Évora
| 1531/13.8TBEVR.E1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora:1. Relatório:
(…), divorciada, residente na Rua Frei (…), n.º 15 - 1.º, dt.º, em (…), instaurou contra (…), advogado, com residência profissional no Largo (…), n.º 23, em (…), ação declarativa com processo sumário.
Alegou, em resumo, que conferiu mandato forense ao R. para que o mesmo a representasse em ação judicial interposta contra si e seu filho, que o R. lhe assegurou que a ação não tinha fundamento e que iria contestar.
O R. não contestou atempadamente a ação e a ora A. e o seu filho foram solidariamente condenados a pagar a quantia de € 6.112,09, acrescida de juros, a que acresceu a condenação de € 1.000,00 da responsabilidade da A.
A condenação deu lugar a uma ação executiva cuja quantia exequenda ascende a € 10.820,86, a A. viu penhorada a sua residencial familiar e corre sérios riscos de vir a perder esta, uma vez que não dispõe de meios para pagar a dívida exequenda
No ato da outorga da procuração pagou ao R. a quantia de € 1.000,00.
Concluiu pedindo a condenação do R. na quantia de € 15.500,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
Defendeu-se o R. excepcionando a ilegitimidade da A. e a ineptidão da p.i. e contradizendo os factos alegados pela A. considerou, em síntese, que esta não alega qualquer dano emergente da sua conduta, nem estabelece qualquer nexo de causalidade entre os alegados prejuízos sofridos e os factos praticados pelo R.
Concluiu pela absolvição da instância e em qualquer caso, pela improcedência da ação e requereu a intervenção das seguradoras para as quais havia transferido a responsabilidade civil por danos ocasionados pelo exercício da sua atividade de advocacia.
A A. respondeu à contestação por forma a defender a improcedência das exceções.
Contestou a chamada Companhia de Seguros (…) Portugal, SA. excecionando a ineptidão da petição inicial, a prescrição do direito da A. e do direito do R. ser ver substituído no pagamento de qualquer indemnização e a existência de cláusula de exclusão de responsabilidade em caso de pluralidade de seguros e impugnando contraditou os factos alegados pela A.
Concluiu pela absolvição do pedido e, em qualquer caso, pela exclusão da sua responsabilidade quanto aos danos não patrimoniais.
Contestou a chamada (…) Insurance Company (Europe), Lda., em apertada síntese, fazendo sua e aprofundando a contestação do R. e defendendo a subsidiariedade do seguro por si contratado com o R. face à existência de outro seguro com idêntico objeto.
Concluiu pela improcedência da ação.
2. Foi proferido despacho que julgou improcedentes as exceções da ilegitimidade e da ineptidão da petição inicial, relegou para a decisão final o conhecimento da prescrição, afirmou, em tudo o mais, a validade e regularidade da instância, fixou o objeto de litígio e enunciou os temas da prova.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento e depois foi proferida sentença, que julgou improcedente a ação e absolveu o Réu e as chamadas do pedido.
3. A A. recorre da sentença formulando as seguintes conclusões que se reproduzem:
“A) Pelas razões de facto e de Direito a propósito invocadas, entende a A./recorrente dever ser reconhecido que a matéria de facto considerada provada nos presentes autos, é suficiente para a condenação do R./recorrido no âmbito da respetiva responsabilização ao abrigo do disposto no art. 798.º e art. 799.º, ambos do C.C.;
B) Impugna-se, em consequência, as conclusões decorrentes da douta sentença que conduzem ao indeferimento das pretensões do A./recorrente;
C) Devendo ainda ser reconhecido o direito à indemnização por parte do A./recorrente, em face da comprovação documental dos respetivos prejuízos materiais incorridos com a perda da causa não contestada;
D) Devendo a douta sentença ser objeto de revogação, em consequência de erro de julgamento resultante de uma deficiente valoração da prova realizada, devendo e ser proferida decisão que, dando provimento ao recurso ora interposto, atribua a indemnização peticionada nos autos.
Se assim não for entendido,
E) Deve ser admitida produção de nova prova com repetição do julgamento, para se aquilatar da viabilidade da pretensão da A./recorrente na causa não contestada, bem como do conteúdo da contestação não admitida, ao abrigo do disposto no art. 662.º, n.º 2, als. b) e c), do C.P.C.
