Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
915/11.0TBENT-I.E1
Relator: FRANCISCO XAVIER
Descritores: INSOLVÊNCIA
INSOLVÊNCIA CULPOSA
PRESUNÇÃO DE CULPA
NEXO DE CAUSALIDADE
ADMINISTRADOR
Data do Acordão: 05/08/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Sumário:
I. São requisitos da insolvência culposa, nos termos do n.º 1 do artigo 186º do CIRE, a actuação (acção ou omissão), com culpa (dolo ou culpa grave), do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo, e o nexo causal entre a actuação e a criação, ou agravamento, da situação de insolvência.
II. Demonstrando-se que a actuação do devedor ou dos administradores da insolvência preenche algumas das alíneas do n.º 2, a lei considera criada, ou agravada, a situação de insolvência e funciona a presunção absoluta ou juris et jure e, assim, inilidível, de que a insolvência é culposa.
III. Caso ocorra alguma das circunstâncias previstas no n.º 3 a situação é diferente, pois, presume-se a existência de culpa grave dos administradores (presunção ilidível), susceptível de preencher o primeiro dos enumerados requisitos do nº1, mas não o segundo, não se dispensando a prova do nexo causal entre a actuação (presumida) gravemente culposa e a criação, ou agravamento, da situação de insolvência.
IV. Para os efeitos da qualificação da insolvência, nos termos do artigo 186º do CIRE, releva tanto a conduta dos administradores de direito como dos de facto da insolvente.
V. Da normas do artigo 188º do mesmo Código, relativas à tramitação do incidente, não resulta a obrigatoriedade de intervenção de todos os administradores da insolvente - de facto e de direito -, como se de uma situação de litisconsórcio se tratasse, mas tão só daqueles que segundo o Administrador da insolvência ou o Ministério Público devam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa, que a lei manda citar para se oporem, querendo.

Sumário do relator
Decisão Texto Integral:
Acórdão na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
I – Relatório
1. Por sentença de 31 de Outubro de 2011, proferida nos autos principais a que os presentes se encontram apensos, foi declarada a insolvência de F..., Lda., e aberto o incidente de qualificação da insolvência, com carácter pleno.

2. O Sr. Administrador da Insolvência apresentou o parecer previsto no n.º 2 do artigo 188º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pronunciando-se pela qualificação da insolvência como culposa, e pela afectação por tal qualificação de LZ..., com base no preenchimento das alíneas b), e), f), h) e i) do n.º 2, e alíneas a) e b) do n.º 3, do artigo 186.º do CIRE.
Para tanto, em síntese, alegou que: os negócios efectuados com a T..., Lda. foram ruinosos na medida em que não obteve qualquer contrapartida económica pelos fornecimentos de bens; que ao proceder desta forma usou a personalidade colectiva da insolvente para exercer actividade em proveito de T..., Lda., da qual é gerente, em prejuízo da insolvente; a insolvente não cobrou a maioria dos seus créditos sobre terceiros, designadamente os que lhe são devidos pela T..., Lda.; o crédito que a insolvente tinha sobre C..., SL foi transferido para o sócio gerente da insolvente; não se encontram encerradas as contas relativas ao exercício de 2010, nem organizados os elementos referentes ao exercício de 2011, o que prejudica a compreensão da situação patrimonial e financeira da empresa, até porque das contas de 2009 não se vislumbra qualquer factor que indicie que a empresa se encontrava sequer próxima de uma situação de insolvência técnica; LZ... não disponibilizou quaisquer elementos e informações; não foi requerida a declaração de insolvência quando já se verificava um incumprimento há mais de seis meses do pagamento à Fazenda Nacional, a trabalhadores e das rendas relativamente ao local onde exercia a actividade; e não foram submetidas as contas à Administração Fiscal relativas a 2010.

3. O Ministério Público, concordando com o parecer do Sr. Administrador da Insolvência, pronunciou-se em idêntico sentido, pedindo a qualificação da insolvência como culposa e que seja afectado por tal qualificação LZ....
Ordenada a citação da devedora e do referido LZ..., apenas este deduziu oposição, alegando, em síntese, que: - de 2006 a 2009 exerceu a gerência efectiva da insolvente; - no ano de 2009 não existiam dívidas de natureza fiscal e a situação económica e financeira encontrava-se equilibrada; - até 2009 cumpriu com a obrigação legal de prestar contas; - em 2009 abandonou a gerência efectiva da sociedade, tendo em 3 de Setembro de 2009 sido outorgada procuração a favor de LA..., concedendo-lhe poderes para a prática de actos de gerência, a qual desde então é exercida efectivamente por este; - no início de 2010 outorgou outra procuração a favor de LA... concedendo poderes para a prática de outros actos; - renunciou à gerência em 2011; - nunca recebeu qualquer comunicação do Sr. AI; - não exerceu a gerência nos últimos três anos e desconhece os actos praticados pelo procurador; - deixou de exercer gerência efectiva da T..., Lda. desde 2009, tendo também outorgado procuração a favor de LA... e renunciado à gerência em Maio de 2011; e - não recebeu retribuição pelo exercício da gerência da T..., Lda., não recebeu dividendos e não movimenta contas desta sociedade desde 2009.
Não foi apresentada resposta.

