Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 122/10.0TTPTG.E1 |  |
COMISSÃO DE SERVIÇO
CARGO DE DIRECÇÃO
I - Na prova testemunhal, para além da testemunha dever responder com precisão ao que lhe for perguntado, é fundamental para confirmar a convicção do tribunal que a testemunha revele qual a fonte do seu conhecimento.
II – Resultando do depoimento das testemunhas que se “referia”, que se “veiculava” que a Autora, que ocupava o cargo por contrato de trabalho em comissão de serviço, ia ser substituída por outra pessoa por razões de natureza política, mas não identificando as testemunhas qualquer momento em que aquele facto lhes foi referido, por quem e em que circunstâncias, não pode o tribunal com base em tal prova, que não revela qualquer razão de ciência suficiente, dar o facto como provado.
III – O que caracteriza a comissão de serviço é a relação de confiança pessoal que entre as partes presidiu à sua constituição e, assim, a transitoriedade da função e a reversibilidade do respectivo título profissional.
IV – O artigo 244.º do Código do Trabalho de 2003, ao estipular que podem ser exercidos em comissão de serviço os cargos de «direcção dependentes da administração» não exige que essa dependência seja directa.
V – É admissível a nomeação da Autora em contrato de trabalho, em regime de comissão de serviço, para Directora de uma Escola de Hotelaria e Turismo do Réu, no circunstancialismo em que se apura que tinha por responsabilidade, entre o mais, o planeamento, coordenação, desenvolvimento e controlo da escola, e que as escolas do Réu se apresentavam como serviços (seus) desconcentrados.
VI – Embora nos termos do artigo 163.º, do Código do Trabalho de 2009, a comissão de serviço possa ser feita cessar a qualquer momento por livre iniciativa de qualquer das partes, tal cessação não pode basear-se em qualquer facto de discriminação ilegítimo, designadamente de natureza política (cfr. artigo 13.º, n.º 2, da Constituição).
VII – Não se demonstrando a referida discriminação, ao Réu era lícito fazer cessar, por sua iniciativa e a qualquer momento, a comissão de serviço da Autora.
Sumário do relator
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
M… intentou, no Tribunal do Trabalho de Portalegre, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma comum, contra T…, I.P., pedindo:
(i) que seja declarada ilícita a cessação da comissão de serviço operada pelo Réu através de deliberação de 3 de Dezembro de 2009;
(ii) a condenação do Réu a pagar-lhe a totalidade das remunerações salariais e direitos creditórios até ao termo previsto da comissão de serviço (12 de Janeiro de 2012);
(iii) a condenação do Réu a pagar-lhe uma indemnização pecuniária correspondente às retribuições que deixou de auferir até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal;
(iv) a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de € 53.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais;
(v) a condenação do Réu a pagar-lhe, bem como ao Estado, em partes iguais e a título de sanção pecuniária compulsória e a partir do trânsito em julgado da decisão, a quantia de € 750,00, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de pagamento dos pedidos anteriormente referidos.
Alegou para o efeito, em síntese, que em 1 de Setembro de 2008 celebrou um contrato de trabalho, em regime de comissão de serviço, com o Réu, pelo período de três anos e para o cargo de Coordenadora da Escola de Turismo de Portalegre.
Posteriormente foi investida na qualidade de Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, através de um novo contrato, celebrado em 12 de Janeiro de 2009, sob o mesmo regime de comissão de serviço, por igual período de três anos.
No dia 4 de Dezembro de 2009 o Réu comunicou-lhe que por deliberação do anterior dia 3 de Dezembro determinou a cessação da comissão de serviço com efeitos a partir de 12 de Janeiro de 2010, com fundamento “no quadro de uma nova politica de gestão de estruturas escolares do Turismo de Portugal se pretende vir a imprimir”.
Contudo, o Réu não invocou qualquer quebra de confiança na Autora, sendo certo que nomeou para o lugar desta a Sr.ª Eng.ª Conceição Grilo, que não satisfaz os critérios de selecção então definidos pelo Réu, tendo-se esta nomeação verificado apenas por razões políticas, já que a nomeada é(era) militante do Partido Socialista.
Por tal motivo, a cessação da comissão de serviço é ilícita e inconstitucional, porque teve na base uma atitude discriminatória por parte do Réu.
Em consequência, entende serem-lhe devidas todas as remunerações e direitos creditórios que se venceriam até ao termo da comissão de serviço.
Mais alega que a cessação da comissão de serviço nos termos em que ocorreu colocou sob suspeita os seus valores morais, ofendendo não só a sua honra como pessoa, mas essencialmente a sua reputação profissional, o que justifica uma indemnização a esse título.
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Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, contestou o Réu, sustentando, muito em resumo, que celebrou com a Autora um contrato de trabalho, em comissão de serviço, nos termos do qual qualquer dos contraentes podia pôr termo à comissão de serviço, mediante comunicação escrita com a antecedência mínima de trinta ou sessenta dias, consoante a prestação de trabalho tivesse durado até dois anos ou mais de dois anos.
Por isso – prossegue –, a cessação da comissão de serviço não estava condicionada à verificação de qualquer quebra de confiança, sendo que pagou à Autora os créditos vencidos e a compensação legal pela cessação da comissão de serviço.
Em consequência, pugna pela improcedência da acção.
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Foi proferido despacho saneador stricto sensu, consignada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória, que, por acordo das partes, foi objecto de alteração.
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Seguidamente procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à matéria de facto, sem reclamação das partes, após o que foi proferida sentença, cuja parte decisória é do seguinte teor:
«Face ao exposto:
Julgo a acção parcialmente procedente, nos termos expostos e consequentemente condeno a ré a pagar:
A) À autora uma indemnização no montante de € 9.801,24 (nove mil oitocentos e um euros e vinte e quatro cêntimos), bem como as retribuições que a autora deixou de auferir, desde 5/6/10 e até ao trânsito em julgado desta sentença, à razão de € 3.267,08 mensais, a liquidar em execução de sentença.
B) À autora e ao Estado, em partes iguais, juros à taxa de 5%, sobre as referidas quantias, desde o trânsito em julgado desta sentença e até integral pagamento».
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A Autora veio pedir a aclaração da sentença, mas sem sucesso.
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Inconformado com a mesma, o Réu dela veio interpor recurso para este tribunal, tendo nas respectivas alegações formulado as seguintes conclusões:
1.ª Da análise dos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento, resulta claro que os quesitos n.º 43.º, 44.º e 45.º, não poderiam ter sido dados como provados, atento o facto de nenhuma das testemunhas ter identificado em que momento lhe terá sido comunicada a substituição da ora Recorrida, por quem, onde e em que circunstâncias, apesar de lhe ter sido perguntado a instâncias.
2ª. Assim, resulta claro não revestirem tais depoimentos de credibilidade e segurança suficientes para considerar provado os factos vertidos nos quesitos n.º 43.º, 44.º e 45.º, porquanto não foi possível encontrar qualquer razão de ciência das testemunhas aos factos a que pelo menos as estes artigos da base instrutória responderam.
3ª. Pelo que, deverá ser dada a seguinte resposta ao,
Quesito n.º 43.º: não provado;
Quesito n.º 44.º: não provado;
Quesito n.º 45.º: não provado;
4ª. A douta Sentença errou na qualificação do contrato em causa, aplicando normas jurídicas inaplicáveis, tendo afastado de forma infundamentada, e sem colocar em causa a sua constitucionalidade ou legalidade, o regime jurídico que expressamente o regula.