Assim se espera, por ser de JUSTIÇA.”
Contra-alegaram o R. e a chamada (…), defendendo respectivamente a rejeição do recurso por falta de conclusões e, em qualquer caso, a confirmação da decisão recorrida.
Observados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II Objeto do recurso.
Os recursos interpõem-se por meio de requerimento que obrigatoriamente deve conter as alegações e as conclusões e a falta de qualquer destas indicações é motivo de indeferimento do requerimento de recurso (artºs 637º, nº 1 e 641º, nº 2, al. b), ambos do CPC).
As conclusões do recurso devem corresponder a uma síntese dos fundamentos pelos quais o recorrente pede a alteração ou a anulação da decisão (artº 639º, nº 1, do CPC) e é por elas que se delimita objetivamente o recurso designadamente em caso de redução, expressa ou tácita, do seu objeto inicial (artº 635º, nº 4, do CPC).
O R. e a chamada (…) consideram que as conclusões do recurso exibidas pela A. não observam esta disciplina, nem permitem compreender os fundamentos pelos quais a A. pede a revogação da decisão recorrida e defendem que o recurso, por este motivo, deve ser rejeitado.
A causa normativa para a rejeição do recurso, com o apontado fundamento, é a falta de conclusões, isto é, a sua total omissão e este não é manifestamente o caso dos autos, uma vez que o recurso da A. se mostra instruído com conclusões.
Conclusões que não sintetizam, é certo, as alegações e, pelo contrário, remetem para elas, isto é, as razões pelas quais a A. pede a revogação da decisão recorrida são as indicadas nas alegações (cclª A); o ónus de formular conclusões só formalmente se mostra cumprido e, neste ponto, os RR. têm inteira razão.
O remédio para as conclusões complexas, como é designadamente o caso quando não cumprem as exigências de sintetização, é a prolação de despacho convite para o seu aperfeiçoamento (artº 639º, nº 3, do CPC); despacho de eficácia incerta e que, ainda assim, no caso, a nosso ver, não se justifica.
A decisão recorrida não obstante haver considerado que o R. incumpriu culposamente o mandato judicial que a A. lhe havia outorgado, declinou o pedido de indemnização da A. por haver considerado que os factos provados não permitem concluir que caso a contestação tivesse sido tempestivamente apresentada existia um grau mínimo de probabilidade de êxito por parte da aqui autora em obviar à procedência da ação”; a ação naufragou por via deste pressuposto e é contra este segmento da decisão que a A. se insurge.
Nas respostas apresentadas ao recurso, os RR. identificaram esta razão de discordância e a ela responderam; não obstante complexas, as conclusões apresentadas pela A. não afetaram o exercício do contraditório e habilitam o tribunal a decidir o recurso.
O recurso tem por objeto apreciar se o demonstrado incumprimento do contrato de mandato judicial, por parte do R., é fundamento suficiente para a procedência da peticionada indemnização.
III Fundamentação.
1. Factos.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. “(…) Tabacaria, Lda.”, (…) e (…) intentaram, em 2008, nos extintos Juízos Cíveis do Tribunal Judicial da Comarca de Évora uma ação declarativa de condenação contra (…) e (…) que veio a ser distribuída ao 2.º Juízo Cível com o n.º 2963/0S.9TBEVR, peticionando a condenação dos réus na restituição à primeira autora do montante de € 6.112,09, acrescido de juros de mora desde a data da última notificação para pagamento, bem como no pagamento aos autores, a título de indeminização por danos não patrimoniais, da quantia de € 2.500,00.
2. Citada para a referida ação por carta registada com aviso de recepção em 06.02.2009, (…) contactou (…) e outorgou-lhe procuração, por si assinada, datada de 10.02.2009, com o seguinte teor:
"Procuração
(…), divorciada, residente na Rua Frei (…), n.º 15, 1º, Direito, Bilhete de Identidade n.º (…), emitido em 18/03/2002 pelo Arquivo de Identificação de Évora, Contribuinte Fiscal nº (…) constitui seu bastante procurador o Advogado (…), com escritório no Largo (…), n.º 23-A, em (…), a quem confere os mais amplos poderes forenses por lei permitidos e os especiais para transigir, confessar ou desistir”.
