Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1236/11-4TBEVR.E1 |  |
II - Sob pena de se frustrar o fim pretendido com a garantia à primeira solicitação, deve ser-se muito restritivo na admissão das possibilidades de impedir o normal funcionamento dessa garantia.
Recurso de Apelação n.º 1236/11-4TBEVR
Acordam neste Tribunal da Relação de Évora
1 – Relatório
"M..., Lda." intentou o presente procedimento cautelar comum contra "C..., S.A." e "CG...S.A.", requerendo que seja ordenada a suspensão do accionamento de uma garantia bancária on first demand que prestou a favor da requerida "C..., S.A." e, consequentemente, seja requerida "CG..., S.A." notificada para se abster ao pagamento da quantia de € 154.992,39 (cento e cinquenta e quatro euros, novecentos e noventa e dois euros e trinta e nove cêntimos) em resultado do accionamento da referida garantia bancária.
Alegou, em síntese (juntando documentos):
- que celebrou com a requerida "C..." um contrato consórcio interno e um contrato de empreitada, pelo qual se obrigou a construir uma obra, mediante um preço fixado em € 1.964.537,23 (um milhão, novecentos e sessenta e quatro mil, quinhentos e trinta e sete euros e vinte e três cêntimos), sendo que a garantia cujo accionamento requer foi estipulada quer no contrato de consórcio interno celebrado entre a requerente e a primeira requerida, quer no contrato de subempreitada também entre ambas celebrado, resultando de ambos, tal como decorre da factualidade apurada, pelo valor de 15% do valor da obra adjudicada pela "H…" à requerida "C...", isto é, 15% de € 2.691.743 (dois milhões, seiscentos e noventa e um mil, setecentos e quarenta e três euros).
A requerida "C..." entregou, assim, à requerente a quantia de € 403.761,45 (quatrocentos e três mil, setecentos e sessenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos) a título de adiantamento (a diferença entre este valor e o valor da factura referida na factura identificada no ponto 57. está relacionada com o desconto de um por cento que foi efectuado pela requerente em conformidade com clausulado no artigo 7.3. do "Contrato de Consórcio Interno", donde resulta que as partes acordaram num desconto da requerente à primeira requerida de 1 % sobre o valor da adjudicação, o que perfaz a quantia de € 26.917,43.
Em contrapartida, a requerente constituiu uma garantia bancária a favor da requerida "C..." pelo montante de € 403.761,45 (quatrocentos e três mil, setecentos e sessenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos), destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações da requerente para com a requerida.
Contudo, a requerida resolveu o contrato e accionou a garantia bancária, o que fez sem qualquer fundamento uma vez que, segundo alega, inexiste fundamento para a resolução unilateral, por parte da mesma, do contrato entre ambas celebrado, tendo a requerida "C..." actuado de má fé, tanto mais, que, no apuramento das contas entre as partes, a requerente detém um crédito sobre a requerida. Mais alega que o accionamento da garantia bancária prejudica ao seu bom-nome junto da instituição bancária.
Conclui pela procedência do presente procedimento cautelar.
As requeridas foram citadas, tendo ambas deduzido oposição, com os fundamentos constantes de fls. 212, 213 a 221 e seguintes dos autos, impugnando a requerida "C..." o alegado, justificando os fundamentos da resolução do contrato celebrado e o accionamento da garantia bancária.
Produzida a prova requerida, foi fixada a matéria de facto indiciariamente assente.
Foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar, por entender não se verificarem os requisitos legais para o seu decretamento.
A requerente interpôs recurso dessa decisão.
A apelante apresentou alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
«1. Encontram-se preenchidos todos os requisitos que a lei processual civil faz depender para a procedência do procedimento cautelar comum, nomeadamente o denominado "fundado receio de lesão grave e de difícil reparação do direito da requerente”- cf. arts 381.º, n.º 1 e 387.º, n.º 1, ambos do CPC.
2. O crédito da Requerente sobre a Requerida "C... " é larga e substancialmente superior ao valor da garantia bancária, ilicitamente accionada, por aquela, junto da Requerida "CG...", no montante de 144.921,56 euros.
Sintomaticamente.
3. A Requerida “C...”, reconhece expressamente que o valor do crédito da Requerente é superior ao valor da garantia bancária, ainda que pecando ostensivamente por defeito.
Na realidade.
4.No art. 74° da douta oposição a Requerida "C..." confessa-se devedora da quantia de 186.496,16 euros, a título de créditos vencidos e não liquidados
5.Apesar da Requerente considerar que o seu crédito é largamente superior, concretamente, no valor de 332.216,20 euros, conforme conta corrente existente entre ambas as partes – cf. doc. n.º 42. junto ao requerimento de fls., apresentado em Juízo no dia 16 de Maio de 2011.
6. De todo o modo, é certo, seguro e liquido que o valor do crédito da Requerente é manifestamente superior ao valor da garantia bancária, ilicitamente accionada pela Requerida "C... ".
7. Sendo que esta, ao instar a Requerida"CG..." a liquidar a garantia bancária, tinha plena consciência e conhecimento do acto abusivo encetado e assim agir com abuso de direito, como reconhecido inclusivamente na douta decisão recorrida, ainda que por fundamentos diversos.
Por outro lado.
8.A Requerente invocou factos que se estribavam no fundado receio de lesão grave e de difícil reparação do seu direito, nomeadamente, nos arts.s 50.º a 56.º do seu R.I.
9. A Requerente invocou consequências económicas e financeiras extremamente gravosas para si, caso tivesse de despender o montante da garantia bancária, peticionada pela Requerida "C..." –, ou seja, a quantia de 144.921,56 euros.
10. Para além, de afectar grave e irreparavelmente, o seu bom-nome e reputação junto da Requerida “CG...”, tal como ficou demonstrado – cf. ponto n.º 103 dos factos reputados por provados.
10. Aliás, tais dificuldades económicas já vinham demonstradas na factualidade reputada por provada, concretamente, nos pontos números 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 38, 39, 40, 46, 47, 49, 50, 51 e 52, da douta decisão.
11. Se a garantia bancária fosse efectivamente accionada, a Requerente ficaria numa situação económica e financeira extremamente delicada colocando em crise, a possibilidade de cumprir com as suas obrigações.
Ademais.
12. No presente momento, toda e qualquer empresa, que não só a Requerente, ficaria numa situação financeira extremamente delicada se tivesse de despender a quantia de 144.921,56 euros, atenta a actual conjuntura económica.
13. Ou seja, tal constitui manifestamente um facto notório, por ser do conhecimento geral cf. art.º.514° do CPC.
14. O facto de em caso de accionamento da garantia bancária, tal afectar gravemente o bom-nome e reputação da Requerente Junto da Requerida "C...", com consequências ao nível da quebra ele confiança e assim da diminuição/exclusão da possibilidade de recurso futuro ao crédito bancário, também constitui, ostensivamente, um facto notório.
15. Mesmo que não se tivessem articulado factos justificativos do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, sempre o accionamento da garantia bancária, constituiria um facto notório, concretamente, o advir de uma lesão grave e de difícil reparação para a Requerente.
16. A Meritíssima Juiz “a quo” teria de ter conhecimento de tais factos notórios, colocada na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos – Neste sentido, vd. Castro Mendes "Do Conceito de Prova", pág. 711 e Vaz Serra. "Provas", BMJ, 11.º, pag. 61.
