Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 382/13.4TBFAR.E1 |  |
MANDATO JUDICIAL
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
JUÍZO DE PROBABILIDADE
1. Só a verificação de um grau de probabilidade razoável, favorável, deve poder sustentar a responsabilização da mandatária que, não tendo interposto recurso da decisão desfavorável ao seu cliente, o fez perder a chance de o resultado final poder ser-lhe favorável.
2. Para avaliação da probabilidade de sucesso no litígio em questão, deve o juiz realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo caso não tivesse ocorrido o facto negligente da advogada, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo.
ACORDAM OS JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
Na Comarca de Faro (Faro – Instância Central - 1ª Secção Cível - J1) corre termos ação declarativa comum de condenação, pela qual Aa, residente no Sítio do Vale Grande, …, Estoi, Faro, demanda bb, que também usa o nome profissional de BB, advogada, com a cédula profissional n.º … - L da Ordem dos Advogados, com domicílio profissional em Faro, alegando em síntese:
- A ré enquanto mandatária do autor, enquanto sua mandatária, ao não apresentar as alegações de recurso do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora nos autos que correram termos sob o n.º 15-N/1998, violou o contrato de mandato que lhe havia sido conferido, provocando um dano na sua esfera jurídica, porquanto existia uma séria e alta probabilidade do STJ revogar aquele acórdão, graduando o crédito que por si havia sido reclamado e reconhecido nos referidos autos de falência, em primeiro lugar, havendo direito ao pagamento do mesmo à conta do valor depositado na conta bancária da insolvente.
Concluindo peticiona a condenação da ré:
- A pagar-lhe a quantia de € 56.827,68 a título de danos patrimoniais resultantes da séria e alta probabilidade de procedência do recurso, caso as alegações de recurso, tivessem sido apresentadas, no Tribunal da Relação de Évora, relativo ao processo de falência, ou caso assim não se entenda, subsidiariamente,
- a pagar-lhe a quantia de € 56.827,68 a título de danos patrimoniais resultantes da violação do mandato conferido, com a deserção do recurso por conduta omissiva da ré, sendo elevada a expetativa de ver concretizada a sua pretensão de recorrer, e estar convicto na procedência do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça e o efetivo recebimento do seu crédito laboral;
- a pagar-lhe, a título de danos não patrimoniais a quantia de € 2.500,00.
Citada a ré veio contestar por exceção e por impugnação, tendo naquela sede suscitando a exceção de ilegitimidade passiva, invocando para o efeito a existência de um contrato de seguro obrigatório de responsabilidade civil profissional, pelo valor de € 150 000,00, através do qual a sua responsabilidade civil profissional havia sido transferida para a “Companhia de Seguros CC”, o qual se encontra titulado pela apólice de grupo n.º ….
Por impugnação alegou factos tendentes a concluir no sentido de que considera ter cumprido pontual e integralmente o mandato forense que lhe foi conferido pelo autor, não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade civil contratual ou extracontratual.
Foi admitida a intervenção acessória da Companhia de Seguros CC, S.A., ao abrigo do disposto no artigo 330.º do Código de Processo Civil (na redação anterior à entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, de 26/6) e determinada a respetiva citação, tendo a mesma contestado invocando a sua ilegitimidade, por no ano de 2011, a responsabilidade civil profissional dos advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados não se encontrava transferida para si, encontrando-se sim em vigor uma apólice subscrita pela DD, a qual teve o seu início de vigência em 01.01.2011 e um período de vigência de 12 meses, proporcionando total cobertura a atos e omissões dos quais resulte responsabilidade civil dos segurados se a primeira reclamação fosse feita durante o seu período de vigência, nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais das Apólices … e …, requerendo a intervenção desta segurador anos autos.
Mais invocou a jurisprudência do STJ vai no sentido de retirar razão ao autor uma vez que os créditos laborais seriam sempre graduados depois dos créditos hipotecários, sendo que no caso de ter sido interposto recurso do acórdão da Relação as probabilidades de sucesso das alegações em causa seriam bastante reduzidas ou mesmo nulas, pugnando pela improcedência da ação.
Foi admitida a intervenção acessória da DD (Europe), Ltd, ao abrigo do disposto no artigo 321.º do Código de Processo Civil, na redação atual e determinada a respetiva citação.
Na sua contestação esta interveniente, para além de impugnar parcialmente os factos, sustenta que o sinistro foi comunicado, pela primeira vez, em 09/03/2012, quando já havia cessado a data de contratação das apólices de seguros …/ e …/. Caso assim não se entenda e se considere que a responsabilidade se mantinha transferida para a chamada na data da citação para os presentes autos, salienta o facto do capital assegurado ter o limite de € 150 000,00 e a existência de franquia cujo valor ascende a € 5 000,00 a ser suportado pelo segurado e descontado ao valor da indemnização, concluindo a final pela improcedência da ação.
Realizou-se a audiência preliminar, sendo proferido despacho saneador, relegando para sentença o conhecimento das exceções deduzidas.
Foi realizada audiência de julgamento tendo posteriormente sido proferida sentença cujo dipositivo reza:
“Face ao exposto, decido julgar a ação parcialmente procedente e, por conseguinte, decido;
A. Julgar improcedente a exceção de ilegitimidade processual passiva da ré, Dr.ª BB;
B. Julgar procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual passiva da assistente “Companhia de Seguros CC”, absolvendo-a da instância;
C. Condenar a ré, Dr.ª BB, a pagar ao autor a quantia de € 28 413,84 (vinte e oito mil, quatrocentos e treze euros e oitenta e quatro cêntimos), absolvendo-a do demais peticionado.
Custas a cargo do autor e da ré, na proporção do decaimento (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil)”
***
Irresignadas, vieram a ré e a interveniente DD interpor recurso e apresentar as respetivas alegações.
A ré formulou as seguintes «conclusões»[1] que se transcrevem:
1. O presente recurso, versa matéria de facto e de Direito.
DO ERRO DE JULGAMENTO DOS PONTOS 1) e 38) DOS FACTOS PROVADOS
2. Quanto ao Ponto 1 dos factos provados: Da prova documental junta aos autos resulta que a sentença de declaração de falência da empresa EE, S.A.” foi proferida em 12 de março de 1999,
3. Todavia no ponto 1) dos factos provados, a douta sentença, certamente por lapso, não o refere.
4. Tal lapso deve ser corrigido atenta a sua relevância para a apreciação dos demais termos da causa, como adiante se verá, devendo esse ponto da matéria de facto dada como provada ser retificado passando a ter a seguinte redação: “1) A sentença que declarou a falência no âmbito do processo n.º 15-A/1998, (atualmente, com o n.º 206/14.5T8OLH-N), que correu termos na secção única do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e agora se encontra a ser tramitado na Secção de 28/42 27 Comércio de Olhão, em que é ré “EE, S.A.” foi proferida em 12 de março de 1999.”
5. Quanto ao Ponto 38) dos factos provados: Nesse ponto dos factos provados, o tribunal “a quo” deu como provado que “A ré omitiu a apresentação das alegações de recurso que seriam condição da apreciação do seu mérito pelo Supremo Tribunal de Justiça, existindo uma forte probabilidade de vencimento, no sentido do crédito laboral ser graduado em primeiro lugar (artigos 38.º e 49.º da petição inicial).”
6. Salvo o devido respeito, a afirmação aí tecida “existindo uma forte probabilidade de vencimento, no sentido do crédito laboral ser graduado em primeiro lugar” não constitui matéria de facto, tratando-se sim de um juízo conclusivo.
7. Destarte, o ponto 38) dos factos provados deve ser retificado, passando a ter a seguinte redação. “A ré omitiu a apresentação das alegações de recurso que seriam condição da apreciação do seu mérito pelo Supremo Tribunal de Justiça.”
DA NULIDADE DA SENTENÇA – artigo 615.º do CPC
8. O fundamento da presente ação declarativa é o da alegada violação por parte da Ré do contrato de mandato que o Autor lhe havia conferido provocando um dano na sua esfera jurídica, alegando que a Ré não apresentou alegações de recurso do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora nos autos que correram termos sob o nº 15-N/1998, e que, caso essa alegações de recurso tivessem sido apresentadas existia uma séria e alta probabilidade do Supremo Tribunal de Justiça revogar aquele acórdão.
9. A Ré contestou e, além do mais, invocou que na qualidade de Advogada e com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, estava abrangida pelo seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre esta e a Companhia de Seguros CC, S.A., e requereu a intervenção principal provocada desta seguradora.
10.Oficiosamente, por despacho de fls… o tribunal “a quo” convolou o requerido incidente de Intervenção Principal num incidente de Intervenção Acessória, quanto a esta seguradora.
11.Citada, a chamada Companhia de Seguros CC, apresentou contestação e, nessa peça processual, veio requerer, ao abrigo do disposto nos artigos 325.º e seguintes do C.P.C (artigos 316.º e seguintes do novo Código) a INTERVENÇÃO PRINCIPAL PROVOCADA da sua congénere, COMPANHIA DE SEGUROS DD… (EUROPE) LTD (fls. 176 a 198 dos autos.
12.A Ré pronunciou-se no sentido de ser de admitir a Intervenção Principal Provocada dessa companhia de seguros (fls. 241/245 dos autos).
13. Por despacho de fls. 253 e cujo teor de seguida se transcreve, o tribunal “a quo” decidiu deferir a requerida intervenção desta seguradora, não tendo havido convolação quanto à espécie de intervenção em causa.
14.A companhia de Seguros DD (Europe), Ltd. foi citada e veio apresentar a sua Contestação a fls… o que fez ao abrigo do artigo 319.º, nº 3 do Novo Código Processo Civil.
15.Sucede porém, que do ponto 6. do Relatório da sentença, podemos ler que “Por despacho que constitui fls. 253 (referência n.º 7402508, de 18/11/2013) foi admitida a intervenção acessória da “DD… (Europe), Ltd”, ao abrigo do disposto no artigo 321.º do Código de Processo Civil, na redação atual e determinada a respetiva citação.
16.E, em sede de saneamento, pode ler-se na douta sentença que “(…) não obstante a existência de contrato de seguro, ainda assim sempre deverá ser demandado o responsável civil, acrescentando-se que, na presente ação e conforme adiante se dirá, nunca haveria lugar à condenação de qualquer das seguradoras, em virtude da sua qualidade processual de assistentes.” – sublinhado nosso.
17.Na fundamentação de direito, a douta sentença entendeu que “as apólices em vigor no ano de 2011 (data da primeira reclamação) e 30/42 29 aplicáveis aos alegados danos emergentes dos alegados atos e omissões imputados à ré serão as apólices … e … seguras pela DD…(EUROPE), LTD.
18.Todavia, conclui que “tendo sido admitidas as intervenções acessórias das assistentes DD e CC, ao abrigo do disposto no 321.º, do atual Código de Processo Civil, a sentença proferida constituirá caso julgado quanto a elas, nos termos previstos no artigo 341.º, (julgamos que o tribunal pretende aludir ao artigo 323.º do actual C.P.C.) norma segundo a qual, “relativamente às questões de que dependa o direito de regresso do autor do chamamento, por este invocável em ulterior ação de indemnização.” Assim sendo e não obstante se tenha apurado que, a apólice em vigor aplicável ao caso dos autos é a que foi contratada com a assistente DD, o certo é que a mesma não será condenada (ou absolvida) do pedido formulado pelo autor.”
19. Salvo o devido respeito, do teor do despacho de fls. 253, resulta inequívoco que o tribunal “a quo” admitiu a INTERVENÇÃO PRINCIPAL da companhia de seguros DD… (Europe), Ltd” e não a sua intervenção acessória como consta da douta sentença.
20. Destarte, a sentença recorrida atribui à Seguradora DD uma posição processual (assistente acessória) que se mostra em contradição com a decisão de fls. 253. Essa contradição conduz a uma errada aplicação do direito, geradora da nulidade da decisão (Cf. artigo 615.º, n. 1, al. c) do Código de processo Civil em vigor), o que se requer.
21. A douta sentença enferma ainda de nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que estava obrigada a proferir decisão condenatória ou absolutória quanto à Interveniente Principal DD… (Europe) Ltd., e não o tendo feito, incorreu na nulidade prevista na al. d) do nº 1 do artigo 615.º do actual C.P.C., por omissão de pronuncia.
