Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	286/07-1
Relator:	ANTÓNIO JOÃO LATAS
Descritores:	CRIME CONTINUADO INFRACÇÃO FISCAL CRIME CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL IDENTIDADE DE BEM JURÍDICO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO CONDENAÇÃO DE ARGUIDO ABSOLVIDO
Data do Acordão:	06/12/2007
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	I. – A figura do crime continuado consagrada no art. 30º nº2 do não traduz uma mera equiparação à unidade criminosa para certos efeitos (a lei penal não o prevê desse modo), antes constitui um tertium genus entre a unidade criminosa e a pluralidade de crimes punível em concurso, que, distinguindo-se de ambas as situações, pode definir-se, numa visão material das coisas, como uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade efectiva de crimes. II. - A identidade do bem jurídico é imposta pelo próprio sistema de valoração jurídico-criminal e representa condição indispensável da diminuição da intensidade da culpa do agente sobre a qual se apoia toda a construção do crime continuado ou que a limita . III - Os tipos penais de abuso de confiança (fiscal) e de abuso contra a segurança social, protegem bens jurídicos que embora próximos, não se confundem, sendo precisamente a distinção entre eles que justificou a autonomização do tipo legal contra a segurança social, dado que do ponto de vista do desvalor da acção e do resultado, os tipos são similares, prevendo mesmo idêntica punição. IV - Assim, independentemente da homogeneidade da actuação dos arguidos e da solicitação de uma mesma situação exterior atenuante da culpa, a conduta objecto dos presentes autos (subsumível, actualmente, ao tipo de abuso de confiança (fiscal) do art.º 105 n.ºs 1 e 7 da Lei n.º 15/2001 de 5/6 ) e a conduta pela qual os arguidos foram julgados noutro processo onde foram condenados pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelo art.º 105 n.º 1 e 107 n.º 1 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, não constitui um só crime continuado, face ao disposto no art. 30º nº2 do C. Penal. V. – Decidida pelo Tribunal da Relação a culpabilidade de arguido (art. 368º do C.P.P.) absolvido pelo tribunal de 1ª instância, deve ser este último tribunal a proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369º e sgs, do C.P.P. e 70º e sgs do C. Penal. VI - Em primeiro lugar, porque é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, no art. 32º nº 1 da CRP. Em segundo lugar, por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção.
Decisão Texto Integral:	Após audiência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I. Relatório 1. - No Tribunal Judicial de …, foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal singular: A. Ldª … B…. a quem o MP imputara a prática, por cada um, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p., à data, pelo art.º 24 n.º 1, 6, 7 e 9 n.º 2 do DL n.º 20-A/90 de 15/1, na redacção do DL n.º 394/93 de 24/11, actualmente p. e p. pelo art.º 105 n.º 1 e 7 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, e art.º 30 n.º 2 do Código Penal. 2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento foram os arguidos absolvidos da prática daquele crime. 3. –Inconformado, recorreu o MP, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem: «Conclusões 1. O princípio do ne bis in idem visa garantir que nenhuma pessoa poderá ser julgada repetidamente pelo mesmo crime, entendendo este como a coincidência entre a distinta parcela da realidade factual julgada e aquela que se vai julgar, visando essencialmente tutelar o mesmo bem jurídico num critério jurídico-unitário. 2. Estando em causa prestações devidas a título de I.V.A. em períodos certos e determinados, não coincidentes com prestações devidas à segurança social, como cotizações, já objecto de julgamento e decisão transitada, não poderá esta última produzir efeitos de caso julgado em relação àqueles factos. 3. E tal consideração não sai infirmada pelo facto de em ambas as situações poderem estar em causa crimes continuados porquanto o pedaço de vida em confronto em ambos os processos não é efectivamente coincidente, antes tratando realidades diversas. 4. Na hipótese de continuação criminosa em relação a tais factos, há que não esquecer estarem subjacentes diversas infracções parcelares, com diferentes resoluções enquanto manifestações de vontade de apropriação de diversas quantias devidas ora ao fisco ora à segurança social. 5. Diferentemente, uma unidade de tratamento conceber-se-ia com facilidade acaso se tivesse concluído existir apenas uma resolução de vontade dos agentes em ordem a não entregarem quaisquer quantias devidos ao Estado, fosse como imposto fosse como cotização para o sistema de segurança social, consequência de um mesmo desígnio ou projecto criminoso. 6. Sendo o crime continuado composto por várias infracções, no quadro de um condicionalismo exterior, apreciadas em determinado momento, não poderá uma sentença produzir força de caso julgado relativamente a outras infracções que sejam descobertas e processadas posteriormente, devendo restringir-se o âmbito de aplicação daquele princípio apenas a factos e infracções que aí tenham sido julgados. 7. Mas, mesmo que se concluísse que a conduta supervenientemente conhecida estaria incluída numa continuação criminosa já julgada, haveria que apreciar a sua gravidade face àquela, procedendo-se de acordo com o art.79° do Código Penal, relevando e atendendo à globalidade dos factos, procedendo-se à fixação de uma pena correspondente. 8. Não existe uma repetição de julgados estando em causa factos diversos, consubstanciadores dos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social, dado que se tratam de normas diversas, que visam tutelar interesses distintos, ou seja, os interesses do Estado na sua veste fiscal e o dever de colaboração dos empregadores com a administração da segurança social. 9. O melhor sentido da proibição de repetir o caso julgado, em processo penal, é o de obviar que o mesmo arguido seja submetido a julgamento mais que uma vez pelo mesmo ilícito, sendo este entendido como o conjunto de elementos do tipo legal, subentendendo-se igualmente uma coincidência dos bens jurídicos protegidos. 10. Inexistindo qualquer violação do caso julgado e do princípio ne bis in idem, deverá ser graduada e fixada pena concreta que tome em consideração os novos factos, ainda que eventualmente numa relação de concurso ou até de continuidade com outros anteriormente julgados. Nestes termos e nos mais de direito deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que não determine a extinção do procedimento criminal e proceda à aplicação aos arguidos de uma pena concreta pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. 24°, nºso 1, 6, 7 e 9, n.º 2 do D.L. n.º 20-A/99, de 15.01 na redacção do D.L. nº 394/93, de 24.11, actualmente pelo art. 105°, nºs 1 e 7 do R.G.I.T. e art. 30°, nº 2 do Código Penal. Vossas Excelências, no entanto, melhor apreciarão e decidirão como for de justiça. » 4. – Notificado, respondeu o arguido, pugnando pela integral manutenção do decidido. 5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer concluindo pela procedência do recurso. 6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada disse. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso e dos poderes de cognição do tribunal ad quem É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios elencados no n.