5ª. Embora a sentença o tenha ignorado, o Recorrente é um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, cuja missão, entre outras, é a de desenvolver a formação de recursos humanos do sector do turismo, através das escolas de hotelaria e turismo que funcionam na sua dependência.
6ª. Pelo Decreto-Lei n.º 226-A/2008, de 20 de Novembro, foi expressamente estabelecido o efectivo regime jurídico de autonomia, administração e gestão das referidas escolas de hotelaria e turismo do Turismo de Portugal, I.P..
7ª. Nos termos desse diploma, o que a Sentença de forma totalmente injustificada ignorou, as Escolas em causa, caracterizam-se como serviços territorialmente desconcentrados do Turismo de Portugal I.P., e destinam-se a assegurar a missão as atribuições deste na formação e qualificação dos recursos humanos do sector.
8ª. Assim, define o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2008 – normativo legal totalmente não tido em conta pela douta Sentença – que são cargos directivos das escolas, o director e o coordenador de área, que são “livremente escolhidos e designados pelo conselho directivo do Turismo de Portugal, I.P. sob proposta da direcção de formação do Turismo de Portugal, I.P., em regime de comissão de serviço, com isenção de horário de trabalho, nos termos do regime jurídico aplicável aos cargos ou funções de natureza idêntica no âmbito da Administração Pública”.
9ª. Ou seja, sendo o contrato sub judice um contrato mediante o qual o Conselho Directivo do Recorrente escolheu e designou o Director da Escola de Hotelaria de Portalegre – in casu a ora Recorrida - nos termos do artigo 7.º/2 do Decreto-Lei 226-A/2008, tal contrato terá de se subsumir ao regime da comissão de serviço, nos termos do regime jurídico aplicável aos cargos ou funções de natureza idêntica no âmbito da administração pública.
10ª. Pelo que, resulta claro que para se adoptar um contrato em comissão de serviço, como fez o Recorrente através do contrato sub judice, para designar o Director da Escola de Hotelaria de Portalegre, não é, nem o poderia ser, de aplicar ou analisar os requisitos objectivos e subjectivos previstos no artigo 244.º do Código do Trabalho.
11ª. Assim resulta, como é claro e notório que, a douta sentença padece de erro na aplicação do direito, e portanto terá de ser revogada, quando conclui que o cargo desempenhado pela autora não é havido como cargo directivo do Recorrente, e que as funções atribuídas à Recorrida não são susceptíveis de serem validamente exercidas ao abrigo de um contrato de trabalho em comissão de serviço, por extravasarem os limites subjectivos impostos pelo artigo 244.º do Código do Trabalho.
12ª. Da mesma forma, e porquanto incorre novamente em erro na aplicação do direito, a douta sentença terá ainda de ser revogada atenta a aplicação à situação sub judice do regime do despedimento ilícito previsto para o contrato de trabalho por tempo indeterminado, previsto no artigo 429.º a) do Código do Trabalho.
13ª. Isto porque, como já se demonstrou, e ao contrário do expendido na Sentença recorrida, que se coloca vigorosamente em crise, o que resulta dos autos é que (i) estamos perante um verdadeiro contrato em comissão de serviços; (ii) não se aplica o regime do artigo 244.º do Código do Trabalho; (iii) não estamos perante um contrato de trabalho a termo, celebrado fora dos pressupostos do artigo 129.º do Código do Trabalho; (iv) não existe qualquer fundamento para ser aplicado o regime jurídico do contrato de trabalho sem termo, nomeadamente, no que se refere ao despedimento ilícito.
14ª. Como tal, e porque o contrato sub judice constitui um Contrato em comissão de serviço, nunca o Recorrente poderia ter sido condenado, nos termos do artigo 429.ºa) do Código do Trabalho, ao pagamento de uma indemnização no valor de € 9.801,24, bem como as retribuições que a autora deixou de auferir, desde 05.06.2010, e até ao trânsito em julgado, como o condenou a douta Sentença recorrida;
15ª. Mais acresce que, mesmo que fosse possível a desaplicação do regime previsto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2008, ainda assim e sem conceder e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que ao contrário do decidido pela douta Sentença, nunca a consequência legal para tal seria a condenação do ora Recorrente ao pagamento da referida indemnização.
16ª. Recorde-se que, o Recorrente é um instituto público, integrado na administração indirecta do Estado, e por isso sujeito a regras de legalidade na sua actuação.
17ª. Na sequência do artigo 47.º/2 da Constituição da República Portuguesa, que estabelece que “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, tem sido entendimento do Tribunal Constitucional que,
a) As normas das leis orgânicas dos institutos públicos que prevejam a admissão de pessoal sem respeito por qualquer procedimento que garanta a igualdade e a imparcialidade no acesso à Função Pública em sentido amplo são ilegais;
b) As normas que estabeleçam a regra da conversão dos contratos a termo na Administração Pública são inconstitucionais (V. o Ac. n.° 368/2000 de 11 de Julho de 2000 (Proc. n.° 243/00), publicado no DR, I Série, de 30 de Novembro de 2000, que, com força obrigatória geral, considerou violadora do artigo 47 n.° 2 da Constituição qualquer solução legislativa ou jurisprudencial que imponha a solução da conversão, por pôr em causa a regra do concurso no acesso à Função Pública.
c) Finalmente, as situações irregulares na Administração Pública (prestações de serviços que afinal se revelam como situações laborais subordinadas) não podem ser consideradas como contrato de trabalho porque violam as regras constitucionais citadas.
18ª. Assim sendo, e ao contrário do que decidiu a douta Sentença recorrida, mesmo que se viesse a verificar que o contrato celebrado entre o Recorrente e a Recorrida consubstanciava um contrato de trabalho a termo celebrado fora dos pressupostos do artigo 129.º do CT, pelo que sujeito ao regime do contrato de trabalho sem termo, o que se prevê sem conceder e por mero dever de patrocínio, tal contrato seria sempre nulo, sob pena de violação do artigo 47.º/2 da Constituição da República Portuguesa.
19ª. Mais acresce que, ao contrário do decidido pela Sentença, resulta claro do regime de cessação do contrato em comissão de serviço previsto na Clausula 6.ª do contrato sub judice, que basta para tal a mera comunicação escrita, com a antecedência mínima de 30 (trinta) ou 60 (sessenta) dias, consoante a duração do contrato.
20ª. Assim sendo, e tendo o Recorrente enviado a denúncia da comunicação escrita com a antecedência de 30 dias e tendo procedido ao pagamento da competente indemnização, verifica-se que tal denúncia foi estritamente conforme ao regime legalmente previsto, obedecendo aos seus comandos, a maioria dos quais tem em vista a protecção do contratado nestas condições, sendo por isso perfeitamente legal e por via disso não tendo ocorrido violação de lei.
21ª. Não tendo resultado provado que a denúncia do contrato sub judice tenha tido como fundamento qualquer factor de discriminação ilegítimo, e tendo sido cumprido o regime jurídico aplicável à denúncia de contratos em comissão de serviço, esta foi totalmente válida e legal.