SEM CONCEDER
III – DA PERDA DE CHANCE
22.É abundante e maioritária a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que a mera perda de chance irreleva para efeitos indemnizatórios – vide acórdão de 29.04.2010 (proc. n.º 2622/07.0TbPNF.P1.S1), o STJ concluiu que “(...) a mera perda de chance irreleva para efeitos indemnizatórios por, só por si, não se enquadrar no princípio da causalidade adequada, e a indemnização não ter, como regra, função punitiva”; Acórdão proferido em 26.10.2010 (proc. n.º 1410/04), o STJ veio reafirmar, em linha com a doutrina dominante e a jurisprudência anterior, o carácter excecional da indemnização pela perda de chance e recusou a indemnização que, com esse fundamento, era pretendida noutro caso de responsabilidade civil profissional no exercício do mandato forense; Aresto de 29.05.2012 (proc. n.º 8972/06.5TbbRG.G1.S1), o STJ tomou posição no sentido de que “a doutrina da perda de chance não tem, em geral, apoio na nossa lei civil que exige a certeza dos danos indemnizáveis e a existência de nexo de causalidade entre eles e a conduta do lesante”, recusando a indemnização peticionada com esse fundamento; Acórdão de 18.10.2012 (proc. n.º 5817/09.8TvLSb.L1.S1) se concluiu que “a doutrina da perda de chance não tem apoio expresso na nossa lei civil, não tendo, em geral, virtualidade para fundamentar uma pretensão indemnizatória”; Acórdão de 30.05.2013 (proc. n.º 2531/05.7bbRG.G1.S1), o STJ pronunciou-se no sentido de “(...) não relevar a teoria em apreço, a da perda de chance, por esta, desde logo, não estar, in casu, suficientemente densificada, contrariando em 32/42 31 absoluto, a ser agora seguida, as regras da causalidade adequada atrás enunciadas e a devida certeza dos danos. Caindo-se, se acolhida fosse, nas presentes circunstâncias, no puro arbítrio do Tribunal, desconhecendo-se de todo em todo se a aparentemente censurável conduta do réu, descurando, em abstrato os interesses do ora autor, foi condição adequada ou até bem provável do dano arrogado” Isto porque,
23.A perda de chance relaciona-se com a circunstância de alguém ser afetado num seu direito de conseguir uma vantagem futura, ou de impedir um dano por facto de terceiro. A dificuldade em considerar a autonomia da figura da perda de chance no direito português, resulta do facto de ser ligada aos requisitos da responsabilidade civil extracontratual – art. 483º, nº1, do Código Civil – mormente ao nexo de causalidade.
24.Lançando mão dos doutos ensinamentos do Prof. Menezes Cordeiros “(…) não é possível condenar alguém a pagar – o que tem, sempre, um sentido expropriativo ou confiscatório – se não estabelecer um nexo de causalidade entre o facto e o dano” e que “(…) ao mandar indemnizar pela perda de chance, dispensando com isso, a prova da causalidade, está-se a proceder a uma (re)distribuição do risco não prevista na lei.” – cf. Tratado de Direito Civil, II – Parte Geral – Negócio Juridico, 4ª Ed. Coimbra, 2014, p. 288.
25.Com efeito, um dos requisitos da obrigação de indemnizar, no contexto da responsabilidade civil ex contractu, ou ex delictu, é que exista nexo de causalidade entre a conduta do responsável e os danos sofridos pelo lesado por essa atuação culposa.
26.A designada “perda de chance” não tem qualquer apoio na nossa lei civil, pelo que a decisão recorrida ao condenar a Ré no pagamento de uma indemnização ao Autor por via da alegada perda de chance mostra-se contrária à lei, nomeadamente, ao disposto no artigo 563.º do Código Civil que a não prevê, sendo nula por violação desse dispositivo legal.
AINDA SEM CONCEDER
III – DO ALEGADO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA RÉ E O DANO – NULIDADE DA SENTENÇA
27.A sentença recorrida, escudada numa opção jurisprudencial de aplicação da teoria da “perda de chance” tece, entre outras, a seguinte consideração: “(…) e seguindo a teoria da perda da chance sobre a qual nos vimos debruçando, temos que, caberá ao juiz levar a cabo uma representação ideal do que teria sucedido naquele processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória, segundo o prisma de avaliação do juiz da ação “falhada”.
28. O que a douta sentença não fez de todo, porquanto é manifesto que a Mmª Juiz “a quo” não se colocou, como era seu mister, na posição dos Colendos Juízes Conselheiros que iriam apreciar o aludido recurso, decidindo com base na jurisprudência existente à data dos factos; ou seja, não fez “a aludida representação ideal do que teria sucedido naquele processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado.” pelo que, na nossa modesta opinião, mal andou, sobretudo sendo certo que essa representação ideal constitui condição sine qua non para quantificar as hipóteses de ganho do Autor junto do Supremo Tribunal de Justiça. Ora,
29.Dos autos resultaram bastos elementos no sentido da improcedência da pretensão do Autor na acção original; pelo contrário, as probabilidades de obtenção de uma vantagem patrimonial por parte do Autor não eram sérias e reais.
30.Se a Mmª Juiz “a quo” tivesse feito essa representação ideal do que teria sucedido naquele processo, a que estava, aliás, obrigada, dúvidas não nos restam que a única conclusão possível era a de que a probabilidade de êxito do Autor no aludido recurso era NULA atenta a jurisprudência praticamente fixada pelo STJ – veja-se, entre outros, os acórdãos de 3/4/2001 (Azevedo Ramos), revista nº 652/01- 6ª secção, de 27/6/02 (Quirino Soares, com um voto de vencido), CJ S. Ano X, T. 2, p. 146, de 6/3/2003 (Joaquim de Matos), Pº 03B034, de 24/6/2004 (Oliveira Barros), Pº 04B1560, de 26/10/2004 (Lopes Pinto), Pº 04A2875, de 18/1/2005 (Pinto Monteiro), revista nº 3367/04-1ª S., de 20/9/2005 (Faria Antunes), revista nº 2066/05, 1ª S., de 22/9/2005 (Ferreira de Sousa), revista nº 2220/05, 7ª S., de 4/10/2005 (Barros Caldeira), revista nº 1653/05, 1ª S., de 25/10/2005 (Silva Salazar), Pº 05A2606, de 8/11/2005 (Nuno Cameira), Pº 05A2355, de 29/11/2005 (Salreta Pereira), revista nº 3534/05, de 31/1/2006 (Moreira Camilo), revista nº 3978/05-1ª S., de 21/2/2006 (Pereira da Silva), P 05B2387, de 21/9/2006 (Salvador da Costa), de 14/11/2006 (Urbano Dias), de 30/11/2006 (Custódio Montes), Pº 06B3699, de 19/6/2008 (Lázaro Faria), revista nº 873/08-7ª S., de 18/11/08 (Sousa Leite), revista nº 3308/08, 6ª S., de 19/3/2009 (Rodrigues dos Santos), revista nº 2081/08-2ª S., de 25/3/2009 (Salvador da Costa), Pº 08B2642, de 16/6/2009 (Hélder Roque), Pº 518-A/1999.C1.S1, de 2/7/2009 (Oliveira Rocha), Pº 752.S/2002.C1.S1, de 10/12/2009 (Paulo de Sá), Pº 864/07.7TBMRG.C1.S1, de 25/11/2010 (João Bernardo), revista nº 636-N/2001.L1.S1 – 2ª S., de 6/7/2011 (João Camilo), revista nº 734/05-3TCSNT.L1.S1-6ª S e de 12/1/2012 (Lopes do Rego), Pº 91/09.92T2AVR.C1.S1.
31. “Esta quantidade de acórdãos, com diferentes relatores, de diferentes secções deste Supremo Tribunal, permite dizer, com Oliveira Ascensão (O Direito – Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., p. 320 e ss) que estamos perante o que se pode apelidar de jurisprudência constante ou reiterada deste Supremo Tribunal de Justiça.” – Acórdão nº 10655/09.5T2SNT-G.L1.S1 desse Colendo Tribunal, de 29.03.2012.
32. Além disso, a minoritária doutrina e jurisprudência favorável à teoria da “perda de chance” exige, além do mais que o lesado prove “além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho da causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense. – cf. Dr. Rui Cardona Ferreira – A Perda de Chance Revisitada.
33. Para tanto, “importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realiza-se a avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, após o que, obtidos tais valores, se aplica o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação a indemnização a atribuir pela perda da chance.” – Ac. do STJ de 05/02/2013, Processo nº 488/09.4TBESP.P1.S1.
34. O que a douta sentença não fez.
35.A decisão recorrida refere que “o autor alegou factos atinentes a várias decisões do Supremo Tribunal de Justiça e Tribunal Constitucional que, aplicando a lei em vigor à data da declaração da falência, consideravam que os créditos salariais deveriam ser graduados antes dos créditos hipotecários ou que tal entendimento não era inconstitucional.”
36.Labora em erro manifesto a douta decisão, porquanto como bem transcreve na Nota de Rodapé da página 36, o Autor, em abono da sua teoria citou apenas um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 11/09/2012.
37.Ora, conforme resulta do ponto 8) dos factos provados “Em 1 de Julho de 2008 a Ré foi notificada do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, proferido no Processo n.º 1497/08-2 2.ª secção, em que era recorrente a “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” e recorridos José Ambrósio Segura Justino e outros, origem: Vila Real de Santo António 1.º juízo, 1.ª secção Processo n.º 15-N/98 (artigo 7.º da petição inicial).
38. Desse facto provado resulta que a única jurisprudência relevante para apreciação da probabilidade de ganho do Autor seria a proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça e DISPONÍVEL àquela data, (01/07/2008). Logo, o único Acórdão do STJ citado pelo Autor na petição inicial e que serve de fundamento à sentença recorrida, é manifestamente irrelevante por ter sido proferido em 2012.
39.Por seu turno, nas contestações apresentadas, quer pela Ré, aqui Recorrente, quer pelas Companhias de Seguros Intervenientes, foram citados acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que demonstram à exaustão que à data a que se reportam os factos em apreço (01/07/2008) a esmagadora maioria da jurisprudência desse Supremo Tribunal era exatamente em sentido oposto ao propugnado pelo Autor, conforme melhor se conclui em 31. supra.
40. Estes Acórdãos a que alude o citado aresto do STJ, foram proferidos por esse Supremo Tribunal em datas anteriores ou concomitantes, com a data dos factos em apreço (01/07/2008), pelo que, sem muito esforço, podemos concluir que esta era, de facto, a jurisprudência constante ou reiterada e disponível, à data constante do ponto 8) dos factos provados.
41.Não obstante a douta sentença fixou em 50%, o grau de probabilidade da amplitude do êxito do recurso.
42.Salvo o devido respeito, apelando a critérios de equidade, a percentagem fixada na decisão recorrida mostra-se totalmente arbitrária, porque desconforme à jurisprudência fixada e existente à data dos factos (01/07/2008).
43. Além de que a Mmª Juiz “a quo” não fez “a aludida representação ideal do que teria sucedido naquele processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado.”, sendo certo que essa representação ideal constitui condição sine qua non para quantificar as hipóteses de ganho do Autor junto do Supremo Tribunal de Justiça.
44. Se o tribunal “a quo” tivesse feito a representação ideal do que teria sucedido naquele processo, a que estava, aliás, obrigado, dúvidas não nos restam que a única conclusão possível era a de que a probabilidade de êxito do Autor no aludido recurso era NULA atenta a jurisprudência praticamente fixada, já bastamente elencada supra.
45.A minoritária doutrina e jurisprudência favorável à teoria da “perda de chance” exige, além do mais que o lesado prove “além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho da causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense. – cf. Dr. Rui Cardona Ferreira – A Perda de Chance Revisitada.
46.Para tanto, “ importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realiza-se a avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, após o que, obtidos tais valores, se aplica o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação a indemnização a atribuir pela perda da chance.” – Ac. do STJ de 05/02/2013, Processo nº 488/09.4TBESP.P1.S1.
47.O que a douta sentença não fez, enfermando por via dessa omissão de insuficiente fundamentação para a decisão, o que constitui um vício gerador da sua nulidade, conforme previsto no artigo 615.º, nº 1, al. b) do atual CPC.
SEM CONCEDER POR CAUTELA DE PATROCINIO
48.Conforme resulta dos factos provados, a responsabilidade civil profissional da Ré encontrava-se transferida para a Interveniente Principal DD… Ltd, por contrato de “Seguro de Grupo” com a Tomadora Ordem dos Advogados, titulado pelas apólices … e ….
49.O valor peticionado pelo Autor contra a Ré, advogada, encontra-se dentro dos limites indemnizatórios abrangidos pelas apólices.