º 2 do art. 410° do Código de Processo Penal, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95, in D.R., I-A de 28/12/95. Não tendo sido gravadas as declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento, este tribunal ad quem conhece apenas de direito (art. 363º e 428º, do CPP. O objecto do presente recurso pode desdobrar-se, no essencial, na decisão de três questões jurídico-penais, de ordem substantiva e processual: - sentido e alcance da identidade de bem jurídico, enquanto requisito da noção legal de crime continuado contida no art. 30º nº2 do C.Penal, - identidade ou diversidade do bem jurídico protegido pelos crimes de abuso de confiança (fiscal) p. e p. pelo art. 105º do RGIT e de abuso de confiança da segurança social p. e p. pelo art. 107º do RGIT; e, na hipótese de se concluir pela existência de crime continuado, - implicações do princípio da consumpção do caso julgado, nos casos de crime continuado. 2. – A decisão recorrida. «II – A – FACTOS PROVADOS Provou-se o seguinte: 1 – A arguida A. … Ldª é uma sociedade comercial por quotas que iniciou a sua actividade no decurso do ano de 1974 e que tem como objecto social a exploração industrial de oficina de automóveis, comércio agregado à mesma, bem como o comércio de venda de automóveis; 2 – O arguido B. .. é o único sócio gerente daquela sociedade, desde a constituição desta; 3 – No exercício desta sua actividade comercial, a sociedade arguida cobrou e recebeu de clientes a quem vendeu bens e prestou serviços, a título de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), as seguintes quantias: a) 1.250,90 €, no decurso do mês de Março de 2000; b) 301,50 €, no decurso do mês de Agosto de 2000; c) 417,11 €, no decurso do mês de Setembro de 2000, No valor total de 1.969,51 €; 4 – Quantias que o arguido B. …, no âmbito dos seus poderes de gestão, devia ter entregue ao Estado nos prazos legais, o que não fez, nem mesmo nos 90 dias subsequentes, ou posteriormente; 5 – O arguido B. … quis e conseguiu integrar as quantias referidas no património da sociedade, bem sabendo que não lhe pertenciam e que as devia entregar ao Estado e que desse modo causava a este um desfalque patrimonial de igual valor; 6 - O arguido B. … canalizou essas quantias para a satisfação de encargos da empresa, como seja pagar a fornecedores e empregados, sendo que desde 1996 que já a actividade da empresa enfrentava grandes dificuldades económicas e de liquidez; 7 – O arguido B. … agiu voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da arguida A. … Ldª, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei; 8 – Durante os anos de 1999 a 2001 a sociedade arguida passou por um grande descontrole de contabilidade, só a partir de 2002 voltando a regularizar as declarações de IVA a apresentar nas Finanças; 9 – O arguido B. … foi já condenado, por sentença proferida no Proc.C.S. n.º 220/02.3TAMMN do 2.º juízo deste tribunal, transitada em julgado, e por factos de Fevereiro de 1999 a Dezembro de 2001, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelo art.º 105 n.º 1 e 107 n.º 1 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, na multa de 100 dias, a uma taxa diária de 2 €; Pelos mesmos factos e mesmo crime, foi também a sociedade A. … Ldª condenada em multa de 100 dias, à taxa diária de 5 €. 10 – O arguido B. … admitiu a prática dos factos; 11– Actualmente a sociedade arguida não exerce qualquer actividade; o arguido B. … aufere uma reforma mensal de 427 €, dedicando-se ainda à venda de automóveis. A mulher é doméstica. Paga a prestação bancária mensal de 630 € referente a um crédito que contraiu. Estudou até ao 4.º ano de escolaridade. 12 – A quantia acima referida ainda se encontra por pagar; B – FACTOS NÃO PROVADOS Inexistem factos por provar. C – CONVICÇÃO DO TRIBUNAL O tribunal fundamentou a sua convicção: 1 – Nas declarações confessórias prestadas pelo arguido, que também depôs sobre a sua situação sócio-económica, bem como da sociedade arguida de que é sócio. Apresentou um discurso que nos pareceu sincero e credível, reportando-se ao destino que foi dado ao dinheiro devido a título de IVA e em causa nos autos; 2 – A testemunha F. Técnico da Administração Tributária na Direcção de Finanças de Évora e instrutor do processo que aí correu relativamente aos ora arguidos, de forma clara e recorrendo a apontamentos seus, descreveu a situação fiscal do arguido, a forma como as quantias em falta foram apuradas, bem como o modo como outras também devidas e relativas aos demais meses do ano de 2000 foram pagas com recurso a uma conta-corrente de IVA. 3 –No teor da documentação junta aos autos e relativa ao IVA em dívida – fls. 14 a 490 - no CRC do arguido constante de fls. 533 e 534, e na certidão judicial entretanto junta aos autos. D – O DIREITO Vêm ambos os arguidos acusados da prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 24 n.º 1, 6, 7 e 9 n.º 2 do DL n.º 20-A/90 de 15/1, na redacção do DL n.º 394/93 de 24/11, actualmente p. e p. pelo art.º 105 n.º 1 e 7 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, e art.º 30 n.º 2 do Código Penal. Refere aquele primeiro dispositivo legal que “Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido”. “Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja” – cfr. n.º 2 do mesmo artigo. Refere-se a última parte deste n.º 2 precisamente ao IVA, pois que neste é o sujeito passivo que, tendo obrigação de liquidar o imposto, o deve exigir daquele a quem presta os bens ou serviços objecto dessa tributação. De acordo com o n.º 4 do mesmo artigo, a pena será apenas de multa até 120 dias quando a entrega não efectuada for inferior a 250.000$00. Aplicar-se-á pena de prisão de 1 a 5 anos se a quantia não entregue for superior a 5.000.000$00 – cfr. n.º 5. Na sua actual redacção refere o n.º 1 do art.º 105 da Lei n.º 15/2001 (preceito que tipifica o crime de abuso de confiança) que “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”. O seu n.º 2 mantém-se inalterado. *** Através da incriminação do abuso de confiança fiscal visa o legislador garantir o regular funcionamento do sistema fiscal, exigindo o tipo em questão que o agente se aproprie de quantia por si devida ao Fisco, e a este obrigada a entregar, integrando-a na sua esfera patrimonial, dela dispondo como bem entender. Não obstante a diferente redacção do tipo do crime de abuso de confiança (agora não se fala em “apropriação”) continua esta a ser elemento do tipo, pois que inerente à sua ratio. A partir deste elemento do tipo – “apreensão” pelo agente de prestação tributária devida – temos de concluir que não comete o crime de abuso de confiança fiscal aquele que não chegou a receber essa prestação. Mas, por outro lado, já não obsta ao preenchimento do tipo justificando o facto a circunstância de a apropriação da prestação em dívida ter visado a satisfação de fins próprios da empresa devedora, sendo indiferente o concreto destino dado à importância não entregue (cfr. entre outros, Ac. RG de 8/7/2002 e de 11/11/02, e Ac RP de 5/2/2003, in www.dgsi.pt.). A obrigação de entrega de IVA ao Estado tem natureza periódica, periodicidade que pode ser mensal ou trimestral. Daqui resulta que, decorrido cada um desses períodos tributários, vence-se a obrigação de entrega, sendo que, efectivamente cobrada mas não entregue, comete o agente tantos crimes quantos as obrigações de entrega não cumpridas - neste sentido, cfr. Alfredo José de Sousa, “Infracções Fiscais – não aduaneiras”, 3ª edição anotada e actualizada, p. 111, e ainda Acs. Da RP de 15/10/97, in BMJ, 470, 679 e CJ, 1997, t. 4, p. 245. É este um crime doloso. Em ambos os regimes legais que se sucederam no tempo o procedimento criminal por este crime apenas pode ser instaurado uma vez decorridos 90 dias após o termo do prazo legal para entrega do IVA sem que essa entrega tenha sido efectuada. Decorre do disposto no n.º 4 do actual art.º 105 da Lei n.º 15/2001 que este prazo de 90 dias surge, não como elemento do tipo, mas como condição de procedimento criminal. Consequência: caso o agente cumpra a obrigação fiscal a que está obrigado já fora do prazo legal para o efeito, mas ainda dentro daquele período de 90 dias, configurar-se-á no caso, não um crime de abuso de confiança fiscal, mas sim a contra-ordenação p. pelo art.