Termos em que Vossas Excelências deverão:
a) Reapreciar a decisão da matéria de facto quanto às respostas dadas aos quesitos 43.º, 44.º e 45.º, considerando-se os três quesitos como não provados;
b) Revogar a decisão de direito na parte em que, considerou não ser aplicável o regime do contrato de comissão de serviço e qualificou o contrato sub judice como um contrato de trabalho a termo celebrado fora dos pressupostos do artigo 129.º do CT, e que como tal deverá ser havido como contrato de trabalho sem termo – artigo 140.º, n.º 2 do mesmo Código, com base na qual decidiu ser de condenar o Réu ao pagamento à Autora de uma indemnização no montante de € 9.801,24, bem como das retribuições que a autora deixou de auferir, desde 05.06.2010 e até ao trânsito em julgado desta sentença, à razão de € 3.267,08 mensais, a liquidar em execução de sentença.
c) Reconhecer que a cessação da comissão de serviço não teve como fundamento qualquer factor de discriminação ilegítimo, nem mesmo de natureza política, mas sim e conforme declarado pelo Conselho Directivo do Recorrente, o objectivo de imprimir uma nova política de gestão das estruturas escolares do Turismo de Portugal, tendo sido efectuada no estrito cumprimento do regime jurídico aplicável».
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Respondeu a apelada, a pugnar pela improcedência do recurso.
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Neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da alteração da matéria de facto nos termos propugnados pelo apelante e de procedência do recurso, por considerar que a comissão de serviço cessou por forma lícita.
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Respondeu a Autora/apelada, procurando contrariar o referido parecer e a reiterar o constante de anteriores alegações apresentadas.
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Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. Objecto do recurso
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, como resulta do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13-10), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Assim, tendo presente as conclusões das alegações de recurso, são as seguintes as questões essenciais decidendas:
(i) saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto que consta das respostas aos artigos/quesitos 43.º, 44.º e 45.º da base instrutória;
(ii) saber se deve ter-se por lícita a cessação da comissão de serviço da Autora/apelada.
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III. Factos
A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
a) Com data de 1 de Setembro de 2008, o Réu, na qualidade de primeiro contraente, e a Autora, na qualidade de segundo contraente, celebraram um acordo com os seguintes dizeres:
«é celebrado e reciprocamente aceite por ambos os contraentes, o presente CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE COMISSÃO DE SERVIÇO, nos termos dos arts, 244º a 248.0 da Código do Trabalho, e em execução da deliberação do Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I P., tomada em reunião de 21 de Agosto de 2008, cuja parte útil consta de transcrição em documento anexo ao presente contrato e que aqui se dá por reproduzida, que se rege pelo disposto nas cláusulas seguintes:
1.ª O Turismo de Portugal, LP., investe, pelo presente contrato, o TRABALHADOR no cargo de Coordenador da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, em regime de comissão de serviço, peto período de três anos, regulada nos termos previstos no Código do Trabalho, considerando estar verificada a especial relação de confiança que o exercício deste cargo pressupõe.
2ª 1. O presente contrato tem início e produz efeitos a partir do dia um de Setembro de dois mil e oito.
2. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, o presente contrato tem natureza transitória, sendo o seu clausulado aplicado até à aprovação do diploma que consagra o processo de reestruturação a efectuar nas escolas de hotelaria e turismo, nos termos previstos no nº 4 do artigo 25º do D.L, 141/2007, de 27 de Abril (diploma que aprova a lei orgânica do Turismo de Portugal, I.P.).
3. A entrada em vigor do diploma mencionado no número anterior determinará a alteração do clausulado do presente contrato, em conformidade com as normas daquele diploma em matéria de constituição, organização e desenvolvimento da relação de trabalho do pessoal que exerce cargos dirigentes nas estruturas escolares directivos do Turismo de Portugal, I.P., bem como as relativas ao respectivo regime e estrutura remuneratória.
3ª O TRABALHADOR desempenhará a sua actividade nas instalações da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre ou noutras a indicar pelo primeiro contraente.
4ª1.O regime remuneratório aplicado ao TRABALHADOR, transitoriamente e até à entrada em vigor do diploma referido na Cláusula 2.a é o actualmente vigente para o cargo de Coordenador de Núcleo Escolar, ao qual corresponde um vencimento-base de EUR 1.481 e um prémio de chefia no valor de EUR 250.
2. O TRABALHADOR desempenhará as suas funções em regime de isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, sem prejuízo do direito aos dias de descanso semanal obrigatório, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso complementar.
3. A título de retribuição pelo regime de isenção de horário de trabalho, o TRABALHADOR auferirá um valor correspondente a 20 % do vencimento-base.
4. A atribuição de outros benefícios complementares ou específicos será definida no clausulado do contrato que vier a ser assinado, na sequência e em conformidade com o diploma a aprovar.
5. São aplicáveis ao TRABALHADOR as normas internas vigentes no Turismo de Portugal, LP., designadamente quanto à utilização de telemóvel, para cargos directivos ou funções de chefia.
5ª A cessação da comissão de serviço em que o TRABALHADOR é investido determina a extinção do contrato que une o primeiro ao segundo contraente e de qualquer vínculo laboral entre as partes.
6ª Em tudo o omisso no presente contrato, aplica-se o disposto na Lei Orgânica do Turismo de Portugal, LP., aprovada pelo Decreto-Lei nº 141/2007, de 27 de Abril, nos respectivos Estatutos e no C6digo do Trabalho.
b) Com data de 12 de Janeiro de 2009, o Réu, na qualidade de primeiro contraente, e a Autora, na qualidade de segundo contraente, celebraram um acordo com os seguintes dizeres:
«é celebrado e reciprocamente aceite por ambos os contraentes, o presente CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE COMISSÃO DE SERVIÇO, ao abrigo do disposto no artigo 7º do Decreto-Lei nº 226-A/2008, de 20 de Novembro, que aprova o regime jurídico das escolas de hotelaria e turismo, no artigo 7º do Despacho Normativo nº 64/2008, de 11 de Dezembro, que aprova o Regulamento de Pessoal do Turismo de Portugal, I.P., e da deliberação do Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P., tomada em reunião de 8 de Janeiro de 2009, que se rege pelo disposto nas cláusulas seguintes:
1ª 1. O TRABALHADOR foi admitido ao serviço do Turismo de Portugal, LP, no dia 1 de Setembro de 2008.
2. O Turismo de Portugal, I.P., investe, pelo presente contrato, o TRABALHADOR., que aceita, no cargo de Director de Escola de Portalegre, em regime de comissão de serviço, regulada nos termos previstos no art. 7º do Regulamento de Pessoal do Instituto do Turismo de Portugal, IP, aprovado pelo Despacho Normativo nº 64/2008, de 11 de Dezembro.
3. A actividade a prestar pelo TRABALHADOR, objecto do presente contrato, inclui o desempenho de funções com responsabilidade pelo planeamento, coordenação, acompanhamento, desenvolvimento e controlo de uma escola de tipo 1.
2ª O presente contrato tem início e produz efeitos a partir do dia 12 de Janeiro de dois mil e nove e terá a duração de três de anos, renovável por períodos iguais.