50.Pelo que se impunha a condenação da Companhia de Seguros DD… (Europe) Ltd, em qualquer montante que se viesse a apurar ser devido.
51.Não o tendo feito, a douta sentença uma vez mais incorreu em omissão de pronúncia, vicio gerador da sua nulidade nos termos prescritos no artigo 615.º, nº 1, al. d) do atual CPC.
52.Em face do alegado supra, violou a sentença recorrida os artigos 342.º, 483.º e 563.º do Código Civil e os artigos 316.º, 317.º, 318.º, 319.º, 39/42 38 320.º, 321.º, 323.º, 607.º e 615.º todos do novo Código de Processo Civil.
A interveniente formulou as seguintes conclusões que se transcrevem:
I. Da Douta Sentença recorrida, resultou matéria de facto provada, a qual salvo melhor opinião, resulta de uma má interpretação e análise da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, não tendo o Tribunal a quo dado por provada matéria de facto, que, atendendo à prova produzida em audiência de discussão e julgamento e bem assim à matéria relevante para a apreciação do processo sub judice, deveria ter sido dada por provada.
II. A Apelante recorre de matéria de facto vertida e omissa no ponto V da Douta Sentença, nomeadamente no que tange aos factos elencados sob os números 11), 12), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 38) da matéria de facto provada e à omissão da matéria não provada elencada sob as alíneas a), b), c), d), e), k), n), p), q) e bem assim à matéria alegada pela Assistente no artigo 15.º do seu articulado com o seguinte teor "O sinistro foi pela primeira vez reclamado à ora Chamada em 09 de Março de 2012 (69 dias após o final do período de seguro)".
III. No que concerne ao ponto 11) da matéria provada mormente no que concerne à informação prestada a António D…via fax datada de 4 de Julho de 2008, de que pela Ré iria ser interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, atendendo à prova documental junta aos autos, designadamente do teor do fax datado de 4 de Julho de 2008, resulta manifesta a inexistência de prova da prestação de tal informação via fax, Devendo assim ser alterada a resposta dada ao ponto 11.º dos facto provados, sendo de tal ponto retirada a frase "informação que esta também prestara a António D… através de fax datado de 4 de julho de 2008 (artigo 12.º da petição inicial)".
IV. No que concerne à matéria vertida nos pontos 11), 12), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 38) da matéria provada, dos depoimentos das testemunhas António D… (com inquirição gravada no dia 12/03/2015 entre as 10:32:20 e as 11 :44:55), José J… (com inquirição gravada no dia 12/03/2015 entre as 12:20:49 e as 12:56:10) e José M… (com depoimento gravado no dia 12/03/2015 entre as 11 :44:46 e as 12:20:45) resulta não ter sido feita prova bastante de tais factos, atento o conhecimento indireto e contradições com a prova documental junta, que ressalta da inquirição das referidas testemunhas, bem como das contradições e interesse no resultado da demanda evidenciado pelo A. com declarações de parte prestadas pelo A.,(gravadas no dia 12/03/2015 entre as 14:31:18 e as 15:26:38), devendo tal matéria ser dada como não provada.
V. Igualmente no que concerne aos referidos pontos 11), 12), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 38) da matéria provada, resultou tal matéria contraditada dos depoimentos das testemunhas António S… (com depoimento gravado no dia 12/03/2015 das 15:37:37 às 16:16:36) e Ana C… (com gravação no dia 12/03/2015 entre as 16:16:41 e as 16:56:05), resultando de tais depoimentos a prova dos factos vertidos nas alíneas A), B), e), D), E), K), N), P) e Q) da matéria não provada, devendo a mesma ser aditada aos factos provados.
VI. No que concerne ao ponto 38) da matéria de facto de igual forma não foi produzida prova bastante para que fosse dada como provada a "forte probabilidade de vencimento no sentido do crédito laboral ser graduado em primeiro lugar", atenta a circunstância de pelo Tribunal a quo ser citada Jurisprudência da qual, a contrário, resulta corresponder a tese da A. (prevalência do crédito salarial sobre o crédito hipotecário) a uma tese minoritária, pelo que sempre o calculo probabilístico se situaria em percentagem correspondente a tal posição, existindo assim uma reduzida probabilidade de procedência do recurso alegadamente pretendido pelo A, devendo assim a matéria vertida no ponto 38) ser dada como não provada.
VII. Omitiu o Tribunal a quo da matéria provada factos alegados pela Assistente relevantes para a causa, mormente a seguinte matéria vertida pela Assistente no artigo 15º do seu articulado "O sinistro foi pela primeira vez reclamado à ora Chamada em 09 de Março de 2012 (69 dias após o final do período de seguro)", resultando tal matéria amplamente demonstrada quer pela prova documental junta aos autos (certidão de data de citação da Assistente e Ré), quer do depoimento da testemunha Pedro C… (com depoimento gravado no dia 12/03/2015 entre as 15:30:52 e as 15:37:36), devendo em consequência à matéria provada ser aditada a seguinte matéria "O sinistro foi pela primeira vez reclamado à Assistente DD em 09 de Março de 2012 (69 dias após o final do período de seguro)"
VIII. Tendo a Ré comunicado ao A. que não apresentaria motivação no recurso sub judice julgado deserto, optando este por não mandatar advogado que assegurasse a apresentação de tal motivação, atenta a independência técnica de que goza a Ré, não poderá ser afirmada a natureza ilícita e culposa da sua atuação da Ré.
IX. Apesar de advertido pela Ré de que por esta não seria apresentada a motivação do recurso sub judice, persistiu o A. em não mandatar advogado que, de acordo com as convicções daquela, se mostrasse disponível para (de acordo com convicções deste), interpor recurso da douta decisão proferida pelo Tribunal ad quem, assim, a existir dano, o mesmo apenas poderá ser imputado à conduta do A., porquanto, apesar de saber da convicção da Ré e da sua recusa em recorrer da douta decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Évora, optou por não mandatar outro advogado.
X. Como resulta expressamente da jurisprudência citada na decisão à quo, mormente a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça referente ao processo 10655/09.5T2SNT - G.L1.S1, 2.ª secção, de 29/03/2012, sendo controversa a matéria relativa à prevalência dos créditos garantidos por hipoteca face aos créditos dos trabalhadores, é pelo Supremo tribunal de Justiça no referido aresto categoricamente afirmado em defesa da prevalência do crédito hipotecário, corresponder tal posição à "jurisprudência francamente maioritária deste Supremo Tribunal de Justiça"
XI. Em face da natureza minoritária da tese propugnada pelo A., não poderá ser afirmada a forte probabilidade de procedência da pretensão do A., inexistindo, em face da jurisprudência supra citada dano ressarcível a título de perda de "chance': correspondendo in limine a chance perdida a uma probabilidade residual de procedência a qual por dever de patrocínio se quantifica em 10%, não ressarcível em sede de responsabilidade civil.
XII. Atenta a data da sentença de declaração de Insolvência, mesmo que o recurso alegadamente pretendido pelo A. viesse a ser procedente, tal resultaria apenas na graduação do seu crédito referente a salários em atraso com preferência sobre o crédito do credor hipotecário, sendo graduados como crédito comum a parte restante do crédito do A. designadamente a parte referente à indemnização pela cessação do contrato de trabalho.
XIII. Mesmo que se equacione, o que se faz por dever de patrocínio, a procedência do recurso julgado deserto, sempre em face da lacunar matéria factual apurada no âmbito do processo sub judice, resulta, por omissão de alegação do A., a impossibilidade de apuramento da parte do crédito do A que seria graduada com precedência sobre o credor hipotecário, sendo certo que atenta a quantia reclamada pelo A, sempre tal quantia, corresponderia a uma parte diminuta do crédito total reclamado pelo A. no processo de falência da sua anterior entidade patronal, resultando assim a necessária absolvição da Ré, devendo caso assim não se entenda, a indemnização a título de perda de "chance" ser fixada em € 1.136,56 correspondente à aplicação da supra apontada percentagem de. 10% de procedência do recurso julgado deserto, sobre 20% do crédito total (no qual se inclui o crédito resultante da cessação do contrato de trabalho) reclamado pelo A no processo de insolvência da sua anterior entidade patronal.
XIV. Ao se pronunciar sobre a cobertura do sinistro sub judiee nas garantias do contrato de Seguro garantido pela Recorrente, por tal contrato ser externo às relações entre A e Ré (partes principais nos autos), inexistindo pedido formulado quanto às assistentes, violou o Tribunal a quo o disposto no n.º 2 do artigo 608.° do CPC, devendo em consequência ser a decisão sub judice revogada sendo em sua substituição proferida decisão que omita a referência às apólices de seguro aplicáveis ao sinistro sub judiee.
XV. Pronunciando-se quanto à matéria relativa ao contrato de seguro celebrado entre a ora Recorrente e a Ordem dos Advogados, na qual figura como segurado a Ré, e, equacionando, o que se faz por dever de patrocínio, não se encontrar o conhecimento de tal matéria vedado ao Tribunal a quo sempre, a esse Tribunal se imporia a decisão quanto às questões suscitadas pela Recorrente no seu articulado, mormente no Que concerne à exclusões desse contrato de Seguro, pelo Que não o tendo feito incorreu o Tribunal a quo na nulidade de omissão de pronuncia.
XVI. Atendendo ao teor da cláusula em análise a qual prevê que as apólices são competentes exclusivamente para as reclamações ( ... ) "pela primeira vez apresentadas contra o segurado e notificadas à seguradora durante o período de seguro ou durante o período de ocaso, resultantes de erro, omissão ou negligência cometidos pelo segurado após a data retroactiva.", e, tendo o sinistro sido participado à Apelante para além do termo do período Seguro (31/12/2011), sendo nulo o período de ocaso em virtude da substituição das apólices … e …, tendo-lhes sucedido a apólice celebrada pela Assistente Tranquilidade, resulta encontrarem-se os factos sub judice excluídos da cobertura da apólice, devendo em substituição da decisão proferida ser afirmada a não aplicação das apólices … e … seguras pela DD…(EUROPE), LTD aos alegados danos emergentes dos alegados atos e omissões imputados à ré
XVII. Violou a sentença sub judice os artigos 342.°, 483.° e 563.° do Código Civil, 139.° do DL 72/2008 de 16/04 e 607.° e 608.° do Código de Processo Civil, incorrendo em erro na apreciação da matéria de facto e de Direito, devendo ser proferida decisão de absolvição da Ré, sendo omitida a aplicação das apólices … e … seguras pela DD… (EUROPE), LTD aos alegados danos emergentes dos alegados atos e omissões imputados à Ré, devendo sempre caso assim não se entenda, ser afirmada a não aplicação das citadas apólices aos factos sub judice.
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A interveniente CC veio apresentar contra alegações relativamente a parte do recurso interposto pela DD, defendendo que esta é a companhia de seguros responsável no caso de que versam os autos, devendo ser mantida a decisão na parte em que absolve aquela. Apreciando e decidindo
O objeto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso.
Assim, tendo em atenção as conclusões apresentadas pelas apelantes, as questões essenciais que importa apreciar, são as seguintes.
1ª - Da nulidade da sentença (ambos os recursos);
2ª - Do erro de julgamento da matéria de facto (ambos os recursos);
4ª - Da (in) adequada subsunção do direito aos factos provados (ambos os recursos).
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Na sentença recorrida foi considerado como provado o seguinte quadro factual:1) A sentença proferida no âmbito do processo n.º 15-A/1998, (atualmente, com o n.º 206/14.5T8OLH-N), que correu termos na secção única do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e agora se encontra a ser tramitado na Secção de Comércio de Olhão, em que é ré “EE, S.A.” foi proferida em 12 de março de 1999.
2) Em 14 de novembro de 2007, no Hospital Distrital de Faro, foi diagnosticado um tumor, alegadamente maligno, ao filho da ré, Bruno (artigo 18.º, da contestação da ré BB)
3) Em 24 de março de 2008 o filho da ré foi submetido a uma intervenção cirúrgica ao tórax para remoção de um tumor do mediastino anterior, realizada no Hospital de Santa Marta em Lisboa – (artigo 19.º, da contestação da ré BB)
4) Toda esta situação afetara profundamente a saúde da ré, quer ao nível psicológico, quer ao nível físico (artigo 20.º, da contestação da ré BB)
5) Em 10 de março de 2008 foi emitido substabelecimento sem reserva, à ré, Sr.ª Dra. BB, pelo Ilustre Advogado Dr. FF, todos os poderes que lhe foram conferidos por AA e demais requerentes, no âmbito do Processo n.º 15-N/1998 (artigo 6.º da petição inicial).