º 29 n.º 1 do mesmo diploma legal (actualmente p. e p. pelo art.º 114 n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 15/2001). Certo é que para que de crime ou contra-ordenação se possa falar, ou seja, para que esteja em causa a prática de qualquer infracção necessário se torna que, aquando do termo do prazo legal para entrega da prestação tributária devida, esta tenha sido até então efectivamente recebida pelo sujeito passivo do imposto e que este, por sua vez, da mesma se tenha apropriado, dispondo dela da forma como melhor lhe aprouver, em detrimento do Estado credor. * Descendo ao caso dos autos, e analisando a matéria de facto provada e não provada, verificamos que, tendo recebido de clientes seus quantia devida a título de IVA, da mesma se apropriaram os arguidos, dela dispondo em função das necessidades da sociedade, bem sabendo que a referida quantia não lhes pertencia, mas antes era do Estado, que na devida medida ficou lesado. Ou seja, dispuseram de algo que não era seu, procedendo como se o fosse, bem sabendo que tal não lhes era permitido, situação que se foi repetindo durante todo o ano de 2000 – sendo que, após devida compensação de créditos e débitos, apenas ficaram por restituir ao Estado o IVA dos meses de Março, Agosto e Setembro. Tal circunstância leva-nos a analisar a sua conduta sob o prisma do crime continuado, tal como previsto no art.º 30 n.º 2 do Código Penal. Refere este artigo que “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.” Embora juridicamente o crime continuado configure uma unidade jurídica criminosa, por detrás dessa unidade está toda uma pluralidade efectiva de crimes. A razão de ser da diminuição da culpa do agente no crime continuado está no facto de, em tais casos, a continuidade ou repetição criminosa derivar, não de uma maior propensão por parte do agente para práticas criminosas, mas sim do facto de que “...de alguma forma, a prática do primeiro acto favoreceu a decisão sucessiva em relação à continuação porque há um certo circunstancialismo externo que facilitou essa sucessiva reiteração de uma actuação idêntica” – Teresa Beleza, in “Direito Penal” 2º Vol., p. 613. Olhando para o caso que nos ocupa, não temos dúvidas em considerar que o arguido agiu com uma culpa diminuta, pois que actuou sempre sob um mesmo circunstancialismo – as dificuldades económicas sentidas pela sociedade arguida. De facto, a disposição dos montantes devidos a título de IVA visou, em última análise, a sobrevivência da empresa num mercado em que o pequeno empresário cada vez tem menos possibilidades de vingar, trabalho esse que constituía a única fonte de rendimento do seu agregado familiar. Ao que se disse acresce o facto de estar em causa sempre a prática do mesmo tipo de crime, e que o arguido procedeu sempre de forma semelhante, sujeitando-se, enquanto pequeno comerciante, às regras de mercado de oferta e procura. Posto isto, deverá ser responsabilizado pela prática de um só crime continuado de abuso de confiança fiscal. * Posto isto, cumpriria agora determinar a pena concreta a aplicar a cada um dos arguidos. Sucede que, e perante análise, quer dos factos em causa nestes autos, quer nos já objecto de julgamento no processo Comum Singular n.º 220/02.3TAMMN do 2.º juízo deste tribunal, verificamos estar perante uma situação de caso julgado, com as inerentes consequências processuais, que a seu tempo se extrairão. Com efeito, no referido Processo C.S. n.º 220/02 foi deduzida acusação contra os também ora arguidos, imputando-lhes a prática, a cada um, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 30 n.º 2 do Código Penal e art.ºs 105 n.º 1 e 107 da Lei n.º 15/2001 de 5/6. O arguido B. … vinha acusado na qualidade de sócio gerente da A…. Ldª, agindo em representação e no interesse desta. Relativamente a ambos os arguidos estava em causa a não entrega à Segurança Social de quantias deduzidas dos salários dos funcionários da sociedade e devidas àquela entidade (relativas aos meses de Fevereiro a Junho de 1999, Outubro e Dezembro de 1999, Abril a Dezembro de 2000 e Janeiro a Dezembro de 2001) valores que integraram no património da sociedade, que, como se provou, passava por dificuldades económicas. Provada a acusação, com trânsito em julgado foram ambos condenados pela prática do crime que se lhes imputava, nas multas de 100 dias, respectivamente. ** Nos nossos autos demonstrou-se em julgamento que o arguido B. …, no âmbito dos seus poderes de gestão e de representação da sociedade A. … Ldª, durante o ano de 2000 não entregou ao Estado quantias nesse ano também recebidas de clientes por fornecimento de bens/serviços prestados por aquela, e devidas a título de IVA. Mais se demonstrou que o arguido assim procedeu por forma a, com os valores em causa, fazer face às despesas da própria empresa, nomeadamente com o pagamento de salários, e que esta começou a sentir dificuldades financeiras desde 1996, sendo que actualmente não exerce qualquer actividade. * Perante esta sucessão de factos, cumpre apreciar o chamado efeito consumptivo do caso julgado, em processo penal, e extrair as consequências no plano dos autos. A não existência de regulamentação expressa no âmbito da legislação processual penal sobre esta matéria não exclui a sua relevância, aliás, com a consagração máxima expressa no princípio constitucional do “non bis in idem”, previsto no art.º 29 n.º 5 da Constituição da República Portuguesa. Segundo este, ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto. Haverá caso julgado quanto, num processo, o tribunal se vê confrontado com a apreciação do mesmo crime pelo qual o arguido foi já julgado em processo diferente (aí tendo sido absolvido ou condenado). Relevante, é pois, saber o que se deva entender por mesmo crime, enquanto conceito normativo. A este propósito refere Frederico Isasca (Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância em Processo Penal, p. 229) que “O objecto do processo penal será, assim, o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço de vida vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitação processual se pretende reconstituir o mais fielmente possível. (…) Nestes termos, o que transita em julgado é o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade de sentido, se submeteu à apreciação de um tribunal. Isso significa que todos os factos praticados pelo arguido até à decisão final que directamente se relacionem com o pedaço de vida apreciado e que com ele formam a aludida unidade de sentido, ainda que efectivamente não tenham sido conhecidos ou tomados em consideração pelo tribunal, não podem ser posteriormente apreciados” – o sublinhado é nosso. Analisando o caso dos autos conjuntamente com a matéria de facto apreciada no Proc. C.S. n.º 220/02 do 2.