Évora
| 124/10.6GCSSB.E1 |  |
ELEMENTO SUBJECTIVO
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I - Relatório
1 - No processo comum, com intervenção do tribunal singular n.º 124/10.6GCSSB, da Comarca de Setúbal, Sesimbra - Inst. Local - Sec. Comp. Gen. - J2, foi julgado o arguido:
- B…, filho de … e de …, natural da freguesia de…, concelho de Lisboa, nascido a …, solteiro, portador do bilhete de identidade n.º…, residente na Rua…, 2970 Sesimbra,
tendo sido proferida sentença que julgou improcedente a acusação deduzida pelo Ministério Público, em consequência, absolveu o arguido, da prática, como autor material, de um crime de detenção de arma proibida, previsto c punido pelo artigo 86°, n.º 1 alínea c), da Lei n.º 52006, de 23 de Fevereiro.
2 - O MºPº, junto do tribunal “a quo”, inconformado, interpôs recurso dessa sentença. As conclusões por ele apresentadas são as seguintes:
“1 – A acusação pública proferida nos presentes autos não é omissa quanto ao elemento volitivo do dolo do tipo legal do crime imputado ao arguido, não sendo omissa a alegação de factos relativos ao elemento subjectivo do tipo legal do crime de detenção de arma proibida imputado ao arguido.
2 – Por conseguinte, a acusação pública proferida nos presentes autos não é nula, por aplicação ado artigo 283.º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal.
3 – No ponto 2 da acusação pública proferida nos presentes autos alegou-se o seguinte: “O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, dado que estava ciente que detinha em seu poder uma arma e munições para cujo uso e porte necessitava de uma licença tipo “B1” e estando ciente que não possuía qualquer autorização legal para ter em sua posse tais objectos, sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.”.
4 – Tal facto resultou integralmente provado no Ponto 2 dos Factos Provados da douta sentença recorrida.
5 – O douto tribunal “a quo” acabou por entender que a utilização da expressão “agiu de forma deliberada” não é suficiente para se considerar imputado o elemento volitivo do dolo na acusação.
6 – No entendimento do recorrente, tal expressão – “agiu de forma deliberada” – constitui a efectiva alegação do elemento volitivo do dolo, imputando assim ao acusado a prática de um facto ilícito a título de dolo directo.
7 – Que outro sentido pode ter tal expressão que não seja o de imputar ao acusado a prática de um crime a título de dolo?
8 – No Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2015, no ponto 10.2.3, último parágrafo de tal douto aresto, considerou-se bastante para integrar a alegação do elemento subjectivo do dolo a utilização da fórmula acima referida e que se encontra plasmada na acusação pública deduzida nos presentes autos, passando-se a citar o trecho de tal Acórdão:
“Tudo isso, que tradicionalmente se engloba nos elementos subjectivos do crime, costuma ser expresso na acusação por uma fórmula em que se imputa ao agente o ter actuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser-jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto), conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstância do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude).” – fim de citação.
9 – O julgador deve ter alguma maleabilidade aquando da prolação da decisão final, designadamente, permitindo integrar o elemento subjectivo no âmbito da alegação dos factos descritos na acusação, se tal elemento decorrer de forma implícita mas inequívoca da descrição dos factos – vide Acórdão da Relação do Porto de 24-10-2012, proferido no âmbito do processo 291/10.9PAFVR, em que foi relator o Exmo. Senhor Juiz Desembargador Pedro Vaz Pato, in www.dgsi.pt.
10 – Ora, a alegação do elemento volitivo do tipo do crime imputado ao arguido na acusação pública deduzida nos presentes autos resulta, de forma inequívoca, da descrição dos factos narrados no ponto 2 da acusação.
11 – Por conseguinte, foi suficientemente imputado ao arguido, na acusação pública deduzida nos presentes autos, o elemento volitivo do dolo, sem que de algum modo se possa considerar que tenham sido afectados, quer a delimitação do objecto do processo, quer as garantias de defesa do arguido.