3ª 1. O TRABALHADOR obriga-se a prestar a sua actividade profissional sob as ordens, direcção e fiscalização do Turismo de Portugal, IP, nas instalações deste, sitas em Portalegre, bem como noutros locais em que o mesmo tenha estabelecimentos ou relações com terceiros em todo o território nacional e internacional, ou em qualquer outro local que lhe venha a ser determinado pelo Turismo de Portugal, IP.
2. O TRABALHADOR obriga-se, desde já, a efectuar todas as deslocações profissionais que lhe sejam solicitadas pelo Turismo de Portugal, IP., em Portugal ou no estrangeiro, sem prejuízo das inerentes e/ou necessárias às funções para as quais foi contratado ou que se encontre a exercer no âmbito do presente Contrato, bem como as inerentes à sua formação profissional.
3. O TRABALHADOR quando se desloque em serviço publico para fora da localidade onde exerce funções tem direito ao pagamento de ajudas de custo e de transporte nos termos do disposto no artigo 26, o do Despacho Normativo nº 64/2008, de 11 de Dezembro, que estabelece o Regulamento de Pessoal do Instituto do Turismo de Portugal, LP.
4ª 1. Como contrapartida da actividade prestada, o Turismo de Portugal, I.P., obriga-se a pagar ao TRABALHADOR, em função do cumprimento do seu período normal de trabalho, a remuneração fixada nos termos conjugados no artigo 13º, n.o 5, e Anexo II do Despacho Normativo nº 64/2008, de 11 de Dezembro.
2. A título de subsídio de refeição, o TRABALHADOR receberá, por cada dia de trabalho efectivamente prestado, o valor fixado no artigo 21.° do Despacho Normativo nº 64/2008, de 11 de Dezembro, que será revisto anualmente de acordo com a percentagem de actualização fixada em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho a que o Turismo de Portugal, I.P. tenha aderido ou de que venha a fazer parte.
3. São aplicáveis ao TRABALHADOR as normas internas vigentes no Turismo de Portugal, I.P. designadamente quanto à utilização de telemóvel, para cargos directivos ou funções de chefia.
5ª 1. O TRABALHADOR obriga-se a prestar a sua actividade profissional em regime de isenção de horário de trabalho, nos termos do disposto no artigo 7° do Despacho Normativo nº 64/2008, de 11 de Dezembro.
2. A isenção de horário de trabalho não dispensa o TRABALHADOR do dever geral de assiduidade nem do cumprimento do período normal de trabalho diário ou semanal.
6ª 1. Qualquer dos contraentes pode pôr termo à comissão de serviço, desde que, mediante comunicação escrita, disso informe o outro com a antecedência mínima de trinta ou sessenta dias, consoante a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço tenha durado, respectivamente, ate dois ou mais de dais anos.
2.Os efeitos da cessação da comissão de serviços são os que decorrem do regime jurídico aplicável.
7ª Em tudo o omisso no presente contrato, aplica-se o disposto na Lei Orgânica do Turismo de Portugal, IP, aprovada pelo Decreto-Lei nº 141/2007, de 27 de Abril, e nos respectivos Estatutos, aprovados pela Portaria n.o 539/2007, de 30 de Abril, no Decreto-Lei nº 226ºA/2008, de 20 de Novembro, e no Regulamento de Pessoal do Instituto do Turismo de Portugal, LP., aprovado pelo Despacho Normativo nº 64/2008 de 11 de Dezembro.
c) A Autora auferia a retribuição mensal de € 3.267,08, acrescida de subsídio de refeição e ajudas de custo.
d) Encontra-se junta aos autos uma carta com o seguinte teor:
«Exmº Senhor Secretário de Estado do Turismo Dr. Bernardo Trindade
Portalegre, 25 de Novembro de 2009
Exmº Senhor,
Como colaboradores da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, nomeadamente aqueles que acompanham a sua instalação desde 2008, temos a exacta noção dos obstáculos e das dificuldades com que esta instituição se deparou ao longo do seu primeiro ano de vida. Inaugurada em 12 de Dezembro de 2008, esta Escola continua, ainda hoje, a aguardar a sua cabal conclusão, tendo visto o seu funcionamento condicionado por múltiplos constrangimentos, a saber:
a) Durante o ano lectivo de 2008/2009, os alunos da escola não tiveram acesso à parte técnica, nomeadamente à cozinha e ao bar, tendo sido prometido aos alunos e aos formadores que, a partir de Setembro do corrente ano, estariam reunidas as condições para as aulas técnicas nos espaços destinados a esse efeito;
b) A parte técnica encontra-se a funcionar em condições provisórias, não sendo ainda possível assegurar as condições necessárias à plena leccionação das aulas práticas, já em termos de cumprimento do plano curricular, já ao nível das condições de higiene e segurança.
c) Insuficiência de recursos humanos face à dimensão das necessidades e dos problemas a resolver.
Foi neste contexto anómalo que se revelou fulcral e decisivo o trabalho desenvolvido pela sua Directora, de forma a garantir os elevados padrões de exigência e qualidade característicos da formação ministrada peio Turismo de Portugal.
A dedicação e o esforço que a Directora tem dispendido para conseguir o melhor para os professores e alunos, e para cumprir os objectivos do Turismo de Portugal, tanto ao nível da divulgação da oferta formativa do Turismo de Portugal Junto das instituições, empresas, unidades hoteleiras e outras entidades, cujos responsáveis conhece de há muito, como ao nível de organização interna da escola .. têm sido uma evidência para todos quanto aqui trabalham e se empenham em melhorar diariamente.
Com os melhores cumprimentos»,
e) No dia 04 de Dezembro de 2009 a Directora do Departamento de Recursos Humanos do Réu enviou à Autora um e-mail com os seguintes dizeres:
«Informa-se V. Exa. que, no quadro de uma nova política de gestão das estruturas escolares do Turismo de Portugal que se pretende vir a imprimir, o Conselho Directivo deliberou, em reunião de 3 de Dezembro de 2009, e nos termos do disposto no artigo 7º nº 3 do Regulamento de Pessoal do Turismo de Portugal, fazer cessar a comissão de serviço de V. Exa. como Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, com efeitos a 12 de Janeiro de 2010.
De acordo com o estipulado no nº 4 do acima mencionado artigo 7.°, a cessação da comissão de serviço na data referida - 12 de Janeiro de 2010- determina a inerente cessação, na mesma data, da totalidade da sua situação jurídico-funcional com o Turismo de Portugal.
A indemnização legalmente devida por força da presente cessação será disponibilizada na data de produção de efeitos desta cessação.
Mais se informa que segue, por correio, ofício do Senhor Presidente do Conselho Directivo, dirigida a V. Exa., contendo a presente comunicação».
f) Com data de 03 de Dezembro de 2009, o Réu enviou à Autora uma carta com o seguinte teor:
«Exmª Senhora,
Nos termos do disposto no artigo 7º nº 3 do Regulamento de Pessoal do Turismo de Portugal, informa-se V. Exa. que, no quadro de uma nova política de gestão das estruturas escolares do Turismo de Portugal que se pretende vir a imprimir, o Conselho Directivo deliberou, em reunião de 3 de Dezembro de 2009, fazer cessar a comissão de serviço de V. Exa. como Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, com efeitos a 12 de Janeiro de 2010.
Nos termos previstos no nº 4 do acima mencionado artigo 7.°, a cessação da comissão de serviço na data referida - 12 de Janeiro de 2010- determina a inerente cessação, na mesma data, da totalidade da sua situação jurídico-funcional com o Turismo de Portugal.
