Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3767/06.9TTLSB |  |
DESCANSO SEMANAL
I- Nos casos em que o CCT aplicável nada refere quanto às situações de laboração contínua, deve aplicar-se a lei geral.
II- Assim, mesmo que o CCT defina como dia de descanso obrigatório o domingo, nos casos em que a entidade empregadora labore continuamente aplica-se o disposto no art.º 205.º, n.º 2, Cód. do Trabalho de 2003.
III- Nestes casos, estabelecendo o contrato de trabalho que a prestação pode ter lugar em qualquer dia da semana, a determinar pelo empregador, pode este ordenar que um trabalhador preste trabalho ao domingo.
Sumário do relator
Acordam no Tribunal da Relação de Évora
No Tribunal do Trabalho de Lisboa, F… propôs a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum contra M…, S.A..
Alegou, em síntese:
Trabalhar por conta, sob as ordens, direcção e fiscalização da ré desde 6 de Junho de 1997 exercendo funções da categoria profissional de auxiliar de armazém.
Em Novembro de 2005, a ré move-lhe um processo disciplinar em que o acusa de ter dado 17 faltas injustificadas, das quais 11 aos domingos. As faltas que não foram dadas aos domingos foram oportunamente justificadas. Alega que não tem que trabalhar ao domingo.
Pede a condenação da ré a reintegrá-lo ao serviço no seu posto de trabalho sob a cominação de sanção pecuniária compulsória suficientemente elevada para vergar o elevadíssimo potencial financeiro da ré, ou a condenação desta a pagar-lhe a indemnização de antiguidade, contada até ao trânsito em julgado da sentença, as retribuições indevidamente deduzidas pelas alegadas faltas injustificadas e as retribuições intercalares vencidas e vincendas até ao trânsito em julgado da sentença, acrescidas de juros de mora.
Contestou a ré, por impugnação e por excepção, deduzindo excepção de incompetência territorial e concluindo pela incompetência do Tribunal do Trabalho de Lisboa para o julgamento da presente acção.
Defendeu a existência de justa causa.
Respondeu o autor à contestação.
Decidido o incidente de incompetência territorial, foram remetidos os autos ao Tribunal do Trabalho de Santarém.
Foi ordenada a apensação a estes autos dos autos de providência cautelar n.º 1065/06.7TTLSB.
Findos os articulados, foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente a acção.
Inconformado, o A. recorre da sentença alegando, fundamentalmente, que não é obrigado a trabalhar aos domingos e, por isso, as faltas nesses dias não justificam o despedimento.
Invoca, também, a nulidade da sentença por violação das als. b), c) e d) do art.º 668.º, n.º 1, Cód. Proc. Civil
O Digno Magistrado do M.º P.º emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Nas sua alegações, e nas respectivas conclusões, o recorrente vai assacando várias nulidades à sentença.
Mas isto é feito, repete-se, ao longo das alegações e misturado com elas.
A arguição das nulidades segue a regra do art.º 77.º, n.º 1, Cód. Proc. Trabalho: processa-se em separado das alegações, em requerimento dirigido ao juiz que proferiu a sentença de forma a que esta possa suprir, se for o caso, as nulidades invocadas.
Nestes autos, a arguição integra-se nas alegações e não foi deduzida em separado e dirigida ao tribunal que proferiu a sentença.
Assim, não se conhece desta questão.
O recorrente alega que não está provado que a R. implementasse efectivamente a laboração contínua, não obstante estar autorizada para tal e que o recorrente exercesse funções nos estabelecimentos do Carregado ou Azambuja.
Mas, então, porque existe o litígio?
É que, conforme ressalta da leitura dos articulados, todo o problema gira à volta do facto de, por força da autorização de laboração contínua, a R. ter determinado ao A. que trabalhasse aos domingos. Com efeito, não se discute um capricho da R. ao determinar que o A. passasse a trabalhar aos domingos mas sim uma consequência da alteração da forma de laborar.
E o certo é que o A., de acordo com a determinação da R., tinha de trabalhar ao domingo tanto assim que o A. o não fez, como expressamente afirma ao longo dos autos.
Mais do que uma utilização dos recursos fornecidos pelo art.º 712.º, Cód. Proc. Civil, é a própria realidade do objecto da causa, do litígio, que impõe que os aqueles factos sejam dados por provados.
Por isso, ou de outra maneira não haveria razão para o conflito entre as partes, serão aditados novos factos.