17. Ainda por mais, quando reconhece na sua douta decisão que a Requerida agiu com abuso de direito.
Ademais.
18. O acerto de contas entre a Requerente e a Requerida "C..." só não foi, entretanto, levado a cabo, por motivos e razões exclusivamente imputáveis a esta.
19. Salvo o devido respeito, a Meritíssima Juiz "a quo", violou o correcto entendimento dos preceitos legais supra invocados
20. A douta decisão recorrida deverá ser substituída por outra que repute o peticionado pela Requerente, como integralmente procedente
Assim se fará justiça»
Nas contra alegações pugnou-se pela manutenção da decisão.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Os Factos
Consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1. "H…" adjudicou a "C..., S.A." a obra de reabilitação dos edifícios do Bairro Cruz da Picada, cujo caderno de encargos consta de fls. 29 e seguintes dos autos, cujo respectivo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
2. Na sequência de tal adjudicação, em 26 de Maio de 2008, por escrito denominado "Contrato de Consórcio Interno", assinado por representantes da "C..., S.A." e da "M..., Lda.", acordaram "C..., S.A." e "M..., Lda." em regular os termos e condições em que se desenvolveria a sua colaboração mútua no âmbito da execução da obra referida em 1., considerando que a "C..., S.A." havia acordado com a "M..., Lda." em que esta procedesse à execução integral dos trabalhos.
3. Nos artigos 7.º e 8.º do referido acordo estipularam "M..., Lda." e "C..., S.A.":
1. A C... pagará à M..., Lda., as quantias correspondentes aos trabalhos que lhes estão cometidos em conformidade com as listas de preços unitários que constituem os Anexos deste contrato ao presente contrato e do mesmo fazendo parte integrante.
2. Para efeitos do disposto no número anterior, a C... comunicará à M..., Lda. a aprovação pelo Dono da Obra dos autos de medição dos trabalhos executados por esta que dispõe de um prazo de 2 (dois) dias úteis a contar da referida comunicação para emitir as correspondentes facturas.
3. O pagamento à M..., Lda. dos trabalhos realizados serão efectuados da seguinte forma: Adiantamento de 15 % com o arranque dos trabalhos contra garantia bancária e com o desconto de 1% sobre 2.691.743,00 €, acrescido de IVA, pagamentos das facturas em situações mensais sendo 50% a 30 dias e 50% a 60 dias. Aos pagamentos mensais será deduzido a parte proporcional do adiantamento. Os preços unitários da série de preços estão sujeitos a revisão de preços conforme a lei sendo essa revisão recebida pela M..., Lda. na percentagem de 70% do valor total facturado ao Dono da Obra.
4. Dos montantes referidos nos números que antecedem será deduzida, em cada factura, a quantia correspondente a 10% como caução, podendo esta retenção ser substituída por garantia bancária, à primeira solicitação, prestada a favor da C....
5. A devolução da caução ou a libertação das garantia bancárias será efectuada a pedido da M..., n prazo de 30 dias a contar da devolução dos depósitos retidos pelo Dono da Obra à C... ou do cancelamento das garantias prestadas àquele por esta.
6. A devolução ou a libertação de garantias bancárias será efectuadas a pedido de M..., Lda., no prazo de 30 dias a contar da comunicação escrita remetida por carta registada com aviso de recepção por parte da C..., informando da devolução dos depósitos retidos pelo Dono da Obra a esta ou do cancelamento das garantias prestadas àquela pela C....
ARTIGO OITAVO
(Recepção da Obra)
1. As recepções provisória e definitiva da obra serão consideradas como realizadas nas datas em que hajam sido efectuadas entre a C... e o Dono da Obra.
2. Até à realização do auto de recepção definitiva entre C... e o Dono da Obra, a M..., Lda., será responsável pela reparação, substituição e conservação de materiais ou equipamentos que se revelem necessários a perfeição da parte da obra que lhe disser respeito.
4. Mais acordaram, no art. 11.° que:
"I. As divergências emergentes da interpretação, da aplicação ou da execução do presentes contrato serão obrigatoriamente submetidas a uma Tentativa de Conciliação, a realizar entre as Administrações das Empresas, no prazo de oito dias, a contar da apresentação do diferendo.
2. Caso o diferendo subsista, as partes elegem o foro da comarca de Lisboa com expressa renúncia a qualquer outro".
Tudo nos termos e demais cláusulas constantes do documento constante de fls. 68 a 76 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
5. Na sequência do acordo referido em 2., em 9 de Setembro de 2009, por escrito denominado "Contrato de Subempreitada", assinado por representantes da "C..., S.A." e da "M..., Lda.", acordaram "C..., S.A." e "M..., Lda." em que a primeira, na qualidade de adjudicatária da empreitada de "Reabilitação dos Edifícios do bairro da cruz da Picada em Évora" contratasse com a segunda a execução de "Trabalhos Diversos de Construção Civil da Empreitada (cláusula l.ª, nºs 1 e 2).
6. Acordaram as partes na cláusula 3.":
"1. A segunda contratante obriga-se a executar todos os trabalhos do presente contrato em regime de série de preços pela quantia de 1.964.537,23 (um milhão novecentos e sessenta e quatro mil, quinhentos e trinta e sete euros e vinte cêntimos) apurado pelo produto das quantias de trabalho do projecto pelos respectivos preços unitários, constantes na lista de preços em anexo.
2. Ao preço mencionado no artigo acresce o IVA, à taxa legal em vigor".
7. E na cláusula 5.ª:
"1. O prazo de execução dos trabalhos é de 20 meses, com início a 14.09.2009 e término a 14.05.2011.
8. Na cláusula 8.ª:
"1. O pagamento dos trabalhos do contrato será feito em função do valor dos trabalhos realizados e medidos mensalmente.
2. As facturas a emitir pela segunda contratante deverão fazer referência ao número deste contrato, ser acompanhadas pelos correspondentes autos de medição, ser elaboradas em duplicado e dar entrada no prazo de 10 dias após a data de elaboração dos autos de medição, nos escritórios da primeira contratante, identificados na cláusula 21.
3. A aprovação dos autos de medição pela Direcção de Obra, constitui condição para a primeira contratante aceitar a emissão das correspondentes facturas.
4. As facturas a emitir pela segunda contratante serão pagas em condições idênticas ao contrato com o dono da obra.
5. Só serão levadas a pagamento as facturas que se encontrem correctamente elaboradas, assistindo à primeira contratante o direito de devolver as facturas que não se encontrem nessa situação.
6. O pagamento da factura relativa aos trabalhos de conclusão da empreitada ora contratada só será efectuado após entrega à primeira contratante da documentação necessária à compilação técnica da obra referente aos trabalhos realizados pela segunda contratante, quando esta integre o objecto da adjudicação.
7. A primeira contratante concederá à segunda contratante um adiantamento de 15%, por conta do presente contrato, mediante a entrega à primeira contratante de uma garantia bancária.
8. O adiantamento referido no número anterior, será deduzido, proporcionalmente, nos pagamentos que a primeira contratante haja de fazer à segunda contratante, nos termos do presente contrato.
“ (.)"
9. Na cláusula 9.º, n.º 5:
"5. A recepção definitiva dos trabalhos deste contrato ocorrerá na data da recepção definitiva da empreitada".