A indemnização legalmente devida por força da presente cessação ser-lhe-á disponibilizada na data de produção de efeitos desta cessação.
Com os melhores cumprimentos,
O Presidente do Conselho Directivo
Luís Manuel Patrão».
g) A Autora foi nomeada para fazer parte de um júri, como vogal efectiva, para seleccionar pessoal para preenchimento de vagas de Técnico Superior para Formação nas áreas de Restaurante, Bar e Cozinha, bem assim como para Coordenador Técnico e Assistente Técnico para as funções de Ecónomo.
h) Em substituição da Autora, como Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, foi nomeada a Eng.a C….
i) O Réu pretendia abrir as portas da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre no ano lectivo de 2008/2009 (resp. art. 1.º da base instrutória, doravante apenas b.i.).
j) Foi a Autora quem diligenciou à selecção e contratação dos formadores e do pessoal, com excepção dos professores (resp. artigo 3.º b.i.).
l) Entre Setembro e Novembro de 2008, e em cumprimento das directrizes traçadas pelo Conselho Directivo do Réu, a Autora criou as condições necessárias e exigíveis ao início do primeiro ano lectivo (resp. art. 4.º b.i.).
m) Em virtude da Escola ainda não se encontrar apta, pela não conclusão das obras, o arranque teve lugar na cave de um edifício cedido para o efeito (resp. art. 5º b.i.).
n) E assim se manteve até ao dia 12 de Janeiro de 2009, data da mudança definitiva para as novas instalações da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, não obstante a inauguração oficial ter ocorrido no dia 12 de Dezembro de 2008 (resp. art. 6.º da b.i.).
o) No entanto, havia quebras no fornecimento de energia eléctrica (resp. art. 7.º b.i.).
p) Não havia arcas refrigeradoras e congeladoras nem sistema de climatização (resp. art. 8.º b.i.).
q) Nem estavam concluídas as instalações de cozinha e do refeitório (resp. art. 9.º b.i.).
r) Circunstâncias – o) a q) - que não foram obstáculo à abertura do ano lectivo na data prevista (resp. art. 10.º b.i.).
s) Porque a Autora estabeleceu parcerias com a Câmara Municipal de Portalegre para cedência a título gratuito das instalações da cozinha do Mercado Municipal, permitindo, assim, ministrar as aulas práticas (resp. art. 11.º b.i.).
t) Diligenciou junto do Centro Popular de Trabalhadores de São Cristóvão para a utilização do ginásio para as aulas de educação física dos alunos da Escola (resp. art. 12.º b.i.).
u) E com o Instituto Politécnico de Portalegre para cessão do seu refeitório por forma a que alunos, formadores e professores pudessem fazer as suas refeições (resp. art. 13.º b.i.).
v) Bem como a disponibilização das arcas frigoríficas necessárias à conservação dos alimentos (resp. art. 14.º b.i.).
x) A Autora desenvolveu um relacionamento com os vários agentes económicos do sector hoteleiro e da restauração, quer da região do Alentejo quer a nível internacional (resp. art. 15.º b.i.).
aa) Foi a Autora quem impulsionou a divulgação e mobilização da oferta formativa da Escola na região do Alentejo, no sentido da captação de novos alunos (resp. art. 16.º b.i.).
ab) No primeiro ano lectivo a Escola abriu com 30 alunos, vendo ingressar para o segundo cerca de 50 (resp. art. 17.º b.i.).
ac) A Escola de Hotelaria Turismo de Portalegre implementou o plano curricular da Escola Hoteleira de Lausanne, Suíça (resp. art. 18.º b.i.).
ad) A escola ministrou um curso de Direcção em Graduação Hoteleira para directores de unidades hoteleiras da região do Alentejo e dos Distritos de Castelo Branco e da Guarda (resp. art. 19.º b.i.).
ae) E estabeleceu parcerias com unidades hoteleiras de 4 e 5 estrelas nas região do Alentejo, para realização de estágios curriculares dos seus alunos (resp. art. 20.º b.i.).
af) A Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre e/ou os seus alunos, participaram na Feira de Doçaria Conventual, em parceria com a Câmara Municipal de Portalegre (resp. art. 21.º b.i.).
ag) E na primeira Feira Internacional do Café em Marvão (resp. art. 22.º b.i.).
ah) A escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre e/ou os seus alunos participaram numa feira realizada em Badajoz (resp. art. 23.º b.i.).
ai) E numa parceria com a Universidade Laboral de Cárceres com vista à participação dos alunos da Escola nos cursos de formação inicial de laboratório gastronómico (resp. art. 24.º b.i.).
aj) Às funções de Directora contratualmente previstas a Autora cumulou ainda as funções de Coordenadora da Área de Formação (resp. artigo 25.º b.i.).
al) A Autora, na qualidade de directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre participou num evento em Inglaterra (resp. art. 26.º b.i.).
am) O que fez a convite da Universidade de Évora e no âmbito do "Programa Leonardo Da Vinci" (resp. art. 28.º b.i.).
an) A Autora foi convidada pelo Instituto do Emprego e da Formação Profissional de Portalegre, para presidir ao júri em diversas provas de avaliação de aptidão profissional (resp. art. 29.º b.i.).
ao) E delegou essas mesmas nomeações em Formadores da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre (resp. art. 30.º b.i.).
ap) A nomeação da Autora, a que se reporta a al. g), ocorreu por iniciativa do réu (resp. art. 31.º b.i.).
aq) Em Novembro de 2009, a Autora presidiu ao primeiro grande evento da Escola de Hotelaria e Turismo no apoio à causa solidária na promoção de angariação de fundos para a Associação de Desenvolvimento Regional Entre Tejo e Guadiana, comummente apelidada de "TÉGUA" (resp. art. 32.º b.i.).
ar) Altura em que, pela primeira vez, a Escola abriu as portas ao público e acolheu, confeccionou e serviu, pelos seus cerca de 50 alunos, um jantar para mais de 160 convidados (resp. art. 33.º b.i.).
as) Apesar do que consta em e) e f), a autora prosseguiu normalmente o desempenho das suas funções, tendo elaborado a programação para a realização da comemoração do 1 ° aniversário pela abertura oficial da Escola e Festa de Natal (resp. art. 34.º b.i.).
at) E entrega de diplomas aos alunos finalistas dos Cursos de Graduação e Direcção Hoteleira, agendada para o dia 11 de Dezembro de 2009 (resp. art. 35.º b.i.).
au) Em Novembro de 2009, por iniciativa da Eng.a A… a Autora reuniu com esta e com o vogal Dr. N… (resp. art. 36.º b.i.).
av) Tendo o referido vogal sugerido à Autora que apresentasse a exoneração do cargo de Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre (resp. art. 37.º b.i.).
ax) Parte do corpo docente da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, como reacção à notícia do pedido de exoneração da autora redigiu a carta referida em d) (resp. art. 40.º b.i.).
az) A carta referida em d) foi subscrita por parte do corpo do docente da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre e remetida por correio, para além do que dela consta, para elementos do Conselho Directivo do réu (resp. art. 41.º b.i.).
ba) A Srª Engª C… é militante do Partido Socialista da Concelhia de Portalegre (resp. art. 42.º b.i.).
bb) A substituição da Autora pela Engª C… já era referida nos círculos políticos e na região de Portalegre antes de ocorrer a nomeação da Eng.a C… (resp. art. 43.º b.i.).
bc) Em Novembro de 2009, já se veiculava que o cargo de Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre seria atribuído à Eng. C… (resp. art. 44.º b.i.).
bd) Assente na circunstância de ser filiada e militante do Partido Socialista (resp. art. 45.º b.i.).
be) A cessação da comissão de serviço e atitude do Réu provocaram na Autora stress, ansiedade, perturbação, desgosto e sofrimento (resp. art. 46.º b.i.).