4. Realizada a audiência de discussão e julgamento veio a ser proferida a sentença, datada de 15 de Janeiro de 2013 (ref. 1270715), rectificada por despacho de 18 se Setembro de 2013 (ref. 1417570), que decidiu:
§ Qualificar a insolvência da devedora como culposa;
§ Declarar afectado por tal qualificação LZ...;
§ Declarar LZ... inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 3 anos;
§ Determinar que, após trânsito, se remeta certidão desta sentença à Conservatória do Registo Civil para efeito de registo quanto a LZ....

5. Inconformado, veio LZ... interpor o presente recurso, que motivou, como consta de fls. 261 a 290, concluindo do seguinte modo [segue transcrição das conclusões do recurso]:
1.ª O facto nº 15 dos “Factos Provados” encontra-se incorrecta e insuficientemente formulado, não mencionando a quem é que não foi disponibilizada informação e de que informação e elementos se tratavam.
2.ª Se o facto nº15 tem por base o alegado em E. do Parecer do Administrador da Insolvência, então, encontra-se em absoluta contradição com o nº1 dos Factos não provados.
3.ª Não foi dado por provado que LZ... tenha sido contactado pelo Administrador da Insolvência para fornecer os elementos e informações a este.
4.ª Não se pode considerar provada sem mais a alegação do Senhor Administrador da Insolvência, de que LZ... não disponibilizou quaisquer elementos e informações, se não ficou provado que tenha sido contactado pelo referido administrador para o fazer.
5.ª Existe uma clara incompatibilidade entre o nº 15 dos “Factos Provados” e o nº1 dos “Factos Não Provados”.
6.ª Da conjugação de ambos os aludidos factos, um provado e outro não provado, conclui-se que a redacção do nº15 deveria ser a seguinte: “Como não foi contactado pelo Senhor Administrador, LZ... não pôde disponibilizar quaisquer elementos e informações”.
7.ª Impugna-se, nos termos do artº. 685ºB do C.P.C., o facto vertido no nº15 dos “Factos Provados”, devendo ser alterado em conformidade, nos termos do artº. 712º do C.P.C.
8.ª Na motivação dos “Factos Provados” sob o nº16, 17 e 18 é feita uma remissão genérica para a data de constituição dos créditos e para a experiência comum.
9.ª A remissão genérica para as datas não permite fundamentar o referido em 16., 17. e 18., até porque as aludidas dívidas tiveram início em datas bastante diferentes e seria necessário relacionar a data de cada uma delas com a data de obrigação de apresentação à insolvência.
10.ª A motivação dos aludidos factos 16., 17., e 18. assentou na experiência comum.
11.ª Toda e qualquer não apresentação à insolvência, a partir da existência de uma única dívida, determina inevitavelmente o avolumar das dívidas subsequentes com base na experiência comum.
12.ª A matéria vertida em 16., 17. e 18. não pode fazer parte dos “Factos Provados”.
13.ª Impugna-se, em consequência, nos termos do artº. 685ºB do C.P.C., os factos constantes dos nºs 16., 17. e 18. dos “Factos Provados”, devendo proceder-se à correspondente alteração, por exclusão do elenco dos “Factos Provados”, de acordo com o artº 712º do C.P.C.
14.ª Do elenco dos Factos (provados e não provados) resulta uma clara e significativa omissão, porquanto se impunha a existência de um facto que referisse quem é que exerceu a gerência efectiva da sociedade insolvente a partir de finais do ano de 2009.
15.ª O Recorrente alegou que a gerência a partir do final do ano de 2009 foi exercida pelo Procurador, LA..., apresentando também as competentes procurações, o que deu origem à factualidade dos nºs 19., 20 e 21.
16.ª A existência de um facto nos termos referidos na conclusão 14ª mostra-se imprescindível, dada a redacção da alínea a) do nº1 do artº 186º e do nº1 do artº 6º, ambos do CIRE.
17.ª A não inclusão na matéria fáctica do exercício efectivo da gestão da insolvente não permite apurar a responsabilidade tal qual a mesma aparece configurada na lei.
18.ª Dever-se-ia ter considerado provado que, desde o final de 2009, a gestão efectiva da insolvente foi exercida pelo procurador da mesma, LA..., pelo que deverá assim, no âmbito do presente recurso, a matéria de facto provada ser alterada em conformidade com o supra exposto, nos termos do artº 712º do C.P.C.
19.ª Em Fevereiro de 2009 a sociedade não se encontrava em situação de insolvência e não existia incumprimento generalizado das obrigações identificadas na alínea g) do nº1 do artº 20º do CIRE.
20.ª No próprio relatório da Sentença recorrida, consta que no parecer apresentado pelo Administrador da Insolvência, se afirma que das contas de 2009 não resulta que a sociedade se encontrasse em situação de insolvência.
21.ª Em Fevereiro de 2009, não existia incumprimento generalizado das obrigações indicadas na alínea g) do nº1 do artº 20º do CIRE.