A matéria de facto é a seguinte:
1- O autor trabalhou por conta, sob as ordens, direcção e fiscalização da ré desde 6 de Junho de 1997 a 24 de Fevereiro de 2006;
2- Em 24 de Fevereiro de 2006, tinha a categoria profissional de auxiliar de armazém, auferindo um vencimento mensal de euros 489,00;
3- O autor é associado do CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal;
4- Desempenhou funções de delegado sindical na empresa requerida e é actualmente membro dos corpos gerentes do CSEP, cargos de representação colectiva dos trabalhadores que são do conhecimento da ré;
5- Autor e ré outorgaram o contrato de trabalho a termo certo que consta dos autos como documento nº 6 apresentado com a petição inicial, de onde consta uma cláusula terceira com o seguinte teor:
“O horário de trabalho a que o segundo contraente fica obrigado é em média de 40 horas semanais, de segunda-feira a domingo, incluindo feriados, competindo à primeira contraente a fixação e/ou alteração do horário de trabalho”;
6- Daquele contrato consta ainda uma cláusula sétima que reza assim:
“Em tudo o mais expressamente não estipulado no presente contrato, regularão as disposições legais que a este contrato são ou vierem a ser especialmente aplicáveis.”;
7- Ao contrato supra referido foi junto a informação adicional que consta dos autos como documento nº 7 apresentado com a petição inicial, informação onde se pode ler, sob a alínea j), o seguinte:
O instrumento de regulamentação colectiva aplicável ao sector é o Contrato Colectivo de Trabalho para o Comércio Armazenista (ADIPA);
8- Por despacho conjunto dos Secretários de Estado do Comércio e Serviços e do Trabalho e do Emprego, publicado no B.T.E., 1ª série, nº 8, de 29/02/2000, a requerida foi autorizada a laborar continuamente nos seus Entrepostos, onde o A. trabalha, de Azambuja e Carregado, o que a R. fez.
9- Até Dezembro de 2003, a R. impôs ao A. que prestasse trabalho, de segunda a sexta-feira, das 8 às 17 horas, com intervalo para descanso e refeição entre as 12 e as 13 horas.
10- Até àquela data, o A. gozou sempre como dia de descanso semanal o domingo;
11- A partir de Dezembro de 2003, a R. impôs ao requerente a prestação de trabalho ao domingo, passando os seus dias de descanso semanal a serem rotativos;
12- Alteração que o A. não aceitou e à qual se opôs;
13- O A. recusou prestar trabalho aos domingos;
14- A R. considerou ilegítimas as suas ausências nos domingos e veio a instaurar-lhe um processo disciplinar acusando-o de ter faltado ao serviço em quinze (15) domingos, tendo vindo a concluir pela aplicação de uma sanção de suspensão por vinte (20) dias com perda de retribuição;
15- Em Novembro de 2005, a R. move-lhe um outro processo disciplinar, acusando-o de ter faltado injustificadamente ao serviço por dezassete (17) vezes;
16- No período entre 10 de Março e 7 de Setembro de 2005, o A. não prestou oito horas de trabalho diário nos dias 10 de Março, 6 de Junho, 18 de Junho, 14 de Julho, 15 de Julho, 23 de Julho e 7 de Setembro de 2005, tendo nestes dias completado 50 horas e 21 minutos de trabalho;
17- Entre 16 de Janeiro de 2005 e 27 de Outubro de 2005, o A. faltou ao trabalho nos seguintes dias: 16 de Janeiro, 5, 6, 22, 23 e 27 de Fevereiro, 9 e 10 de Abril, 22 de Maio, 12 de Junho, 3 e 24 de Julho, 3, 4, e 25 de Setembro, 16 e 27 de Outubro;
18- A R. veio a emitir decisão de despedimento do A. em 24 de Fevereiro de 2006, com os fundamentos constantes da decisão constante do procedimento de despedimento apensado a estes autos, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.
Ao presente caso aplica-se o Cód. do Trabalho de 2003, dado o disposto no art.º 7.º, n.º 1, da Lei n.º 7/2009; daquele diploma serão todos os artigos citados sem indicação da respectiva fonte.
Não podemos deixar de ter em conta que se encontram nos autos certidões de dois acórdãos desta Relação sobre o mesmo litígio entre estas partes.