º Juízo, concluímos facilmente que entre os factos julgados num e noutro existe uma continuidade temporal, a par de uma unidade de procedimento e de circunstancialismo externo que facilitou e permitiu a conduta dos arguidos. Isto é, e como decorre do apurado em ambos os processos, desde 1996 que a sociedade de que o arguido era sócio gerente vinha enfrentando dificuldades financeiras, as quais levaram a que o mesmo deixasse de entregar nos cofres do Estado, seja as quantias recebidas de clientes a título de IVA, seja as deduções dos salários dos seus empregados para a Segurança Social. Essa omissão ocorreu já durante o período de dificuldades económicas e financeiras da sociedade arguida, tendo os valores em causa sido destinados à satisfação das necessidades da própria empresa. O arguido A. … agiu sempre da mesma forma, lesando sempre o mesmo bem jurídico, movido pelo mesmo circunstancialismo, a que deveria corresponder uma culpa diminuída. Com efeito, e no que respeita ao bem jurídico tutelado, embora no caso dos autos estejam em causa prestações devidas a título de IVA e no Proc. C.S. 220/02 as prestações em falta sejam devidas à Segurança Social, continua a ser o mesmo o bem jurídico lesado com a conduta dos arguidos, pois que em ambos os casos é a confiança na Administração Tributária que se pretende tutelar. Como se expõe no Ac. do STJ de 29/1/04 (in CJ, tomo I, p. 188), aí se citando o Conselheiro Alfredo José de Sousa (in Direito Penal Fiscal – Uma perspectiva, apud Direito Penal Económico e Europeu Textos Doutrinários, Vol. II, P. 168 e seguintes) e que ora transcrevemos por também concordarmos com tal entendimento: “Entre o obrigado tributário e a Fazenda Nacional estabelece-se uma relação de confiança fundada na lei, cuja violação por aquele se torna passível de juízo de censura ético-jurídica. Para além disso, ao lado dos deveres gerais do contribuinte ou de terceiros a ele ligados de prestar informações à Administração Fiscal sobre a situação tributária, há deveres específicos de verdade, de boa fé, de confiança, de obediência a ordens legais dos seus agentes, que devem ser observados aquando ou posteriormente ao concreto cumprimento daqueles deveres gerais. (…) Daí que os bens jurídicos a tutelar nos crimes fiscais sejam similares aos tutelados em crimes idênticos previstos no Código Penal, integrando um bem jurídico mais amplo: a confiança na Administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva dos contribuintes”. Pode, assim, haver o incumprimento simultâneo de mais do que imposto e ser um só o bem jurídico violado. Na verdade, em qualquer uma das situações visa-se assegurar o dever constitucional do Estado (enquanto Estado Democrático) de “...realizar democraticamente vários objectivos visando a realização da democracia económica, social e cultural. Essas finalidades são possibilitadas pelas receitas cobradas pelo sistema fiscal” (Ac. RP de 29/1/2003, in www.dgsi.pt), neste se integrando também a administração da segurança social. Legitimamente concluímos, pois, que os factos em apreço nestes autos fazem parte do “pedaço de vida” já objecto de julgamento no Proc. C. S. n.º 220/02, integrantes de um todo, de um mesmo comportamento omissivo por parte dos arguidos no que respeita ao não cumprimento das suas obrigações fiscais. Ou seja, os factos trazidos a juízo nestes autos fazem parte do “mesmo crime” já julgado naquele outro processo, logo, subtraídos a nova decisão de condenação ou absolvição, sob pena de se violar o referido princípio do “non bis in idem”. Sendo mais complexa a situação dos autos, precisamente por estar em causa um crime continuado, perfilhamos inteiramente a doutrina de Eduardo Correia (“Unidade e Pluralidade de Infracções/Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Almedina”, Colecção Teses, 1983, p.273) quando diz: “Desta forma, apreciado qualquer facto do crime continuado, tudo fica de uma vez por todas resolvido; de uma vez por todas se liquida o problema da valoração jurídico-criminal das várias actividades que constituem a continuação criminosa, já que contra a promoção de qualquer novo processo se pode sempre invocar a excepção de caso julgado”. Não temos dúvidas, pois, em concluir estarmos perante caso julgado, tendo já sido efectuada apreciação jurídica da contínua forma de proceder dos arguidos no que respeita à não entrega de quantias devidas a título de imposto no período em apreço também nos autos. O comportamento reiterado no tempo dos arguidos deveria ter sido objecto de tempestivo conhecimento por parte do Estado enquanto entidade lesada. Se atrasos houveram na perseguição criminal, tal não pode de forma alguma prejudicar os arguidos. No sentido do que vimos referindo, cfr. o bem elaborado AC da RC de 14/1/2004, in www.dgsi.pt. Posto isto, e extraindo as consequências do caso julgado ora verificado, determino a extinção do procedimento criminal.» 3. Decidindo. Comecemos por apreciar a primeira e segunda das questões supra enunciadas, pois da resposta às mesmas depende a eventual apreciação e decisão da terceira. 3.1. A identidade de bem jurídico, enquanto requisito da noção legal de crime continuado contida no art. 30º nº2 do C.Penal. a) Como refere Stratenwerth [1] , “O conceito de crime continuado, conhecido materialmente já como delictum continuatum na ciência do direito penal italiano da idade média (…) supõe a conjunção de uma pluralidade de actos individuais de um mesmo autor, os quais, apesar de cada um realizar por si mesmo um ilícito típico similar, deveriam ser tratados como um facto, em virtude da sua estreita relação interna e externa. Isto sucedia sobretudo com a finalidade de excluir as penas desproporcionadamente graves a aplicar, caso fosse feito o julgamento separado dos actos individuais. (…)”, não sendo igualmente alheia à sua relevância mesmo nos ordenamento que vieram praticamente a abandonar a figura, como a Alemanha e a Suíça. [2] ”… o alívio que representa para os órgãos de perseguição penal, a quem eximia, no caso de grandes séries delitivas do mesmo autor, de esclarecer com precisão cada um dos numerosos actos individuais, o que teria de fazer-se no caso de julgamento separado.”. b) O crime continuado, tal como se encontra caracterizado no art. 30º nº2 do C. Penal Português, não se afasta deste quadro, quer quanto aos contornos do conceito, quer quanto às motivações do legislador para a sua consagração legal, sendo comum o entendimento de que é o pensamento do Prof. Eduardo Correia sobre a figura, desenvolvido na sua tese sobre a unidade e pluralidade de infracções, que se encontra ali retratado. Explicada por Eduardo Correia a distinção entre unidade e pluralidade de infracções, com base no critério da unidade ou pluralidade de resoluções criminosas, é no quadro da pluralidade de infracções que a figura do crime continuado se recorta. Conforme escreve Eduardo Correia, [3] “ O núcleo do problema reside em que…se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo em regra… ser tratada nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar – nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem, unitariamente, como um crime só.”. Desenvolvendo a última parte da afirmação, acrescenta em nota que, “ O problema do crime continuado está, com efeito, intimamente ligado a uma problemática especificamente processual, relacionada nomeadamente com a extensão do caso julgado e a determinação dos poderes cognitivos do juiz ”. Bem próximo, pois, do problema colocado nos autos. E. Correia refere-se a outras consequências de natureza processual que, no seu entender, justificam a manutenção da figura do crime continuado, mesmo que a alteração das regras da punição do concurso de crimes, permitisse considerar a diminuição da culpa no quadro da moldura penal elástica que se estabelecesse para o concurso [4] e, nessa medida, fizesse caducar a figura do crime continuado enquanto forma de evitar a injustiça derivada da punição da pluralidade de crimes em acumulação. Refere o autor ser uma vantagem do conceito de crime continuado, que por seu intermédio se consiga, “… evitar na prática processos gigantescos e morosos, com os quais nada ganha a justiça.”, os quais não só imporiam ao tribunal um trabalho esmagador e as mais das vezes inútil, como – considerando-se os diversos actos da chamada continuação criminosa como um concurso de crimes – nada poderia impedir a renovação da actividade processual, com base em qualquer conduta continuada que não tivesse sido apreciada num processo anterior. “Pois bem [conclui o autor]: todas estas dificuldades se eliminam considerando-se as diversas actividades continuadas como um só crime.”