Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1161/09.9TBFAR.E1 |  |
JOÃO MARQUES
I – A garantia bancária “à primeira solicitação” (on first demand) é um negócio atípico, pelo qual o banco que presta a garantia se obriga a cumpri-la sem poder invocar, em seu benefício, qualquer meio de defesa relacionado com o contrato-base.
II - Apesar da autonomia tem-se sustentado na doutrina e na jurisprudência, em respeito dos princípios basilares da ordem jurídica portuguesa, a possibilidade de o garante excepcionar o dolo, a má fé ou o abuso de direito que possam ser imputados ao beneficiário quando se proponha accionar a garantia.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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“A”, com sede em …, na pendência da acção que move contra “B”, com sede em …, instaurou contra esta e o “C”, com sede na Rua …, procedimento cautelar inominado, pedindo que se determine, sem audição das requeridas, a suspensão de pagamento da garantia bancária, emitida pelo “C”, no valor de € 313.629,80 e que a requerente entregou à primeira requerida como garantia de boa execução de empreitada celebrado entre ambas e pelo qual a requerente se obrigou a construção de um edifício num lote de terreno pertencente a esta.
Alega, resumidamente que, não tendo a requerida cumprido a sua obrigação contratual de pagar o preço, a requerente invocou a excepção de não cumprimento pelo que, verificando-se a suspensão do contrato nos seus efeitos, seria ilegítimo e imoral que pudesse aquela lançar mão e executar a aludida garantia, de que a requerente tem assumido as despesas e encargos.
Convocada a audiência e produzida a prova testemunhal, foi proferida decisão julgando procedente o procedimento e ordenando a notificação da requerida “B” para que se abstenha de exigir ao requerido “C” quaisquer importâncias ao abrigo da garantia por ele emitida sem que antes esteja definitivamente estabelecido qual é o saldo da conta corrente com a ora requerente, seja por acordo das partes, seja por fixação judicial, e do Requerido “C” para que se abstenha de realizar qualquer pagamento à requerida “B” por força da mesma garantia.
A requerida “B” veio então deduzir oposição alegando factos tendentes a demonstrar que não devia a providência ter sido decretada sem audição da requerida, a inexistência de qualquer risco sério para a requerente pela eventual execução da garantia e que, sendo "first demand", não podia a requerente opor-se à respectiva execução, sendo certo que os atrasos na execução da obra, imputáveis à requerente, orçam, em termos de multa, o montante de € 627.259,60, de que haverá risco de ressarcibilidade.
Termina arguindo a nulidade consistente em não ter sido ouvida previamente ao decretamento da providência e concluindo não existir fundado receio de lesão de qualquer eventual direito da requerente.
Convocada nova audiência e produzida a prova, indicada pela requerida, foi proferida nova decisão julgando procedente a oposição e revogada a decretada providência.
Inconformada, interpôs a requerente o presente recurso em cuja formula as seguintes conclusões:
1 - Na data em que a apelante invocou a excepção de não cumprimento do contrato não existiam defeitos denunciados para reparar, tendo a apelada apenas denunciado defeitos em 22/07/2009, quase quatro meses depois, ameaçando recorrer à garantia bancária.
2 - Na data em que a apelante invocou a excepção de não cumprimento do contrato, a apelada encontrava-se em mora com o pagamento da conta final da empreitada, da qual faz parte a factura n° 25, de € 212.1999,33, desde a recepção provisória da obra.
3 - Nestas circunstâncias, atribuir a possibilidade à apelada de accionar a garantia bancária contribuiu para acentuar o desequilíbrio contratual entre as partes, conferindo um poder ilimitado à apelada que pode continuar a ver garantidos os seus interesses sem que se veja obrigada a proceder ao cumprimento da sua obrigação contratual, o pagamento do preço.
4 - Esta situação configura um claro e inequívoco abuso de direito, pelo que não andou bem a douta sentença recorrida, quando considerou que o caso concreto não se subsumia nas situações que, no seu entendimento, excepcionam a automaticidade da garantia bancária on first demand.
Termina pedindo a revogação da decisão e o decretamento da providência. A requerida contra-alegou pugnando pela confirmação da decisão.