10. Na cláusula 10.ª:
"1. Para assegurar o cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, a primeira contratante efectuará uma retenção de 10% sobre cada factura que a segunda contratante emitir à primeira, no âmbito do presente contrato.
2. As retenções efectuadas nos termos do número anterior poderão ser substituídas pela prestação de uma garantia bancária tipo first demand, de valor correspondente a 10% do valor do contrato.
3. Caso a segunda contratante assegure o cumprimento das suas obrigações através da prestação de uma garantia bancária, esta será obrigatoriamente apresentada nos termos e de acordo com a minuta que constitui o Anexo 2 do presente contrato.
4. As cauções prestadas nos termos da presente cláusula serão extintas após a recepção definitiva da empreitada referida no número 5 da cláusula anterior".
11. Na cláusula 11.a:
"1 - A segunda contratante incorre em incumprimento do presente contrato, nomeadamente, quando:
a) Não der início à execução dos trabalhos deste contrato decorrido que seja o prazo de 5 dias após comunicações, para o efeito, pela primeira contratante;
b) Interromper, por sua iniciativa, a execução dos trabalhos por mais de três dias seguidos e desde que a interrupção não resulte de facto que configure alguma das situações previstas na cláusula 7.ª;
c) Se atrasar, em mais de cinco dias, ao prazo de execução dos trabalhos ou qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato;
d) Abandonar a obra; considerando-se como abandono (i) a ausência da obra do pessoal e/ou do representante designado pela segunda contratante durante 2 (dois) dias úteis consecutivos, (ii) a não comparência daquele em obra no dia designado pela primeira contratante para reuniões para que esteja convocado e/ou para início da reparação das anomalias detectadas durante o período de garantia;
e) Não der execução aos trabalhos de reparação que lhe sejam exigidos nos termos e para observância do disposto no número 3 da cláusula 9. a, deste contrato;
f) Não proceder ao pagamento das importâncias que lhe sejam fixadas para indemnizar ou ressarcir a primeira contratante dos prejuízos a que tenha dado causa, nos termos deste contrato;
g) Desrespeitar quaisquer obrigações que lhe sejam exigíveis, nos termos da Lei e/ou do presente contrato.
2. A suspensão total ou parcial dos trabalhos por causas não imputáveis à primeira contratante, não confere à segunda contratante direito a qualquer indemnização ou compensação. "
12. Na cláusula 12.":
“1 - O incumprimento do presente contrato pela segunda contratante, confere à primeira contratante o direito de resolver o mesmo, com imediata execução da caução prestada.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior a primeira contratante terá direito a exigir indemnização pelos prejuízos causados, bem como a proceder, por si ou por intermédio de terceiro, ao cumprimento da prestação em falta ou em mora ou à eliminação dos defeitos da prestação efectuada, consoante o caso, debitando à segunda contratante os correspondentes encargos.
3 - Caso se verifique o incumprimento referido na alínea c) da cláusula anterior, a primeira contratante poderá, se o entender, aplicar à segunda contratante as multas por violação dos prazos contratuais estabelecidas na legislação aplicável às empreitadas de obras públicas, em vigor à data da celebração do contrato de empreitada.
(…)
5 - A primeira contratante reserva-se o direito de utilizar o material da segunda contratante sem qualquer indemnização, desde que se verifique incumprimento de prazos por motivos a esta imputáveis ou abandono da obra.
6 - Para pagamento das indemnizações que assistam à primeira contratante, esta poderá fazer seus todos os créditos não liquidados e todas as quantias retidas à segunda contratante a título de garantia, ou na ausência ou insuficiência destes, poderá, ainda, accionar as garantias bancárias prestadas. Na insuficiência destes, o montante em questão poderá ser objecto de compensação de quaisquer créditos detidos pela segunda contratante, ainda que emergentes de outros contratos.
7 - Sem prejuízo no disposto no ponto anterior, a resolução do contrato nos termos desta cláusula, determina, de imediato, a suspensão de pagamentos à segunda contratante e o apuramento definitivo de saldos credores e devedores, mediante elaboração de autos de medição dos trabalhos, com redução do preço contratualmente fixado ao valor dos trabalhos que tenham sido executados até à data da resolução do contrato".
13. E na cláusula 20.ª:
"1 - A resolução de todas as divergências ou questões emergentes do contrato, sua interpretação e aplicação, procurarão ser resolvidas por ambas as partes através da livre negociação de boa fé.
2 - No caso de a faculdade prevista no artigo anterior não se revelar por si só suficiente para a resolução a contento das partes, as partes podem ainda, se assim o entenderem, submeter todas as questões a Tribunal Arbitral, que funcionará na sede da primeira contratante':
Tudo nos termos e demais cláusulas constantes do documento constante de fls. 77 a 86 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
14. Por documento escrito, datado de 11 de Setembro de 2009, assinado por representante legal da "CG...", denominado "Garantia Bancária (Operação n.º 0035029701532593)", a CG...declarou prestar a favor da "C..., S.A." garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de € 403.761,45 (quatrocentos e três mil, setecentos e sessenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos), correspondente a 15% (quinze por cento), destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que "M..., Lda." assumirá no contrato que com ela a "C..., S.A." vai outorgar e que tem por objecto a empreitada de "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora”.
15. Mais declarou que:
“ A CG..., S.A." obriga-se a pagar aquela quantia, à primeira solicitação da "C..., S.A." sem que esta tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que “M... Lda.," assume com a celebração do respectivo contrato»:
16. Declarou ainda:
“A presente garantia bancária é válida pelo prazo de 20 (vinte) meses, mantendo-se em vigor até à sua e extinção, nos termos previstos no respectivo capítulo do contrato de subempreitada»:
Tudo nos termos e demais cláusulas constantes do documento constante de fls. 87 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
17. Em 02.12.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de atrasos na obra, conforme documento junto a fls. 244 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
18. Em 14.01.2010 O "M..., Lda." enviou a "C..., S.A." uma carta, pela mesma recebida, reclamando o pagamento das facturas n.º 2785, 2797, alegando que estavam em atraso, e 2814 e 2815, conforme documentos juntos a fls. 88 a 92 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
19. Em 4 e 5 de Fevereiro de 2010 "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." dois emails informando que não iria recorrer ao factoring e pedindo pagamento das facturas respeitantes aos primeiros quatro autos, dando conta de só ter recebido cerca de € 13.000 referente ao primeiro auto, conforme documentos juntos a fls. 93 e 94 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
20. Em 17 e 18 de Fevereiro de 2010 "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." um email informando que estava em falta o pagamento de 50% das facturas n.ºs 2814 e 2815 e que a factura n.º 2825 venceria dia 09.03.2010, conforme documento junto a fls.95 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
21. Em 01.06.201 1, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de atrasos na obra, conforme documento junto a fls. 245 e 246 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
22. Em 14.01.2011, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de atrasos na obra, ausência de funcionários da requerida e falta de comparência em reuniões por parte da requerida, conforme documento junto a fls. 253 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
23. Em 24 de Junho de 2010 "M..., Lda." enviou à "C..., SA" um email pedindo o pagamento imediato da quantia de € 248.385,96, alegando para tanto, que a mesma estava em dívida, mais informando que a obra não estava em andamento, o dono da obra estava descontente e, por último, que se a situação não se resolvesse até dia 28 de Junho, um represente da "M..., Lda." deslocar-se-ia, no dia seguinte à sede da "C..., S.A." para receber o referido montante, conforme documento junto a fls. 97 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
24. Em resposta, 24 de Junho de 2010, "C..., S.A." enviou um email à "M..., Lda." propondo-lhe o pagamento pelo endosso de letras, conforme documento constante de fls. 99 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
25. O que a "M..., Lda." recusou por email enviado à "C..., S.A." em 25 de Junho de 2010, conforme documento constante de fls. 99 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
26. Em 28 de Junho de 2010, a "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." um email solicitando a marcação de reunião na sede da "C..., S.A." no dia seguinte para recebimento da quantia supra referida, conforme documento constante de fls. 101 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
27. Em 28 de Junho de 2010 a "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." um fax solicitando o pagamento das seguintes facturas:
- factura n.º 2842, emitida em 20 de Abril de 2010, no valor de € 26.797, 11;
- factura n.º 2850, emitida em 5 de Maio de 2010, no valor de € 137.0 12,83; e
- factura n.º 2864, emitida em 14 de Junho de 2010, no valor de € 84.5 76,02.