12 – Consequentemente, ao absolver o arguido da prática do crime de detenção de arma proibida de que o mesmo vinha acusado, entendendo que na acusação pública não havia sido alegado o elemento volitivo do dolo, a douta decisão recorrida violou o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal, porquanto, no entendimento do recorrente, a factualidade descrita na acusação pública no ponto 2 faz expressa referência ao elemento volitivo do dolo, ainda que de forma sucinta, através da expressão “o arguido agiu de forma (…) deliberada (…), pelo que não se verificou a nulidade prevista na alínea b), do n.º 3, do artigo 283.º do Código de Processo Penal.
13 – Deve por isso a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que condene o arguido B… pela prática do crime de detenção de arma proibida que lhe foi imputado na acusação pública e que resultou provado em sede de audiência de julgamento.
No entanto, Vossas Exas., Venerandos Desembargadores, decidirão conforme for de Justiça.”.
3 - Foi cumprido o disposto no n.º 6, do art.º. 411º, do CPP. Não foi apresentada resposta ao recurso.
4 - Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer, concluindo:
“… Na verdade, face às conclusões de recurso apresentadas, aqui dadas por inteiramente reproduzidas e com as quais se concorda, ao absolver o arguido da prática do crime de detenção de arma proibida de que o mesmo vinha acusado, entendendo que na acusação pública não havia sido alegado o elemento volitivo do dolo, a douta decisão recorrida violou o disposto no artigo 283°, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal, porquanto a factualidade descrita na acusação pública, no ponto 2, faz expressa referência ao elemento volitivo do dolo, ainda que de forma sucinta, através da expressão "O arguido agiu de forma (...) deliberada (...) estando ciente que detinha em seu poder uma arma e munições para cujo uso porte necessitava de uma licença “B1” e estando ciente que não possuía qualquer autorização legal para ter em sua posse tais objectos, sabendo que tal conduta era proibida c punida por lei", não se verificando em nosso entender a nulidade prevista na alínea b), do n.º 3, do artigo 283º do Código de Processo Penal, conforme sustentado pelo Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância.
Face ao exposto, somos dc parecer que o recurso merece provimento, devendo revogar-se a sentença recorrida e substituí-la por outra que condene o arguido, B…, pela prática do de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86º. n.º alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.”.
5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º n.º 2, do C.P.P.
6 - Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir
II - Fundamentação
2.1 - O teor da sentença recorrida, na parte que interessa, é o seguinte:
“A) DE FACTO
A.1) FACTOS PROVADOS
Da audiência de discussão e julgamento resultaram provados, com interesse para a boa decisão da causa, os seguintes factos:
1. No dia 2 de Junho de 2010, pela 01h30m, na Rua…, o arguido B…tinha em sua posse uma pistola semi-automática da marca Pietro Beretta, modelo 950BS, de calibre 6,35mmm de cor preta, com o n.º DAA036073, municiada com duas balas de calibre 6,35mm, tendo, inclusivamente, efectuado dois disparos com a mesma, sem que fosse titular de qualquer licença de uso e porte de arma válida.
2. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, dado que estava ciente que detinha em seu poder uma arma e munições para cujo uso e porte necessitava de uma licença tipo “B1” e estando ciente que não possuía qualquer autorização legal para ter em sua posse tais objectos, sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
3. A propriedade do veículo automóvel ligeiro de passageiros, marca Honda, modelo SC50, matrícula…, encontra-se registada em nome do arguido desde….
4. A propriedade do veículo automóvel ligeiro de passageiros, marca Fiat, modelo Punto, matrícula... encontra-se registada em nome do arguido desde....
5. O último desconto efectuado pelo arguido para a Segurança Social, como membro de órgão estatutário, data de Outubro de 2007.