22.ª A própria sentença aponta como única obrigação em falta em Fevereiro de 2009 o não pagamento à Segurança Social desse mês, o que não pode considerar-se incumprimento generalizado.
23.ª Não tendo a segurança Social reclamado créditos não se consegue ter a certeza da manutenção da dívida, nem mesmo do valor da mesma.
24.ª Não se encontram preenchidos os pressupostos enunciados no artº 18º e 20º do CIRE, pelo que não houve incumprimento do dever de apresentação à insolvência, plasmado na al. a) do nº3 do artº 186º do CIRE, por parte do Recorrido em Maio de 2009.
25.ª Mesmo que, por mera hipótese, se considerasse ter havido incumprimento do dever de apresentação à insolvência por parte do Recorrente sempre ficaria por provar o nexo de causalidade, ou seja que foi a alegada omissão que provocou ou agravou a insolvência.
26.ª Os factos vertidos nos nºs 16, 17 e 18 dos “Factos Provados” não devem figurar como tal, tendo o Recorrente impugnado essa factualidade.
27.ª Neste pressuposto, não se encontra factualmente demonstrada a relação de causalidade entre a alegada conduta do Recorrente e o agravamento da situação de insolvência.
28.ª Do facto descrito em 15. não resulta o preenchimento da previsão da alínea h) do nº2 do artº 186º do CIRE.
29.ª A alegada não conclusão das contas de 2010 é um facto que se subsume na previsão da alínea b) do nº3 do artº 186º do CIRE e não na alínea h) do nº2 do mesmo preceito.
30.ª Não existindo factualidade que permita demonstrar o nexo causal entre a omissão e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, não pode a insolvência ser considerada culposa.
31.ª A alegada falta de organização dos elementos contabilísticos no ano de 2011 nunca poderia ser imputável ao Recorrente.
32.ª A responsabilidade deverá recair sobre o administrador de facto – LA... – que teve a seu cargo a gestão da sociedade insolvente em finais de 2009, 2010 e 2011.
33.ª Mesmo que por mera hipótese, se considerasse que o responsável seria o administrador de direito, não poderia o, aqui, Recorrente ser responsabilizado por esta omissão, visto que resulta dos factos provados em 7. que a sua renúncia à gerência ocorreu em 28.2.2011.
34.ª Não se encontram preenchidos os pressupostos enunciados na alínea h) do nº2 e na alínea a) do nº3 do artº 186º do CIRE.
35.ª Mesmo que, por hipótese, estivessem reunidos os pressupostos para qualificar a insolvência como culposa nunca poderia o Recorrente ser afectado por tal qualificação.
36.ª Decorre da factualidade constante dos nºs 19, 20, 21 e 23 dos “Factos Provados” que a gerência de facto da sociedade insolvente passou a ser exercida de facto pelo procurador da sociedade.
37.ª Considerou erradamente a sentença irrelevante o exercício da gestão de facto da sociedade, não tendo em momento algum deste incidente de qualificação da insolvência sido imputada, ou apontada qualquer responsabilidade a LA....
38.ª O não chamamento do administrador de facto da sociedade ao incidente constitui uma clara violação do disposto no nº1 do artº 186º do CIRE, bem como uma violação da tramitação do incidente prevista no artº. 188º do mesmo Código, a qual não pode ter outro efeito senão o da anulação de todo o processado neste incidente.
39.ª O nº 1 do artº 186º do CIRE refere expressamente a actuação dos administradores, de direito ou de facto.
40.ª A noção de administrador do artº 6º do CIRE inclui aqueles que exercem o poder de facto e não apenas o administrador formal, titular do órgão competente.
41.ª Encontra-se provado que existia um administrador de facto (LA...).
42.ª O administrador formal (LZ...) não podia exercer a gerência, por residir em Moçambique.
43.ª O Recorrente desconhecia a situação económico-financeira da insolvente e não tinha acesso aos elementos contabilísticos da sociedade, pelo que não pode ser acusado de incumprir com o dever de declarar a insolvência e de manter a contabilidade organizada.
44.ª Verificava-se uma impossibilidade de facto relativamente ao cumprimento, por parte do Recorrente, dos deveres referidos na conclusão antecedente.
45.ª O Recorrente agiu bem, pois, transferiu todos os poderes/deveres inerentes ao exercício da gerência para LA....
46.ª Deverá ser revogada a sentença na parte em que afectou a qualificação da insolvência como culposa ao Recorrente.
47.ª A sentença na parte relativa à declaração de inibição do recorrente deverá ser revogada.
48.ª O Recorrente embora continuasse formalmente como gerente da sociedade insolvente até Fevereiro de 2011, encontrava-se o mesmo, impossibilitado de facto de exercer a gerência.
49.ª A censurabilidade da conduta do Recorrente é mínima, não devendo a inibição ser fixada por período superior ao mínimo legal, ou seja, por dois anos.