Mais informou que até as facturas em questão serem pagas os trabalhos seriam suspensos, sendo retomados logo após o pagamento, conforme documento constante de fls. 102 a 104 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
28. Em 9 de Julho de 2010 a "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." um fax solicitando o pagamento das seguintes facturas:
- factura n.º 2842, emitida em 20 de Abril de 2010, no valor de € 26.797, 11;
- factura n.º 2850, emitida em 5 de Maio de 2010, no valor de € 137.012,83;
- factura n.º 2864, emitida em 14 de Junho de 2010, no valor de € 84.576,02; e
- factura n.º 2870, emitida em 5 de Julho de 2010, no valor de € 48.395,52.
Mais solicitou que no prazo de cinco dias a "C..., S.A." apresentasse por escrito uma proposta de pagamento, sob pena de, não o fazendo, considerar definitivamente incumprido o contrato celebrado entre as partes, conforme documento constante de fls. 105 a 108 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
29. Em 23.08.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um fax dando conta de atrasos na obra, conforme documento junto a fls. 247 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
30. Em 30.08.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um fax dando conta de atrasos na obra, conforme documento junto a fls. 249 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
31. Em 31.08.2010 foi elaborada pelo dono da obra a acta n.º 42R00 com o seguinte teor:
"Foi verificado em obra, que os revestimentos das fachadas não se encontram em condições de aplicação de primários e pinturas, face à visualização da não correcta incorporação da rede de fibra de vidro entre camadas (remates em vãos exteriores e arestas).
Apesar dos alertas da Fiscalização/Dono da Obra, para protecção dos vãos, o Empreiteiro não os protegeu. Esta situação originou a necessidade de limpeza e reparação nos vãos. O empreiteiro garante que no final da obra todos os vãos ficarão limpos".
32. Em 09.09.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de atrasos na obra, conforme documento junto a fls. 251 e 252 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
33. Em 16.09.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de atrasos na execução da, conforme documento junto a fls. 254 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
34. Em 23.09.2010 foi elaborada pelo dono da obra a acta n.º 45ROO com o seguinte teor:
"Alertou-se o Empreiteiro para o facto de se estar a aplicar Profitinta nas fachadas no exterior, tinta que apenas está aprovada para o interior das escadas.
A fiscalização exige ser informada deste tipo de situações, antes de as verificar em obra.
Foi verificado em obra, que os revestimentos das fachadas não se encontram em condições de aplicação de primários e pinturas, face à visualização da não correcta incorporação da rede de fibra de vidro entre camadas (remates em vãos exteriores e arestas).
Continua-se a verificar pinturas em paramentos com redes à vista.
A VHM entregou o Relatório Fotográfico da I. a cruz (Anexo II), que se anexa, com diversas anomalias detectadas em obra, nomeadamente:
- aplicação de tubos de que a novos, sem ter sido aplicado qualquer revestimento;
- aplicação de revestimentos sem terem sido retirados os tubos de queda das fachadas;
- aplicação de primário em zonas que só tinham a primeira camada e barramento;
- aplicação de barramentos, primários e pinturas, sem respeitar o tempo de secagem;
- pintar fachadas sem reparar as arestas quebradas;
- deixar rede de fibra de v/aro a vista;
- não limpar os restos de tinta dos elementos existentes nas fachadas, tais como janelas;
- deixar parafusos salientes nas fachadas;
- após pintura final, detectam-se fissuras por reparar nas fachadas;
- existem superfícies pintadas que não estão uniformizadas;
- no lote 14 foi aplicado o revestimento sem terem sido retirados os tubos de queda;
- no lote 17 aplicou-se o primário em zonas que apenas tinham uma camada de barramento;
- no lote 18 não respeitaram o tempo de secagem na aplicação de camadas de primário;
- pinturas executadas sem protecção de pavimento.
Foram verificadas duas unidades exteriores de ar-condicionado danificadas pelas plataformas elevatórias, Esta situação ocorreu com o subempreiteiro D…, que na pessoa do encarregado Sr. E… assumiu responsabilidades pelos danos, sendo que os moradores irão apresentar orçamento para reparação,
Apesar dos alertas da Fiscalização/Dono da Obra, para protecção dos vãos, o Empreiteiro não os protegeu, Esta situação originou a necessidade de limpeza e reparação nos vãos. O empreiteiro garante que no final da obra todos os vãos ficarão limpos':
35. Em 25.11.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de atrasos na obra, conforme documento junto a fls. 256 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
36. Em 15.12.2010, a "H…" suspendeu parcialmente as obras, lavrando auto, onde se consignou o seguinte:
"Vem a firma a adjudicante, solicitar em reunião de obra realizada em 15. 12.2010, ficando esta decisão registada em acta, a suspensão imediata dos trabalhos de remoção de revestimentos em coberturas constante no art. 21, por facto imputável ao empreiteiro em virtude de incumprimento de ordem dada pela fiscalização impossibilitando a prossecução dos trabalhos pelo período necessário e enquanto durar o incumprimento.
Esta suspensão de trabalhos é motivada pelo facto de, nos trabalhos de remoção de revestimentos em coberturas, estarem a ser utilizadas protecções plásticas que não garantem o estipulado no ponto 17 das especificações técnicas tendo-se verificado entradas de água nos lotes intervencionados.