Dispensados os vistos, de acordo com os Ex.mos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
Na douta decisão, depois de consignar que:
- a presente providência cautelar se encontra apensa à acção ordinária com o n° …, na qual é Autora “A” e Ré “B”;
- que a acção foi intentada em 14 de Maio de 2009 na qual a ora requerente pede que a requerida seja condenada a pagar-lhe a quantia global de € 894.945,28m sendo 493.009,97 correspondentes a trabalhos realizados e não pagos relativos ao contrato de empreitada que entre ambas foi celebrado, acrescidos de € 401.935,31 correspondentes aos custos acrescidos de estaleiro, bem como juros de mora desce a citação até integral pagamento;
- que a requerida “B” contestou e deduziu reconvenção impugnando parte dos factos vertidos na petição inicial, ao mesmo tempo que reclama o pagamento pela autora da quantia de € 604.157,60, acrescidos de juros legais correspondentes ao montante devido a título de multa pelo incumprimento dos prazos contratuais;
considerou-se indiciada a seguinte factualidade:
1 - Em 12 de Dezembro de 2006, requerente e a 1ª requerida celebraram um contrato de empreitada, através do qual a requerente se obrigou à construção de um edifício destinado a stand de exposição de venda e oficina de veículos automóveis, num lote de terreno sito no …, junto à EN …, pertencente à requerida, tudo conforme cláusulas 1ª e 2a do referido contrato:
2 - Nos termos da cláusula 3a do contrato, a empreitada seria executada pelo preço global de € 3.136.298,00 (três milhões cento e trinta e seis mil duzentos e noventa e oito euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, ou seja, € 3.794.920,50 "ficando por acordar as portas de corta fogo e revisão do projecto de electricidade" e "excluídos os trabalhos de detecção de incêndios, detecção de intrusão e CCTV".
3 - Estabeleceram as partes ainda que a obra seria executada conforme projecto apresentado pala requerida e passou a constituir o anexo I ao contrato.
4 - Mais estabeleceram no contrato que a obra seria executada no prazo de onze meses após o levantamento da licença de construção, da responsabilidade da requerida (cláusula 4ª), tendo os trabalhos tido início em 15.01.2007.
5 - Na cláusula 5ª as partes convencionaram que "a facturação da obra seria efectuada mensalmente, mediante autos de medição a apresentar pela autora até ao dia 25 de cada mês, autos que seriam visados pela fiscalização da ré até ao dia 30 do respectivo mês, vencendo-se as facturas correspondentes no dia 30 do mês seguinte ".
6 - Mais se estabeleceu que a requerida pagaria mensalmente na data devida, após a respectiva conferência, a factura apresentada pela requerente.
7 - Na cláusula 7ª as partes convencionaram ainda que eventuais trabalhos a mais careceriam de aprovação por escrito da Ré.
8 - Sendo a facturação e pagamento dos trabalhos a mais efectuada de acordo com "os trâmites estabelecidos nas cláusulas 5ª e 6ª para os trabalhos normais.
9 - Para garantir a boa execução do contrato, a requerente fez entrega à primeira requerida de uma garantia bancária do valor de € 313.629,80 (trezentos e treze mil seiscentos e vinte e nove euros e oitenta cêntimos), correspondente a 10% do valor inicial do contrato, garantia que foi emitida pela segunda requerida, a pedido da requerente, que tem assumido as despesas e encargos com a garantia.
10 - Esta garantia destinou-se "a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que “A” (. . .) assumirá no contrato (. . .) que tem por objecto a empreitada de "Execução das futuras instalações da “D” sita na EN …
11 - Ao executar os trabalhos, o empreiteiro constatou que o projecto que lhe fora dado para executar se encontrava desajustado em relação às necessidades do dono da obra, pelo que foram em número elevado as alterações introduzidas ao projecto inicial pelo dono da obra, através de fiscalização, por forma a que a obra viesse a corresponder a final às expectativas e interesses do dono da obra.
12 - Para além dessas numerosas alterações, vieram a ser executados pelo empreiteiro trabalhos a mais, por instrução do representante designado pelo dono da obra, a “E”, na pessoa do fiscal residente, Engenheiro “F”.