6. Respondeu o Ministério Público, pugnando pala manutenção da sentença recorrida, rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1ª- Não se verifica qualquer contradição entre o facto dado como provado no n.º 15 da matéria de facto dada como provada e no n.º 1 da matéria de facto dada como não provada.
2ª- Ao concluir estar preenchido disposto no art.º 186º n.º 2 al. h) do CIRE, com base no n.º 15 dos factos provados é patente que se refere o Mmº Juiz ao n.º 14 e não ao n.º 15, o que deverá corrigir-se.
3ª- A sentença sob recurso não padece de qualquer insuficiência ou omissão de pronúncia nos termos propugnados pelo recorrente.
4ª- Face ao que resulta da matéria de facto dada como provada mostra-se preenchida a alínea h) do n.º 2 do art.º 186º do CIRE.
5ª- Mostra-se ainda preenchida a al. a) do n.º 3 do art.º 186º do CIRE, presumindo-se a culpa grave.
6ª- O prazo decretado de inibição de 3 anos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação, empresa pública ou cooperativa, afigura-se-nos ajustado face aos elementos constantes dos autos.
6ª- A sentença sob recurso não merece qualquer reparo, devendo ser mantida na íntegra.

7. O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata e efeito devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
*
II – Objecto do recurso
O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, n.º3 e 685º-A, nº1, todos do Código de Processo Civil [redacção vigente à data da decisão recorrida, anterior à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho].
Deste modo, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa decidir as seguintes questões:
(i) Da alteração da matéria de facto;
(ii) Da qualificação da insolvência; e
(iii) Se o recorrente deve ser afectado pela qualificação do insolvência.
*
III – Fundamentação
A) - Os Factos
A.1. Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
1. F..., Lda. encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Entroncamento com o NIPC …, com sede …, Entroncamento;
2. Tinha como gerente LZ... – fls. 9 e 10 deste apenso;
3. Em 27-09-2011, M… intentou contra F..., Lda. a acção dos autos principais em que pedia a declaração de insolvência desta – fls. 1 a 27 dos autos principais;
4. (…) Em 31-10-2011, foi declarada insolvente F..., Lda. – cf. fls. 98 a 105 dos autos principais;
5. Em Abril de 2012, o Sr. AI apresentou auto de apreensão dos bens da devedora – cf. fls. 1 a 4 dos autos de apreensão;
6. T..., Lda. tinha como gerente LZ...;
7. Em 28-02-2011, LZ... renunciou à gerência, o que foi registado em peça ap. 30 de 10-05-2011 – fls. 18 deste apenso;
8. Em 29-04-2011, T..., Lda. deliberou designar gerente LA..., o que foi registado pela 31 de 10-05-2011 – fls. 16 e 17 deste apenso;
9. Foram reclamados e reconhecidos por sentença os créditos sobre F..., Lda. que constam da lista de fls. 2 a 4 do Apenso F – fls. 12 a 16 do Apenso F;
10. A Autoridade Tributária tem o crédito que consta de fls. 78 a 92 dos autos principais que aqui se dá por reproduzido;
11. O Instituto de Segurança Social tem o crédito que consta de fls. 77 dos autos principais e aqui se dá por reproduzido;
12. O crédito que F..., Lda. tinha sobre C..., SL foi transferido para LA...;
13. LA... tinha crédito sobre F..., Lda. superior ao valor do crédito desta sobre C..., SL;
14. Não se encontra encerradas as contas relativas ao exercício de 2010, nem organizados os elementos referentes ao exercício de 2011, o que impediu o conhecimento da situação patrimonial e financeira da empresa por parte de terceiros;
15. LZ... não disponibilizou quaisquer elementos e informações;
16. Até à renúncia à gerência, LZ... não requereu a declaração de insolvência de F…, Lda. o que provocou um aumento do incumprimento desta: de rendas a C..., Lda.;
17. (…) De IVA, IRS e IRC à Autoridade Tributária e Aduaneira;
18. (….) De contribuições ao Instituto de Segurança Social;
19. Em 22-07-2009, foi subscrito um escrito intitulado de Acta n.º 5, em que LZ... e S… declararam que reunidos em Assembleia Geral deliberaram por unanimidade constituir procurador da sociedade F..., Lda. LA... nos termos de fls. 135 a 139 que aqui se dão por reproduzido;
20. Em 30-07-2009, foi subscrito um escrito intitulado de “Procuração” em que LZ... declara que, em representação de F..., Lda., constitui procurador bastante desta LA... nos termos de fls. 154 a 156 que aqui se dão por reproduzidos;
21. Em 11-03-2010, foi subscrito um escrito intitulado de “Procuração” em que LZ... declara que, em representação de F..., Lda., constitui procurador bastante desta LA... nos termos de fls. 157 a 158 que aqui se dão por reproduzidos;
22. Em 30 de Julho de 2009, a F..., Lda. não tinha dívidas para com a Fazenda Nacional;
23. A partir de finais de 2009, LZ... foi residir para Moçambique.

A.2. E foram dados como não provados os seguintes factos:
1. LZ... foi contactado pelo Sr. AI para fornecer os elementos e informações a este;
2. F..., Lda. não obteve qualquer contrapartida económica pelos fornecimentos de bens a T..., Lda..
*
B) – O Direito
1. Da impugnação/alteração da matéria de facto
Pretende o recorrente a alteração da matéria de facto, no que se reporta aos pontos 15º, 16º, 17º e 18º dos factos provados, como refere nas conclusões 1ª a 13ª, e que se adite um novo facto, este decorrente dos factos provados sob os n.ºs 19º, 20º, e 21º, como menciona nas conclusões 14ª a 18ª.