A suspensão durará o tempo necessário e enquanto o empreiteiro não cumprir o estipulado no ponto 17 das especificações técnicas e a ordem dada pela fiscalização constante na acta n.º 52 de 1-12-2010. Os trabalhos só poderão retomar quando o empreiteiro garantir o estipulado no parágrafo anterior. n Conforme documento junto a fls. 259 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
37. Em 15.12.2010, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um e-mail dando conta de medidas cautelares nas cobertura, enviando em anexo auto de suspensão parcial dos trabalhos supra referido, conforme documento junto a fls. 258, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
38. Em 3 de Janeiro de 2011, "M..., Lda.," enviou à "C..., S.A." um email solicitando o pagamento de facturas em atraso, e dando conta que os funcionários se recusavam a trabalhar conforme do documento constante de fls. 109 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
39. Em 10 de Janeiro de 2011, "M... Lda." enviou à "C... S A" um email solicitando o pagamento de € 250 000 referentes a facturas em atraso, e dando conta que os funcionários e subempreiteiros se recusavam a trabalhar, conforme documento constante de fls. 109 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
40. Em 13, 18 e 24 de Janeiro de 2011 "M..., Lda." enviou à C..., S.A." três emails informando que o pagamento efectuado, no dia 12.01.2011, pela "C..., S.A." no montante de € 100.00 não era suficiente para pagamento aos funcionários e subempreiteiros. Mais solicitou o pagamento de € l50.000 referente a facturas vencidas, conforme documentos constantes de fls. 111 a 114 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
41. Em 17.01.20111, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um fax dando conta de atrasos na execução da obra, ausência de coordenação geral dos trabalhos, ausência do técnico de segurança da requerida em obra e falta da requerida a reuniões, conforme documento junto a fls. 260, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
42. Em 21.01.2011 foi apresentada a seguinte reclamação dirigida à "M..., Lda.":
"Por motivos profissionais, deslocamo-nos todos os dias para o Bairro da Cruz da Picada, nas nossas viaturas particulares, onde estão a decorrer obras de pintura de remodelação dos prédios.
Esta semana verificamos que todas as nossas viaturas particulares estavam cobertas de pingas de tinta branca, provenientes das pinturas dos prédios e da pintura dos tubos que executavam dentro do estaleiro. Pintura essa que executavam sem protecção adequada para quem passa junto ao mesmo e para as viaturas estacionadas no estacionamento.
Por não existir sinalização adequada nem avisos prévios do que poderia acontecer às viaturas que estavam correctamente estacionadas, vimos por este meio, pedir o reembolso total das reparações (polimento da pintura, limpeza de vidros e plásticos) de forma evitar processos legais.
Em nossa posse, temos várias fotografias das viaturas danificadas e do local indevido da pintura dos tubos.
Tudo conforme documento junto a f1s. 273 e 274 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
43. Em 08.02.20111, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um fax dando conta de atrasos na execução da obra, ausência de coordenação geral dos trabalhos, ausência do técnico de segurança da requerida em obra e falta da requerida a reuniões, conforme documento junto a fls. 263, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
44. Em 16.02.20111, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um email dando conta da ausência do técnico de segurança da requerida em obra, conforme documento junto a fls. 266, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
45. Em 03.03.20111, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um email dando conta de atrasos na execução da obra, contabilizando-os em cerca de 15%, conforme documento junto a fls. 268 e ss., cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
46. Em 14.03.2011, a "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." uma carta solicitando o pagamento de € 200.000 referentes a factura em atraso, mais informando que os subempreiteiros já haviam abandonado a obra, situação que tinham estado na origem de infiltrações nas habitações dos moradores, tudo nos termos do documento constante de fls. 115 a 117 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
47. Em 21 de Março de 2011 "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." dois emails solicitando os pagamentos em atraso e informando que no dia seguinte um representante seu se deslocaria à sede da "C..., S.A." a fim de a situação ser resolvida, conforme documentos constantes de fls. 118 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
48. Em 22 de Março de 2011 a "H…" enviou à "C..., S.A." uma carta com o seguinte teor:
“A H…, entidade empresarial local do Município de Évora, na qualidade de dono da obra da empreitada identificada em epígrafe, vem pelo presente demonstrar mais uma vez o seu descontentamento relativamente à organização, coordenação e execução dos trabalhos em curso.
Ao longo destes meses de execução de empreitada deparámo-nos com vários incumprimentos de ordens fornecidas pela fiscalização que já motivaram a elaboração de dois autos de suspensão parciais dos trabalhos de remoção do revestimento de cobertura, por factos imputáveis ao empreiteiro.
Para além disso foram levantadas três não conformidades graves ao empreiteiro, sendo duas delas por aplicação de primário no revestimento sem incorporação de rede e uma por incumprimento com procedimento apresentado necessário para evitar a infiltração das águas no período compreendido entre a remoção do revestimento existente e aplicação da impermeabilização das águas no período compreendido entre a remoção do revestimento existente e aplicação da impermeabilização de coberturas.
Neste momento encontram-se suspensos os trabalhos de remoção do revestimento de cobertura pelo tempo necessário e enquanto o empreiteiro não cumprir o procedimento supra citado receando o dono da obra por quanto tempo mais se irá manter esta situação.
Todas as dificuldades e incumprimentos apresentados devem-se única e exclusivamente ao comportamento de uma empresa subempreitada, em concreto M…, Lda. O comportamento apresentado pelos funcionários dessa empresa em obra é inaceitável tendo inclusivamente configurado várias faltas de respeito com os membros da fiscalização em obra.
Atendendo ao exposto vimos pelo presente solicitar a V. Exa. o agendamento urgente de uma reunião de forma a solucionar as dificuldades apresentadas. "
Tudo conforme documento junto a fls. 275 dos autos cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
49. Em 23 de Março de 2011 "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." um email solicitando os pagamentos em atraso e alertando para dos atrasos decorrentes da falta dos mesmos e prejuízos dai decorrentes, conforme documento constantes de f1s. 119 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
50. Em 26 de Março de 2011, "M..., Lda." "C..., S.A."enviou a "C..., S.A." uma carta de teor idêntico ao referido em 31, mais informando que se os pagamentos não fossem regularizados procederia e oficiaria ao dono da obra nos termos e para os efeitos do preceituado no art. 267.° do RJEOP, conforme documentos constantes de fls. 121 a 126 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
51. Em 28 de Março de 2011 "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." um email solicitando os pagamentos em atraso e informando que no dia seguinte um representante seu se deslocaria à sede da "C..., S.A." a fim de a situação ser resolvida, conforme documento constante de fls. 127 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
52. Em 1 de Abril de 2011, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." um email informando-a que o pagamento já se encontrava em processamento bancário, conforme documento constante de fls. 128 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido
53. Em 11 de Abril de 2011, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." uma carta consignando, além do mais:
'Todas estas situações consubstanciam-se em graves incumprimentos dos deveres legais e contratuais de VExas., enquanto empreiteiros, designadamente, dever de execução dos trabalhos sem defeitos, dever de execução dos trabalhos com respeito pelo prazo acordado, dever de limpeza do local dos trabalhos, dever de cumprimento de horários e compromissos, dever de assiduidade, dever de comparência em reuniões de acompanhamento da obra, dever de implementação e respeito e procedimentos de segurança, dever de colaboração e urbanidade com o Dono da Obra e Empreiteiro.
(...)
Face ao exposto, vimos, pela presente, exercer o nosso direito à resolução do contrato de Consórcio e de Subempreitada em apreço
(...)
Informamos ainda que até ao mês de Março de 2011 (exclusive), estão executados e não aprovados pelo Dono da Obra trabalhos no valor de € 139.000, sendo que os autos de medição do mês de Março ainda está a ser objecto de análise. Uma vez que estes trabalhos apresentam deficiências de execução imputáveis exclusivamente a VExas. e que motivam a sua não aprovação pelo dono da obra, esta empresa vê-se na contingência de proceder à reparação dos mesmos, o que fará e debitará os custos dai decorrentes à M....