6. Por sentença proferida a 22.01.1999, transitada em julgado, pelo (extinto) Tribunal Judicial de Sesimbra, no âmbito do processo comum singular n.º 14/99.1GASSB, o arguido foi condenado pela prática, em 22.01.1999, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 20 dias de multa, à taxa diária de € 2,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 1 mês, as quais foram declaradas extintas pelo cumprimento.
7. Por sentença proferida a 23.05.2002, transitada em julgado, pelo (extinto) Tribunal Judicial de Sesimbra, no âmbito do processo abreviado n.º 39/01.9GASSB, o arguido foi condenado pela prática, em 03.02.2001, de um crime de exercício perigoso de caça, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, a qual foi declarada extinta pelo cumprimento.
8. Por sentença proferida a 16.07.2009, transitada em julgado a 16.09.2009, pelo (extinto) Tribunal Judicial de Sesimbra, no âmbito do processo sumário n.º 290/09.3GASSB, o arguido foi condenado pela prática, em 03.07.2009, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 80dias de multa, à taxa diária de € 5,50 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 4 meses, as quais foram declaradas extintas pelo cumprimento.
9. Por sentença proferida a 13.12.2010, transitada em julgado a 25.01.2011, pelo (extinto) Tribunal Judicial de Sesimbra, no âmbito do processo comum singular n.º 656/07.3GDSTB, o arguido foi condenado pela prática, em 14.07.2007, de quatro crimes de injúria agravada, na pena única de 160 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, a qual foi declarada extinta pelo cumprimento.
A.2) MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
Não existe.
A.3) MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
(…)
2.2 - O registo magnetofónico da prova permite que o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente o pretenda e dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P., o que não ocorre), aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E, dentro destes parâmetros, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conhecer, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos.
Como se viu, a lei exige conclusões em que o recorrente sintetize os fundamentos e diga o que pretenda que o juiz decida, certamente porque são elas que delimitam o objecto do recurso.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão.
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que, no caso em análise, os fundamentos do recurso são, basicamente, o de saber se, a utilização da expressão “agiu de forma deliberada” é, ou não, suficiente para se considerar imputado o elemento volitivo do dolo na acusação e, consequentemente, a acusação não é nulo, por omissão da descrição factual, desse mesmo elemento volitivo.
2.4 - Do conhecimento do objecto de recurso
2.4.1 - Desde logo, dir-se-á que, apenas foi questionada a absolvição do arguido com base na omissão do elemento subjectivo do tipo legal de crime, o fragmento volitivo do dolo.
Não foram equacionadas outras questões, nomeadamente, nulidades, vícios, matéria de facto provada, nem sequer, o preenchimento dos elementos objectivos do tipo legal do crime em causa (um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro), nem os subjectivos, relativos à parte cognitiva do dolo.
A alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 50/2013, de 24/07, no que respeita ao caso “sub judice”, não introduziu modificações, quer na previsão da conduta típica, quer na punição. Portanto, será aplicada a redacção da Lei n.º 5/2006, de 23/02, anterior à alteração introduzida pela Lei n.º 50/2013, de 24/07, conforme preceitua o artigo 2.º, n.ºs. 1 e 4, do Código Penal.
Neste tipo legal de crime, o bem jurídico protegido é a segurança da sociedade, atendendo aos riscos advindos da livre circulação e detenção de armas proibidas, outros equipamentos, engenhos, ou matérias, substâncias e produtos explosivos.
“Através da punição deste comportamento potencialmente perigoso, o legislador pretende proteger a ordem e segurança públicas contra o cometimento de crimes, sabido que existe uma relação directa entre as manifestações de violência criminal e a detenção incontrolada de armas.”- Vide Ac. da RP, de 27.5.2010, proferido no proc. 418/08.0GBVFR.P1, disponível em www.dgsi.pt.)
Estamos perante um crime de perigo abstracto, prevenindo a norma jurídica incriminadora, o risco de uma lesão que coincide com a própria actividade proibida. (Cfr. Ac. do STJ, de 27.5.2010, proferido no proc. n.º474/09.4PSLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.)