. c) A construção da figura, a sua autonomização no campo mais vasto da pluralidade de infracções, tal como veio a ser acolhida no C.Penal de 1982, assenta no menor grau de culpa do agente, fundamentado no momento exógeno das condutas, na disposição exterior para o facto, que assim constitui a chave para decidir da subtracção da figura ao regime do concurso efectivo de infracções. Não obstante a centralidade assumida pela diminuição da culpa na individualização da figura, exige-se homogeneidade da conduta, que, em princípio, implica uma certa conexão ou proximidade de tempo e de espaço e, decisivamente, que as diversas actividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou, pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico. Na verdade, referindo-se aos contributos dos que na Alemanha, procurando deduzir dos princípios da teoria geral do crime os elementos que poderiam explicar a unidade do crime continuado (construção lógico-jurídica do conceito, diversa da sua construção teleológica , refere E. Correia [5] que “… todos os autores, … sempre apontaram, ou como limite de uma continuação puramente edificada sobre a unidade da vontade [limite às concepções subjectivistas] ou como fundamento único da construção [teoria objectiva], certos elementos objectivos que, depois de várias vicissitudes, se vieram a fixar na unidade do bem jurídico ofendido e na homogeneidade das actividades do agente.” . A identidade do bem jurídico é imposta pelo próprio sistema de valoração jurídico-criminal e representa condição indispensável da diminuição da intensidade da culpa do agente sobre a qual se apoia toda a construção do crime continuado ou que a limita . A indispensabilidade da unidade do bem jurídico decorre desde logo do sistema jurídico-criminal, como aludido, na medida em que, nas palavras do Autor «…o legislador ao organizar um certo sistema jurídico-criminal começa por valorar objectivamente a conduta humana, dividindo-a em unidades mais ou menos fechadas, enquanto as refere a cada um dos valores específicos que quer proteger. E quando o direito, pela sua referência a valores ou bens, fragmenta e separa objectivamente certas actividades, … não pode a vontade do criminoso nem a decisão do juiz unificar. Sendo assim todo o âmbito da construção há-de ter como limite a unidade do bem jurídico. » Como aludido supra, a unidade de bem jurídico, constitui o critério mínimo nas concepções objectivas e o limite objectivo inultrapassado nas concepções subjectivas, sobre o crime continuado, e não é sequer aceite em toda a sua amplitude, enquanto critério, pois não se reconhece a figura do crime continuado quando se trate de bens eminentemente pessoais respeitantes a pessoas diversas. [6] Quer se entenda estar em causa a unidade do ilícito, quer a necessidade de sugerir a homogeneidade da conduta criminosa, na falta de identidade da acção em sentido «natural» ou «jurídico»,[7] a identidade do bem jurídico lesado ou colocado em perigo compreende-se como pressuposto mais coerente com a concepção do crime continuado como um caso de unidade jurídica criminosa, [8] como um só crime [9] [10] e não uma especial hipótese de punição de concurso de crimes. Concepção aquela que, correspondendo ao pensamento de Eduardo Correia sobre o tema, foi a acolhida no actual C. Penal e tem claras implicações processuais, nomeadamente no regime da prescrição (vd art. 119º nº2 b) do CP) e do caso julgado. [11] Quer-nos parecer, pois, que filiando-se a figura do crime continuado positivamente consagrada no art. 30º nº2 do C. Penal, no pensamento de Eduardo Correia, seguido por F. Dias, o «crime continuado» não traduz uma mera equiparação à unidade criminosa para certos efeitos (a lei não penal não o prevê desse modo), antes constitui um tertium genus entre a unidade criminosa e a pluralidade de crimes punível em concurso, que, distinguindo-se de ambas as situações, pode definir-se, numa visão material das coisas, como uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade efectiva de crimes (F. Dias, ob. cit. p. 296), dependente de requisitos específicos (maxime a solicitação exterior de que diminua consideravelmente a culpa e a unidade de bem jurídico), com um regime próprio que a lei estabelece em certos aspectos de ordem substancial (regime da punição) e processual (v.g. prescrição). Nos aspectos não regulados especialmente deve partir-se da construção da figura, como hipótese de unidade criminosa (designadamente quanto ao caso julgado) e não de concurso de crimes ou de penas. Neste entendimento das coisas é, pois, essencial, enquanto pressuposto e limite objectivo da figura do crime continuado, a identidade fundamental do bem jurídico tutelado pelas normas penais incriminatórias violadas pela conduta plúrima do agente. Feita a referência à relevância e fundamento da unidade de bem jurídico na definição do crime continuado, vejamos agora se, in casu, estamos perante uma hipótese de identidade do bem jurídico protegido, como se entendeu na sentença recorrida. 3.2. –Da identidade ou diversidade do bem jurídico protegido pelos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança da segurança social. a) Sobre a noção de bem jurídico, diz o Prof. F. Dias que há hoje um consenso relativamente ao seu núcleo essencial, que permite defini-lo como “… a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em sim mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.”. [12] Para que estes bens ou interesses mereçam ser penalmente protegidos e considerar-se bens jurídico-penais, será preciso que tenham uma importância fundamental. Todavia, esta questão de saber quais os bens jurídicos que devem merecer a tutela penal (conceito material de crime), correspondente ao seu sentido político-criminal, não é o que nos importa aqui. A questão que nos ocupa tem antes que ver com a noção de bem jurídico em sentido dogmático (de lege data), ou seja, enquanto objecto efectivamente protegido pelas normas penais violadas no caso sub judice. [13] Na medida em que se aceita comummente [14] que o direito penal visa a protecção de bens jurídicos e que, portanto, o crime se define como «lesão de bens jurídicos», todos os preceitos penais incriminadores encerram a tutela de um ou mais bens jurídicos. Como refere Jescheck, “ O tipo da acção punível nasce da conjugação dos elementos que determinam o conteúdo de ilícito da correspondente classe de crime. Os pilares do tipo são o bem jurídico , o objecto da acção, o autor, a acção e o resultado, incluindo em cada caso os elementos que os caracterizam com maior precisão.” (cfr ob. cit. p. 231.) , sendo o bem jurídico, enquanto valor abstracto da ordem social, juridicamente protegido, o conceito central do tipo, de acordo com o qual hão-de determinar-se todos os elementos objectivos e subjectivos. O conteúdo de desvalor (de ilícito) de um facto punível corresponderá, assim, à lesão ou colocação em perigo, de um ou mais bens jurídicos, sendo possível que vários tipos de crime protejam o mesmo bem jurídico (p. ex. as incriminações do homicídio doloso e negligente) e, como aludido, que o mesmo tipo de crime proteja vários bens jurídicos (v.g. os crimes de perigo comum – v.g. art. 291º do C.Penal). No que mais directamente interessa ao caso concreto, significa isto que a mera circunstância de estarem em causa tipos diferentes (abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social) não nos dá indicações decisivas sobre a identidade ou diversidade de bens jurídicos protegidos, assim como não as daria se ambos os crimes se encontrassem previstos no mesmo tipo penal. Já o teor dos respectivos tipos pode ter valor heurístico de particular relevo, pois “o conceito de bem jurídico pode obter-se por indução (generalização de particularidades) . “ [15] , o que é verdade sobretudo no que respeita ao direito penal extravagante, que nos ocupa. Como ensina F. Dias, “… cabe desde logo assinalar uma das notas mais marcantes do direito penal secundário (a que