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IV. Enquadramento Jurídico
Delimitadas supra (sob o n.º II) as questões essenciais decidendas, é agora o momento de analisar cada uma de per si.
1. Da impugnação da matéria de facto
O recorrente sustenta que aos artigos 43.º, 44.º e 45.º da base instrutória deverá ser dada a resposta de “não provado”.
Para tanto ancora-se, muito em síntese, que dos depoimentos das testemunhas J…, N… e M… não resultou provado que em Novembro de 2009 já se veiculasse que o cargo de Directora da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre seria atribuído à Sr.ª Engenheira C…, tendo, ao invés, resultado do depoimento da testemunha P…, que a mesma foi seleccionada para directora da Escola, após concurso público e em confronto com outros candidatos, o que afasta que a escolha se tenha baseado num critério político-partidário.
Por sua vez, a recorrida pugna que se mantenha a resposta dada pelo tribunal recorrido a tais artigos da base instrutória, por considerar que tal resposta tem apoio na prova testemunhal.
Vejamos.
Estipula o artigo 685.º-B, do Código de Processo Civil, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24-08:
«1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
3. (…).
4. Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores».
E, como se resulta do disposto no n.º 1, alínea a) do artigo 712.º do Código de Processo Civil, a decisão do tribunal da 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, entre o mais, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.ª-B, a decisão com base neles proferida.
No caso em apreciação, não só o recorrente indica em concreto os pontos da matéria de facto que impugna (artigos 43.º a 45.º da base instrutória), como os meios probatórios em que se apoia, com indicação concreta da passagem de depoimentos.
Entende-se por isso nada obstar a que se conheça da referida impugnação.
*
São do seguinte teor os artigos/quesitos 43.º a 45.º da base instrutória:
(…)
Acresce que havendo dúvidas sobre a realidade dos factos em causa, uma vez que estes aproveitavam à Autora, devem decidir-se contra ela (artigo 516.º, do Código de Processo Civil).
Deste modo, procedem, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso, pelo que deverão considerar-se “Não provados” os artigos/quesitos 43.º, 44.º e 45.º da base instrutória.
*
2. Da cessação da comissão de serviço da Autora/apelada
A 1.ª instância considerou, em síntese, que as funções exercidas pela Autora – de Directora da Escola de Portalegre – não é um cargo de direcção dependente da administração e, como tal, não podia ser exercido em comissão de serviço.
E isto porque, considerou, entre a Autora e o Conselho Directivo do Réu existia um outro patamar hierárquico e funcional: a direcção de formação do Turismo de Portugal.
Assim, no entendimento do tribunal recorrido, uma vez que para o exercício das funções que a Autora desempenhava a lei não permitia o recurso à figura jurídica da comissão de serviço, a consequência é o contrato celebrado entre as partes ser considerado como contrato de trabalho a termo: e porque este foi celebrado fora dos pressupostos do artigo 129.º do Código do Trabalho, há-de ter-se como um contrato de trabalho sem termo.
E, tendo a cessação do contrato sido promovida pelo Réu sem precedência de qualquer procedimento, tal consubstancia um despedimento ilícito, com as consequências legais daí decorrentes.
Porém, no entendimento do tribunal recorrido, ainda que fosse admissível a comissão de serviço e que a cessação da mesma por parte do Réu fosse ilícita, as consequências não seriam a invalidade da cessação, mas sim a obrigação do Réu reparar os danos causados à Autora, nos termos gerais da responsabilidade civil.
Nas respectivas alegações, ambas as partes parecem aceitar, ao contrário do decidido na 1.ª instância, que o exercício das funções da Autora o podia ser em regime de comissão de serviço; a divergência das partes parece circunscrever-se à cessação, lícita ou ilícita, dessa comissão de serviço: enquanto o recorrente sustenta que essa cessação foi lícita, já a recorrida sustenta a ilicitude da cessação.
Analisemos, pois, a referida questão.
Nos termos do disposto no artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 141/2007, de 27 de Abril, o Instituto do Turismo de Portugal é um instituto público de regime especial integrado na administração indirecta do Estado.
E, de acordo com o n.º 4, do artigo 4.º, as escolas de hotelaria e turismo funcionam na dependência do Turismo de Portugal, I.P.
Ao pessoal do Turismo de Portugal, I.P., é aplicável o regime do contrato individual de trabalho (n.º 1 do artigo 15.º), sem prejuízo do regime transitório que se encontra estabelecido no artigo 26.º, que aqui não releva.
De acordo com o estatuído no artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 226-A/2008, de 20 de Novembro – diploma que definiu o regime de autonomia, administração e gestão das escolas de hotelaria e turismo do Turismo de Portugal, I.P. –, são cargos directivos das escolas:
a) o Director, que desempenha funções com responsabilidade pelo planeamento, coordenação, desenvolvimento e controlo de uma escola dos tipos I ou II;
b) o coordenador da área, que desempenha funções com responsabilidade pela programação, coordenação, acompanhamento e controlo de uma área especializada num escola de tipo I.
O director e o coordenador de área são livremente escolhidos e designados pelo Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P., sob proposta de direcção de formação do Turismo de Portugal, I.P., em regime de comissão de serviço, com isenção de horário de trabalho, nos termos do regime jurídico aplicável aos cargos ou funções de natureza idêntica no âmbito da Administração Pública (n.º 2, do artigo 7.º); os cargos directivos das escolas não se encontram inseridos em carreira (n.º 3 do mesmo artigo).
Refira-se ainda que nos termos do n.º 3 do artigo 7.º do Regulamento de Pessoal do Turismo de Portugal, aprovado pelo Despacho normativo n.º 64/2008, a comissão de serviço pode cessar, a todo o tempo, por deliberação do conselho directivo quando tomada por sua iniciativa, ou a pedido do trabalhador titular do cargo, nos termos do regime jurídico previsto no Código do Trabalho.
*
No caso dos autos, consta que em 1 de Setembro de 2008 as partes celebraram um contrato de trabalho, em regime de comissão de serviço, «nos termos dos arts. 244º a 248º do Código do Trabalho», e «considerando estar verificada a especial relação de confiança que o exercício [do] cargo pressupõe», pelo período de três anos, para o exercício das funções de coordenador da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre.
Entretanto, em 12 de Janeiro de 2009, as partes celebraram um outro contrato, em regime de comissão de serviço, pelo período de três anos, ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2008, artigo 7.º do Despacho normativo n.º 64/2008, de acordo com o qual a Autora passou a desempenhar as funções com responsabilidade pelo planeamento, coordenação, acompanhamento, desenvolvimento e controlo de uma escola de tipo I.