3. (…) acordou com (…) que iria deduzir contestação no processo supra identificado.
4. Em 04.03.2009, no período dos três dias úteis subsequente ao termo do prazo para deduzir contestação, por fax, (…) juntou ao processo supra ido em 1. a procuração mencionada em 2) e contestação, sem, no entanto, liquidar a multa prevista no então art. 145.º, n.º 5, do CPC.
5. Alegando, na contestação, a exceção de ilegitimidade activa dos então autores pessoas singulares, a exceção de nulidade do processado por ineptidão da petição inicial e impugnando parcialmente o alegado na petição inicial.
6. A secção de processos do extinto 2.° Juízo Cível da Comarca de Évora emitiu, então, guias para pagamento, até 26.03.2009, da multa agravada prevista no anterior 145.º, n.º 6, do CPC.
7. Tais guias não foram pagas.
8. Por requerimento apresentado em 01.04.2009, (…) requereu a emissão de novas guias para liquidação da multa devida, alegando que as anteriores guias não haviam sido pagas devido a falta por doença da funcionária do seu escritório que fora incumbida da realização de tal pagamento.
9. Por despacho exarado nos autos tal pretensão foi indeferida.
10. Tendo sido, posteriormente, rejeitada a contestação, por extemporânea.
11. De tal despacho interpôs (…) recurso.
12. O qual foi julgado improcedente.
13. Em 28.09.2010 foi proferida sentença no processo supra referido que considerou admitidos por acordo os factos alegados pelos autores e julgou parcialmente procedente a ação e, em consequência:
- Condenou (…) e (…) a pagarem à primeira autora a quantia de € 6.112,09, acrescida de juros de mora, e
- Condenou (…) a pagar a (…) a quantia de € 1.000,00 a título de compensação por danos não patrimoniais.
14. Tal decisão transitou em julgado em 21.03.2011.
15. Tendo sido, em 01.03.2011, instaurada execução contra (…) e (…) para cobrança coerciva das quantias em que haviam sido condenados na ação supra referida, ascendendo a quantia exequenda a € 10.820,86.
16. No âmbito da referida execução foi, em 28.04.2011, penhorado o prédio urbano sito na Rua Frei (…), n.º 15, 1.º, Direito, em (…).
17. A situação descrita causou preocupações a (…).
18. (…) entregou aos exequentes a quantia de € 6.000,00 para pagamento parcial da quantia exequenda.
19. (…) celebrou, em 01.02.1999, com "Portugal (…), Companhia de Seguros, SA" um contrato de seguro de responsabilidade civil geral, vertente juristas, titulado pela apólice (…), mediante o qual transferiu para a referida companhia de seguros, pelo período de um ano, renovável por iguais períodos, a responsabilidade por actos praticados no exercício da profissão nos seguintes termos e condições:
"Riscos seguros:
Responsabilidade Civil juristas
Âmbito Territorial:
Portugal
Limite de responsabilidade por período de vigência e por sinistro:
Esc. 10.000.000$00
Franquia: 10% dos prejuízos indemnizáveis no mínimo de Esc. 100.000$00 o âmbito temporal deste contrato é:
Ficam garantidos atos e omissões praticadas durante a vigência da apólice bem como os danos ocorridos e reclamados durante a sua vigência nos termos da lei civil.
Âmbito de Cobertura e exclusões: conforme condições gerais de responsabilidade civil geral e condição especial juristas em anexo.”
20. Mais acordaram (…) e "Portugal (…), Companhia de Seguros, SA" na subscrição das seguintes condições especiais:
"Artigo 1º - Objeto do contrato
A apólice, quando contratada esta condição especial e de acordo com o disposto nas condições gerais, tem por objeto a garantia pela seguradora da responsabilidade civil do segurado, de harmonia com o disposto nos artigos seguintes.
Artigo 2.º - Garantias e exclusões
1. A seguradora garante, dentro dos limites fixados nas condições particulares, as indemnizações que civilmente sejam exigíveis ao segurado em consequência de danos patrimoniais que, exclusivamente no exercício da actividade profissional, sejam causados a clientes ou a terceiros, por atos ou omissões do segurado, seus estagiários, solicitadores e pessoal ao seu serviço e pelos quais seja civilmente responsável.