Num (fls. 337 e segs.) julgou-se a aplicação de uma sanção disciplinar de 20 dias de suspensão ao A. por este ter faltado em 15 domingos no ano de 2004 (cfr. n.º 14 da exposição da matéria de facto).
Noutro (fls. 91 e segs.) julgou-se a suspensão do despedimento (que se discute nestes autos) que tinha sido requerida pelo A..
Em ambos os casos, o fundo da questão (tem o A. a obrigação de trabalhar ao domingo?) foi apreciado e analisado. Em ambos os casos, o Tribunal decidiu que o A. tinha de trabalhar ao domingo, porque a R. assim o determinara, pelo que as suas faltas nesses dias eram injustificadas, isto é, a justificação que o A. avançara para eles não foi acolhida.
Um dos fundamentos do recurso é o facto de o horário do A. ter sido alterado sem ter sido cumprido o disposto no art.º 173.º, n.º 1.
Mas a sua causa de pedir na acção não foi essa. Foi, diferentemente, a ilegalidade da prestação de trabalho ao domingo porque o seu horário não era este e a consequente legitimidade em não trabalhar naquele dia. Não está em causa a forma como se alterou o horário mas sim, uma vez este alterado, a obrigatoriedade de trabalhar naqueles dias.
Esta questão da forma da alteração do horário (concretamente, se o citado preceito legal foi cumprido ou não) é uma questão nova que não foi submetida à apreciação da 1.ª instância.
Como se escreve no primeiro dos acórdãos citados (onde esta questão também só foi levantada nas alegações), os «recursos são meios de impugnação de decisões judiciais, através dos quais se visa obter o reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida; por isso, visando os recursos modificar as decisões do tribunal “a quo” e não decisões sobre matéria nova, não é lícito invocar, em sede de recurso, questão que, não sendo do conhecimento oficioso, não foi suscitada perante o tribunal recorrido nem foi objecto de apreciação na decisão impugnada» (fls. 344).
Por isso, não entraremos em linha de conta com as alegações que se referem a este assunto.
Argumenta o A., ainda no que à mudança de horário diz respeito, que a cláusula 3.ª do contrato, mesmo que fosse válida, já teria sido revogada em razão da prática inequívoca das partes após a admissão do trabalhador e até Dezembro de 2003; isto porque a redução de tal cláusula a escrito, no âmbito de um contrato que não carece de forma, não constitui qualquer mais valia jurídica relativamente a uma cláusula afirmada no quotidiano laboral durante anos.
Sem dúvida que o contrato de trabalho não carece de forma escrita mas tal não impede, naturalmente, que as partes se queiram vincular por essa forma. As disposições verbais posteriores à celebração do contrato por forma escrita são válidas, nos termos gerais o art.º 222.º, n.º 2, Cód. Civil, mas nos autos não temos nenhuma declaração desse género ou, sequer, qualquer declaração. O simples comportamento ao longo do tempo, e que acaba por ser o cumprimento estrito da cláusula pois que os dias de trabalho em cada semana foram definidos pela R., não é uma alteração contratual nem uma prisão para o futuro. O ser de certa maneira durante muito tempo, e enquanto não for direito costumeiro, não implica que assim tenha de ser permanentemente.
O fundo da questão prende-se com os seguintes factos:
- o contrato de trabalho define que o A. pode trabalhar de 2.ª feira a domingo mas não mais de 40 horas semanais;
- a regulamentação colectiva define que a duração do trabalho em cada semana é repartida por cinco dias, de segunda a sexta feira, e são considerados dias de descanso semanal o sábado e domingo;
- é para esta regulamentação colectiva que o contrato de trabalho remete.
O problema, pois, é de saber se existe conflito entre as normas aplicáveis, isto é, se se deve aplicar o horário que consta do contrato (com a consequente obrigação de o A. trabalhar ao domingo) ou do CCT (com a consequente proibição de o A. trabalhar ao domingo).
Defende o A. a segunda solução desde logo com o argumento que a cláusula contratual é juridicamente irrelevante porque o art.º 59.º, n.º 1, al. d), da Constituição impõe limites à jornada de trabalho e períodos de descanso pré-fixos. Sem dúvida que a Constituição não é ignorada nesta matéria mas não se vê que os direitos nelas consagrados sejam afectados pelo contrato celebrado entre as partes. O contrato não se desliga de outras regras legais, designadamente, daquelas que estabelecem os referidos limites (cfr. art.º 163.º, n.º 1). Não é por o contrato não fazer referência a este limite diário de tempo de trabalho que ele se deixa de aplicar. Aliás, a cláusula em questão é omissa quanto ao tempo diário de trabalho pelo que sempre se teria de recorrer ao citado art.º 163.º. Mas o restante, o que dela consta, não é inócuo na medida em que permite à entidade empregadora definir os dias da semana em que o trabalho será prestado.