Adicionalmente, a C... adiantou a VExas. a quantia de € 403. 761,45 por conta da execução dos trabalhos da empreitada em causa no valor total de € 2.691.743, o qual iria sendo sucessiva e proporcionalmente descontado no pagamento das facturas mensalmente emitidas pela M... a esta empresa.
Contudo, apenas estão executados trabalhos correspondentes a € 1.661.318,66 e, até à data, foi descontado das facturas emitidas o valor de € 248. 769,06, o que significa que as retenções que iriam ser feitas na restante facturação e já não o vão ser em face da presente resolução contratual, perfazem o montante de € 154.992,39.
Com efeito, deverão Vexas, proceder ao pagamento no prazo de 3 dias do valor que receberam a título de adiantamento pela execução dos trabalhos que não realizaram, ou seja, a quantia de € 154.992,39, sob pena de nos vermos forçados a accionar a garantia bancária entregue para este efeito.
Informamos, por fim, que nos encontramos neste momento a apurar todos os prejuízos sofridos pela C..., S.A. em consequência do vosso incumprimento contratual e, por sua vez, da resolução do contrato de subempreitada ora operada, prejuízos esses que serão imputados à M..., Lda.
Em face das situações supra expostas, os eventuais pagamentos a VExas. ficarão suspensos até ao apuramento total do saldo credor/devedor entre estas empresas no âmbito da presente subempreitada"
Tudo nos termos do documento constante de fls. 130 a 134 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
54. Em 11 de Abril e 2011, em resposta a tal carta, a "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." uma carta refutando as violações que lhe são apontadas e alegando que o seu crédito é superior à quantia que lhe fora entregue pela "C..., S.A." a título de adiantamento, "C..., S.A." mais consignado:
“A M… está disponível para um acerto de contas entre ambas as partes, tendo por referência os trabalhos realizados até ao dia 15 de Abril de 2011 e o adiantamento efectuado pela C..., na perspectiva de ser lograda uma plataforma de acordo (... )"
Tudo conforme documento constante de fls. 143 a 147 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
55. Em 19 de Abril e 2011, a "M..., Lda." enviou à "C..., S.A." uma carta solicitando resposta, até dia 21.04.2011, à carta referida em 36. e respectiva proposta de acerto de contas, conforme documento constante de fls. 148 a 149 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
56. Em 21 de Abril e 2011, a "C..., S.A." enviou à "M..., Lda." uma carta reiterando o teor da carta referida em 54 e consignando o seguinte:
"Por último, aproveitamos a presente missiva para convocar V.Exas. para a realização de uma vistoria conjunta à obra, tendente a aferir o estado actual dos trabalhos executados por vós, lavrando-se o respectivo auto. Para tal, deverão V. Exas. comparecer na obra no próximo dia 27 de Abril, quarta-feira, pelas 10h30.”
Tudo conforme documento constante de fls. 279 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
57. A factura n.º 2766, no montante de € 399.723.82 (com desconto de 1 %, no valor de € 4.037,61), foi emitida pela requerente em 25.09.09, sob a designação de "Adiantamento de 15% da empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora" e foi liquidada pela requerida "C..." em 30.09.2009.
58. A factura n.º 2797. no montante de € 16.021, 51 (com desconto de 1%, no valor de € 190,73, e com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de €2.860.98), foi emitida pela requerente em 04.12.09, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 1, em anexo" e foi parcialmente liquidada pela requerida em 29.01.2010.
59. A factura n.º 2814, no montante de €15.896,69 (com desconto de 1 %, no valor de €189,25, e com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de €2.838,70), foi emitida pela requerente em 08.01.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 2 em anexo" e foi parcialmente liquidada pela requerida em 25.03.2010, com o pagamento de €15.737,72.
60.A factura n.º 2815, no montante de € 30.671,19 (com desconto de 1%, no valor de € 365, 13, e com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 5.477), foi emitida pela requerente em 08.01.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 3 em anexo" e foi parcialmente liquidada pela requerida em 06.04.2010, com o pagamento de € 20.000.
61. A factura n.º 2825, no montante de € 90.867,31 (com desconto de 1 %, no valor de € 1.081,75, e com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 16.226,30), foi emitida pela requerente em 05.02.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 3, em anexo".
62. Em 15.04.2010 a requerente emitiu o recibo n.º 2462 declarando ter recebido da requerida a quantia de €43.431 consignando que a mesma era "referente a crédito da nossa conta".
63. A factura n.º 2834, no montante de € 87.883,77 (com desconto de 1%, no valor de € 1.044,37, e com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 15.508,90), foi emitida pela requerente em 08.03.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 5, em anexo".
64.A factura n.º 2841, no montante de € 152.638,55 (com desconto de 1%, no valor de € 1.813,89, e com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 26.936,21), foi emitida pela requerente em 19.04.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 6, em anexo".
65. A factura n.º 2842, no montante de € 26.797,11, foi emitida pela requerente em 20.04.10, sob a designação de "Revisão de preços da empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto em anexo" e foi parcialmente liquidada pela requerida em 30.08.2010, com o pagamento de € 24.000.
66. A factura n.º 2850, no montante de € 137.012,83 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 24.1 78,73), foi emitida pela requerente em 05.05.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 7, em anexo".
67. A factura n.º 2864, no montante de € 84.576,02 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 14.925, 18), foi emitida pela requerente em 14.06.10, sob a designação de 'Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 8, em anexo".
68. A factura n.º 2870, no montante de € 48.395,52 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 8.540,39), foi emitida pela requerente em 05.07.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 9, em anexo".
69. A factura n.º 2888, no montante de € 14.437,33 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 2.547,77), foi emitida pela requerente em 30.07.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 1, em anexo".
70. Em 30.08.2010 a requerente emitiu o recibo n.º 2489 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 180.000 consignando que a mesma era “referente a crédito da v/ conta”:
71. A factura n.º 2902, no montante de € 138.842,45 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 24.50 1,61), foi emitida pela requerente em 09.09.10, Proc. n.° 1236/11.4TBEVR sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 11 em anexo".
72. Em 07.10.2010 a requerente emitiu o recibo n.º 2503 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 50.000 consignando que a mesma era "referente a pagamento parcial da nossa conta ':
73. A factura n.º 2926, no montante de € 46.196,85 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 8.1 52,38), foi emitida pela requerente em 08.10.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 12 em anexo".
74. A factura n.º 2932, no montante de €81.197,58 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de €16.239,52, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 1 0.826,35), foi emitida pela requerente em 25.10.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 12-Aditamento em anexo".
75.Em 9.11.2010 a requerente emitiu o recibo n.º 2519 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 50.000 consignando que a mesma era "referente a resto da fact. N. 02870 (6.640,39), liquidação da fact. 2888 (14.437,33) e liquidação parcial da fact. n.º 02902 (28.922,28:
76.A factura n.º 2936, no montante de € 90.685,89 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 18.137,18, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 12.091,45, foi emitida pela requerente em 11.11.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 13, em anexo".
77. Em 19.11.2010 a requerente emitiu o recibo n.º 2524 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 70.893,67 consignando que a mesma era "referente a liquidação parcial da n/ fact. n. 02902':
78. Em 07.12.2010 a requerente emitiu o recibo n.º 2536 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 1 00.000 consignando que a mesma era "referente a para crédito da vossa conta':
79. A factura n.º 2953, no montante de € 94.256,36 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 18.851,27, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 12.567,51), foi emitida pela requerente em 09.12.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 14 em anexo".