2. Fica ainda garantida a responsabilidade civil imputável ao segurado na qualidade de proprietário ou locatário do edifício ou fração de um edifício que utilize como escritório, nos termos da condição especial aplicável, bem como pelo mobiliário e demais equipamento nele existente.
3. Para além das exclusões contidas nas condições gerais, e salvo convenção expressa em contrário nas condições particulares, a garantia concedida não abrange os seguintes danos:
a) resultantes de atos para os quais o segurado ou as pessoas referidas em 1 não se encontrem devidamente habilitados ou autorizados de acordo com as normas relativas ao exercício da profissão;
b) resultantes de perda ou extravio de documentos, objectos, títulos de crédito ou quantias em dinheiro pertencentes a clientes ou terceiros, que a qualquer título se encontrem em poder de qualquer das pessoas enumeradas na alínea anterior;
c) resultantes de violação do sigilo profissional;
d) Resultantes de reclamação pelo cliente a terceiros de despesas ou honorários;
e) Resultantes de atos que não se enquadrem no exercício normal ou sejam incompatíveis com a profissão do segurado, nomeadamente o exercício ou aconselhamento em operações financeiras, investimentos e atos de gestão ou administração de bens ou negócios.
Artigo 3º - Delimitação temporal das garantias
Ficam garantidos os danos resultantes de atos ou omissões praticados durante a vigência da apólice, quianda que os danos só venham a manifestar-se posteriormente, no prazo máximo fixado para o efeito nas condições particulares.
Artigo 4º - Cessação dos efeitos do contrato
Verificando-se a suspensão ou expulsão do segurado da Ordem dos Advogados ou de Associação profissional em que estiver integrado cessam os efeitos deste contrato, não havendo lugar a qualquer retorno do prémio.”
21. "Portugal (…), Companhia de Seguros, SA" transferiu, em data anterior a 2009, o seguro supra referido para a "Companhia de Seguros (…) Portugal, SA".
22. Em Março de 2009 o seguro supra referido encontrava-se em vigor.
23. (…) participou o sinistro a "Companhia de Seguros (…) Portugal, SA".
24. Em 14.06.2011 "Companhia de Seguros (…) Portugal, SA" enviou a (…) uma carta, pelo mesmo recebida, com o seguinte teor:
"Exmo. Sr. Dr. (…)
Com referência ao processo acima mencionado, vimos por este meio informar que após análise da reclamação apresentada por V. Exe., entendemos manter a nossa posição perante o sinistro participado e declinar os prejuízos reclamados.
Com efeito, entre o advogado e o cliente estabelece-se uma relação de meios (e não de resultado), isto é, surge uma relação em que o advogado se obriga a usar todos os meios para defender o seu cliente e desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final (que é o interesse primordial do mesmo), mas sem assegurar que o resultado pretendido se produza.
Atendendo ao facto de a contestação não ter sido entregue a tempo e, por consequência, os factos terem sido admitidos por acordo e os réus condenados a indemnizar os autores, não permite accionar a apólice de responsabilidade civil geral, uma vez que será necessário provar o nexo de causalidade adequada entre o facto lesivo e o dano. Ora, não poderemos aferir que a apresentação da contestação atempadamente seria favorável ao seu cliente, uma vez que seriam várias as soluções potencialmente aplicáveis ao caso, não estando por isso, demonstrado o nexo causal entre a omissão do segurado e o dano agora reclamado.
Nesta fase, os lesados não podem provar que a contestação lograria vencimento, pelo que inexiste qualquer responsabilidade do segurado perante os lesados.
Assim e embora lamentando, iremos encerrar o presente processo de sinistro sem que seja emitida qualquer indemnização decorrente da presente ocorrência.”
25. "(…) Insurance Company (Europe), Lda." celebrou com a "Ordem dos Advogados" um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional denominado "Seguro de responsabilidade civil profissional (por erros e omissões), pelo período de 12 meses, renováveis automaticamente por igual período, titulado pelas apólices de seguro (…) e mediante o qual a primeira assumiu perante a segunda a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade profissional desenvolvida pelos seus segurados e que eram, entre outros, os advogados com inscrição em vigor.