Nos termos da cláusula 6.ª, 1: «Qualquer dos contraentes pode pôr termo à comissão de serviço, desde que, mediante comunicação escrita, disso informe o outro com a antecedência mínima de trinta ou sessenta dias, consoante a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço tenha durado, respectivamente, até dois ou mais de dois anos».
E nos termos do n.º 2 da mesma cláusula, «os efeitos da cessação da comissão de serviço são os que decorrem do regime jurídico aplicável».
Ora, embora as partes não tenham precisado qual o regime jurídico aplicável para os efeitos da cessação da comissão de serviço, face ao que estipula o n.º 3, do artigo 7.º do Regulamento do pessoal, deverá entender-se o previsto no Código do Trabalho.
Aliás, essa parece também ser a interpretação do Réu quando na contestação (artigo 21.º) afirma que a comissão de serviço respeitou o disposto na cláusula 6.ª do contrato e no n.º 3 do artigo 7.º do Regulamento do Pessoal do Turismo de Portugal, de acordo com a qual a comissão de serviço pode cessar nos termos previstos no Código do Trabalho.
A questão, porém, poderá desde logo colocar-se em termos de saber qual o regime jurídico aplicável quanto à celebração (requisitos) da comissão de serviço.
E isto, fundamentalmente, porque de acordo com o contrato, ele é celebrado, entre o mais, ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2008, que, como se viu, estabelece no seu n.º 2 que o director de escola e coordenador de área são livremente escolhidos e designados pelo Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P., em regime de comissão de serviço, nos termos do regime jurídico aplicável aos cargos ou funções de natureza idêntica no âmbito da Administração Pública.
Contudo, não cremos, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, que essa fosse a vontade das partes (cfr. artigos 238.º e 239.º do Código Civil): se, como se afirmou, nos termos do Regulamento do Pessoal do Turismo, a comissão de serviço pode cessar de acordo com o previsto no Código do Trabalho, não se mostra consentâneo que quanto à admissibilidade da comissão de serviço seja aplicável o regime da administração pública.
Aliás, cabe até notar que no anterior contrato celebrado em regime de comissão de serviço as partes estabeleceram expressamente que essa celebração era, entre o mais, nos termos dos artigos 244.º a 248.º do Código do Trabalho; no contrato ora em apreciação, não obstante não se encontrar consignada (expressamente) tal referência, face ao que se deixou anteriormente assinalado idêntica será a conclusão.
*
Como é sabido, a figura da “comissão de serviço”, possibilita a atribuição ao trabalhador de certas funções a título reversível, ou seja, sem que se produza o efeito estabilizador da aquisição da categoria em conformidade com o chamado princípio da irreversibilidade.
No dizer de Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 223), «o que caracteriza esse dispositivo é a transitoriedade da função e a reversibilidade do respectivo título profissional».
Ou como acentua Maria do Rosário Ramalho (Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª Edição, Almedina, pág. 328), o traço essencial da figura da comissão de serviço justifica-se pela inexigibilidade da continuação do vínculo, «uma vez esgotada a relação de confiança pessoal entre as partes que presidiu à sua constituição», constituindo assim um importante desvio ao princípio constitucional de segurança no emprego.
Embora os princípios gerais inerentes à comissão de serviço se tenham mantido desde o primeiro regime jurídico que consagrou aquela figura no âmbito das relações de direito privado laboral – Decreto-Lei n.º 404/91, de 16 de Outubro – tendo em conta a data da celebração do contrato (12 de Janeiro de 2009) e a lei então vigente [Código do Trabalho de 2003 (aprovado pela lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto)] –, importa então atender ao que se encontra prescrito na mesma.
Estabelece o artigo 244.º, que «[p]odem ser exercidas em comissão de serviço os cargos de administração ou equivalentes, de direcção dependentes da administração e as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos, bem como outras, previstas em instrumento de regulamentação colectiva, cuja natureza também suponha, quanto aos mesmos titulares, especial relação de confiança».
Da transcrita norma resulta patente o traço característico – diremos essencial – inerente à comissão de serviço: a ocupação de um cargo que exija especial relação de confiança na (e da) empresa.
Ou seja, e dito de outro modo: é válida a comissão de serviço naquelas circunstâncias em que o trabalhador se apresenta investido em poderes da administração, como “braço” da administração, “fala” em nome dela: esse cargo como se viu pode ser de «direcção dependentes da administração».
Note-se que ao contrário do que estabelece o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – que no seu artigo 161.º, quanto ao objecto da comissão de serviço, alude a cargo de «direcção ou chefia directamente dependente da administração ou de director-geral ou equivalente», exigência essa semelhante à que decorria do regime originário da comissão de serviço (Decreto-Lei n.º 404/91, de 16 de Outubro) – no artigo 244.º do Código do Trabalho de 2003 não se alude a “dependência directa” da administração, o que permite concluir pela admissibilidade de celebração de contrato de trabalho em comissão de serviço em relação a, nas palavras de Maria do Rosário Ramalho (obra citada, pág. 330), «directores de segunda linha».
Ora, no caso que nos ocupa a Autora foi contratada por Turismo de Portugal, I.P. para Directora da Escola de Turismo e Hotelaria de Portalegre.
Tal actividade “incluía” o desempenho de funções com responsabilidade pelo planeamento, coordenação, acompanhamento, desenvolvimento e controlo de uma escola de tipo I.
Como resulta da factualidade que assente ficou, para além das funções de Directora a Autora cumulou ainda as funções de coordenadora da área de formação.
Entende-se por incontroverso que o exercício de tais funções exigia uma especial relação de confiança por parte do Réu.
Certamente por isso se estabeleceu no regime jurídico das escolas de hotelaria e turismo do Réu – Decreto-Lei n.º 226-A/2008, de 20 de Novembro – que as funções de Director e de Coordenador de área seriam exercidas em comissão de serviço.
Não pode olvidar-se que as escolas se apresentam como serviços desconcentrados do Réu – funcionam na dependência deste (artigo 4.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 141/2007, de 27 de Abril) – destinados a assegurar a missão e atribuições daquele na formação e qualificação dos recursos humanos no sector do turismo (artigo 1.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 226-A/2008, de 2008) e que as escolas gozam de autonomia de decisão no domínio pedagógico e organizacional (artigo 2.º, n.º 2, do mesmo diploma legal).
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No âmbito das suas funções a Autora desenvolveu relacionamento com vários agentes económicos do sector hoteleiro e da restauração, seja a nível da região do Alentejo, seja a nível internacional, impulsionou e divulgou a mobilização da oferta formativa da Escola, participou num evento em Inglaterra a convite da Universidade de Évora, presidiu a diversos eventos da Escola de Hotelaria e Turismo de Portalegre, etc.
Esta vasta actividade desenvolvida pela Autora só tinha a razão de ser, e até só podia ser cabalmente exercida se o fosse com base na confiança que o Réu nela depositava (relembre-se, a este propósito, que as escolas eram serviços desconcentrados do Réu que gozavam de autonomia) e em que se apresentava como uma espécie de extensão da administração do Réu.
Por tal motivo, entende-se que está em causa um lugar de direcção dependente da administração, que exige uma especial relação de confiança, pelo que se conclui que era admissível a contratação da Autora em regime de comissão de serviço.