Portanto, atendendo à previsão deste preceito: “1 - Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo:
a) (…)
b) (…)
c) Arma das classes B, B1, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objecto, ou arma de fogo transformada ou modificada, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
d) (…).
2 - A detenção de arma não registada ou manifestada, quando obrigatório, constitui, para efeitos do número anterior, detenção de arma fora das condições legais”, temos que admitir que, a subsunção dos factos ao direito, adiantada na sentença recorrida (a conduta típica traduzida na detenção de arma da classe B1, a falta de autorização e o não preenchimento das condições legais ou das prescrições da autoridade competente, quanto ao elemento objectivo do tipo legal de crime, e, relativamente ao elemento subjectivo do tipo, o preenchimento do elemento intelectual do dolo, a imputabilidade e a liberdade de actuação), mostra-se acertada, com exclusão do afastamento do elemento volitivo do dolo, que de seguida, com pormenor, explicaremos porquê!
O processo penal tem uma estrutura acusatória, impondo que o objecto do processo seja assente, com a exactidão e precisão devidas, quer no que respeita à acusação, quer no que concerne ao requerimento de abertura de instrução equivalente a acusação.
Tenham-se presentes, a este propósito, os termos que a lei adjectiva penal aponta relativamente à descrição do conteúdo da acusação.
O artigo 283º, n.º 3, do C.P. Penal preceitua que: “A acusação contém sob pena de nulidade: b) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção”
Este preceito legal não institui qualquer vinculação narrativa, sem prejuízo da narração dever ser sintética, expondo e demarcando os factos com relevância jurídico-penal, bem como, a alusão aos elementos objectivos do tipo-do-ilícito, assim com referência ao elemento subjectivo (que engloba, os referentes: à consciência da prática do acto; ao conhecimento da ilicitude; e à voluntariedade da conduta) e, também, aos elementos respeitantes à culpa (com o apuramento do grau de censurabilidade ético-jurídica devida ou merecida).
O art. 13º do C. Penal estabelece que, só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Portanto, como se refere no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 22-01-2014, proferido no Processo n.º 2572/10.2TALRA.C1, disponível em www.dgsi.pt.“A estrutura do dolo comporta um elemento intelectual e um elemento volitivo. O elemento intelectual consiste na representação pelo agente de todos os elementos que integram o facto ilícito – o tipo objetivo de ilícito – e na consciência de que esse facto é ilícito e a sua prática censurável. O elemento volitivo consiste na especial direção da vontade do agente na realização do facto ilícito, sendo em função da diversidade de atitude que nascem as diversas espécies de dolo a saber: o dolo directo - a intenção de realizar o facto – o dolo necessário – a previsão do facto como consequência necessária da conduta – e o dolo eventual – a conformação da realização do facto como consequência possível da conduta.”
O modo mais arguto de introduzir este elemento subjectivo é afirmar, desde logo, que não há detenção sem o mínimo de apreciação da vontade.
Neste sentido, Wilson, William, Criminal Law, Doctrine and Theroy, Longman law series, third edition, Pearson Longman, 2008, p. 72 refere: “Seja a detenção entendida como um “estado de coisas” ou como uma “conduta”, como se trata sempre de um exercício de domínio temporalmente significativo, a vontade na manutenção da coisa parece ser essencial para a imputação de responsabilidade criminal.”
O princípio da vinculação temática exige que a narração dos factos constitutivos dos elementos do tipo legal desse crime seja, desde logo, suficientemente perceptível e evidente, de forma a permitir ao arguido saber, com exactidão, do que vem acusado. Acresce que, exigir-se-á, também, que inclua, ainda que de forma sintética, uma descrição dos factos, de modo preciso, relativamente a cada um dos actos constitutivos do crime, assinalando todos os elementos da infracção e os factos que o arguido executou, delimitando, assim, quer o objecto do processo, quer a análise cognitiva e decisória do tribunal.