6) Tal substabelecimento deu entrada nos referidos autos através de fax (com o n.º 289/356354) remetido através dos escritórios da ré, a que corresponde a referência n.º 191277, de 24 de março de 2008.
7) Em representação do autor, a ré, para além de ter efetuado deslocações ao Tribunal de Vila Real de Santo António para consulta dos autos, praticou os seguintes atos processuais:
Em 27 de março de 2008, apresentou pedido de retificação de despacho que verificou os créditos dos trabalhadores;
Em 5 de maio de 2008, apresentou pedido de remessa do recurso de Agravo já interposto pelo anterior mandatário para o Tribunal da Relação de Évora;
Em 3 de junho de 2008, apresentou aditamento (alargamento) do recurso de agravo;
Aos 24 de junho de 2008 apresentou requerimento a solicitar o envio para o Tribunal da Relação de Évora da motivação alargada e dos autos que ali identifica (artigo 17.º, da contestação da ré BB).
8) Em 1 de julho de 2008 foi a ré notificada do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, proferido no Processo n.º 1497/08-2 2.ª secção, em que era recorrente a “GG, S.A.” e recorridos HH e outros, origem: Vila Real de Santo António 1.º juízo, 1.ª secção Processo n.º 15-N/98 (artigo 7.º da petição inicial).
9) No Acórdão do Tribunal da Relação de Évora foi reconhecido ao autor o crédito reclamado e verificado no montante de € 56.827,68 (artigo 8.º da petição inicial).
10) O autor, com a alteração da graduação de créditos no processo de falência a correr termos no Tribunal de Vila Real de Santo António, viu o seu crédito laboral passar para terceiro lugar e para primeiro lugar o crédito da GG, SA. (artigo 29.º da petição inicial).
11) O autor havia contatado com a ré em julho de 2008, onde foi informado pela sua mandatária que iria recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, do douto acórdão proferido, informação que esta também prestara a António D… através de fax datado de 4 de julho de 2008 (artigo 12.º da petição inicial).
12) O autor comunicou à ré a sua vontade de recorrer do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora. (artigo 24.º da petição inicial).
13) Em 15 de julho de 2008, a ré remeteu ao Tribunal da Relação de Évora, no âmbito do processo n.º 1497/08 2.ª secção, um requerimento de interposição de recurso, do douto acórdão proferido (artigo 9.º da petição inicial).
14) Tal requerimento foi admitido por despacho proferido em 4 de setembro de 2008 e notificado à ré no dia seguinte, por carta registada.
15) Em 8 de setembro de 2008, a ré foi notificada do teor do despacho que admitiu o recurso interposto, que era de revista a subir nos próprios autos com efeitos meramente devolutivo (artigo 34.º, da contestação da ré BB).
16) Em 24 de outubro de 2008, a ré foi notificada do despacho proferido pelo Exmo. Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Évora, onde julgou deserto o recurso interposto, atendendo à falta de apresentação de alegações (artigo 10.º da petição inicial).
17) No dia 17 de novembro de 2008, o autor deslocou-se ao escritório da ré, sua mandatária no Processo n.º 1497/08 2.ª secção do Tribunal da Relação de Évora e no Processo n.º 15-N/1998 do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, onde foi informado do despacho proferido e referido em 10.º da petição inicial (artigo 11.º da petição inicial).
18) Em 17 de novembro de 2008 a ré comunicou ao autor, que a mesma se encontrava impossibilitada de exercer advocacia, pois o seu estado de saúde não lho permitia (artigo 13.º da petição inicial).
19) A ré informou o autor que iria apresentar um pedido de suspensão na Ordem dos Advogados, que se encontrava proibida pelo médico de exercer advocacia, pois o seu estado de saúde não lhe permitia (artigo 14.º da petição inicial).
20) O autor confrontou a ré com o estado do recurso interposto, tendo-lhe sido dito pela ré não ter sido notificada do despacho para apresentar as alegações, bem como não se encontrar em condições de dar explicações devido ao seu estado de saúde (artigo 15.º da petição inicial).
21) A ré referiu ainda ao autor, que iria apresentar renúncia ao mandato, bem como pedir um atestado médico para entregar ao Autor (artigo 16.º da petição inicial).
22) O autor solicitou à ré a entrega da documentação relativa ao processo, para recorrer a novo advogado que patrocinasse o autor e restantes trabalhadores (artigo 17.º da petição inicial).
23) Entre autor e ré ficou combinado o dia 19 de novembro de 2008 para levantar o processo e os elementos necessários para poder exercer os seus direitos (artigo 18.º da petição inicial).
24) No dia 19 de novembro de 2008, o autor deslocou-se ao escritório da ré, onde foi informado que a mesma não se encontrava presente, por se encontrar incapacitada tendo-lhe sido entregue o processo, bem como a renúncia ao mandato e o atestado médico (artigo 19.º da petição inicial).
25) O atestado médico entregue ao autor fora emitido em 17de novembro de 2008, pelo médico Dr. António C…, C.P. …, atestando o seguinte: “BB… se encontra doente com neurose depressiva desde Abril de 2008, necessitando de assistência médica de Psiquiatria e Psicologia e do respetivo tratamento médico, o qual se prevê prolongando e por tempo indeterminado, não podendo desempenhar as suas funções profissionais, podendo ausentar-se do seu domicílio por razões terapêuticas.” (artigo 23.º da petição inicial).
26) Em 20 de novembro de 2008, o autor entregou junto do Tribunal da Relação de Évora, requerimento onde expôs os acontecimentos e anexou renúncia, atestado médico e notificação aos colegas (artigo 20.º da petição inicial).
27) O referido requerimento foi assinado pelo autor.
28) A data da notificação da renúncia aos demais mandatários constituídos no processo corresponde a 19 de novembro de 2008.
29) O autor apresentou requerimento em 21 de novembro de 2008 no Tribunal de Vila Real de Santo António, onde requereu a concessão de novo prazo para a prática do ato – alegações - por novo mandatário e deu a conhecer o documento que havia sido entregue no Tribunal da Relação no dia anterior (artigo 21.º da petição inicial).
30) Em 28 de junho de 2011 foi o autor notificado do despacho proferido pela Mm.ª Juíza do Tribunal de Vila Real de Santo António, de que o requerimento apresentado em 20 de novembro de 2008, tinha sido apresentado depois do trânsito em julgado do despacho que tinha sido julgado deserto o recurso por falta de alegações, pelo que não era possível deferir o requerido pelo autor (artigo 22.º da petição inicial).
31) O crédito da GG reclamado naqueles autos de falência é de 637.253.304$00, a que correspondem, à moeda atual, a quantia de € 3 178 606,08 (três milhões, cento e setenta e oito mil, seiscentos e seis euros e oito cêntimos), sobre os bens imóveis e de 34.099.809$80 a que correspondem, à moeda atual, a quantia de € 170 089,13 (cento e setenta mil e oitenta e nove euros e treze cêntimos) sobre os bens móveis. (artigo 30.º da petição inicial).
32) Na liquidação dos créditos, o produto da venda apenas cobre o crédito graduado em primeiro lugar, o da “GG, S.A.” (artigo 33.º da petição inicial).
33) O autor não irá receber o seu crédito laboral. (artigo 34.º da petição inicial).
34) O produto da venda resultante da alienação do bem imóvel e dos bens móveis é de € 1 421 794,69 (um milhão, quatrocentos e vinte e um mil, setecentos e noventa a quatro euros e sessenta e nove cêntimos) - (artigo 31.º da petição inicial).
35) E encontra-se depositado em conta bancária (artigo 44.º da petição inicial).
36) Com a conduta omissiva da ré, o autor sentiu-se revoltado abatido, fragilizado psicologicamente, o que provocou alterações de humor, menosprezando a convivência familiar (artigo 45.º da petição inicial).
37) Situação que se agravou após o autor ter tido conhecimento com a entrega do processo, que a ré havia sido notificada do despacho que julgou deserto o recurso, em 24/10/2008 e só em 17/11/2008 comunicou tal facto ao autor. (artigo 46.º da petição inicial).
38) A ré omitiu a apresentação das alegações de recurso que seriam condição da apreciação do seu mérito pelo Supremo Tribunal de Justiça, existindo uma forte probabilidade de vencimento, no sentido do crédito laboral ser graduado em primeiro lugar (artigos 38.º e 49.º da petição inicial).
39) O autor é primo irmão do marido da ré, António S… (parte do artigo 15.º, da contestação da ré BB)
40) A ré reduziu o seu volume de serviço (parte do artigo 40.º, da contestação da ré BB)
41) Até 31 de dezembro de 2011, a assistente DD assumiu perante a Ordem dos Advogados, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade profissional desenvolvida pelos seus segurados (os advogados com inscrição válida e em vigor), garantindo, nos termos expressamente definidos nas Condições Especiais e Gerais das apólices de seguro, o eventual pagamento de indemnizações resultantes da responsabilização civil daqueles, em decorrência de erros e/ou omissões profissionais incorridas no exercício da sua atividade. (artigo 2.º da oposição da DD)
42) Encontravam-se abrangidos todos os advogados com inscrição em vigor (cédula profissional passada pela Ordem, válida e não suspensa), e que, na qualidade de segurados, beneficiavam automaticamente das coberturas previstas pelas correspondentes Apólices. (artigo 3.º da oposição da DD)
43) Tratando-se de um seguro com período de vigência de 12 meses, automaticamente renováveis (por um ano e seguintes), estabeleceu-se que, anualmente, seria determinado nas Condições Particulares da apólice, o limite máximo de indemnização assegurado pela Seguradora para cada “período de seguro” (definição prevista no artigo 1.º/7 das Condições Especiais), o qual, entretanto, nunca poderia ser inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros) - (artigo 6.º da oposição da DD)
44) Tendo, nas Apólices n.º DP/01018/11/C e DP/02416/11/C, sido estabelecida como data de inicio do período seguro 1 de janeiro de 2011 e data de vencimento 31 de dezembro de 2011, sendo os limites indemnizatórios máximos contratados para o seu período de vigência / “período seguro” (de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2011) fixados em € 50.000,00 (cinquenta mil euros) e € 100.000,00 (cem mil euros), respetivamente (artigo 7.º da oposição da DD)
45) A ré, Dra. BB, encontrava-se segurada, na qualidade de advogada com inscrição em vigor, durante tal período, beneficiando das coberturas previstas naquelas apólices (artigo 8.º da oposição da DD)
46) De acordo com o Artigo 2º das Condições Particulares das apólices, garante-se ao SEGURADO “as consequências económicas derivadas de qualquer RECLAMAÇÃO de Responsabilidade Civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada pela primeira vez contra o SEGURADO durante o PERÍODO DE SEGURO pelos prejuízos patrimoniais primários, causados a TERCEIROS por um ERRO ou FALTA PROFISSIONAL cometido pelo SEGURADO ou por pessoal Comarca de Faro pelo qual ele deva legalmente responder no desempenho da atividade profissional própria dos Órgãos da ORDEM DOS ADVOGADOS” (artigo 8.º, da oposição da ré CC).
47) Nos termos do Ponto 13 do Artigo 1º das Condições Especiais das Apólices em causa, considera-se como Reclamação: “Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer SEGURADO ou contra a SEGURADORA, quer por exercício de ação direta, quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da APÓLICE; Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo SEGURADO e notificada oficiosamente por este à SEGURADORA, de que possa:
i) derivar eventual responsabilidade abrangida pela APÓLICE;
ii) determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou;
iii) fazer funcionar as coberturas da APÓLICE. (artigo 9.º, da oposição da ré CC).