1.1. No que se reporta ao ponto 15º da matéria de facto, onde se deu como provado que “LZ... não disponibilizou quaisquer elementos e informações”, alega o recorrente que não se especifica a quem é que não foi disponibilizada informação e de que informação e elementos se tratavam, acrescentando que tal facto está em contradição com o facto de se ter dado como não provado que o recorrente “…foi contactado pelo Sr. AI para fornecer os elementos e informações a este”.
Na verdade, não consta expressamente do referido ponto 15º da matéria de facto a quem é que não foi prestada a informação nem de que elementos se tratavam, mas é evidente que tais informações e elementos estão relacionados com a situação económica e financeira da insolvente e deviam ser prestados/entregues ao Administrador, a quem devia ser feita a entrega, na sequência da declaração da insolvência, além dos elementos da contabilidade da insolvente, dos documentos a que se refere o n.º 1 do artigo 24º do CIRE (cf. artigo 36º, alíneas f) e g)).
E, não há qualquer contradição entre os factos em causa (provado e não provado), porquanto uma coisa é o requerente não ter disponibilizado os elementos ao Sr. Administrador, facto que, aliás, não impugna, outra é não o ter feito por não ter sido contactado directamente para esse efeito.
Mesmo que assim não fosse, tendo-se considerado na sentença que “… não se mostrou existir um incumprimento reiterado do dever de apresentação e colaboração, mercê não se ter apurado um efectivo contacto do Sr. AI com LZ...”, não ocorrendo, por conseguinte a circunstância qualificativa da insolvência prevista na alínea i) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE, seria irrelevante a pretendida alteração da matéria de facto.

1.2. Invoca também o recorrente que a matéria constante dos pontos 16º, 17º e 18º, não pode fazer parte do elenco dos factos provados, porque entende que a remissão para a data da constituição dos créditos e a experiência comum não são suficientes para os fundamentar.
Nos referidos pontos da matéria de facto deu-se como provado o seguinte:
16. Até à renúncia à gerência, LZ... não requereu a declaração de insolvência de F..., Lda.. o que provocou um aumento do incumprimento desta: de rendas a C..., Lda.;
17. (…) De IVA, IRS e IRC à Autoridade Tributária e Aduaneira;
18. (….) De contribuições ao Instituto de Segurança Social;

Tais factos foram dados como provados com os seguintes fundamentos:
“Os pontos 16. a 18. mostram-se provados com base, respectivamente quanto a cada um dos créditos, no teor de fls. 2 e 12 a 16 do apenso F e 3 a 7 e 15 a 17 do Apenso E; 78 a 92 dos autos principais; e 77 dos autos principais; em conjugação com as regras da experiência comum, pois que, considerando a data de constituição de tais créditos, brota como seguro que a não apresentação à insolvência acarretou, de modo decisivo, um agravar de um incumprimento, com avolumar das dívidas de capital aos referidos credores”.
Os créditos invocados na fundamentação dos factos ora impugnados são os que constam dos pontos 9º a 11º da matéria de facto, e da sua análise, em conjugação com documentação junta, conclui-se que, efectivamente, a não apresentação à insolvência implicou um avolumar de dívidas, que não são apenas dívidas de juros, referentes às contribuições para a Segurança Social e dívidas de Impostos, como resulta da certidão de fls. 316 e segs., que corresponde aos documentos de fls. 77 a 92 dos autos principais, e de rendas em atraso, que contribuíram para o agravamento do incumprimento da requerida, que seria evitável caso a insolvência tivesse sido antes requerida.
Ora não contestando o requerente a existência destas dívidas nem alegando factos susceptíveis de afastarem a conclusão que a ocorrência das mesmas evidenciam, não ocorre fundamento para alteração do decidido.

1.3. Pretende ainda o recorrente que, na sequência dos factos descritos nos pontos 19º, 20º e 21º, se adite um facto referente ao exercício da gerência efectiva pelo procurador LA....
Ora, os factos provados relativamente a esta matéria são os que constam elencados nos referidos pontos 19º a 21º da matéria de facto, os quais se traduzem na outorga de poderes de representação ao referido procurador.
A inclusão destes factos no elenco dos factos provados decorre do teor documental junto a fls. 135 a 139, 154 a 156, 157 e 158, e dos mesmos apenas resulta provado a outorga de poderes de representação e para a prática de actos que cabem no âmbito dos poderes de gerência da sociedade (o 1º documento é uma acta da Assembleia Geral da Insolvente em que os seus sócios constituem um procurador, ao qual conferem os poderes ali descritos, e o 2º é uma procuração datada de 30 de Julho de 2009, em que o gerente da insolvente, em representação desta, confere idênticos poderes ao mesmo procurador, que amplia na procuração datada de 11 de Março de 2010, que constitui o 3º documento). Destes documentos não decorre o exercício efectivo de poderes de gerência com autonomia decisória por parte do mandatário, para que se possa falar em gerente de facto. De acordo com os mesmos apenas é possível concluir que os eventuais actos praticados com base nos poderes assim conferidos o foram em nome e por conta do mandante.
Acresce que a questão de saber se o recorrente enquanto gerente de direito pode ser responsabilizado, em caso de qualificação da insolvência como culposa, é questão a apreciar em sede de decisão de direito.