pertence, já o vimos, o direito penal fiscal) e que, como tal, o contrapõe e distingue do chamado direito penal de justiça ou clássico: a relação de codeterminação recíproca entre o bem jurídico e a conduta típica. Resumidamente - continua o autor – no direito penal de justiça é possível referenciar claramente o bem jurídico pondo entre parênteses o desenho normativo da incriminação – v.g. a vida em relação ao homicídio – e portanto como realidade ontológica e normativamente preexistente a descrição legal da conduta proibida. Já no direito penal secundário muitas vezes só a partir da consideração do comportamento proibido é possível identificar e recortar em definitivo o bem jurídico protegido.” [16] Por outro lado, como diz Costa Andrade, há que encarar de frente a radical heterogeneidade dos possíveis suportes ontológicos do conceito de bem jurídico. “ A par de bens de contornos tão definidos como a vida, a integridade física do homem ou das coisas objecto do crime de dano, e de construções jurídico-dogmáticas como a propriedade ou o património, aparecem «coisas» como a ordenação económica e os seus múltiplos sub-sistemas, v.g., a concorrência, a estabilidade dos preços, o abastecimento regular do mercado de certos produtos, a confiança na autenticidade e genuinidade dos produtos que percorrem os circuitos comerciais, etc.” [17] Em todo o caso, como refere F. Dias partindo da ideia de que os bens jurídicos devem considerar-se concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais, os crimes que integram ”… o direito penal secundário – e de que se encontram exemplos por excelência no direito penal económico (da empresa, do mercado de trabalho, da segurança social), financeiro, fiscal, aduaneiro, etc – relacionam-se primariamente com a ordenação jurídico-constitucional relativa aos direitos sociais e à organização económica.” [18] É assim que entre o direito penal fiscal e as disposições dos arts 103º e 104 da CRP, que constituem o essencial da «constituição fiscal», se verifica uma relação de mútua referência, fundada numa essencial correspondência de sentido e - do ponto de vista da sua tutela – de fins, relação que há-de igualmente verificar-se entre os tipos penais contra a segurança social e as normas dos nºs 2 e 3 do art. 63º da CRP, segundo as quais cabe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, que protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho. b) Vejamos agora, sumariamente, cada um dos tipos penais em causa. O Regime Geral das Infracções Tributária (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho, dedica a sua Parte III à Infracções Tributárias Em Especial, cujo Título I prevê os Crimes Tributários, dividido por 4 capítulos: Capítulo I - Crimes Tributários Comuns, Capítulo II - Crimes Aduaneiros, Capítulo III - Crimes Fiscais e Capítulo IV - Crimes Contra A Segurança Social. É do seguinte teor o art. 105º do RGIT, que, entre os crimes fiscais, prevê o crime de abuso de confiança: «Artigo 105º Abuso de confiança 1 — Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 — Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. 3 — É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente. 4 — Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. 5 — Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a E 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. 6 — Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder E 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária. 7 — Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. Por sua vez, o artigo 107ºº do RGIT que prevê o Crime de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social, é do seguinte teor : Artigo 107º Abuso de confiança contra a segurança social 1 — As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105º 2 — É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º» b.1. - O crime de abuso de confiança (fiscal). Diz Augusto Silva Dias [19] que, “ Quanto ao objecto de protecção dos crimes fiscais três grandes modelos se perfilavam ao legislador do ponto de vista comparatístico: (a) Conferir ao bem jurídico uma natureza prevalentemente patrimonial, concebendo-o em torno da pretensão do fisco à obtenção integral das receitas tributárias e centrar consequentemente a ilicitude do dano causado ao erário público, dando relevo na estrutura do ilícito ao desvalor do resultado. Os crimes fiscais seriam, assim, crimes de perigo ou de lesão; (b) Conceber o bem jurídico com base nos deveres de colaboração dos contribuintes com a administração, representando-o como a pretensão do fisco de contar com uma colaboração leal dos cidadãos na determinação dos factos tributáveis e centrar a ilicitude fundamentalmente na violação dos deveres de informação e de verdade fiscal, dando prevalência na estrutura do ilícito ao desvalor da acção. Os crimes fiscais seriam crimes formais ou crimes de desobediência. (c) Modelos mistos resultantes da combinação dos anteriores. O legislador português preferiu o modelo misto enveredando por uma solução intermédia consubstanciada na protecção do património fiscal do Estado e de valores de verdade e lealdade fiscal. Com efeito os crimes fiscais são estruturados em torno do perigo ou do dano, referentes às receitas fiscais do Estado, causados pela violação de deveres de colaboração do contribuinte respeitantes à obrigação tributária principal. Esta estrutura encerra, pois, níveis e conteúdos distintos: o bem jurídico protegido é constituído pelo património fiscal do Estado como instrumento da política financeira e distributiva (v. art.s 81º e 103º da CRP) enquanto os deveres de colaboração formam o suporte normativo que assegura a protecção do bem.” Em síntese, remata o autor que “… o bem jurídico é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar imposto, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social.” [20] Paulo Dá Mesquita refere-se à categoria mais ampla dos crimes contra a ordem económica pública, [21] onde devem distinguir-se os crimes que protegem as receitas públicas dos crimes que protegem os gastos públicos (v.g. obtenção de subsídio ou subvenção), contando-se entre os primeiros os crimes de fraude fiscal e abuso de confiança fiscal, antes previstos no RJIFNA . Aqueles tipos penais protegem o interesse estadual na obtenção das receitas fiscais, de acordo com as formas e os critérios definidos na lei, por contraponto à protecção das importâncias que integram já o património do Estado; e o sistema punitivo do RJIFNA é dominado pelos interesses fiscais não aduaneiros de cobrança de impostos… que se distinguem, na perspectiva do Estado, de outros interesses patrimoniais do Estado. Conclui o autor, com interesse para o caso dos autos, não obstante referir-se especialmente ao tipo de fraude fiscal, que este ”… não se relaciona… com um «conceito amplo de património», [22] mas com os específicos interesses fiscais do Estado , mais propriamente a arrecadação das receitas tributárias não aduaneiras (est.cit. p. 114), que é uma atribuição da administração fiscal. Arrecadação das receitas tributárias por parte da administração fiscal, om vista à satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e a repartição justa dos rendimentos e da riqueza, que constitui o objectivo social do sistema fiscal, (cfr art. 103º da CRP), finalidade que está no centro do chamado movimento de eticização do direito fiscal, subjacente às repetidas alterações legislativas, nomeadamente em matéria de direito penal fiscal. [23] Ou seja, independentemente da configuração precisa dos bens jurídicos protegidos pelos crimes de fraude fiscal e abuso de confiança fiscal, parece comum a ideia que se pretende proteger o erário público e o interesse do Estado na integral obtenção das receitas tributárias, tendo em vista a prossecução dos fins para que se orienta o sistema