48) Nos termos do artigo 2.º das Condições Especiais da Apólice de seguro, o qual determina o “Objeto do Seguro”, “A presente APÓLICE tem por objeto garantir ao SEGURADO as consequências económicas de qualquer RECLAMAÇÃO de Responsabilidade Civil que lhe seja legalmente imputável, formulada de acordo com a legislação vigente e pela primeira vez contra o SEGURADO durante o PERÍODO DE SEGURO, por Prejuízos Patrimoniais Primários causados a TERCEIROS, em consequência de ERRO ou FALTA PROFISSIONAL cometido pelo SEGURADO ou por pessoal por quem ele legalmente deva responder, no desempenho da atividade profissional descrita nas Condições Particulares” (artigo 65.º da oposição da DD)
49) Ao abrigo da cláusula 4.ª das Condições Especiais das apólices n.º DP/…/…/C e DP/…/…/C, estas serão exclusivamente competentes “para as reclamações que sejam pela primeira vez apresentadas i) contra o segurado e notificadas à seguradora, ou ii) contra a seguradora em exercício da ação direta, durante o período de seguro, ou durante o período de ocaso” (artigo 11.º da oposição da DD)
50) Estabelece a cláusula 5.º das Condições Especiais das supra referidas apólices que “o período de ocaso não poderá ser contratado ou será nulo, se: Durante o dito período, a presente apólice se renove e/ou seja substituída por outra que abranja o mesmo risco coberto por esta”. (artigo 12.º da oposição da DD)
51) Nos termos expressamente previstos nas Condições Particulares das referidas Apólices de Seguro, o capital indemnizatório máximo garantido para o “período seguro” pretensamente em causa, ascende ao montante total de € 150.000,00. (artigo 18.º da oposição da DD)
52) Sendo, ainda assim, à indemnização devida deduzidas as franquias contratuais aplicáveis, igualmente previstas nas Condições Particulares da Apólice de Seguro principal (DP/…/…/C), cujo valor ascenderá aos € 5.000,00 (por cada sinistro/segurado) e “será sempre suportado pelo SEGURADO, sendo o mesmo dedutível ao valor de indemnização que à SEGURADORA couber pagar, quer por decisão judicial, quer por acordo extra-judicial, não podendo o segurado ou terceiro reclamante opor-se a tal dedução.”, nos termos dos artigos 1.º/16 e 7.º das Condições Especiais das Apólices) - (artigo 20.º da oposição da DD)
53) Em 31 de dezembro de 2011, as supra referidas apólices chegaram ao seu termo, tendo a Ordem dos Advogados celebrado novo acordo com a “Companhia de Seguros CC, S. A.”, com o número de Apólice … (artigo 9.º da oposição da DD)
54) A assistente “CC, S.A.”, segura, nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados (tomador do seguro) e designado Apólice n.º …, o risco decorrente de ação ou omissão, dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão. (artigo 21.º, da contestação da CC).
55) A apólice em questão foi celebrada pela Ordem dos Advogados, tendo como beneficiários todos os advogados com inscrição em vigor na mesma. (artigo 22.º, da contestação da CC).
56) Nos termos do Ponto 10 das Condições Particulares da apólice em causa, sob a epígrafe PERÍODO DE COBERTURA, a apólice em causa vigora pelo período de 24 meses, com data de início de 1 de janeiro de 2012 às 00h e vencimento às 00h de 1 de janeiro de 2014 (artigo 23.º, da contestação da ré CC).
57) De acordo com o Ponto 7 das Condições Particulares da apólice ora em análise: “A seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice” - (artigo 24.º, da contestação da CC).
58) Nos termos do Ponto 12 do Artigo 1º das Condições Especiais da Apólice em causa, considera-se como Reclamação: “Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer SEGURADO, ou contra a SEGURADORA (…) Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este à Seguradora (…)” - (artigo 25.º, da contestação daCC).
59) A Apólice subscrita pela ré tem como limite de indemnização o capital total de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) por sinistro (artigo 38.º, da contestação da Tranquilidade).
60) Tendo sido fixada uma franquia no montante global de € 5.000,00 (cinco mil euros) por sinistro, franquia essa que fica a cargo da segurada, ré Dra. BB, nos termos do Ponto 9 das Condições Particulares. (artigo 39.º, da contestação da ré CC).
61) Nos termos do artigo 3º das Condições Especiais da Apólice …, estabelece-se ainda que “ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO” - (artigo 41.º, da contestação da CC).
62) Esta apólice estabelece no artigo 4.º das suas Condições Especiais que: “esta apólice será competente exclusivamente para as reclamações que sejam pela primeira vez apresentadas i) contra o segurado e notificadas à seguradora, ou ii) contra a seguradora em exercício da ação direta, durante o período de seguro, ou durante o período de descoberto, resultantes de erro, omissão ou negligência cometidos pelo segurado após a data retroativa.” (artigo 13.º da oposição da DD)
63) Por seu turno, nos termos do Artigo 10.º n.º 1 e n.º 2 das Condições Especiais da Apólice em análise: “O SEGURADO, nos termos definidos no ponto 1 do artigo 8º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou à SEGURADORA, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer RECLAMAÇÃO efetuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. (…) A comunicação referida em 1. dirigida ao Corretor ou à SEGURADORA ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da RECLAMAÇÃO possa chegar à SEGURADORA no prazo improrrogável de sete dias” - (artigo 42.º, da contestação da CC).
64) A ré Dra. BBs nunca comunicou em momento prévio, à assistente CC, os factos e circunstâncias em causa bem como a responsabilidade dos mesmos poderem dar origem a uma “Reclamação” e a possível responsabilização, decorrente do exercício da sua profissão de advogada (artigo 48.º, da oposição da ré CC).
65) Por sentença proferida nos autos que correram termos no processo que correu termos no 1.º juízo cível do anteriormente designado Tribunal Judicial de Faro, em que foram partes o ora autor e a ré, foi esta última absolvida da instância (artigo 1.º da petição inicial).
66) A petição inicial referente a tal ação deu entrada na secretaria desse tribunal em 10 de novembro de 2011, tendo sido distribuída em 11 de novembro de 2011, tendo a ré, Dr.ª BB sido citada em 22 de novembro de 2011.
67) Através da referência 1264868, de 27/2/2012 foi junta aos referidos autos uma informação remetida pela Ordem dos Advogados, segundo a qual: “Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3, do artigo 99.º, do Estatuto da Ordem dos Advogados, a O.A. subscreveu para o ano civil de 2011, Apólice de Seguro de Grupo de responsabilidade Civil profissional (apólice n.º DP/…/…/C e Apólice n.º DP/…/…/C) com a Seguradora DD… LTD. (...) Assim, com referência ao assunto em epígrafe, considerando a data de instauração da ação judicial em apreço, afigura-se-nos que deverá ser citada a supra identificada seguradora (…)”
68) Nos referidos autos a assistente “DD” foi citada na pessoa de “… – Corretores de Seguros, S.A.”, em 12 de março de 2012.
Não foram dados como provados os seguintes factos:
a) A ré apenas aceitou patrocinar o autor e mais alguns trabalhadores porque aquele é seu primo (parte do artigo 15.º da contestação da ré, Dr.ª BB);
b) Foi o autor que insistiu para que a ré o representasse, alegando que, quer ele, quer os restantes trabalhadores interessados naqueles autos (sempre representados pelo autor), não dispunham, naquela altura de capacidade económica para pagarem os honorários a qualquer advogado, incluindo à ré (artigo 16.º, da contestação da ré BB);
c) Que o autor tinha conhecimento de toda a situação a que se referem os artigos 18.º a 20.º da contestação da ré e de que ela afetara a saúde psicológica e física da ré;
d) Pelo facto, em princípios do mês de julho de 2008 a ré disse ao autor que não iria continuar com o processo pelas razões já referidas supra e pediu-lhe que arranjasse outro mandatário que continuasse com os ulteriores termos do processo (artigo 21.º, da contestação da ré BB)
e) Desde essa data (principio do mês de julho de 2008) a ré ficou a aguardar que o autor a informasse do novo mandatário a fim de lhe passar o respetivo substabelecimento (artigo 22.º, da contestação da ré BB)
f) Ao receber o despacho proferido pelo Tribunal da Relação de Évora a julgar deserto o recurso por falta de alegações, contactou o autor no dia seguinte (28/10/2008) que lhe disse que não conseguira arranjar outro advogado que o quisesse patrocinar em idênticas condições às da ré, designadamente quanto a honorários (artigo 23º, da contestação da ré BB)
g) Isto porque a ré patrocinara o autor e outros trabalhadores sem receber qualquer remuneração a título de honorários (artigo 24.º, da contestação da ré BB)
h) Uma vez mais, pelo facto de se tratar de um familiar chegado, e também pela pressão que o autor exerceu sobre a ré e sobre o marido desta no sentido de lhe facultar um atestado médico para tentar alegar justo impedimento perante a Relação de Évora, esta acabou por ceder até porque se encontrava efetivamente doente pelas razões já anteriormente invocadas (artigo 25.º, da contestação da ré BB)
i) Em 2 de julho de 2008, após a receção do douto acórdão da Relação de Évora, a ré informou pessoalmente o seu primo, aqui autor, que concordava com o teor do acórdão e que tinha reservas sobre a procedência de eventual recurso para o STJ, dada a posição já anteriormente assumida por este Supremo Tribunal que ia no mesmo sentido do da decisão do Tribunal da Relação de Évora (artigo 30.º, da contestação da ré Maria Manuela Reis)
j) Apenas por insistência do autor, a ré interpôs recurso daquele douto Acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça (artigo 31.º, da contestação da ré BB)
k) Nessa mesma data (02 ou 3 de julho de 2008), também o informou que não iria continuar com o processo, uma vez que, para além de duvidar seriamente da procedência desse recurso, também se encontrava em debilitado estado de saúde conforme acima referido e como, aliás, era do conhecimento do autor (artigo 32.º, da contestação da ré BB)
l) Nessa data pediu ao autor para arranjar outro advogado que o patrocinasse na restante tramitação do processo em apreço, nomeadamente na elaboração das alegações do recurso interposto pela ré. (artigo 33.º, da contestação da ré BB)
m) (Após notificação do despacho que admitiu o recurso a que refere em 15.º dos factos provados) a ré, entrou em contacto com o seu primo, aqui autor, informando-o uma vez mais que desta feita ele tinha 30 dias para arranjar outro mandatário, prazo esse que correspondia ao prazo legal para apresentação da motivação de recurso (artigo 35.º, da contestação da ré BB)
n) A Ré informou o Autor de que não iria continuar a patrociná-lo naquele processo e disse-lhe para arranjar outro advogado (artigo 38.º, da contestação da ré BB)
o) Não só porque entendia que a decisão do Tribunal da Relação de Évora não merecia censura (artigo 39.º, da contestação da ré BB)
p) Como também porque o seu estado de saúde naquela altura se encontrava debilitado e pretendia reduzir o seu volume de trabalho (artigo 40.º, da contestação da ré BB)
q) Desde essa altura (em 02 ou 3 de julho de 2008) o Autor nada mais disse à Ré, pelo que esta ficou convencida que ele havia desistido, tal como ela o aconselhara, de recorrer do douto acórdão da Relação de Évora (artigo 41.º, da contestação da ré BB)
r) A data da falência foi fixada em 28 de abril de 1999 (artigo 55.º da contestação da ré)
s) Foram várias as vezes que o autor solicitou à ré que efetuasse a participação dos factos passivos de responsabilidade, junto da seguradora respetiva, sendo que esta se negou (artigo 2.º, da réplica)
*
Conhecendo da 1ª questãoA ré veio arguir a nulidade da sentença invocando:
- “insuficiente fundamentação” com vista à prolação da concreta decisão, não tendo feito a representação ideal do que teria sucedido caso o STJ tivesse tomado conhecimento do recurso de revista, cuja apresentação de alegações foi omitida (al. b) do n.º 1 artº 615º do CPC);
- contradição entre a posição assumida na sentença em relação ao despacho de fls. 253, relativamente à posição processual da interveniente DD (al. c) do n.º 1 artº 615º do CPC);
- omissão de condenação da interveniente DD ((al. d) do n.º 1 artº 615º do CPC);
A nulidade prevista na aludida al. b) do n.º 1 do artº 615º do CPC, ocorre quando se verifique uma falta absoluta de fundamentação e não no caso de insuficiente ou deficiente fundamentação.[2] Nestas últimas situações embora possa estar afetado o valor doutrinal da sentença e de correr o risco de ser revogada ou alterada em via de recurso (se tal constituir objeto do mesmo),[3] não se encontra consubstanciada a nulidade aludida no normativo.
No caso em apreço, é a própria recorrente que alude a “insuficiente fundamentação” pelo que, mesmo na sua perspetiva, não havia fundamento para a invocada nulidade. Diremos, no entanto, que da leitura da sentença ressalta à evidência a suficiência de fundamentação para a perceção do sentido e dos termos da decisão.
A nulidade prevista no artº 615º n.º 1 al. c) do CPC ocorre quando se verifica um vício real no raciocínio expendido pelo julgador que leve a que se conclua em sentido oposto ou diferente de toda a lógica expressa na formação da decisão,[4] o que, manifestamente, cremos não se verificar na sentença sob recurso, sendo certo que alegada contradição, nem respeita aos fundamentos e à decisão expressa na própria sentença mas às alegadas “contraditórias” posições assumidas nela e num despacho anteriormente proferido nos autos acerca da intervenção nos autos da Arch, que a ré entende ter sido uma intervenção a título principal e não a título acessório.