13 - A obra contratada foi executada e entregue pela autora à ré em 27.08.2008, lavrando-se o respectivo auto de recepção provisória.
14 - A requerente foi notificada para proceder à reparação de deficiência detectadas pela fiscalização da ré.
15 - A requerente reconhece a existência de anomalias na obra:
16 - Requerente e requerida não se entendem quanto á conta final da empreitada, sendo certo que a requerida reconhece que a quantia de € 212.199,33 (duzentos e doze mil cento e noventa e nove euros e trinta e três cêntimos), é devida, tendo a requerente emitido a correspondente factura n° 25, de 13.03.2009, que enviou à requerida e que esta aceitou, apenas estando por acertar os restantes valores.
17 - Atendendo ao facto de a requerida não proceder ao pagamento da mencionada factura, bem como os valores reclamados, a requerente invocou a excepção de não cumprimento do contrato.
18 - Face à posição da requerente, a requerida endereçou-lhe, em 08.04.2009 uma carta nos termos da qual consta "a vossa empresa anuncia, pelo menos, com circunstância que, em consequência, vai deixar de cumprir as obrigações contratuais a que está adstrita, pelo que teremos isto em consideração no futuro, sem esquecer a garantia bancária prestada ... "
19 - Com efeito, não cumprindo a requerida com a sua obrigação contratual, ou seja o pagamento do preço, situação que coloca a requerente em sérias dificuldades de tesouraria, não pode a mesma suportar o custo de reparações de eventuais defeitos que levaria a uma situação insustentável.
20 - Com efeito, a requerente encontra-se com graves dificuldades financeiras, como a maior parte das empresas do sector da construção civil e obras públicas, sendo que, desembolsada do elevado montante em causa, a requerente não poderá solver os seus compromissos perante os seus fornecedores, seus trabalhadores e o próprio Estado (IVA, IRC, etc.).
Vejamos então.
Como se colhe quer da decisão que decretou a providência quer da decisão recorrida, a garantia bancária cuja execução a requerente e ora apelante pretende evitar foi classificada e, muito bem, como garantia "on first demand'' ou "à primeira solicitação ".
Trata-se como se sabe, de um negócio atípico, mas perfeitamente legítimo no âmbito do princípio da liberdade contratual a que alude o art° 4050 do C. Civil e que consiste, na definição do Prof. Galvão Telles, no "contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato" (in O Direito, ano 120, III-IV, 1988, pag. 283).
Portanto, uma das suas características fundamentais repousa na sua autonomia relativamente à obrigação garantida, a pontos de, como ensina o Prof. Meneses Cordeiro, o banco só poder opor ao beneficiário as excepções que constem do próprio texto da garantia e nunca as derivadas da relação principal. Ou seja "Perante uma garantia autónoma à primeira solicitação, de nada servirá esgrimir argumentos retirados do contrato principal. A garantia tem fins próprios e é auto-suficiente (Cfr. Manual de Direito Bancário, Almedina, 1998, pago 609-610).
É o que resulta do próprio texto do contrato em apreço, quando, tendo presente que o montante da garantia é o de € 313.629,80, que o garante é o banco, que a garantida é a requerente, que a beneficiária é a requerida e que o contrato base é o contrato de empreitada entre ambos celebrado, nele se consigna que "O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à “B”, sem que este tenha que justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que “A” assumem com a celebração do respectivo contrato"
Apesar da referida autonomia, e como, aliás se salientara na decisão recorrida e já se salientara na decisão que decretou a providência, tem-se sustentado na doutrina e na jurisprudência, em respeito dos princípios basilares da ordem jurídica portuguesa, a possibilidade de o garante excepcionar o dolo, a má fé ou o abuso de direito que possam ser imputados ao beneficiário quando se proponha accionar a garantia, designadamente quando exista prova concludente de que o beneficiário da garantia não é titular de nenhum direito em relação ao devedor principal.