fiscal, tal como o define a Constituição, o que não se confunde com outras finalidades do Estado e respectivas formas de as atingir. d) O crime de abuso de confiança contra a segurança social A criminalização de condutas relativas à segurança social remonta aos anos sessenta do séc. XX e a falta de pagamento, pelas entidades patronais, das contribuições que incidissem sobre o trabalhador passou a poder constituir o crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 453 do C. Penal de 1886, desde o Dec-lei 511/76 de 3 de Julho. A redacção originária do RGIFNA , aprovado pelo Dec-lei nº 20-A/90 de 15 de Janeiro, incluiu no abuso de confiança fiscal a não entrega de prestações de natureza parafiscal deduzidas nos termos da lei, desde que tais prestações pudessem ser entregues autonomamente. Foi, porém. O Dec-lei 140/95 de 14 de Junho que, alterando o RGIFNA, lhe introduziu um novo capítulo que, sob a epígrafe, «Dos Crimes Contra a Segurança Social», passou a conter um conjunto de novas incriminações que pretendem tutelar interesses relativos a este sector. [24] Conforme podia ler-se no preâmbulo daquele Decreto-lei , “ O quadro sancionatório dos regimes de segurança social tem-se mostrado incapaz de prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante o sistema de segurança social.(..) Dada a natureza dos interesses humanos e sociais que estão em causa, considera-se indispensável a tomada de medidas que combatam eficazmente tal situação e conduzam à consciencialização dos cidadãos quanto a tais valores sociais , bem como ao afastamento da convicção de uma certa impunidade pelas infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social.” A criminalização autónoma do abuso de confiança em relação à segurança social, integrava-se plenamente neste propósito, visando as condutas ilícitas da entidade empregadora que se apropriasse dos valores deduzidos das remunerações dos trabalhadores para efeitos da respectiva protecção social. Refere Carlos Almeida [25] que “… o bem jurídico tutelado … não é, ao contrário do que sucede no abuso de confiança comum, a propriedade mas …o erário de que é titular a segurança social [formado a partir das receitas contributivas do sistema definidas segundo critérios materiais e afectas aos fins específicos de solidariedade], que é ofendido pela não satisfação de um direito de crédito. De facto, no que respeita ao pagamento da taxa social única, tal como acontece no direito fiscal com o instituo da substituição fiscal, embora a taxa incida sobre a retribuição do trabalhador repercutindo-se no seu montante líquido, é à entidade empregadora que compete satisfazer o crédito da segurança social, por cujo pagamento se torna responsável. Conforme conclui Carlos Almeida, “O bem jurídico tutelado pela incriminação do abuso de confiança em relação á segurança social assume … um cariz de natureza exclusivamente patrimonial, consubstanciado na tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular. (… ) Por esta via e de forma indirecta … os fins a que se encontra afecto o património da segurança social beneficiam da tutela àquele dispensado.(…).” (est. citado p. 103). Fins específicos de solidariedade, cujos contornos resultam suficientemente delineados nos nºs 2 e 3 do art. 63º da CRP, segundo os quais cabe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, que protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho. Não só quanto aos seus fins, mas também quanto ao seu financiamento, a segurança social goza de importantes especificidades de regime. Não depende apenas do financiamento público directo, mas também (ou sobretudo), das contribuições dos respectivos beneficiários ( princípio da contributividade), existindo mesmo um orçamento próprio da segurança social, desagregado do orçamento do Estado ( art. 105nº 1 b) da CRP, o que “…mostra que a segurança social goza de autonomia financeira e autonomia orçamental. Na verdade, sendo um sistema essencialmente contributivo, as suas receitas são na maioria oriundas das contribuições dos beneficiários do sistema, que são tendencialmente toda a gente, dada a sua natureza universal … . Implícita está a ideia de que o sistema de segurança social deve ser auto-sustentável, gerando as receitas necessárias para pagar as prestações devidas (subsídios, pensões, etc), sem necessidade de recurso ao orçamento do Estado.”. [26] É, pois, clara a individualidade e autonomia do sistema de segurança social. e) Conclusão. Aqui chegados, estamos em condições de concluir com segurança pela diversidade de conteúdo e finalidades entre o sistema de segurança social e o sistema fiscal, a que corresponde diferenciação patrimonial e orgânica, (pois a administração fiscal não se confunde com a administração da segurança social, contrariamente ao que parece pressupor a sentença recorrida), tal como são distintas as relações jurídicas estabelecidas pelos cidadãos com o fisco, por um lado, e a segurança social, por outro. Embora próximas, são realidades que não se confundem. Como escreve A. Silva Dias, “ Parece-nos louvável a intenção político-criminal de estender o conteúdo das incriminações fiscais e respectivo regime à Segurança Social, reforçando assim a protecção do [património?] e dos deveres de colaboração correspondentes, aspectos que possuem a mesma dignidade e o mesmo relevo para o desenvolvimento da justiça social que os seus congéneres fiscais.” Ou seja, tratou-se de estender ao património da segurança social tutela penal já dispensada à protecção do património fiscal. Os interesses em causa relativos ao sistema fiscal e ao sistema de segurança social constituem interesses autónomos, individualizáveis, da comunidade, socialmente relevantes e por isso juridicamente reconhecidos como valiosos, merecedores – e carecidos - de tutela penal. Os tipos penais de abuso de confiança (fiscal) e de abuso contra a segurança social, protegem, pois, bens jurídicos que embora próximos, não se confundem, sendo precisamente esta distinção que justificou a autonomização do tipo legal contra a segurança social, dado que do ponto de vista do desvalor da acção e do resultado, os tipos são similares, prevendo mesmo idêntica punição. Concluímos, deste modo, contrariamente ao decidido na sentença sob recurso, que os tipos de abuso de confiança (fiscal) p. e p. pelo art. 105º do RGIT e de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelo art. 107º do mesmo Diploma Legal, não protegem o mesmo bem jurídico, mas sim bens jurídico-penais distintos e autónomos. Assim, independentemente da homogeneidade da actuação dos arguidos e da solicitação de uma mesma situação exterior atenuante da culpa, a conduta objecto dos presentes autos (subsumível, actualmente, ao tipo de abuso de confiança (fiscal) do art.º 105 n.ºs 1 e 7 da Lei n.º 15/2001 de 5/6 ) e a conduta pela qual os arguidos foram julgados no processo n.º 220/02.3TAMMN do 2.º juízo doT. J. de Montemor-o – Novo, onde foram condenados pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelo art.º 105 n.º 1 e 107 n.º 1 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, não constitui um só crime continuado, face ao disposto no art. 30º nº2 do C. Penal. 