80. A factura n.º 2971, no montante de € 62.528,88 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 12.505,77, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 8.337,18, foi emitida pela requerente em 08.01.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 15 em anexo".
81.Em 12.01.2011 a requerente emitiu o recibo n.º 2546 declarando ter recebido da requerida a quantia de €100.000 consignando que a mesma era "referente a para crédito da vossa conta':
82. A factura n.º 2983, no montante de € 47.829,78 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 9.565,96, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 6.377,31), foi emitida pela requerente em 14.02.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 16 em anexo".
83. Em 24.02.2011 a requerente emitiu o recibo n.º 2559 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 1 00.000 consignando que a mesma era “referente a para da vossa conta”.
84. A factura n.º 2990, no montante de € 103.876,03 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 20.775,21, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 1 3.850,14, foi emitida pela requerente em 11.03.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 17 em anexo".
85. Em 22.03.2011 a "C..., S.A." solicitou à "CG..." que reduzisse a garantia referida em 14. a ss. para € 154.992,39, o que aquela fez.
86. Em 05.04.2011 a requerente emitiu o recibo n.º 2571 declarando ter recebido da requerida a quantia de € 141.726,29 consignando que a mesma era "referente a crédito da vossa conta".
87. Em 10.05.2011, a "C..., S.A." dirigiu à "CG...,
S.A." uma carta com o seguinte teor:
“ (...)
Tendo em atenção que a M..., Lda., não cumpriu pontualmente as obrigações para si decorrentes da celebração do contrato supra, somos, pela presente, a solicitar o accionamento imediato da garantia bancária em referência, devendo, ao abrigo da mesma, ser paga à C..., S.A. a quantia de € 144.921,56 (cento e quarenta e quatro mil, novecentos e vinte e um euros e cinquenta e seis cêntimos), o que deverá ser feito no prazo constante daquela garantia (...)”
Tudo conforme documento junto a fls. 206 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
88. Por carta datada de 12.05.2010, a "CG..., S.A." dirigida à "M..., Lda." deu-lhe conhecimento do facto referido em 87.
89. A factura n.º 3013, no montante de € 47.090,55, foi emitida pela requerente em 13.05.11, sob a designação de "Revisão de preços da empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 3 em anexo".
90. A factura n.º 3014, no montante de € 51.990,98 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 10.398,20, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 6.932, 13), foi emitida pela requerente em 13.05.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro da Cruz da Picada em Évora conforme auto n.º 18 em anexo".
91. A requerida "M..., Lda." não participava nas reuniões com o Dono da Obra, sendo-lhe posteriormente transmitido o respectivo teor pela requerida "C..., S.A.".
92. Só após aprovação do auto de medição pela "C..., S.A.". a "M…, Lda." emitia a factura para pagamento dos trabalhos contidos no auto.
93. Os autos de medição n.os 18 e 19 foram aprovados por representante da "C..., S.A.".
94. A factura correspondente ao Auto 18. foi devolvida pela "C..., S.A." com o fundamento de que esse valor e os trabalhos respectivos não tinham sido aprovados pela “H…”.
95. A "M..., Lda." permaneceu em obra até 15 de Abril de 2011.
96. A obra ainda está em curso.
97. Por acordo entre a requerida "C..., S.A." e a requerente "M..., Lda.", após resolução do contrato por aquela, ficaram em estaleiros materiais desta, a que a mesma atribui o valor de cerca de € 33.000.
98. Após o envio da carta referida em 53., em Abril de 2011, teve lugar uma reunião no escritório da obra entre representantes da "C..., S.A." tendo em vista apurar os trabalhos por executar e alegadamente mal executados, tendo sido elaborado um documento escrito denominado "Auto de Vistoria", constante de fls. 282 e ss. dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
99. Após tal reunião, os representantes da "C..., S.A." comunicaram o teor da mesma aos representantes da "M..., Lda.", os quais aguardavam fora do escritório da obra.
100. Não foi efectuada qualquer vistoria à obra no decurso de tal reunião.
101. O documento referido em 95. foi posteriormente entregue à "M..., Lda.".
102. Ainda não houve acerto de contas entre a "C..., S.A." e a "M..., Lda.".
103. O accionamento da garantia bancária, conforme referido em 87., afecta o bom- nome da requerente junto da "CG...".
III – O Direito
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso – artigos 684.º, n.º 3, 685.º A e 660.º, n.º 2, in fine, todos do Código de Processo Civil.
A questão a decidir na presente apelação consiste em saber se o tribunal recorrido deveria ter deferido a presente providência cautelar não especificada, por existir fundado receio de lesão grave e de difícil reparação para a Requerente.
Vejamos:
Estipula o artigo 381.º, do Código de Processo Civil:
«1. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
2. O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor.»
São requisitos da providência cautelar não especificada, não estar a providência abrangida por qualquer dos outros procedimentos cautelares previstos na lei, a existência de um direito, o fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação e a adequação da providência solicitada para evitar a lesão.
Para além destes requisitos deve não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar, artigo 387.º, n.º 2, (parte final), do Código de Processo Civil.
O procedimento cautelar é sempre dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito a acautelar, artigo 383.º, n.º 1, do mesmo diploma.
Os procedimentos cautelares visam impedir que na pendência da causa a que estão afectas, a situação de facto se altere, para que a sentença que venha a ser proferida não perca a sua eficácia.
A providência será decretada desde que haja a probabilidade séria da existência do direito e se mostre fundado o receio da sua lesão.
Os dois requisitos fundamentais da providência cautelar são a probabilidade séria da existência do direito ou interesse juridicamente tutelado (fumus boni iuris), e o receio, suficientemente justificado, de lesão grave e dificilmente reparável desse direito ou interesse (periculum in mora).
Relativamente ao fundado receio de lesão grave e de difícil reparação do direito do requerente, «não basta um juízo de probabilidade, tornando-se necessário um juízo de realidade ou de certeza ou, pelo menos, um receio fundado, não bastando, por isso, qualquer simples receio que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, num exame precipitado das circunstâncias», (Moitinho de Almeida in «Providencias Cautelares Não Especificadas», Coimbra, 1981, pag 22.
A Requerente pretende neste procedimento que se determine que a Requerida seja impedida de executar a garantia bancária prestada por ordem da Requerente à Requerida, pela CG....
Entendemos que não lhes assiste razão para que possa proceder a sua pretensão.
Dos factos indiciariamente provados resulta que foi prestada uma garantia bancária por ordem da requerente à Requerida.
Provado indiciariamente que, pelo menos parcialmente, existe o direito que a Requerente se arroga importa averiguar da existência de fundado receio de lesão e de difícil reparação da Requerente, como resultam das doutas conclusões das alegações da Recorrente.
Estamos perante uma garantia bancária e estamos perante uma garantia autónoma, conforme resulta dos dizeres do referido documento: «A CG..., SA …presta a favor….garantia autónoma, à primeira solicitação…», «A CG..., S.A obriga-se a pagar aquela quantia, à primeira solicitação da C..., S.A sem que esta tenha que justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que M..., Limitada assume com a celebração do respectivo contrato …».
Não é invocada a nulidade da mesma.
A recorrente pretendeu discutir nestes autos a validade e as condições actuais do negócio efectuado. Não o pode fazer.