No entanto, não podemos reconhecer a existência de qualquer contradição de julgados e muito menos da alegada nulidade, tendo por base o disposto na al. c) do n.º 1 do artº 615º do CPC. Pois como bem salienta o Julgador a quo no seu despacho de 28/10/2015, se “atentarmos ao teor do referido despacho que constitui fls. 253 verificamos que nele são mencionados os artigos 321.º e 323.º, ambos do Código de Processo Civil, donde resulta ter sido admitida a intervenção acessória provocada da referida seguradora”.
Efetivamente, a intervenção da seguradora foi admitida por se ter atendido à verificação da possibilidade de “direito de regresso”, por parte da ré, em face do contrato de seguro existente, pelo que a admissão da seguradora enquanto interveniente, teve como campo de aplicação e de processado, não as normas da intervenção principal, mas as disposições atinentes à intervenção acessória provocada (secção II, subsecção I) do Capítulo referente à Intervenção de Terceiros do CPC.
O artº 615º n.º 1 al. d) do Cód. Proc. Civil, fulmina de nulidade a sentença em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não devia tomar conhecimento, sendo que a mesma está diretamente relacionada com o consignado no n.º 2 do artº 608º do CPC, servindo de cominação ao seu desrespeito.
Tais questões, no entanto, não devem confundir-se com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes, já que a estes não tem o tribunal de dar resposta especificada ou individualizada limitando-se, se for caso disso, a abordá-los caso contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido.
Apreciada a arguição, constatamos que não foi cometida omissão de pronúncia no que se refere à não condenação da interveniente. Como bem realça o Julgador a quo no despacho já aludido, com aplicação do “disposto no artigo 323.º, n.º 4, do CPC, não se impunha a prolação de decisão de absolvição ou condenação da seguradora em causa. Neste sentido refere Lopes Cardoso que o assistente não pode ser condenado ou absolvido, sendo-lhe até lícito abandonar a causa em qualquer altura. Mas, acentua, que "o simples facto de ser admitido a assistir, vincula-o, porém, a tal decisão, não porque este forme caso julgado pleno contra ele ..., mas no sentido de que o assistente, em nova ação onde tenha a posição de parte principal, fica obrigado a aceitá-la como prova plena dos factos que a sentença estabeleceu, e como caso julgado relativamente ao direito que definiu" (in, “Manual dos Incidentes da Instância em Processo Civil”, 2ª edição, pág. 155 - consideração tecida no âmbito de aplicação do CPC de 39, mas que mantém atualidade, atento o disposto no art. 341º aplicável ao caso sub iudice ex vi nº 4 do art. 332º). Também Alberto dos Reis, acentua esta mesma ideia - "quem é condenado na ação é a parte principal; o tribunal condena o assistido, se este decair, mas não condena o assistente" (in, “Código de Processo Civil Anotado”, Volume I, 3ª edição, pág. 478 - também esta referência é feita em relação ao C.P.C. de 39, mas permanece válida nos dias de hoje pelas mesmas razões supra referidas).”
Efetivamente, já o Relatório do DL 329-A/95 (Reforma Processual de 1995) que procedeu á inovação dos incidentes da instância, com a consignação da figura da intervenção acessória provocada, salientava “… mal se compreende, na verdade, que quem não é reconhecidamente titular ou contitular da relação material controvertida (mas tão somente sujeito passivo de uma eventual ação de regresso ou de indemnização configurada pelo chamante) e que em nenhuma circunstância, poderá ser condenado caso a ação proceda… deva ser tratado como parte principal”.
Também, Salvador da Costa[5] é perentório em afirmar que no caso, da intervenção acessória, “o interveniente não é, pois, condenado nesta primeira ação, e apenas fica vinculado, em regra, a aceitar os factos dos quais derivou a condenação do primitivo réu propriamente dito, isto é, o que implementou o chamamento”.
Não se verifica, assim, a alegada omissão de pronúncia porque é apenas a ré e não também a interveniente que deve ser condenada.[6]
Em suma, concluímos pela não verificação de qualquer das alegadas nulidades da sentença invocadas pela ré.
Por seu turno a interveniente DD, também, vêm arguir a nulidade da sentença por excesso e omissão de pronúncia prevista na al. d) do n.º 1 do artº 615º do CPC, consubstanciada no facto de, por um lado, se ter pronunciado sobre as apólices de seguro aplicáveis ao sinistro e, por outro, não ter apreciado as exclusões do contrato de seguro por si celebrado.
Como refere o Julgador a quo, no despacho já aludido, “não se vislumbra a existência da invocada nulidade. Na verdade, cabia ao tribunal apreciar qual a apólice de seguro aplicável ao caso, questão de que depende o direito de regresso da autora do chamamento (artigo 323.º, n.º 4, do C.P.C.) e que determinaria a absolvição da instância da outra seguradora, também chamada aos autos,” o que foi feito e estava dentro da questão respeitante ao objeto do litígio e fazia parte dos temas da prova, conforme decorre do despacho proferido em sede de audiência prévia, realizada em 16/01/2015, e que não foi reclamado nos termos do disposto no artº 596º n.º 1 do CPC, tendo-se por assente e vinculativo.
Não foi, assim, cometido qualquer excesso de pronúncia, encontrando-se a apreciação das apólices em causa, designadamente com vista a saber qual das seguradoras podia ser responsável pelo assegurar do pagamento dos danos decorrentes da atividade profissional da ré, dentro do objeto do litígio.
No que se refere à alegada omissão temos para nós que a mesma, também, não se tem por verificada, já que não cabia ao tribunal apreciar das, ora alegadas, exclusões do contrato de seguro decorrentes, designadamente da não comunicação atempada por parte da ré à seguradora, uma vez que tal questão não está equacionada no objeto do litígio, o qual, no que se refere às seguradoras, apenas contempla a transferência de responsabilidade no âmbito do contrato de seguro que se tinha por vigente. As invocadas exclusões que a recorrente diz não terem sido apreciadas, também não faziam parte dos temas da prova, certamente porque se entendeu que sendo a interveniente, apenas, parte acessória, tal não relevava para apreciação e condenação da ré nos termos em que eram pedidos. Não sendo a interveniente alvo de condenação, também não seria oportuno apreciar e conhecer de alegadas exceções consubstanciadas em atos e omissões do beneficiário e/ou tomador do seguro, que, certamente, poderá invocar, noutra sede, ou seja, na eventual ação de regresso que, porventura, a ré possa vir a interpor, no âmbito do direito de regresso.
Aliás, diga-se que tudo o que deveria ser apreciado, no âmbito das apólices dos contratos celebrados com ambas as seguradoras intervenientes, foi alvo de apreciação, de acordo com a questão a dirimir inerente ao objeto do litígio que foi fixado, no sentido de se concluir qual dos seguros deveria responder pelos danos decorrentes do (mau) exercício do mandato por parte da ré.
Em suma, não se verifica a nulidade da sentença arguida pela recorrente/interveniente.
Improcedem, nestas vertentes, ambos os recursos.
Conhecendo da 2ª questão
A ré vem invocar ter havido erro de julgamento referente aos pontos 1 e 38 dos factos dados como provados, pretendendo que se adite ao ponto 1 matéria factual decorrente de prova documental junta aos autos (certidão emitida pelo tribunal referente aos autos de falência) e se dê nova redação constante no ponto 38 a fim de expurgar as expressões conclusivas que do mesmo constam, que não se podem considerar matéria de facto.
Analisada a pretensão, desde já, diremos que a mesma tem razão de ser. No que se refere ao ponto 38, que também é posto em causa no âmbito da impugnação do julgado respeitante à matéria de facto efetuada pela interveniente/recorrente, diremos que “a forte probabilidade de vencimento…” não consubstancia um facto, mas antes uma conclusão que há-de ser retirada de outros factos que se tenham por demonstrados, pelo que deve ser expurgada do conteúdo do ponto 38 dos factos provados.
Assim, o ponto 1 e o ponto 38 dos factos provados devem ser do seguinte teor:
1) A sentença que declarou a falência no âmbito do processo n.º 15/1998, (atualmente, com o n.º 206/14.5T8OLH), que correu termos na secção única do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e agora se encontra a ser tramitado na Secção de Comércio de Olhão, em que é ré EE, S.A. foi proferida em 12 de março de 1999.
38) A ré omitiu a apresentação das alegações de recurso que seriam condição da apreciação do seu mérito pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Por seu turno, a recorrente/interveniente vem pôr em causa a matéria de facto, requerendo a sua alteração, indicando, em concreto, os pontos n.º 11, 12, 17 a 23 e 38 dos factos assentes que deviam ser dados como não provados, e ao invés os pontos referenciados nas alíneas a), b), c), d), e), k), n), p) e q) dos factos dados como não provados deviam de ser dadas como provados. Por sua vez, o conteúdo do artº 15º do seu articulado contestação devia ser aditado à matéria provada.
Sustenta a sua posição nos depoimentos testemunhais prestados por António D…, José J…, José D…, António C…, Ana C… e Pedro S…, aliadas ao depoimento “contraditório e interesseiro” prestado pelo autor, que em seu entender não terão sido devidamente valorados, bem como no teor de alguma prova documental junta aos autos.
Vejamos então os pontos em causa.
No que se refere aos factos aludidos nos pontos n.º 11, 12, 17 a 23 dos factos provados, bem como nas alíneas a), b), c), d), e), k), n), p) e q) dos factos dados como não provados, o Julgador a quo na sua motivação fez constar:
“… o tribunal considerou as declarações de parte e prova testemunhal produzida em audiência de julgamento.
O depoimento prestado pela testemunha António D… revelou-se de extrema utilidade para a descoberta da verdade material e serviu para a prova da versão dos factos tal como fora alegada pelo autor, na sua petição inicial, com particular relevo quanto aos factos dados como provados sob os artigos 11.º, 12.º dos factos provados. É certo que, a testemunha exerceu funções de delegado sindical dos trabalhadores da falida EE, entre eles se incluindo o autor, qualidade pessoal da testemunha que fez com que o seu depoimento fosse muito assertivo e preciso, nomeadamente quanto aos termos jurídicos utilizados mas, sem que ao tribunal se suscitasse qualquer dúvida sobre a veracidade dos factos relatados. Com efeito, a testemunha fazia-se acompanhar de vários documentos, entre eles, um fax, através do qual a ré lhe teria dado conhecimento do teor do Acórdão da Relação de Évora, onde se encontravam apostas as letras e número: “AA 919301733 (…) p/STJ 10 dias 11.07.08”. Ora, através da leitura conjugada deste documento com o conjunto do depoimento prestado pela testemunha o tribunal pode formar convicção segura acerca do facto referido no artigo 11.º, assim resultando contrariada a versão apresentada na contestação de que, a ré não pretendia recorrer do acórdão da Relação de Évora, por concordar com o mesmo (factualidade dada como não provada e mencionada sob as alíneas i) a o) dos factos não provados). Aliás, faz todo o sentido que, sendo a testemunha o delegado sindical em funções na altura, o fax em causa lhe fosse remetido, pois que, conforme as outras testemunhas confirmaram, era ele que dirigia todo o processo junto dos demais trabalhadores (cerca de 50), em articulação com o autor, tendo sido também ele a dirigir o pedido à ré para que recorresse daquele acórdão, o que fora decidido, após conferenciar com o autor.
De igual modo, afigura-se-nos credível que, conforme relatou a testemunha, decorrido algum tempo sem que a ré nada dissesse acerca do processo junto do Tribunal de Relação de Évora, tivesse alertado o autor, sugerindo-lhe que se encontrasse com a ré.
A testemunha confirmou então todas as informações que lhe foram remetidas pelo autor relativas ao dia 17 de novembro de 2008 (facto provado n.º 17.º) e que nunca lhe fora comunicado que arranjasse outro advogado para patrocinar a causa. Nesta parte o depoimento prestado constitui depoimento indireto. Contudo, o certo é que os factos relatados foram consonantes com os que foram relatados pelo autor, em sede de declarações de partes, bem como as demais testemunhas e ainda, os factos que se extarem dos documentos juntos aos autos. (…)
Porém, uma nota final quanto a este depoimento, para referir que o tribunal considera irrelevante a referência feita pela testemunha ao facto do requerimento entregue no Tribunal da Relação de Évora ter sido assinado por ele (quando não o foi) ou de que não se encontrava junto ao mesmo requerimento qualquer atestado médico (quanto estava). Em nosso entender, trata-se de meras falhas de memória, totalmente compreensíveis, face ao lapso de tempo decorrido, donde resulta, aliás, reforçada a espontaneidade e credibilidade do depoimento.