1.4. Deste modo permanece inalterada a decisão sobre a matéria de facto.
*
2. Da qualificação da insolvência
2.1. Como decorre do artigo 185º do CIRE, a insolvência pode ser qualificada como culposa ou fortuita.
A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (cf. n.º1 do artigo 186).
De acordo com este preceito são, pois, requisitos da insolvência culposa:
- a actuação (acção ou omissão), com culpa (dolo ou culpa grave), do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo; e - o nexo causal entre a actuação e a criação, ou agravamento, da situação de insolvência.
Sob os n.ºs 2 e 3 do artigo 186º do CIRE vêm descritos vários comportamentos ou situações, susceptíveis de preencher os requisitos do n.º 1, quando o insolvente não seja uma pessoa singular, mas com implicações distintas como resulta da diferente redacção dos preceitos: enquanto no n.º 2 “[c]onsidera-se sempre culposa a insolvência do devedor … quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: …”; no n.º3 “[p]resume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:…” (sublinhados nossos).
Verificado algum dos comportamentos ou situações enumeradas no n.º 2, a insolvência considera-se sempre culposa, ou seja, demonstrando-se que a actuação (por acção ou omissão) do devedor ou dos administradores da insolvência preenche algumas das alíneas do n.º 2, a lei considera criada, ou agravada, a situação de insolvência e funciona a presunção absoluta ou juris et jure e, assim, inilidível, de que a insolvência é culposa.
Caso ocorra alguma das circunstâncias previstas no n.º 3 a situação é diferente: presume-se a existência de culpa grave dos administradores, presunção relativa, juris tantum e, assim, ilidível, susceptível de preencher o primeiro dos enumerados requisitos do nº1, mas não o segundo, ou seja, não se dispensa a prova do nexo causal entre a actuação (presumida) gravemente culposa e a criação, ou agravamento, da situação de insolvência, “[s]endo, pois, necessário, nessas situações, verificar se os aí descritos comportamentos omissivos criaram ou agravaram a situação de insolvência, pelo que não basta a simples demonstração da sua existência e a consequente presunção de culpa que sobre os administradores recai. Não abrangendo tais presunções ilidíveis a do nexo causal entre tais actuações omissivas e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento”(cf. Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça de 06/10/2011, proc. n.º 46/07.8TBSVC-O.L1.S1, disponível, como os demais citados, em: www.dgsi.pt) [no mesmo sentido, cf., entre muitos outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de 13/12/2011 e de 29/01/2012, proc. n.º 2076/09.6TBSTR-A.E1 e n.º 3476/10.4TBFAR-B.E1, respectivamente].

2.2. No caso dos autos, das diversas situações ou comportamentos integradores da previsão dos n.ºs 2 e 3 do artigo 186º do CIRE, imputados pelo Sr. Administrador da Insolvência no seu relatório, apenas se tiveram por verificadas na sentença as circunstâncias qualificativas da insolvência como culposa previstas nas alíneas h) do n.º 2 e na alínea a) do n.º 3 do referido preceito.
2.2.1. Quanto à primeira situação, prescreve-se na alínea h) do n.º 2 que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
Na sentença recorrida, com respeito a esta alínea, entendeu-se:
“No caso em apreço, considerando o vertido em 15. dos factos provados [queria dizer-se 14., como se rectificou por despacho de fls. 312], resulta preenchida a previsão do artigo 186.º, n.º 2, alínea h), do CIRE. Na verdade, a não conclusão das contas do exercício do ano de 2010 e a falta de organização os elementos contabilísticos relativos ao ano de 2011 constituem uma irregularidade contabilística de relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, que prejudicou a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade insolvente. Assim, por força da presunção iuris et de iure, impõem-se, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa”.
Discorda o recorrente deste entendimento argumentando que do facto vertido no ponto 15º não resulta o preenchimento da previsão da alínea h) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE, e que a alegada não conclusão das contas de 2010 é facto que se subsume na previsão da alínea b) do n.º 3 do mesmo artigo, e não na dita alínea h) do n.º 2, não existindo factualidade que permita demonstrar o nexo causal entre a omissão e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o que impede a sua qualificação como culposa (cf. conclusões 28ª a 30ª).
Como resulta do acima mencionado houve lapso do julgador quando se refere ao ponto 15º da matéria de facto, pois queria mencionar o 14º, onde se considerou provado que:
14º “Não se encontra encerradas as contas relativas ao exercício de 2010, nem organizados os elementos referentes ao exercício de 2011, o que impediu o conhecimento da situação patrimonial e financeira da empresa por parte de terceiros”
Porém, assiste razão ao recorrente quando refere que a falta do encerramento das contas não se enquadra na previsão da alínea h) do n.º2, mas sim na alínea b) do n.º3 do artigo 186º, de onde decorre que o incumprimento da obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submete-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial, faz presumir a culpa grave, sendo certo que o preenchimento do disposto na alínea b) do n.º 3 do CIRE do artigo 186.º do CIRE, não permite a qualificação da insolvência como culposa, em virtude de não se ter colhido um efectivo agravamento da situação de insolvência advindo de tal incumprimento, como, aliás, também se disse na sentença.
Contudo, também se deu como provado, no referido ponto 14º da matéria de facto, não estarem organizados os elementos contabilísticos ao exercício de 2011. Tal situação seria reconduzível à previsão da alínea h) do n.º 2 do artigo 186º, caso se entendesse que foi “incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada …”.
Ora, dos factos provados não resultam apurados elementos que permitam qualificar tal falta de organização como substancial, que é necessária ao sancionamento de tal omissão com a classificação da insolvência como culposa. Do facto provado não decorre que não existam elementos contabilísticos referente ao exercício de 2011, mas tão só que à data da declaração da insolvência, que ocorreu em 31 de Outubro de 2011, os mesmos não estavam organizados. Acresce que também não se sabe quais os concretos elementos contabilísticos que não se encontravam organizados, pelo que não se pode concluir, sem mais, que essa falta de organização prejudicou a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade, de molde a qualifica-la como substancial, como o exige o preceito em causa.
Assim, não se verifica a previsão da alínea h) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE, qualificativa da insolvência como culposa.