Ora, foi visivelmente por se indiciar que, perante as vicissitudes da execução do contrato de empreitada, apenas a requerente estava na situação de credora (pelo menos de € 212.199,33) e por se terem dado como verificados os demais requisitos do decretamento da providência, mormente o chamado periculum in mora que esta foi decretada, sem que, no entanto se tenha deixado de observar que "Não se desconhece, como já diversas vezes se salientou, que os factos indiciariamente assentes resultam apenas da audição de uma das partes, a ora Requerente, e da produção de prova por ele apresentada. Cabendo assim assinalar a este respeito que as requeridas “B” e “C” "podem, em sede de oposição, demonstrar o que tiverem por bem apresentar ".
Portanto quando a providência seja decretada sem audiência da parte contrária, a decisão está sempre sujeita a sucumbir, pela eventual procedência ou de recurso dela interposto ou de oposição a ela deduzida (cfr. art° 3880 do C.P.Civil) ..
Tendo a requerida, no caso, optado por deduzir oposição, e vindo a apurar-se que a requerente foi notificada para proceder à reparação de deficiências detectadas pela fiscalização da Ré e que reconhece a existência de anomalias na obra e perante a realidade de que ao pedido formulado na acção principal de condenação da requerida a pagar à requerente a quantia de € 894.945,28 contrapôs esta o pedido reconvencional de condenação daquela a pagar-lhe a quantia de € 604.158,60, concluiu-se na douta decisão recorrida não se indiciarem factos suficientes que evidenciem de forma clara e inequívoca uma actuação abusiva da requerida.
E com toda a razão.
Na verdade, havendo para reparar defeitos da obra reconhecidos pela própria requerente e assentando o pedido reconvencional em prejuízos decorrentes de atrasos na respectiva conclusão, deixou necessariamente de se poder ter como indiciado que apenas a requerente está na posição de credora. Por outro lado, como se salienta na decisão, não resulta inequívoco que seja legítima a recusa da requerente em reparar os defeitos verificados na obra, com base na excepção de não cumprimento, porquanto não resulta dos factos indiciados que o montante devido pela requerida se reporte a pagamentos que deveriam ter sido efectuados antes da entrega da obra e, consequentemente antes da denúncia dos defeitos, "na medida em que é igualmente legítimo ao dono da obra excepcionar o cumprimento defeituoso para suspender a cumprimento da sua prestação".
Ou seja, quer perante o respectivo texto, quer perante a ausência de factos que indiciem conduta abusiva, fraudulenta ou dolosa por parte da requerida, não está minimamente verificado o excepcional circunstancialismo em que é legítimo opor excepções ao funcionamento da garantia on first demand, sendo certo que a situação de facto a ter em conta no que tange às relações entre a requerente a requerida (mormente no que tange a eventuais obrigações recíprocas que delas decorram), na mira de se concluir da verificação ou não dos requisitos de qualquer procedimento cautelar, é a existente à data em que este é requerido, contexto em que não procedem as conclusões da alegação, nomeadamente quando se alega que na data em que a requerente invocou a excepção de não cumprimento não existiam defeitos denunciados a reparar, na medida em que não se concebe o recurso a tal excepção por parte de quem não se sinta vinculado ao cumprimento de uma obrigação recíproca daquela que motiva a invocação e sobretudo porque foi a própria requerente a alegar que "invocou a excepção do não cumprimento do contrato aquando da solicitação de reparações pela requerida" (art. 21 do req. inicial, em consonância com o doc, de fls. 28, datado de 02.04.2009, em que a requerente informa a requerida de que "não daremos mais atendimento a qualquer solicitação de reparações ao abrigo da garantia "), perante o que não pode concluir-se que a carta da requerida de 22 de Julho de 2009 (fls.30-32) constitua a primeira denúncia de defeitos na obra.
Por fim, no que tange às conclusões III e IV, dir-se-á que, devendo o abuso de direito, impeditivo do funcionamento da garantia on first demand, resultar claro e inequívoco da factualidade indiciada, não pode, no caso, ter-se como adquirido na medida em que, não estando afastada a eventual procedência do pedido reconvencional, o montante daquela seria insuficiente para satisfazer o crédito em que tal pedido se baseia.
Por todo o exposto e sem necessidade de mais considerandos, na improcedência da apelação, confirmam a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Évora, 10.02.10