Revertendo para o caso concreto, atendendo à questão suscitada no objecto do recursa, é determinante concluir se ocorreu, ou não, referência à vontade ou intenção de detenção da arma proibida, no requerimento acusatório.
No próprio texto da sentença é afirmado “Num crime doloso da acusação há-de constar necessariamente, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua acção), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade – o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objectivos do tipo”.
Após as explanações jurídicas desenvolvidas, desde já, afirmamos que a posição perfeccionista vertida na sentença recorrida é, quanto a nós, baseada numa apreciação e análise do que deveria ser a descrição perfeita dos factos.
Todavia, a perfeição, concordamos, não ocorre na descrição dos factos relativos ao elemento volitivo do dolo deste tipo legal de crime, constantes do requerimento acusatório.
Pois que, nela não se diz, de forma expressa que o arguido quis deter a posse dessa arma, naquelas condições, não legais, o que conseguiu.
Contudo, quer no ponto 2, da acusação pública, quer no ponto 2, dos factos provados, constantes do texto da sentença recorrida, está descrito, expressamente, o seguinte: “O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, dado que estava ciente que detinha em seu poder uma arma e munições para cujo uso e porte necessitava de uma licença tipo “B1” e estando ciente que não possuía qualquer autorização legal para ter em sua posse tais objectos, sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.”.
O douto tribunal “a quo” como já afirmado, apesar de admitir que tal expressão – “agiu de forma deliberada” – constitui a efectiva alegação do elemento volitivo do dolo, imputando assim ao acusado a prática de um facto ilícito a título de dolo directo, entendeu que a utilização dessa expressão “agiu de forma deliberada” não é suficiente para se considerar imputado o elemento volitivo do dolo na acusação.
É inquestionável, pois, que essa expressão traduz, a intenção a vontade do arguido de deter a arma proibida, como bem se admite na sentença recorrida.
Então, é perfeitamente, plausível à questão equacionada pelo recorrente - Que outro sentido pode ter tal expressão que não seja o de imputar ao acusado a vontade ou intenção de deter a arma ilegal? -
Tal como são lógicas e coerentes, as menções seguintes:
Do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2015, de 20/11/2014, publicado no DR 18 SÉRIE I de 2015-01-27, mais especificamente, no ponto 10.2.3, último parágrafo de tal douto aresto, onde se considerou, bastante, para integrar a alegação do elemento subjectivo do dolo a utilização da fórmula acima referida e que se encontra plasmada na acusação pública deduzida nos presentes autos, passando-se a citar o trecho de tal Acórdão: “Tudo isso, que tradicionalmente se engloba nos elementos subjectivos do crime, costuma ser expresso na acusação por uma fórmula em que se imputa ao agente o ter actuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser-jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto), conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstância do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude).”;
Do Ac. TRP, de 24-10-2012, proferido processo n.º 291/10.9PAFVR.P1, onde se menciona que o julgador deve ter alguma maleabilidade aquando da prolação da decisão final, designadamente, permitindo integrar o elemento subjectivo no âmbito da alegação dos factos descritos na acusação, se tal elemento decorrer de forma implícita mas inequívoca da descrição dos factos.”
Em face do exposto, entendemos que os factos alegados são suficientes e susceptíveis de permitirem ao Tribunal que, através de operações dedutivas, estabeleça a existência do elemento volitivo do dolo, no requerimento acusatório, e consequentemente, nos factos apurados. E essa alusão, ainda que sucinta e genericamente expressa, é de conclusão forçosa, enquanto resultante das presunções judiciais e da experiência comum, na medida em que, qualquer cidadão normal, ao actuar como descrito, forçosamente terá querido, voluntaria e intencionalmente, deter, na sua posse, a arma que lhe foi apreendida.