3.3. – As consequências da decisão do tribunal ad quem no caso concreto. Deste modo, não pode considerar-se que os arguidos foram já julgados (e condenados) pela prática dos factos em causa nos presentes autos pelo que, depois de assente a culpabilidade do arguido (art. 368º do C.P.P.), impõe-se proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369º e sgs, do C.P.P. e 70º e sgs do C. Penal. Tal decisão, porém, deverá ser proferida pelo tribunal a quo e não por este tribunal de recurso, essencialmente por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, porque é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, acolhido no art. 32º nº 1 da CRP que, desde a IV Revisão Constitucional ( Lei 1/97), consagra expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido. Caso fosse o tribunal ad quem a proceder à determinação da espécie e medida da pena, resultaria preterido o direito ao duplo grau de jurisdição, pois desse modo retirar-se-ia ao arguido a possibilidade de ver apreciada em 2ª instância a decisão proferida em matéria de determinação da sanção. Em segundo lugar, por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção. Por um lado, a relativa autonomização do momento da determinação da sanção (quase cesure), leva a que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal pondere e decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção ( cfr art. 469º nº2 e 470º, do CPP) e eventual reabertura da audiência (cfr art. 471º do CPP), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido, o que só pode ocorrer em 1ª instância na sequência de decisão condenatória e não antes. Por outro lado, como destaca Damião da Cunha, [27] “ os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade» “, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão). Assim sendo, torna-se claro que, para além da necessidade – decisiva - de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, implica que deva ser o tribunal de 1ª Instância a proferir a respectiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas. III. Dispositivo Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso interposto pelo MP e, em consequência, decidem: - A) revogar a sentença recorrida, na parte em que absolveu cada um dos arguidos, da prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p., à data, pelo art.º 24 n.º 1, 6, 7 e 9 n.º 2 do DL n.º 20-A/90 de 15/1, na redacção do DL n.º 394/93 de 24/11, actualmente p. e p. pelo art.º 105 n.º 1 e 7 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, e art.º 30 n.º 2 do Código Penal; - B) determinar a sua substituição por decisão que: - condene cada um dos arguidos em conformidade com o julgamento da questão da culpabilidade e com as regras que regulam a sucessão de leis penais no tempo; - proceda à determinação da espécie e medida da pena a aplicar, após eventual produção de prova suplementar e reabertura da audiência, nos termos dos artigos 369º, 370º e 371º, do C.P.P., se o entender necessário. Custas pelos arguidos, fixando-se em 2 UC a taxa de justiça devida por cada um deles, pelo decaimento no recurso – cfr. art.s 513º e 514º, do CPP e 87 nº1 b) do CCJ, sem prejuízo da taxa de justiça que vier a ser-lhe fixada pelo decaimento em 1ª instância. – cfr art.s 513º e 514º, do CPP, 85º nº1 b) e e 87 nº 4, do CCJ. Honorários de acordo com a tabela aprovada pela Portaria 1386/2004 de 10 de Novembro Évora, 12 de Junho de 2007 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) António João Latas Maria Guilhermina Vaz Pereira Santos de Freitas Carlos Jorge Viana Berguete Coelho ______________________________ [1] Derecho Penal. Parte General I. El Hecho Punible (trad. Do original alemão de 2000), Thomson-Civitas-2005 p. 450 e 451. [2] Vd Stratenwerthy, ob. cit. p. 451 e José Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal PortuguêsLisboa-Universidade Católica Editora-2005 p. 599. [3] Direito criminal II, Almedina-1971 p. 208. [4] Vd apreciação crítica desta questão José Lobo Moutinho, ob. cit. pp 1219 e sgs. [5] Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal. I- Unidade e Pluralidade de Infracções. II – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Almedina-1983, pp.253, 195, 254 A afirmação-síntese também em Direito Criminal II, p. 211. [6] Como pode ler-se em Yescheck, “ A restrição é fundamnetada, pois tratando-se de bens eminentemente pessoais , tanto o conteúdo de ilícito da acção como do resultado como o conteúudo da culpabilidade do facto são tão distintos que, em relação a cada acto individual, que não parece aceitável renunciar a valorações separadas na sentença.”.- Cfr Tratado de Derecho penal-Ed. Comares-Granada p. 653. Vd em J. Lobo Moutinho, ob. cit. pp 632 e sgs a crítica ao fundamento invocado [7] Vd G. Jakobs, Derecho Penal. Parte General Marcial Pons, Madrid-1997, p. 1092 [8] F. Dias, Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime - Aequitas, Editorial de Notícias-1993, p. 296 [9] Cfr E. Correia, Unidade e Pluralidade de Infracçõpes, p. 273 [10] Neste sentido, considerando os casos abrangidos pelo art. 30º nº2 do C. Penal, “… mais uma «continuação» de crimes do que «um crime continuado», que a lei por razões de justiça e de necessidade processual, trata, para certos efeitos, como se fora um só crime” (negrito nosso), vd Cavaleiro de Ferreira, ob. cit. p. 548. Germano M. da Silva refere-se a jurisprudência do STJ ( v.g Ac STJ 4.07.90, CJ XV, t.3/25), a propósito do que designa por «conhecimento superveniente da conduta criminosa» para concluir que, “ Esta jurisprudência reflecte, segundo nos parece, o entendimento de que o crime continuado constitui materialmente um concurso de crimes, só unificado para efeitos de punição”. [11] Cfr E. Correia, obs e loc. cit. em 10). [12] cfr F. Dias, Direito Penal. Parte Geral I, Coimbra Editora-2004 pp 109-110. [13] Vd. Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General. 5ªed. – Reppertor, SL, Barcelona-1998, pp91-3 e 134-5.; ainda que sejam próximos ambos os conceitos é completamente distinta a perspectiva em que nos colocamos na abordagem dos dosi conceitos. [14] Vd, porém, o estudo de Rafael A. Guirao, com o sugestivo título, “ Protecção De Bens Jurídcios Ou Protecção Da Vigência Do Ordenamento Jurídico, na RPCC Ano 15 (2005)/ 4 pp 511-555 [15] Cfr Wolfgang Naucke, Introdução à Parte Especial do Direito Penal, AAFDLisboa-1989, p. 32. [16] F. Dias/M. Costa Andrade, O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português in Direito Penal Económico e Europeu: textos Doutrinários. Vol. II, Coimbra Editora-1999 p. 418. [17] Cfr Costa Andrade, A Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec-lei nº 28/84 de 20 de Janeiro) À Luz do Conceito de Bem Jurídico in Direito Penal Económico e Europeu: textos Doutrinários. Vol. II, Coimbra Editora-1999 p. 395. [18] Cfr F. Dias, Temas Básicos…, p. 48-9. [19] Cfr . Crimes e contra-ordenaões fiscais in AAVV Direito penal Económico e Europeu: textos Doutrinários, Coimbra Editora-1999, p. 445. [20] Idem, p. 448. [21] Cfr Paulo Dá Mesquita, Sobre os Crimes de Fraude Fiscal e Burla in Direito e Justiça, Vol XV-2001-Tomo I p. 110 [22] ”afastando-se expressamente da noção ampla de património do Estado a que se reporta Helena Moniz a propósito do crime de fraude fiscal [23] Na discussão da Lei de autorização legislativa que deu origem ao Dec-lei 20-A/90 de 15 de Janeiro, argumentava o Governo: “ Hoje, porém, é dado adquirido, quer na doutrina, quer na jurisprudência, a eticização do direito penal fiscal, uma vez que o direito fiscal não visa apenas arrecadar o máximo das receitas mas também uma maior justiça distributiva dos rendimentos entre os cidadãos, tendo em conta as necessidades de financiamento das actividades sociais do Estado.”- citado em F.Dias/Costa Andrade, O Crime de fraude fiscal no novo Direito penal Tributário português in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários Vol II, Coimbra Editora-1999 p. 415 [24] Cfr arts 1º nº3 e 24º nº3 do RGIFNA, ora citado em texto, e Carlos Rodrigues de Almeida, Os crimes contra a segurança social previstos no Regime Jurídico das Infracções fiscais não aduaneiras, separata da RMP nº72, 1997, pp. 95 e 96. [25] Cfr est. cit. p. 105 [26] Cfr J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, CRP Anotada, 4ª ed., Vol. I, Coimbra Editora-2007 pp.1105-11106(vd ainda pp 815 e 817.”.. [27] José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial-Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 410.