2.2.2. No que se reporta à 2ª situação, nos termos do n.º 3 do artigo 186º do CIRE:
“Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência
b) …”

Na sentença recorrida entendeu-se estar preenchida a previsão deste preceito, com os seguintes fundamentos:
“Apurou-se ainda que não foi requerida a declaração de insolvência de F..., Lda., o que provocou um aumento do incumprimento: de rendas a C..., Lda.; de IVA , IRS e IRC à Autoridade Tributária e Aduaneira; e de contribuições ao Instituto de Segurança Social.
Desde Fevereiro de 2009 que a insolvente apresenta dívidas ao Instituto de Segurança Social – que ascende a um total de capital de € 27.718,25. Deve ainda à Autoridade Tributária IVA desde Novembro de 2009 e IRS e IRC desde Fevereiro de 2010.
Presume-se, de forma inilidível, o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento das obrigações tributárias e para a segurança social (artigo 18.º, n.º 3, do CIRE). Existiu um incumprimento de pagamento de contribuições para a Segurança Social pelo menos desde Fevereiro de 2009. Assim, de acordo com a aludida presunção, após Maio de 2009 (decorridos os 3 meses) a gerência não podia ignorar a situação de insolvência. A insolvência, porém, veio a ser requerida por M… em 27-09-2011.
Como tal, foi incumprido o dever de requerer a insolvência, plasmado no artigo 18.º, n.º 1, do CIRE, presumindo-se a existência de culpa grave (artigo 186.º, n.º 3, alínea a), do CIRE).
Como consequência do não requerimento de insolvência aumentou o número de obrigações assumidas por aquela em incumprimento. Com efeito, o agravamento da situação de insolvência, que já emergia das dívidas tributárias e à segurança social, resultou da acumulação de dívidas e respectivos juros, não só à Autoridade Tributária e à Segurança Social, mas também de um modo claro a C…, Lda. Existe, pois, um nexo de causalidade entre esta omissão e a criação desse agravamento, estando preenchida a condição prevista no n.º 1 do artigo 186.º do CIRE.
Portanto, também por aqui, a insolvência deve ser qualificada como culposa (artigo 186.º, n.º 1, do CIRE).”

O recorrente discorda deste entendimento, argumentando que, em Fevereiro de 2009, não existia incumprimento generalizado das obrigações indicadas na alínea g) do n.º 1 do artigo 20º do CIRE, mas tão só o pagamento à Segurança Social desse mês, que não tendo a Segurança Social reclamado créditos, não se consegue ter a certeza da manutenção da dívida, e que não existe nexo de causalidade entre a não apresentação à insolvência e o agravamento da situação de incumprimento da requerida.
Porém, não lhe assiste razão e, no essencial, concordamos com o entendimento sufragado na decisão recorrida.
Efectivamente, resulta dos factos apurados que desde Fevereiro de 2009 que a insolvente apresenta dívidas ao Instituto da Segurança Social, que atingiu o montante de capital de € 27.718,25 e, não obstante tais dívidas não terem sido reclamadas no processo de insolvência, foram as mesmas consideradas para efeitos da declaração de insolvência, como resulta da sentença junta aos presentes autos, e estão documentadas a fls. 317, referentes ao período de Fevereiro a Junho de 2009, de Agosto de 2009 a Junho de 2010, e de Agosta do 2010 a Julho de 2011.
Do mesmo modo, resultaram provadas nos autos as dívidas à Autoridade Tributária, referentes a IVA desde Novembro de 2009, e IRS e IRC desde Fevereiro de 2010, que atingiram o montante de € 33.273,41.
Deste modo existiu um incumprimento generalizado do pagamento de dívidas à Segurança Social desde Fevereiro de 2009 e à Autoridade Tributária desde Fevereiro de 2010, a que se referem os pontos ii) e i), respectivamente, da alínea g) do n.º 1 do artigo 20º do CIRE.
Assim, tendo em conta a presunção do n.º 3 do artigo 18º do CIRE, e verificando-se a existência do incumprimento de pagamento das contribuições à Segurança Social, que são do tipo previsto no ponto i) da alínea g) do n.º 1 do artigo 20º, desde Fevereiro de 2009, é de presumir o conhecimento da situação de insolvência decorridos 3 meses sobre esse incumprimento, com o consequente dever de a requerida se apresentar à insolvência, nos termos do n.º 1 do artigo 18º do CIRE, o que não sucedeu, pois a insolvência veio a ser requerida por um credor em 27 de Setembro de 2011.
Acresce que idêntica obrigação de apresentação ocorreu com a verificação do incumprimento generalizado das obrigações do tipo previsto no ponto ii) da alínea g) do n.º 1 do artigo 20º (obrigações tributárias), nos termos dos citados n.º 1 e 3 do artigo 18º do CIRE.
E, como se viu, da não apresentação oportuna à insolvência, que devia ter ocorrido até final de Julho de 2009, tendo em conta os prazos previsto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 18º, com referência ao incumprimento das obrigações do tipo previsto no ponto i) da alínea g) do n.º 1 do artigo 20º (contribuições e quotizações para a segurança social), decorreu um aumento, não só das dívidas de capital (além dos juros) à Segurança Social, como de impostos (IVA, IRS e IRC), entretanto devidos, e ocorreram novas dívidas de rendas não pagas ao credor referido no ponto 16º da matéria de facto, o que permite concluir pela verificação do nexo de causalidade entre o incumprimento do dever de apresentação e o agravamento da situação de insolvência da requerida sociedade.
Deste modo, deve a insolvência qualificar-se como culposa, nos termos do n.º 1 e n.º 3 alínea a) do artigo 186º do CIRE.
*
3. Se o recorrente deve ser afectado pela qualificação do insolvência
3.1. Como resulta dos pontos 2º e 7º da matéria de facto, o recorrente LZ... era o gerente da insolvente F..., Lda., e só renunciou à gerência em 28 de Fevereiro de 2011, pelo que, sendo gerente da insolvente o incumprimento do dever de apresentação à insolvência é-lhe imputável, não relevando o facto de após Julho de 2009 ter passado procuração para que um terceiro representasse a sociedade e pudesse praticar actos próprios da gerência, pois para a lei releva tanto a actuação/omissão dos gerentes de facto como dos de direito (cf. artigo 186º do CIRE).
De todo o modo, recorda-se que à data do conhecimento da situação de insolvência o recorrente era o gerente de direito e facto da insolvente, pois a deliberação de constituição de procurador pela sociedade e a outorga de procuração pelo recorrente só ocorreu em Julho de 2009.
Acresce que, como se refere na sentença, a circunstância de ter sido outorgada procuração a favor de LA... não implicou o cessar das funções de gerente de LZ..., cujo termo apenas podia ocorrer por renúncia, destituição ou por ter sido atingido o seu prazo máximo, caso este tenha sido fixado (cf. artigo 256.º do CSC). LZ... não veio renunciar à gerência, pelo que está vinculado aos deveres que tal cargo comporta. A opção de não renunciar à gerência implicava, como o mesmo não podia ignorar, a possibilidade de continuar a vincular a sociedade e a responder pelo incumprimento dos deveres relacionados com a representação da mesma.
Mais, se o recorrente não concordava com a actuação do procurador quanto à gestão da sociedade, enquanto gerente tinha poderes para revogar o mandato conferido ao procurador. Tal facto estava na sua disponibilidade.
E, também não releva para o eximir de responsabilidades – bem pelo contrário – que se tenha afastado do cumprimento efectivo das suas funções e que a gerência tenha de facto sido exercida por LA..., como invoca. Se assim fosse, estaria descoberta a forma de os gerentes se eximirem das suas responsabilidades, pois bastaria passarem a gerir as empresas através de procurador ao qual atribuíam poderes para o efeito.
Se o recorrente desconhecia a situação económico-financeira da insolvente e não tinha acesso aos elementos contabilísticos da sociedade, como diz, o que não se mostra provado, foi porque se ausentou e “delegou” os seus poderes de gerência no procurador, assumindo, pois, o risco de tal actuação, e com tal se conformando.

