiu que “o desconto da prisão preventiva não tem que ser ordenado na decisão condenatória - resulta imperativamente da lei, para ser tomado em conta “no cumprimento da pena”.
Contra a tese que considera o desconto “mera regra de execução da pena” poderá , desde logo, argumentar-se que o juiz nem sempre se limita a fazer na pena o desconto pré-determinado na lei. É o que sucede quando a imputação é em pena de multa e há que descontar uma medida processual privativa de liberdade, caso em que o desconto é feito à razão de 1 dia de privação da liberdade por, pelo menos, 1 dia de multa (n.º 2 do artº 80º).
A expressão “pelo menos” (aditada ao artº 80º do Projecto de Revisão do Cód. Penal de 1991) significa que 1 dia de prisão não equivale necessariamente a 1 dia de multa, podendo o juiz operar um desconto mais favorável ao arguido.
Tratando-se do desconto de uma pena noutra e sendo a anterior e a posterior de diferente natureza, o juiz fará na nova pena o desconto que parecer equitativo (n.º 2 do artº 81º do CP).
“Por outro lado - escreve Figueiredo Dias [7] - mesmo quando pré-determinado legalmente, o desconto transforma o quantum de pena a cumprir pelo agente, o que basta para justificar o tratamento sistemático do instituto do desconto entre os casos especiais de determinação da pena. Tudo convida, assim, a que o desconto seja sempre - mesmo quando legalmente pré-determinado - mencionado na sentença condenatória” .
Em abono deste entendimento poderá ainda invocar-se o direito do arguido a ver esclarecida na sentença a sua “situação jurídico-penal”, tanto mais que o desconto pode influir na decisão do arguido recorrer ou não da sentença, nomeadamente no que concerne à pena aplicada.
E se se argumentar que, sendo o desconto ordenado após a sentença, o respectivo despacho é recorrível, dir-se-á que também razões de economia e celeridade processual aconselham que o desconto tenha lugar na sentença.
Diga-se, por último, que, sendo esse o procedimento geralmente seguido na vigência do CPP/29, não se vê razão para o abandonar.
Não queremos com isto dizer que o desconto tenha, necessariamente, de ser ordenado na sentença, mas apenas que, pelas razões apontadas, deve ser ordenado na sentença. Por outras palavras: sendo, é certo, tarefa específica do juiz, não é, porém, obrigatório, mas apenas aconselhável, conveniente que o quantum a descontar seja determinado na decisão condenatória (cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 8ª ed., p. 383 e AC. do STJ, de 15MAR85, cit.).
III- Face ao exposto, na improcedência do recurso, confirma-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se em quatro UCs a taxa de justiça.
Évora, 18 de Fevereiro de 2003
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Manuel Nabais
Sérgio Poças
Orlando Afonso
Ferreira Neto
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[1] No sentido de que a omissão das indicações das als. a), b) e c) do n.º 3 do artº 412º acarreta a não admissão ou a rejeição do recurso, pronuncia-se igualmente Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado, 10ª ed., p. 737.
[2] No concernente à confissão do arguido dos factos que lhe são imputados, releva a fase processual e a forma da confissão para determinar os seus efeitos probatórios, muito embora seja sempre válido o princípio de que o valor probatório da confissão será sempre livremente apreciado pelo tribunal. É que, mesmo nos casos em que a lei atribui efeitos especiais à confissão integral e sem reservas, com a consequente dispensa de produção de outra prova, tal apenas sucede num momento posterior ao funcionamento do princípio da livre apreciação da confissão pelo tribunal para determinar se a mesma reveste ou não características de «confissão livre, integral e sem reservas», como diz o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, Pgs. 169/170).
[3] Direito Processual Penal, p. 194.
[4] Cfr. AC. do TC, de 19NOV96, in BMJ, 461-93.
[5] cfr., entre muitos, os Acs. do STJ, de 5JAN94, 1OUT97, 16OUT97 e 22OUT97, Procs. n.ºs 44.877, 627/97, 531/97 e 612/97, respectivamente.
[6] Cfr. Ac. n.º 441/94 do TC, in DR, II Série, de 27OUT94.
[7] Op. cit., § 436