Portanto, o elemento volitivo do tipo do crime imputado ao arguido, ainda que sucinta e suficientemente, mostra-se descrito, nos pontos n.º 2, quer da acusação pública, quer dos factos provados, da sentença recorrida.
O arguido cometeu, em autoria material, um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, mostrando-se preenchidos todos os elementos deste tipo legal de crime.
Concluímos, o recorrente tem razão quando alega que não se verificou a nulidade prevista na alínea b), do n.º 3, do artigo 283.º do Código de Processo Penal.
2.4.2 - Escolha da espécie e graduação da pena
Em obediência ao Acórdão do STJ, n.º 4/2016, publicado no DR 36 SERIE I de 2016-02-22, com seguinte jurisprudência fixada: “Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.”, analisar-se-á a questão da punição.
Sobre esta matéria, o Prof. Figueiredo Dias (Liberdade, Culpa, Direito Penal) refere que, “antes de tudo, compete ao direito penal uma função de protecção de bens e valores fundamentais da comunidade social, a fim de proporcionar as condições indispensáveis ao livre desenvolvimento e realização da personalidade ética do homem... o direito penal arranca sempre da protecção de bens jurídicos e, portanto, de interesses socialmente relevantes. Esta função de exterioridade, porém, tem sempre de ser limitada pela ideia e princípio da culpa, ponto óptimo de confluência das necessidades irrenunciáveis de defesa da liberdade da pessoa com a defesa dos interesses eticamente relevantes da sociedade.
O crime e a punição são sempre também fenómenos sociológicos e antropológicos. A preocupação de prevenir crimes é, por isso, primordial. Interessa mais preveni-los do que a busca de justiça absoluta e abstracta. Tal preocupação deverá, porém, ter sempre como limite inultrapassável a garantia dos direitos individuais, até porque, no fundo, é a estes que se dirige aquela. Só se reprime porque se quer prevenir. Através da repressão, previne-se. Reprime-se porque se quer ressocializar: neutralizando os prevaricadores e dissuadindo os ainda não delinquentes.
Compete antes de mais ao direito penal a protecção de bens e valores fundamentais da comunidade social proporcionando as condições indispensáveis ao livre desenvolvimento e realização da personalidade ética.
Como refere Germano Marques da Silva (DPP, V 01. 1ll/130) a determinação definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de factores necessários à sua individualização. Um desses factores, fundamento aliás, do próprio direito penal e consequentemente da pena, é a culpabilidade, que irá não só fundamentar como limitar a pena.
“Nesta operação, deverá atender-se, em primeira linha, à culpa do agente, que constitui, em atenção à dignidade do ser humano, o fundamento e limite máximo da pena. O limite mínimo será determinado em função da prevenção geral, pois a pena visa a protecção de bens jurídicos, com o significado prospectivo traduzido na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma infringida. Finalmente, dentro destes parâmetros, o tribunal fixará a pena, em última instância, de acordo com as exigências da prevenção especial de socialização” – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in “As consequências Jurídicas do Crime”, págs. 227 e seguintes. Compete antes de mais ao direito penal a protecção de bens e valores fundamentais da comunidade social proporcionando as condições indispensáveis ao livre desenvolvimento e realização da personalidade ética.
Seguindo o mesmo Prof. Figueiredo Dias (Liberdade, Culpa, Direito Penal), a culpa esta está ligada á ideia de retribuição ou expiatória da pena. Constitui o limite inultrapassável da pena. Toda a culpa é uma culpa de vontade. Só pode ser censurado como culpado o homem que pode, do ponto de vista da vontade e liberdade, fazer e na medida em que se determine, naquelas circunstâncias, por essa vontade. E a personalidade censurável, actualizada no facto praticado, que fundamenta o juízo da culpa. E é a medida de desinformação entre o (des) valor da personalidade do agente e o valor da personalidade jurídico-penalmente conformada (personalidade suposta pela ordem jurídica) que constitui a medida da censura que lhe deve ser feita.