26. No que concerne à apólice (…) acordaram as partes, além do mais:
"Condições especiais
(. . .)
Art.º 2.º
Objeto do seguro
Mediante o pagamento do prémio, e sujeito aos termos e condições da apólice, a presente tem por objeto garantir ao segurado as consequências económicas derivadas de qualquer reclamação de responsabilidade civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada pela primeira vez contra o segurado durante o período de seguro pelos prejuízos patrimoniais primários, causados a terceiros por um erro ou falta profissional cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva legalmente responder no desempenho da actividade profissional própria dos órgãos da Ordem dos Advogados.
(...)
Art.º 3.º
Exclusões
Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice as reclamações:
(...)
r) derivadas de danos pessoais;
(…)
Art. 7º
Limites de indemnização e franquias
Nas condições particulares são expressamente indicados os montantes máximos até aos quais a seguradora tem a obrigação de indemnizar um sinistro ou conjunto de sinistros na mesma anuidade, para os seguintes casos:
Limite por sinistro para cada segurado - é o valor máximo a pagar pela seguradora em cada sinistro e por cada segurado, independentemente do número de vítimas ou lesados;
(…)
Nas condições particulares são indicados os valores de franquia que são sempre deduzidos em toda e qualquer indemnização a que haja lugar nos termos da apólice.
(…)
Art. 12.º
Coexistência de seguros
Se qualquer segurado for titular, individualmente ou através de sociedade de advogados, de outra apólice de responsabilidade civil que providencie cobertura idêntica à da presente apólice, fica estabelecido que está funcionará apenas na falta ou insuficiência daquela, entendendo-se aquela como celebrada primeiro.
Se a apólice ou apólices de cobertura análoga pré-existentes contiverem uma previsão respeitante à concorrência de seguros em termos idênticos à presente, entende-se então que esta apólice actuará em concorrência com as mesmas, cada uma respondendo proporcionalmente aos limites garantidos.”
27. No que concerne à apólice (…) acordaram as partes, além do mais:
"Condições especiais
(...)
Art.º 2.º
Objeto do seguro
Mediante pagamento do prémio, e sujeito aos termos e condições da apólice, a presente tem por objeto garantir ao segurado as consequências económicas derivadas de qualquer reclamação de responsabilidade civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada pela primeira vez contra o segurado durante o período de seguro pelos prejuízos patrimoniais primários, causados a terceiros por um erro ou falta profissional cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva legalmente responder no desempenho da actividade profissional própria dos órgãos da Ordem dos Advogados.
(…)
Art. 3º
Exclusões
Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice as reclamações:
(…)
r) derivadas de danos pessoais;
(…)
Art. 7º
Limites de indemnização e franquias
Nas condições particulares são expressamente indicados os montantes máximos até aos quais a seguradora tem a obrigação de indemnizar um sinistro ou conjunto de sinistros na mesma anuidade, para os seguintes casos:
Limite por sinistro para cada segurado - é o valor máximo a pagar pela seguradora em cada sinistro e por cada segurado, independentemente do número de vítimas ou lesados;
(…)
Nas condições particulares são indicados os valores de franquia que são sempre deduzidos em toda e qualquer indemnização a que haja lugar nos termos da apólice.
( …)
Art. 12º
Coexistência de seguros
Se qualquer segurado for titular, individualmente ou através de sociedade de advogados, de outra apólice de responsabilidade civil que providencie cobertura idêntica à da presente apólice, fica estabelecido que está funcionará apenas na falta ou insuficiência daquela, entendendo-se aquela como celebrada primeiro.
Se a apólice ou apólices de cobertura análoga pré-existentes contiverem uma previsão respeitante à concorrência de seguros em termos idênticos à presente, entende-se então que esta apólice actuará em concorrência com as mesmas, cada uma respondendo proporcionalmente aos limites garantidos.”