Defende também que, face à irrelevância da dita cláusula, deve-se aplicar o CCT, ou seja, o horário de 2.ª a 6.ª feira.
Salvo o devido respeito, não tem razão. O Contrato Colectivo de Trabalho para o Comércio Armazenista (publicado no B.T.E., nº 5, de 8 de Fevereiro de 1978, com Portaria de Extensão publicada no B.T.E., nº 25, de 8 de Julho de 1978) não prevê a situação de as empresas poderem laborar em regime contínuo, de empresas que podem trabalhar todos os dias da semana.
E, no entanto, esta é uma realidade que a lei considera possível, conforme resulta do art.º 205.º, n.º 2, ao focar, precisamente, o dia de descanso nestes casos: este dia não será necessariamente o domingo.
Não contendo o CCT aplicável a previsão da laboração contínua, temos de aplicar a lei geral, qual seja, o Decreto-Lei n.º 409/71 (em vigor à data da celebração do contrato) e o Cód. do Trabalho (actualmente). Em função disto, temos de concluir que o dia de descanso semanal obrigatório não é necessariamente o domingo uma vez que a situação da R. está abrangida pelo citado art.º 205.º, n.º 2.
Admitir que, com base no CCT, a R. ficaria impossibilitada de ter trabalhadores a trabalhar ao domingo seria, como se escreve no mesmo acórdão, «uma ingerência indirecta do referido instrumento de regulamentação colectiva do trabalho sobre o exercício da concreta actividade económica desenvolvida pela empresa ou sobre o seu período de funcionamento», o que o art.º 553.º, n.º 1, al. b), não permite.
Dito de outra forma, o resultado da interpretação defendida pelo recorrente acaba por ser uma violação deste último preceito legal. Como se escreve na sentença recorrida, «as cláusulas 10ª e 12ª do IRCT supra enunciado, quando interpretadas no sentido de não permitirem que nas situações em que a empresa empregadora está autorizada a laborar continuamente o dia de descanso obrigatório deixe de ser o domingo, contrariam as disposições legais que ao tempo regiam o encerramento e descanso semanal, mormente os artigos 35º a 37º do Decreto-Lei 409/71, de 27 de Setembro, em vigor até 30 de Novembro de 2003, por mor da conjugação do disposto nos artigos 3º/1 e 21º/1, alínea b) do diploma legal que aprovou o Código do Trabalho, a Lei 99/2003, de 27 de Agosto».
A interpretação correcta é a que há-de resultar da conciliação da cláusula contratual com o regime legal acabado de citar. Permitindo o contrato de trabalho que a R. defina quais os dias da semana em que o A. vai trabalhar, e estando ela numa situação de laboração contínua, a conclusão que se tira é que a R. pode ordenar que o A. preste trabalho ao domingo.
Não obstante, o A. faltou em diversos domingos (11) e noutros dias (6) bem como faltou 5 horas e 47 minutos no somatório de parciais incumprimentos do horário de trabalho em dias vários no decurso do ano de 2005.
Para os domingos a que faltou, a justificação oferecida era a ilegitimidade da ordem para trabalhar nesse dia; já se viu que tal justificação não procede pelo que tais faltas tem de ser consideradas injustificadas, com as consequências descritas no art.º 231.º e, caso se chegue a tanto (como neste caso chegou), no art.º 396.º, n.º 2, al. g).
Em relação aos restantes dias, o A. apenas diz que tais faltas «foram oportunamente justificadas» mas nada se sabe a esse respeito (foram elas justificadas pela entidade patronal, houve mesmo alguma, e qual, justificação avançada?). Tendo em vista o disposto nos artigos 228.º, n.º 1 e n.º 2, e 229.º, n.º 6, do Código do Trabalho, devem tais faltas ser também consideradas como injustificadas.
Mas sobre a questão de estas faltas serem justa causa para despedimento, além da falsa legitimidade do A. em as dar, o recorrente nada mais diz.
Por isso, também não diremos mais.
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Évora, 8 de Novembro de 2011
Paulo Amaral
João Luís Nunes
Joaquim Correia Pinto