O depoimento prestado por José D… (irmão da testemunha anterior e igualmente trabalhador da EE) também se revelou sincero e honesto, permitindo a prova da factualidade vertida na petição inicial. No entanto, a generalidade dos factos relatados pela testemunha advinham do conhecimento que lhe havia sido transmitido através do seu irmão, na referida qualidade de delegado sindical, pois que, conforme relatou falava pouco com o Américo. No entanto, também esta testemunha acompanhou o autor na deslocação a Évora, confirmando o seu sentimento de revolta e que tinha sido o irmão a trazer o carro, ao regresso para o Algarve, porque o autor não se sentia em condições.
A testemunha Ambrósio J… (trabalhador da EE) prestou, de igual modo, um depoimento sincero e espontâneo, consentâneo com os demais depoimentos, com particular relevância para o relato que fez, do encontro com a ré, no escritório desta, em meados de junho de 2008, para entrega de alguns papéis, referentes ao processo. Segundo ele, nessa ocasião, a ré teria dito que o processo estava ganho e que “se for preciso, vamos até ao Europeu”. Esta parte do depoimento revelou-se particularmente importante para contraprova dos factos alegados pela ré, mormente os atinentes à sua convicção pessoal quanto ao acerto da decisão do Tribunal da Relação de Évora.
Fazendo uso do princípio da livre apreciação da prova e tendo presente a posição processual do autor Américo C… o tribunal considerou as declarações por ele prestadas como honestas, servindo para prova da versão relatada na petição inicial, com particular relevo quanto às diligências por ele efetuadas junto da ré, referentes ao período posterior a setembro de 2008. Foi notória a emotividade expressa pelo autor e também se tem presente a circunstância de ter estado presente na sala de audiências enquanto eram prestados os depoimentos pelos trabalhadores António D…, José D… e Ambrósio F…. Todavia, estas declarações foram suportadas pela prova documental junta aos autos, salientando-se a data em que é lavrado o atestado médico e a data dos carimbos de entrada de expediente nos tribunais de Évora e Vila Real de Santo António.
No que concerne ao facto dado como provado sob o n.º 4 dos factos provados e o que se deu como não provado referido na alínea c) esclarece-se que o tribunal não questiona que a situação de doença súbita do filho da ré tenha afetado a saúde psicológica e física da ré. No entanto, considera-se não ter sido feita prova suficiente de que o autor estivesse a par da gravidade da situação ou que a ré tenha comunicado ser esse o motivo que a levava a abandonar o caso.
Aqui chegados cumpre tecer algumas considerações sobre os depoimentos prestados pelas testemunhas António C… (esposo da ré e primo do autor) e Catarina N… (ex-funcionária da ré), desde já salientando que, ambos os depoimentos se revelaram pouco credíveis e muito comprometidos com a posição processual da ré, sendo que, a maioria dos factos por eles relatados derivava de conversas mantidas com a ré, sem qualquer suporte documental nos autos. Note-se que, ao longo do seu depoimento, a testemunha António C… revelou grande animosidade contra o autor, começando por referir a avidez pelo dinheiro do primo (autor), na sequência de uma alegada conversa entre eles sobre a instauração da ação contra a ré. Além de transmitir conversas mantidas com a esposa (nomeadamente quanto aos honorários e concordância da mesma com o Acórdão da Relação de Évora), quando instado pela parte contrária sobre outros aspetos da relação de mandato (número de trabalhadores que representava) e, depois pelo tribunal, sobre o nome do médico que a seguira na sequência da alegada depressão psiquiátrica ou medicação por ela tomada, nada soube dizer. Por seu turno, o depoimento de Catarina N… serviu apenas para prova da factualidade referida em 40.º dos factos provados (redução do volume de serviço). (…)”
Quanto a nós, da audição dos depoimentos testemunhais invocados pela recorrente, com a apreciação dos quais pretende que os factos aludidos provados passem a não provados e ao invés os factos aludidos como não provados passem a provados, não há algo digno de relevo que possa levar a concluir que não foi feita uma adequada e bem ponderada apreciação dos depoimentos a ponto de inverter a valoração, desconsiderando pura e simplesmente os depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor e considerando relevantes os depoimentos das testemunhas arroladas pela ré (o seu marido, bem como a sua ex-funcionária), sendo certo que, nem a própria ré vem pôr em causa o julgado relativo a tal matéria de facto o que denota que reconheceu ou pelo menos se conformou com o juízo valorativo efetuado pelo tribunal, que pôs em causa o depoimento das aludidas testemunhas por si arroladas.
Ao tribunal de 1ª instância cabe aferir, em primeira linha, da veracidade dos depoimentos testemunhais, já que devido à imediação tem a possibilidade contactar com as testemunhas e aperceber-se da sua atitude perante o conteúdo do depoimento que prestam, com a envolvência que existe no momento.
Não pondo em causa o Julgador a quo a imparcialidade e o conteúdo dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor, não deve este tribunal superior sem razões fundadas retirar o crédito a um depoimento em detrimento de outro, quando esse outro foi produzido por pessoa que, no caso, não pode deixar de mostrar interesse forte no desfecho da presente ação por ser marido da ré.
A recorrente põe em causa a objetividade de apreciação dos factos materiais que o Mmo. Juiz a quo manteve como razão da sua convicção/decisão, designadamente a testemunhal, não obstante o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador consignada na lei – art.º 607 n.º 5º do C.P.C.
Vejamos as modificações pretendidas pela recorrente interveniente, no que se refere aos pontos 11,12 e 17 a 23 dos factos provados, versus als. a) a e) e k), p) e q) dos factos não provados.
Não consta, que o aludido contacto da mandatária ao autor tenha sido efetuada por fax. Pois, esse meio de comunicação foi usado para informar o delegado sindical, da falida EE, António D… que quando do seu depoimento, em audiência de julgamento, se fazia acompanhar de documentação que o tribunal relevou no contexto do depoimento que foi prestado.
Esta testemunha mostrou-se convicta pelo teor do fax que recebeu e da menção manuscrita, que era “necessário recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça” (o que, aliás, veio a acontecer), sendo essa, também, a posição que por si, telefonicamente, bem como pelo autor, foi transmitida à advogada que patrocinava os trabalhadores. Nunca foi intenção da parte dos trabalhadores, bem como da respetiva advogada, deixarem de recorrer do acórdão da Relação, até porque a própria mandatária teria todo o interesse na interposição do recurso já que estava convicta no dizer da testemunha que a situação “era muito fácil” e, só tendo ganho de causa, é que podia ver-se ressarcida do trabalho desenvolvido, enquanto mandatária dos trabalhadores, uma vez que o que se combinou, em termos de honorários, foi que “a Dra. BB iria receber 15% sobre o que os trabalhadores recebessem” (expressões usadas pela testemunha).
Ao depoimento desta testemunha, ao contrário, da opinião da recorrente, pelo que nos podemos aperceber da sua audição, quanto a nós, apresenta-se credível e esclarecedor de toda a situação que envolveu o processo relativo à verificação e graduação dos créditos dos trabalhadores e à atividade desenvolvida pela ré, enquanto mandatária dos mesmos.
A testemunha foi perentória em afirmar que “nunca fui informado pela Drª BB que pretendia deixar o processo” assim como não foi informado o autor, nem os outros trabalhadores, só no dia 17/11/2008 “é que foi comunicado pela Drª BB que iria deixar do processo (…) antes disso não tínhamos conhecimento” salientando, também, que foi ele que em princípios de Novembro sugeriu “ao AA que contactasse a Drª” atendendo ao tempo decorrido sem qualquer informação sobre o desenrolar do processo, contacto que veio a acontecer no dia 17/11/2008 com a deslocação do autor escritório da mandatária dos trabalhadores.
Também a testemunha José D… corroborou no essencial o depoimento da testemunha António D…, seu irmão, sendo que o seu conhecimento dos factos, em parte deriva do que lhe foi comunicado pelo seu irmão, mas o seu depoimento, como, também salienta o Julgador a quo, evidencia-se ser honesto e sincero sendo relevante para a prova de alguns dos factos ora postos em causa pela recorrente.
Por seu turno o depoimento da testemunha José Justino apresenta-se concludente no sentido de se poder afirmar que a mandatária do autor e dos outros trabalhadores da insolvente EE estava determinada a ir até às ultimas consequências, com vista a ser assegurado o direito a que os seus clientes se arrogavam, não denotando qualquer intenção, de deixar de patrocinar os trabalhadores, nem de desaconselhar os mesmos de recorrerem da decisão da Relação, que havia sido desfavorável aos seus interesses na graduação dos créditos. Este depoimento foi considerado espontâneo e sincero pelo Julgador a quo e não vislumbramos razões concretas para assim não o considerar.
No que se refere aos depoimentos prestados pelo autor, pelo marido da ré e pela ex-funcionária desta, após audição das respetivas gravações, não podemos deixar de corroborar o que sobre os mesmos é dito na fundamentação expressa pelo Julgador a quo, motivação essa que se evidencia ser a adequada em face do que podemos colher dos respetivos depoimentos.
No caso em apreço, no que se refere aos pontos da matéria em causa, não obstante as duas posições assumidas sobre a realidade dos factos temos para nós que é de manter a decisão proferida pelo Julgador a quo, sendo que, também, dos documentos apreciados não resulta inequívoco que a realidade seja como a ré a descreve, não se podendo, por isso, reconhecer que os aludidos factos provados passem a não provados e que os referenciados não provados passem a provados.
No que se refere ao facto referido no artº 15º da contestação da interveniente ora recorrente, no qual se refere que “o sinistro foi pela primeira vez reclamado à ora chamada em 09 de Março de 2012”, que pretende que se consigne como facto provado, por ter feito prova do mesmo por meio da “certidão de data da citação da assistente” bem como do depoimento prestado pela testemunha Pedro C…, diremos que esse facto não se tem por demonstrado.
A recorrente não indica qual o número ou o momento da junção do documento ou a que fls. dos autos o mesmo se encontra. Do compulsar dos autos (suporte em papel) não conseguimos vislumbrar qualquer documento donde conste a alusão a tal data, ao não ser o referenciado, na sentença impugnada e que foi relevante para prova do facto provado no ponto 68.
Por seu turno, a testemunha aludida referiu no seu depoimento que a LL Portugal, não a interveniente DD, terá sido citada para outro processo em Março de 2012 (não referindo, no entanto, o dia) e que “desta ação em particular não recebemos qualquer citação ou qualquer comunicação em particular” deduzindo, nós que se estaria referia à LL Portugal.
Assim, à míngua de outros elementos probatórios não podemos situar a primeira reclamação à chamada na data de 09/03/2012, pelo que temos de concluir que bem andou o Julgador a quo em não considerar provado tal facto, até porque o mesmo foi impugnado no articulado de resposta que a interveniente CC apresentou ao articulado oferecido pela interveniente DD.
No entanto diremos que o circunstancialismo factual decorrente de documentos (certidão referente ao processo 3197/11.0TBFAR) juntos aos autos que fazem alusão à interveniente/recorrente encontra-se consignado nos pontos 67 e 68 dos factos provados.
Em face do exposto, na vertente da impugnação do julgado de facto, procede o recurso da ré e, apenas, em parte o recurso da interveniente DD, pelo que se determina que os pontos n.ºs 1) e 38) dos factos provados passem a ter a seguinte redação:
1) A sentença que declarou a falência no âmbito do processo n.º 15/1998, (atualmente, com o n.º 206/14.5T8OLH), que correu termos na secção única do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e agora se encontra a ser tramitado na Secção de Comércio de Olhão, em que é ré EE, S.A. foi proferida em 12 de março de 1999.
38) A ré omitiu a apresentação das alegações de recurso que seriam condição da apreciação do seu mérito pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Conhecendo da 3ª questão
Na decisão impugnada em face dos factos provados e que no essencial não foram alvo de modificação por estre tribunal superior, no que concerne à apreciação da culpa da ré, considerou-se que a conduta desta ao não ter apresentado as alegações de recurso, gorando, assim, a possibilidade do STJ se pronunciar sobre a bondade do acórdão proferido na Relação e que afetava os direitos do autor é uma conduta culposa, o que não podemos deixar de reconhecer, cabendo então aferir se essa conduta omissiva é causal do dano que o autor se arroga ter sofrido.