É verdade que está indiciariamente provado que, neste momento, o valor da garantia deveria ser inferior ao valor pelo qual a mesma foi prestada. Mas este não é o lugar adequado para discutir o contrato ou os contratos entre as partes.
«Entende-se que, e sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação, que só viriam a ser pagos após longas e demoradas controvérsias, quando existem, precisamente, para evitar esse tipo de solicitações, se deve ser muito restritivo na admissão de excepções a apor pelo garante ao beneficiário.
Assim, considera-se que aquele só pode, e deve, recusar o pagamento, se este estiver inequívoca, e claramente, de má-fé, em qualquer das modalidades deste conceito normativo…» Acórdão do S.T.J. de 12/09/06, Pr. 062211, in http://www dgsi.pt.
Os professores Almeida Costa e Pinto Monteiro admitem uma única excepção ao pagamento imediato da garantia: «em caso de fraude manifesta, de abuso evidente, por parte do beneficiário».
Mas enfatizam tratar-se de «caso limite» exigindo-se que o abuso ou a fraude sejam «inequívocos», conforme consta do Acórdão citado.
Na verdade e «não obstante a natureza autónoma da garantia «on first demand», e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada: há, com efeito no direito português, que estabelecer alguns limites à exigência da garantia, sempre que o imponham as regras da boa fé (artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil) ou o abuso do direito (artigo 334.º, do mesmo diploma), como por exemplo nos casos extremos de manobras tendentes a enganar o garante ou de procedimento abusivo do beneficiário, designadamente exigindo a garantia em caso de cumprimento pontual da obrigação do devedor», Acórdão do T.R.P. de 19/12/07, Pr. 0722393, in http://www dgsi.pt.
Não é esta a situação dos autos.
A garantia bancária corporiza o compromisso, assumido por um banco, de pagar uma determinada quantia ao beneficiário, num quadro exclusivamente configurado pelo próprio texto da garantia e sem possibilidade de recurso a quaisquer meios de defesa derivados do contrato base, com excepção do que possa ter a ver com uma situação abusiva ou fraudulenta, como se escreveu n Acórdão do TRP de 19.12.2007, proc. n.º 0722393, in www.dgsi.pt.
Cabia à Requerente alegar e fazer prova, ainda que de forma sumária, de que lhe assiste o direito de exigir que a garantia não fosse executada, impedindo desse modo o seu pagamento pelo Banco por se verificar um comportamento fraudulento e claramente abusivo por parte do beneficiário da garantia, o que não fez atentos ao factos indiciariamente provados.
Não se verifica situação de fraude ou abuso manifesto por parte do beneficiário, a C....
Impedir o normal funcionamento de uma garantia bancária através de um procedimento cautelar, onde se pretende discutir argumentos e situações que se prendem com o contrato principal seria decidir contra a lei.
Existirá um litígio entre a Requerente e a Requerida.
Provavelmente a Requerente tem fundamentos para discutir o contrato que efectuou mas, daí não podemos extrair, por falta de factos que a conduta da requerida ofenda clamorosamente direito da Requerente (não são conhecidas as contas existentes entre ambas, os créditos respectivos e os pagamentos efectuados) e, muito menos que cause lesão grave desse direito, susceptível de impedir o normal funcionamento da garantia e de o fazer através de procedimento cautelar.
Não está minimamente indiciado prejuízo para a Requerente susceptível de ser merecedor de tutela através da providência cautelar requerida, sendo certo que não pode atender-se exclusivamente ao facto indicado no sentido de que o accionamento da garantia bancária afecta o bom-nome da Requerente junto da CG....
Com muita propriedade escreveu-se a este respeito na decisão recorrida “Ora, precisamente quanto a este requisito, entendemos que o mesmo não se verifica porquanto, pese embora resulte da factualidade provada que o accionamento da garantia bancária afecte o bom-nome da requerente junto da "CG..., S.A.", tal facto não é suficiente para preencher o supra mencionado requisito de que depende necessariamente a procedência de qualquer procedimento cautelar e, portanto, também do presente. Não resulta dos autos, nem tal foi concretamente alegado, que, face ao accionamento da garantia bancária em apreço possa ser recusado o acesso de crédito bancário à requerente, ou sequer que a requerente necessite, para prossecução da sua actividade, de tal crédito. Desconhece-se, em absoluto, qual é o património da requerente, nem tal foi alegado. Com efeito, também não foi alegado que a requerente não tenha património suficiente para proceder ao pagamento da garantia bancária de modo a que o accionamento da mesma lhe cause um prejuízo grave e de difícil reparação, pondo em causa o prosseguimento da sua actividade, sendo certo que, no caso de haver lugar a reparação, após apuramento das contas finais entre requerente e requerida, será tal reparação de índole monetária e, sendo-o, a menos que a requerida "C..." estivesse despojada de bens, facto que também não foi alegado, tal reparação, precisamente porque monetária, não se poderia considerar difícil. “
A Recorrente invoca consequências económicas e financeiras muito gravosas para si no caso de ter de despender o montante da garantia bancária e que tal circunstância afecta grave e irreparavelmente o seu bom-nome e reputação junto da CG....
À Requerente competia alegar e provar factos donde se concluísse como pretendido.
Não o fez, não chegando sequer a concretizar que prejuízos são esses.
Em sede da verificação dos requisitos necessários ao decretamento desta providência, teria que ficar demonstrado o fundado receio de grave lesão de difícil reparação, se for accionada a garantia bancária.
Porém também não se encontram provados factos dos quais decorra essa lesão grave e dificilmente reparável.
Na verdade o peticionar pagamentos que alega em atraso não podem só por si consubstanciar o periculum in mora., quando está igualmente provada a existência de várias comunicações da Requerida a invocar atrasos na obra.
Nem o actual contexto de crise económica (encontrando-se a generalidade das empresas com problemas acrescentados), pode evidenciar de forma notória que despender a quantia de € 144.921,56 significa para qualquer empresa ficar numa situação económica extremamente difícil. Estaremos pobres mas nem tanto!
Tudo depende da dimensão da empresa, do volume de negócios, do valor do seu património, da rentabilidade da mesma, entre muitos outros factores.
Não sabemos no caso concreto, pois nem sequer foi alegado, o impacto deste montante na empresa em causa.
A apresentação da garantia bancária não consubstancia, atenta a natureza desta, lesão que mereça tutela através de procedimento cautelar, no caso em apreço.
A procedência do presente procedimento cautelar comum importa não só a existência do fumus bonus iuris, mas também a verificação de um periculum in mora, que justifique a urgência que caracteriza este instrumento processual, que como vimos não está verificado.
Assim sendo e sem necessidade de outras considerações há que confirmar o bem decidido na decisão objecto de recurso.
Sumário:
Não está minimamente indiciado prejuízo para a Requerente susceptível de ser merecedor de tutela através da providência cautelar requerida, sendo certo que não pode atender-se exclusivamente ao facto indicado de que o accionamento da garantia bancária afecta o bom-nome da Requerente, junto da CG..., sem se saber em que termos.
Sob pena de se frustrar o fim pretendido com a garantia à primeira solicitação, deve ser-se muito restritivo na admissão das possibilidades de impedir o normal funcionamento dessa garantia.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas do recurso a cargo da Apelante.
Évora,
Rosa Barroso
Francisco Matos
José Lúcio