28. As apólices supra referidas encontravam-se em vigor em Março de 2009.
29. Os limites indemnizatórios máximos contratados por sinistro e por segurado para o seu período de vigência (de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2011) foram fixados, nas condições particulares, respectivamente, em € 50.000,00, sendo a franquia € 5.000,00 no que se refere à apólice (…) e em € 100.000,00, sem franquia, no que se refere à apólice (…).
30. Em 2009 (…), na qualidade de advogado, tinha em vigor a sua inscrição na Ordem dos Advogados.
31. (…) participou o sinistro a "(…) Insurance Company (Europe), Lda."
2. Direito.
A acção tem por fundamento a responsabilidade civil contratual; a A. pretende ser indemnizada pelos prejuízos que lhe resultaram da condenação no processo 2963/08.9TBEVR, em que era R., porque o R., contrariamente ao que o seu múnus lhe impunha, não contestou atempadamente a referida acção, assim, incumprindo culposamente o mandato judicial que a A. lhe havia conferido.
A decisão recorrida apesar de reconhecer a ilicitude da atuação do R. e, assim, o incumprimento culposo do mandato judicial, declinou a pretensão indemnizatória da A., anotando designadamente o seguinte:
“Face ao exposto, e aos factos que resultaram provados, se é verdade que não podemos deixar de se concluir que o réu (…), ao não deduzir tempestivamente a contestação e ao não liquidar a multa devida, incumpriu o contrato de mandato que celebrou com a autora, também é certo que os factos provados não permitem concluir que caso a contestação tivesse sido tempestivamente apresentada existia um grau mínimo de probabilidade de êxito por parte da aqui autora em obviar à procedência da ação, pelo que o referido incumprimento é, em nosso entendimento, insuscetível de gerar a obrigação de indemnizar.”
O autor diverge argumentando essencialmente com as dificuldades de prova que “importaria um juízo de indagação sobre o provável resultado da causa produtora do dano”, defendendo que a indagação da responsabilidade pela perda de oportunidade da Autora/recorrente na acção judicial entregue ao ora Réu/recorrido, importaria o necessário juízo sobre a conduta deste naquela outra causa e não necessariamente sobre a razão legal a isso relativa e, muito menos o eventual sucesso na causa, o que não é compaginável com a referenciada “obrigação de meios” a que o advogado está vinculado e objectando que a “perda de chance exigirá – não que se indague o provável ou possível resultado da causa que não chegou a ser contestada – mas sim da conduta do Réu/recorrido «in casu» e da prova produzida ou não pelo mesmo em sua defesa, designadamente ilidindo a presunção legal que o responsabilizaria no respectivo incumprimento contratual”.
Acepção que parece assentar na ideia, se bem vemos, que o provado incumprimento pelo R. do mandato forense que a A. lhe outorgou é o que basta para conferir a esta o direito a ser indemnizada pelos prejuízos que lhe advieram da procedência da ação contestada fora de prazo em que era Ré.
A demonstrada actuação reprovável ou censurável do R., geradora do incumprimento do mandato forense que a A. lhe outorgou, não basta para afirmar a sua responsabilidade; a responsabilidade civil contratual, tal como a extracontratual, traduz-se na obrigação de reparar prejuízos (artºs 798º e 483º, ambos do Cód. Civil) e, como tal, sem estes não existe, como também não existe, em ambos os casos, sem a identificação de um nexo causal entre a actuação ilícita e os prejuízos por ser assim que decorre da lei: o “devedor que falta ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor” (artº 798º, nº 1, do Código Civil) e a “obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” (artº 563º, do Cód. Civil).
A condenação da A. na ação não contestada, enquanto tal, só constitui um dano indemnizável quando acompanhada da demonstração que não teria ocorrido, ou que não teria ocorrido com a amplitude que ocorreu, se o R. tivesse atempadamente contestado a ação, por só então se poder afirmar como um dano que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão e daqui que, em casos como o dos autos, o dano relevante não é o que resulta da condenação mas o dano da oportunidade perdida, ou “perda de chance”, ou seja, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado, como se afirmou na decisão recorrida.