A concepção de culpa está referida ao facto (concretizada nele) e não tanto à personalidade do agente, a não ser que o próprio tipo de crime lhe dê relevância. Isto é, o quantum da pena tem a sua justificação mais no que se fez (ou não fez) do que naquilo que se é (ou não é). Repare-se na diferente consequência entre o conceito de culpa, assim entendido, e a necessidade de reintegração do agente:
Aquilo que se é (e não devia ser) torna-se relevante para a escolha da pena; aquilo que se fez é que se torna relevante e para o quantum desta.
No que respeita à prevenção, tudo o que se disse é aqui relevante mas na sua vertente especial. O quantum da pena depende da necessidade de prevenção que aquele indivíduo e naquele crime exigir”.
Reconhecendo as dificuldades que podem resultar da fórmula consagrada na lei, conclui Figueiredo Dias que “uma coisa é segura: a determinação da medida da pena será feita pelo juiz em função (...) da culpa e da prevenção» (idem, pág. 209), exigência que se mostra «absolutamente compreensível e justificável”. Através do requisito de que sejam “levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção” (idem, pág. 215).
O modo como a culpa e a prevenção se devem relacionar entre si no processo de determinação da medida da pena constitui objecto de controvérsia que dificilmente se pode dizer de todo ultrapassada.
A culpa, por seu turno, desempenha uma verdadeira função de proibição de excesso: «a culpa constitui o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização» (F. Dias, idem, pág. 230).
Finalmente, «dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos» (op. cit., págs. 230-231).
Acrescendo que, no que toca à prevenção especial, a qual se avalia em função da necessidade de prevenção da reincidência, no recurso ora em análise, nada de novo e de concreto nos é dado a conhecer para além do já exposto, sendo a mesma já considerada relevante, tendo em consideração os antecedentes criminais do arguido, apesar do decurso de tempo já ocorrido.
O art. 71º n.º l, do C Penal refere que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. O n.º 2 do mesmo artigo estipula que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
Traçado o quadro em que deve mover-se o Tribunal para proceder à determinação da medida da pena a aplicar ao arguido, importa, agora, proceder a observação dessa operação.
Iniciaremos por procedeu de acordo com os critérios legais, na fixação, em concreto, a pena, de modo justo e equilibrado, não ultrapassando a medida da culpa.
A referida disposição, na parte que interessa ao caso, estatui que o crime em questão é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
No caso “sub judice”, na determinação da medida da pena atender-se ao mencionado critério geral estabelecido no citado artº 71º, nº 1 do Código Penal que consagra a culpa do agente, a sua culpa concreta como suporte da pena “nulla poena sine culpa”, cuja medida dependerá, porém, ainda das exigências de prevenção de futuros crimes.
E, atento o supra referido, a graduação concreta da pena deve ser realizada em função da culpa, com avaliação dos seus citados factores, nomeadamente, as circunstâncias enunciadas, em face das alíneas do citado preceito - art.º 71º, nº 2 do CP, e no art. 40º, do mesmo compêndio substantivo - atendendo à execução do facto, à personalidade do agente, e à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
O referido art. 71º n.º 2, indica as circunstâncias comuns que determinam a agravação ou atenuação da pena concreta dentro dos limites da penalidade. Esta indicação é feita a título exemplificativo sem indicar quais as circunstâncias agravantes e quais as atenuantes.
O valor de cada circunstância só pode determinar-se perante cada facto concreto.
A circunstância indicada na al. a) do n.º 2, do art. 71 (O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como, o grau de violação dos deveres impostos ao agente) engloba todas as circunstâncias relativas ao facto ilícito.