O Julgador a quo reconhecendo a existência desse nexo de causalidade considerou existir dano decorrente da perda de chance ou oportunidade com a impossibilidade de apreciação da questão por tribunal superior.
Ambas as recorrentes defendem que não existe um efetivo nexo de causalidade entre a conduta omissiva da ré e o dano que o autor pretende ver indemnizado que no essencial, diz respeito ao reconhecimento de um crédito laboral, que detinha, ser pago com preferência sobre outros créditos que no processo de insolvência da sua entidade patronal concorriam entre si, uma vez que mesmo que o recurso não fosse julgado deserto e fosse apreciado pelo STJ a possibilidade de procedência era diminuta.
A perda de chance corresponderá à extinção da possibilidade de se obter um determinado resultado (favorável), situação que poderá assumir relevo para o Direito caso seja imputável a um terceiro, estando preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil.[7]
Embora a doutrina da perda de chance ou de oportunidade não tenha apoio expresso na lei substantiva nacional, a jurisprudência vem entendendo que em certas condições é possível o arbitramento de indemnização.
Como se salienta no acórdão do TRP de 10/09/2012[8] A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” numa ação judicial, consiste em saber como determinar a certeza do dano e respetivo montante quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado tem à sua frente um resultado incerto.
Entendemos que terá de ser em função da maior ou menor probabilidade de vencimento, com recurso à equidade, mas terá sempre de haver alegação e prova de que esse vencimento era provável, era possível.”
No acórdão do STJ de 14/03/2013[9] fez-se constar que “O dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma probabilidade consistente de a vencer. Para haver indemnização, a probabilidade de ganho há-de ser elevada”.
Por sua vez no Ac. do STJ de 05/05/2015[10], refere-se que “a perda de chance deve ser considerada como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável (dano), por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer, não fosse essa omissão (nexo causal). Para haver indemnização, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma consistente e séria probabilidade de a vencer” de modo que a omissão da obrigação de interpor e fazer seguir um recurso que foi julgado deserto por falta de alegações que teve como consequência impedir que o STJ emitisse pronúncia sobre a questão, não é determinante, impondo-se “alegar e provar que, sem essa omissão”, os fundamentos aduzidos no recurso seriam aceites, sendo “muito elevada a probabilidade” de vencimento na instância recursiva.
Também, no acórdão do STJ de 05/02/2013[11] se alude que na doutrina da perda de chance o direito a indemnização decorrente do ato omitido está dependente das probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo,” serem “reais, sérias, consideráveis,” ou seja, “de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.”
Assim, maioritariamente a jurisprudência tem vindo a entender a mera perda de chance é irrelevante para efeitos indemnizatórios, só podendo haver indemnização por ato omitido que conduziu a uma perda de oportunidade de fazer valer o direito, se existir nexo de causalidade entre o facto danoso e a perda de oportunidade de obter o resultado final que a vítima esperava alcançar, cabendo à vítima de acordo com o artigo 563º do Código Civil, fazer a prova dos factos atinentes ao prejuízo que invoca, só sendo indemnizável a chance com probabilidade séria de vencimento.
Na sentença recorrida entendeu-se que tendo, por um lado, o autor alegado “factos atinentes a várias decisões do Supremo Tribunal de Justiça e Tribunal Constitucional que, aplicando a lei em vigor à data da declaração da falência, consideravam que os créditos salariais deveriam ser graduados antes dos créditos hipotecários ou que tal entendimento não era inconstitucional”, e por outro, ter sido chamada à colação, designadamente pela interveniente Tranquilidade, outra jurisprudência do STJ, em sentido contrário, “não pode estabelecer o grau de probabilidade da amplitude do êxito do recurso, sem afastar, inclusive, a sua improcedência, pelo que, com base na equidade, que é agora o critério de referência do estabelecimento da indemnização por equivalente a ter em conta, fixa-se o mesmo em 50%, para cada uma das partes.”
Deve dizer-se que o autor não indicou mais do que um acórdão do STJ em defesa da sua posição referente à preferência de graduação do seu crédito laboral, sendo certo que em sentido divergente, como salienta e indica a ré, ora recorrente, é possível constatar, à data em que foi omitida a apresentação de alegações (outubro de 2008), a existência de variados acórdãos, que exemplifica, nomeadamente “os acórdãos de 3/4/2001 (Azevedo Ramos), revista nº 652/01- 6ª secção, de 27/6/02 (Quirino Soares, com um voto de vencido), CJ S. Ano X, T. 2, p. 146, de 6/3/2003 (Joaquim de Matos), Pº 03B034, de 24/6/2004 (Oliveira Barros), Pº 04B1560, de 26/10/2004 (Lopes Pinto), Pº 04A2875, de 18/1/2005 (Pinto Monteiro), revista nº 3367/04-1ª S., de 20/9/2005 (Faria Antunes), revista nº 2066/05, 1ª S., de 22/9/2005 (Ferreira de Sousa), revista nº 2220/05, 7ª S., de 4/10/2005 (Barros Caldeira), revista nº 1653/05, 1ª S., de 25/10/2005 (Silva Salazar), Pº 05A2606, de 8/11/2005 (Nuno Cameira), Pº 05A2355, de 29/11/2005 (Salreta Pereira), revista nº 3534/05, de 31/1/2006 (Moreira Camilo), revista nº 3978/05-1ª S., de 21/2/2006 (Pereira da Silva), P 05B2387, de 21/9/2006 (Salvador da Costa), de 14/11/2006 (Urbano Dias), de 30/11/2006 (Custódio Montes), Pº 06B3699, de 19/6/2008 (Lázaro Faria),” bem como com data posterior ao momento de apresentação das alegações, “revista nº 873/08-7ª S., de 18/11/08 (Sousa Leite), revista nº 3308/08, 6ª S., de 19/3/2009 (Rodrigues dos Santos), revista nº 2081/08-2ª S., de 25/3/2009 (Salvador da Costa), Pº 08B2642, de 16/6/2009 (Hélder Roque), Pº 518-A/1999.C1.S1, de 2/7/2009 (Oliveira Rocha), Pº 752.S/2002.C1.S1, de 10/12/2009 (Paulo de Sá), Pº 864/07.7TBMRG.C1.S1, de 25/11/2010 (João Bernardo), revista nº 636-N/2001.L1.S1 – 2ª S., de 6/7/2011 (João Camilo), revista nº 734/05-3TCSNT.L1.S1-6ª S e de 12/1/2012 (Lopes do Rego), Pº 91/09.92T2AVR.C1.S1.”
De tal decorre, que em face da quantidade de acórdãos e da diversidade de relatores, coletivos e secções do STJ, podemos afirmar que estaremos perante uma situação não muito longe da figura da jurisprudência constante e reiterada, ou seja da adoção de “um entendimento uniforme em relação a determinada questão jurídica,”[12]ou, por outras palavras, como é reconhecido no Ac. do STJ de 29/03/2012,[13] citado na sentença impugnada, perante uma jurisprudência francamente maioritária do STJ.
A conduta ilícita da ré fez o autor, seu cliente, perder a chance de o resultado final poder ser-lhe favorável, mas só a verificação de um grau de probabilidade razoável, favorável, deve poder sustentar a responsabilização daquela pelo ressarcimento desse dano.
Para avaliação da probabilidade de sucesso no litígio em questão, deve o juiz “realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo”[14]
Perante a situação da corrente jurisprudencial no sentido afirmado, não podemos concluir, que o grau de probabilidade de vencimento do recurso interposto pelo autor da decisão da Relação, caso o mesmo não tivesse sido julgado deserto por falta de alegações, fosse relevante ou atendível para efeitos indemnizatórios, no âmbito do dano de perda de oportunidade, antes se apresentando como manifestamente irrelevante se atendermos que só é indemnizável a chance com probabilidade séria de vencimento que, no caso, não acontecia perante o grau de incerteza patente.
A atribuição de indemnização, está assim, dependente da “demonstração de certa consistência da oportunidade perdida” opção “que tem vindo a ser seguida pelos tribunais portugueses, nomeadamente pelo STJ, há uma aproximação à avaliação do nexo de causalidade realizada pelos tribunais ingleses e estado-unidenses, que preservam o respeito pela conditio sine qua non, bastando-se com uma certeza de 50%,” graduação esta que manifestamente se reconhece não existir perante o sentido francamente maioritário da jurisprudência em dissonância com o defendido pelo autor.[15]
Efetivamente, deve impor-se ao lesado o “ónus de provar, além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense, o que seja, exatamente, essa considerável probabilidade é algo que, necessariamente, dependerá da prudência dos julgadores, parecendo-nos acertado, como orientação geral, o limiar dos 50%. Na verdade, abaixo do referido limiar … o cliente lesado acabaria por ser ressarcido, pelo seu mandatário forense e ainda que parcialmente, pela frustração de pretensões cujo êxito, relativamente à verdadeira contraparte, não se acharia minimamente assegurado”[16]
De tal decorre que as probabilidades de procedência do recurso de revista do autor relativo à apelação 1497/08.2 na qual esta Relação deu preferência ao crédito hipotecário em detrimento do seu crédito laboral, eram mínimas ou até nulas, donde não temos por verificada a existência de nexo de causalidade entre a atuação omissiva da autora e o desfecho do aludido processo, não se impondo, por isso, o ressarcimento de qualquer quantia por parte da ré.
Nestes termos, impõe-se a procedência das apelações, e a revogação da sentença na parte que condenou a ré a ressarcir o autor.
DECISÂO
Pelo exposto, nos termos supra referidos, decide-se julgar procedentes as apelações e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, absolvendo-se a ré do pedido contra si formulado pelo autor.
Custas pelo apelado, autor.
Évora, 21 de Abril de 2016
Mata Ribeiro
Sílvio Teixeira de Sousa
Rui Machado e Moura
__________________________________________________
[1] - Consignámos conclusões entre aspas, porque o ilustre mandatário da ré limita-se a fazer um resumo, em cinquenta e dois artigos (alguns deles extensos e com alusão e reprodução ou conteúdos jurisprudenciais), da matéria explanada nas alegações, sem apresentar umas verdadeiras conclusões tal como a lei prevê, as quais devem ser sintéticas, concisas, claras e precisas - v. Ac. STJ de 06/04/2000 in Sumários, 40º, 25 e Cardona Ferreira in Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra Editora, 3ª edição, 73; Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 124, bem como in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, 117.
[2] - Ac. STJ de 01/03/1990 in BMJ, 395º, 479º; Ac. STJ de 13/01/2000 in Sumários, 37º, 34. Ac. STJ de 22/01/2004 in www.dgsi.pt no processo 03B4278.
[3] - V. Alberto dos Reis in Código Processo Civil Anotado , vol. V, 139.
[4] - v. ac. STJ de 12/02/2004 in http://www.dgsi/jstj, no processo referenciado com o nºs 03B1373.
[5] - In Incidentes da Instância, 4ª edição, 144.
[6] - v. Ac. do STJ de 05/02/2002 na Revista 3869/01-1ª in Sumários do STJ 2/2002.
[7] - v. Sara Lemos de Meneses in Perda de Oportunidade: uma mudança de paradigma ou um falso alarme?, Universidade Católica Portuguesa, 2013, 1.
[8] - No Processo 275/09.0TVPRT.P1 disponível em www.dgsi.pt
[9] - No Processo. 78/09.1TVLSB.L1.S1 disponível em www.dgsi.pt.,
[10] - Na Revista n.º 614/06.5TVLSB.L1.S1 - 6.ª Secção, in Sumários do STJ
[11] - No Processo 2035/05.8TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt
[12] - V. Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, 360.
[13] - No Processo 10655/09.5T2SNT-G.L1.S1 da 2ª secção.
[14] - Luis Medina Alcoz, in Revista de Responsabilidade Civil e Seguro, disponível em http://www.asociacionabogadosrcs.org//doctrina/Luis%20Medina.pdf?phpMyAdmin=9 eb1fd7fe71cf931d588191bc9123527
[15] - v. Sara Lemos de Meneses in Perda de Oportunidade: uma mudança de paradigma ou um falso alarme?, Universidade Católica Portuguesa, 2013, 73.
[16] -v. Rui Cardona Ferreira in A PERDA DE CHANCE REVISITADA (a propósito da responsabilidade do mandatário forense) disponível em http://www.oa.pt/upl/%7Bc8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4%7D.pdf