A figura da perda de chance não tem consagração no direito português como fonte de responsabilidade civil, surpreendendo-se na doutrina vozes autorizadas que consideram não existir “entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chance” e jurisprudência que designadamente versando, em concreto, sobre a perda de oportunidade de utilização de uma via processual ajuíza não constituir esta, em si mesma, um dano patrimonial.[1]
A dificuldade reside em caracterizar o prejuízo decorrente da perda de oportunidade à luz da causalidade adequada e da teoria da diferença enquanto pressupostos e limites da obrigação de indemnizar.
Não obstante, a perda de chance enquanto causa da obrigação de indemnizar vem, também entre nós, trilhando o seu caminho e isto porque, como já se escreveu, a “figura da “perda de chance” visa superar a tradicional dicotomia: responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, summa divisio posta em causa num tempo em que cada vez mais se acentua que a responsabilidade civil deve ter uma função sancionatória e tuteladora das expectativas e esperanças dos cidadãos na sua vida de relação, que se deve pautar por padrões de moralidade e eticidade, como advogam os defensores da denominada terceira via da responsabilidade civil”.[2]
A indemnização por perda de chance encontra fundamento na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, nesta medida, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado e, como tal, depende da avaliação em concreto das probabilidades da obtenção da vantagem que o lesado teria alcançado se não fora a oportunidade perdida.
Por ser assim, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, tem vindo a consagrar a ressarcibilidade deste dano, desde que a chance perdida seja séria, consistente, com razoável grau de probabilidade[3], uma vez que só a perda de oportunidade que reúna estes predicados é suscetível de caracterizar a posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado e constituir, enquanto tal, um dano autónomo susceptível de reparação decorrente da omissão negligente do lesante.
Avaliar, porém, a seriedade, consistência e plausibilidade da chance perdida, enquanto pressuposto da responsabilidade de indemnizar, não dispensa, a nosso ver e em oposição ao defendido pela A., a ponderação sobre as probabilidades de êxito do procedimento em que ocorreu o facto negligente, o seu provável desfecho, enquanto pressuposto do quantum indemnizável e, assim, do dano que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão; entendimento diferente, isto é defender que o âmbito indemnizatório abarca o prejuízo correspondente à condenação no procedimento em que ocorreu o facto negligente (a A., aliás, vai mais longe e pretende ver-se ressarcida de juros vencidos, por efeito e em data posterior, à condenação e demais encargos na execução), é dar por demonstrado precisamente o que falta demonstrar, ou seja, a seriedade, consistência e plausibilidade da oportunidade perdida, in casu, que a defesa omitida teria um êxito absoluto, de tal forma que se acaso houvesse sido deduzida implicaria a absolvição da A. e não a sua condenação.
Via indirecta de converter em obrigação de resultado a obrigação de meios a que o R. reconhecidamente se obrigou.
Ora, a A. não demonstra a seriedade, consistência e probabilidade da posição favorável preexistente que integrava a sua esfera jurídica, juízo que determinou a improcedência da sua pretensão; não demonstra, nem poderia demonstrar porque não alegou os respetivos factos, a A. configurou a causa de pedir na suposição, a nosso ver desacertada, que a sua pretensão indemnizatória se bastaria com a demonstração da incúria do R. e consequências processuais daí advenientes.
Em suma, apenas a chance real e séria é susceptível de indemnização e os autos não se mostram instruídos com os factos necessários à formulação deste juízo sobre a oportunidade que a A. acusa perdida.
A dificuldade não reside assim na falta de prova, mas na omissão da alegação de factos indispensáveis à avaliação das probabilidades de êxito da ação em que ocorreu o facto negligente do R., o que basta para evidenciar a falta de fundamento da cclª E).
Improcedem, assim, as conclusões do recurso, restando confirmar a decisão recorrida.
IV. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Évora, 25/1/2018
Francisco Matos
José Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
[1] Cfr. Acs. STJ de 14/3/2014, de 18/10/2012, de 29/5/2012, de 26/10/2010 e de 29/5/2012 (doutrina e jurisprudência neles coligida), todos disponíveis em www.dgsi.pt
[2] Cfr. Ac. STJ de 1/7/2014, in www.dgsi.pt
[3] Cfr. Acs. do STJ de 29/4/2010, de 10/3/2011, de 4/12/2012, de 14/3/2013, de 1/7/2014 e de 30/9/2014, todos disponíveis em www.dgsi.pt.