Importa atender logo ao grau de ilicitude do facto, à maior ou menor gravidade do ilícito considerando-se o modo de execução (quando não constitui elemento essencial do crime), a gravidade das suas consequências, bem como, o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
Assim, no caso “sub judice”, deve atender-se:
- Ao elevado grau de ilicitude;
- À intensidade do dolo - directo -;
- Às necessidades, relevantes, de prevenção geral;
- À existência de passado criminal do arguido;
- Ao decurso de tempo já ocorrido.
Assim, apesar de benévolos, consideramos que a pena de multa realiza, de forma adequada e justa, as necessidades de prevenção, não se mostrando a prisão exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes.
A pena de multa varia entre 10 e 600 dias.
O quantitativo diário por cada dia de multa correspondente a uma quantia entre € 5 e € 500,00.
Esse quantitativo é fixado em função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (cf. artigo 47. °, n.º 2, do Código Penal).
“O montante diário da multa deve fixar-se de modo a constituir um sacrifício real para o condenado, mas assegurando as disponibilidades suficientes para suportar as necessidades próprias e do seu agregado familiar.» Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-10-97, CJ Ac. STJ V, III, 183 e 184. Ac. Relação de Coimbra de 13-07-95, CJ, XX, 5, 48 e 49. «O montante diário da multa deve dosear-se de modo a representar um sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a justiça, gerando sentimentos insegurança, inutilidade e impunidade.» Ac. da Relação de Coimbra de 13-07-95, C.J. XX, 5, 48 e 49. Ac. da Relação de Évora de 09-03-04, no Recurso Penal 2 565/03.1, em www.dgsi. «Embora cada dia de multa corresponda a uma quantia entre € l e € 498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (n.º 2 do art.º 47º do CP), não fornece a lei ao juiz quaisquer critérios de determinação da capacidade económica do arguido para os fins pretendidos. «II. Assim, o montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar.» Ac. da Relação de Évora de 29-03-05, no Recurso Penal 2989/04.1, em www.dgsi.pt.
Não podemos olvidar que o arguido faltou injustificadamente a julgamento, não tendo a sua presença sido considerada imprescindível para a descoberta da verdade, razão pela qual não prestou declarações sobre esta amtéria.
Contudo, o valor da taxa diária será fixado no mínimo legal, em nada prejudicando, assim, o arguido, em face da escassez de elementos sobre a sua situação - socio-económica. Independentemente desta, menos não era possível fixar.
Tudo ponderado, fixa-se a multa em 200 (duzentos) dias, à taxa diária de €5 (cinco euros), o que perfaz a multa de € 1000 (mil euros), a que correspondem, subsidiariamente 133 (cento e trinta e três) dias de prisão.
O cumprimento desta pena não se mostra que seja intolerável, nem que afecte a inserção social do arguido, pois que as expectativas na validade da norma legal violada justificam algum esforço para o arguido, de forma a interiorizar que com a sua conduta criminosa, pois que o cumprimento da pena deve ter significado para o arguido, porquanto, só assim, esperamos, produzirá efeito ressocializador e preventivo, o que não foi conseguido com as anteriores condenações.
III - Decisão
3.1 - Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, julgando procedente a acusação deduzida pelo MºPº, revogando a sentença recorrida, e, consequentemente, condenam o arguido, como autor material, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de em 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros), o que perfaz a multa de € 1000 (mil euros), a que correspondem, subsidiariamente, 133 (cento e trinta e três) dias de prisão.
3.1.1 - O arguido/recorrente pagará a taxa de justiça que se fixa em 5Ucs, e os demais encargos legais.
3.2 - A arma, as duas munições e os dois invólucros de munição são declaradas perdidas a favor do Estado, nos termos do disposto no artigo 109.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal. Os mesmos deverão ser entregues, oportunamente, à P.S.P., que promoverá o seu destino, nos termos do art. 78.º, da citada Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, tal como havia sido determinado.
3.3 - A remessa de boletim ao registo criminal deverá ser efectuada na 1ª instância.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94 n.º 2 do CPP).
Évora, 08/03/2016
Maria Isabel Duarte
José Maria Martins Simão