Refira-se que ainda que se entendesse que quanto à admissibilidade da comissão de serviço era aplicável o regime em vigor para os trabalhadores que exercem funções públicas – regime que decorre da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – idêntica seria a conclusão.
Com efeito, como se extrai dos artigos 9.º, n.º 4 e 23.º e segts. do diploma legal antes referido, o exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes, é exercido em comissão de serviço.
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Faz-se aqui um breve parêntesis para deixar assinalado que ainda que se entendesse que o contrato de trabalho em comissão de serviço não era válido, daí não extraíamos as consequências jurídicas que o tribunal recorrido extraiu, rectius, o contrato considerar-se a termo, nulo, por isso se convertendo em contrato sem termo, e despedimento.
Na verdade, como resulta do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 141/2007, de 27 de Abril, o Réu é um instituto público integrado na administração indirecta do Estado.
Como o Tribunal Constitucional tem decidido (veja-se, entre outros, o acórdão n.º 409/2007, de 11 de Julho de 2007), em relação a tais entidades e quanto a pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, viola o disposto no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, a interpretação que permite a conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo sem imposição de procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
Ora, no caso, como resulta manifestamente dos autos, não houve procedimento de concurso em relação ao contrato celebrado entre a Autora e o Réu.
Por isso, ainda que a comissão de serviço não fosse válida, não podia o contrato converter-se em contrato sem termo.
*
Concluindo nós pela validade do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço, é então o momento de analisar da licitude ou ilicitude da sua cessação.
Esta ocorreu em 12 de Janeiro de 2010, quando se encontrava em vigor a revisão do Código do Trabalho operada pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Por força do estabelecido no artigo 7.º desta lei, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela lei os contratos de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor daquela, salvo quanto às condições de validade e efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.
Assim, deve aferir-se da licitude ou ilicitude da cessação da comissão de serviço à luz do regime que resulta da Lei n.º 7/2009, maxime face ao seu artigo 163.º.
É do seguinte teor este artigo:
«1 – Qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respectivamente, até dois anos ou período superior.
2 – A falta de aviso prévio não obsta à cessação da comissão de serviço, constituindo a parte faltosa na obrigação de indemnizar a contraparte nos termos do artigo 401.º».
Tem-se por inquestionável que o recorrente respeitou esse prazo de aviso prévio, uma vez que fez tal comunicação por carta datada de 3 de Dezembro de 2009 (e e-mail de 4 do mesmo mês e ano) para a cessação em 12 de Janeiro de 2010, portanto com mais de 30 dias de antecedência, sendo certo que por o contrato ter durado até dois anos era esse o prazo de aviso prévio.
A questão controvertida centra-se, porém, em saber se essa comunicação de cessação do contrato era livre e, assim, se a cessação foi lícita.
Recorde-se que o Réu invocou para a cessação da comissão de serviço, «uma nova política de gestão de estruturas escolares (…) que se pretende vir a imprimir».
Como já se deixou assinalado, o que justifica a celebração do contrato de trabalho em comissão de serviço é a especial relação de confiança necessária para o exercício de certas funções; quebrada esta, o empregador pode livremente fazer cessar o contrato de trabalho, mediante comunicação por escrito e respeitado o prazo de aviso prévio.
Isto é: no quadro da relação entre as partes que tem sempre imanente a relação de confiança, quebrada esta a lei permite a cessação da comissão de serviço, sem necessidade de invocação dos motivos.
Porém, como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-10-2003 (Proc. n.º 2771/02, disponível em www.dgsi.pt) «(…) embora a lei o não especifique, é inadmissível - por representar uma clara violação do princípio da igualdade - que uma tal decisão possa traduzir-se numa mera manifestação discriminatória dos trabalhadores», designadamente por razões de natureza política.
Não pode deixar de ter-se presente que o artigo 13.º, n.º 2, da Constituição, ao consagrar o princípio da igualdade, impede que alguém possa ser prejudicado em razão da ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
Pergunta-se então: a cessação da comissão de serviço da Autora assentou na violação do referido princípio da igualdade, maxime assentou em razões de natureza política?
A matéria de facto que assente ficou não permite extrair tal conclusão.
A este propósito, na petição inicial a Autora alegou, em síntese, que a sua substituição pela Sr.ª Eng. C… radicou em motivações políticas, uma vez que esta era apoiante e militante do Partido Socialista (de acordo com algumas testemunhas, a própria nomeação da Autora também teria assentado na “confiança política”).
No entanto, embora tendo-se provado que, efectivamente, a Sr.ª Eng.ª C… é militante do Partido Socialista, já não resultou provado que a sua nomeação se tenha ficado a dever a “motivações políticas”.
Atente-se que para esta conclusão o tribunal apenas pode basear-se nos factos alegados e provados, e não quaisquer outros, designadamente em rumores, sendo certo que o cargo que era ocupado pela Autora passou a ser ocupado pela Sr.ª Eng.ª C… na sequência de escolha no âmbito de um concurso que para o efeito teve lugar, e em relação ao qual nem sequer se conhecem em pormenor os termos do mesmo, concurso esse que, aliás, não está em causa nestes autos.
De resto, ainda que se mostrassem provados os artigos 43.º a 45.º da base instrutória, não se tem por adquirido que se encontrasse (também) provada a motivação política para a mudança do cargo; e isto porque nos referidos artigos o que está em causa é saber se era “referido”, se era “veiculado” que a substituição da Autora pela Sr.ª Eng. C… assentava na circunstância desta ser filiada e militante de um partido político, e não que, efectivamente, essa substituição assentou no referido critério.
Tratam-se de situações distintas: uma é o “diz que disse”, o que se fala em conversa nos cafés, ou em qualquer outro lado; outra, diversa, são os factos relatados nessas conversas se mostrarem ou não verificados.
O tribunal só pode julgar com base nesta última realidade.
E não se vislumbra que através de ilações de facto fosse possível ao tribunal – face à mingua de outros elementos e apenas a partir do que se referia ou do que se veiculava quanto à analisada substituição –, concluir que a razão da substituição tinha sido política (filiação e militância da Sr.ª Eng.ª C…), já que seria, perdoe-se-nos a expressão, dar um salto no escuro, sabido como é que muitas das vezes surgem boatos, rumores, etc., sem que os factos neles referidos tenham qualquer aproximação à realidade.
Nesta sequência, podendo o Réu fazer cessar livremente a comissão de serviço desde que a mesma não assentasse em qualquer violação do princípio da igualdade, não se encontrando demonstrado nos autos a violação deste, imperioso é concluir pela licitude da cessação da comissão de serviço.
Procedem, pois, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso, pelo que deve revogar-se a sentença recorrida, para ser substituída por outra que absolva o Réu dos pedidos.
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Vencida no recurso, deverá a Autora/recorrida suportar o pagamento das custas respectivas, em ambas as instâncias (artigo 446.º, n.º 1 e 2, do Código de Processo Civil).
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V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora, em:
1. alterar a matéria de facto, passando a resposta a cada um dos artigos/quesitos 43.º, 44.º e 45.º da base instrutória a ser: «Não provado»;
2. revogar a sentença recorrida e, em consequência, absolver o Réu dos pedidos.
Custas pela Autora/recorrida em ambas as instâncias.
Évora, 17 de Maio de 2012
(João Luís Nunes)
(Acácio André Proença)
(Joaquim Manuel Correia Pinto)