3.2. Invoca ainda o recorrente que o não chamamento do administrador de facto da sociedade ao incidente constitui uma clara violação do disposto no n.º 1 do artigo 186º do CIR, bem como uma violação da tramitação do incidente previsto no artigo 188º do mesmo Código, o qual não pode ter outro efeito senão o da anulação de todo o processado do incidente.
Trata-se de questão nova que não foi antes invocada e decidida e, como tal, não pode ser apreciada agora em recurso, pois, como é sabido, os recursos não servem para decidir questões novas, mas antes para apreciar o anteriormente decidido.
De todo o modo sempre se dirá, que a falta de promoção do incidente contra o dito gerente de facto não inquina o procedimento contra o recorrente, gerente de direito, porquanto para os efeitos da qualificação da insolvência, nos termos do artigo 186º do CIRE, releva tanto a conduta dos administradores de direito como dos de facto da insolvente, e das normas do artigo 188º do mesmo Código, relativas à tramitação do incidente, não resulta a obrigatoriedade de intervenção de todos os administradores da insolvente - de facto e de direito -, como se de uma situação de litisconsórcio se tratasse, mas tão só daqueles que segundo o administrador da insolvência e o Ministério Público devam ser afectados pela qualificação da insolvência, que, por isso, a lei manda citar para se oporem, querendo (cf. n.º 5).
Ora foi contra o ora recorrente que o administrador da insolvência e o Ministério Público promoveram a afectação pelo presente incidente de qualificação.

3.3.Temos, pois, que o incumprimento do dever de apresentação à insolvência é imputável ao recorrente, gerente da insolvente, pelo que este deve ser atingido pela qualificação da insolvência como culposa.
Deste modo e considerando que o período de inibição legalmente previsto se deve fixar entre os 2 e 10 anos (cf. alínea c) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE), que não se provaram os factos susceptíveis de conduzirem às demais circunstâncias qualificativas da insolvência que eram imputadas ao recorrente e tendo em conta que a forma como foi exercida a gerência da insolvente, mostra-se acertado o sancionamento do recorrente com uma medida de inibição próximo do mínimo legal, concretamente pelo período de 3 anos como decidido na sentença.

4. Em face do exposto, improcede o recurso, com a consequente manutenção da sentença recorrida, que classificou a insolvência como culposa, declarou afectado por essa qualificação o recorrente LZ… e o inibiu para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 3 anos.
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IV – Decisão
Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente.
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Évora, 8 de Maio de 2014
(Francisco Xavier)
(Elisabete Valente)
(Cristina Cerdeira)