Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 331/12.7JALRA.E1 |  |
PRESUNÇÕES JUDICIAIS
HOMICÍDIO QUALIFICADO
DOLO EVENTUAL
II - A presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico português, enquanto ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido e, na jurisdição penal, não operando as presunções legais, operam as presunções naturais, de facto, simples, de experiência, hominis ou judiciais (praesumptiones facti ou hominis), que assumem um papel probatório de relevo essencial, chegando a qualificar-se a presunção como um meio de prova, ao invés de mero raciocínio judicial de carácter probatório.
III - Se os factos provados revelam dolo de roubo e dolo de homicídio, não é possível a sua integração no n.º 3 do art. 210.º do Código Penal, que é um caso de previsão de roubo doloso e homicídio negligente.
IV - É possível a qualificação de um homicídio em caso de dolo eventual.
Processo 331/12.7JALRA.E1
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No Tribunal Judicial da Comarca de Mação - Santarém – correu termos o processo comum singular supra numerado contra os arguidos:
A, (…);
B, (…);
C, (…); e
D, (…);
a quem foi imputada a prática, como co-autores e em concurso efectivo, de um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pelos arts. 203°, n 1 e 204°, n 2, al. e); e de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelos arts. 131° e 132°, n.S 1 e 2, alíneas g) e h), todos do Código Penal.
*
Por acórdão de 24 de Junho de 2014 foi decidido julgar procedente a acusação e, por consequência decidiu o tribunal recorrido:a) - absolver o arguido C da prática, como co-autor material, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art. 131°, pelo n. 1 e pelas als. g) e h) do n. 2 do art. 132° do Código Penal;
b) - condenar o arguido A pela prática, como co-autor em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art. 131°, pelo n. 1 e pela als. g) e h) do n. 2 do art. 132° e um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n. 2 do art. 204°, conjugado com o n. 1 do art. 203° , todos do Código Penal:
- nas penas parcelares de treze anos de prisão e de dois anos e oito meses de prisão, respectivamente;
- operando o cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de treze anos e dez meses de prisão;
c) - condenar o arguido B pela prática, como co-autor em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art. 131°, pelo n° 1 e pelas als. g) e h) do n. 2 do art. 132° e um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n. 2 do art. 204°, conjugado com o n 1 do art. 203°, todos do Código Penal:
- nas penas parcelares de catorze anos e seis meses de prisão e de quatro anos e dez meses de prisão, respectivamente;
- operando o cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de quinze anos e onze meses de prisão;
d) - condenar o arguido C pela prática, como co-autor, de um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n. 2 do art. 204º, conjugado com o n. 1 do art. 203° do Código Penal, na pena de três anos e quatro meses de prisão efectiva;
e) - condenar o arguido D pela prática, como co-autor em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art. 131°, pelo n. 1 e pelas als. g) e h) do n. 2 do art. 132° e um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n. 2 do art. 204°, conjugado com o n. 1 do art. 203° , todos do Código Penal:
- nas penas parcelares de catorze anos e seis meses de prisão e de quatro anos de prisão, respectivamente;
- operando o cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de quinze anos e dez meses de prisão.
*
Inconformados os arguidos A, D e B interpuseram recurso peticionando a sua absolvição, com as seguintes conclusões: A – VI-1249 - (transcrição):
1.ª A douta decisão recorrida, ao condenar o recorrente pela prática, como co-autor em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art.º 131.º, pelo n.º 1 e pelas als. g) e h do n.º 2 do art.º 132.º e um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n.º 2 do art.º 204.º, conjugado com o n.º 1 do art.º 203.º, todos do Código Penal, fez uma apreciação e uma aplicação incorrecta do Direito.
2.ª A morte da vítima não poderia ter sido imputada ao recorrente a título de dolo eventual.
3.ª Dos factos dados como provados, o crime de homicídio apenas lhe poderia ser imputado a titulo de negligência, pois o mesmo não chegou sequer a representar a possibilidade de realização do facto (morte).
4.ª O recorrente e os co-arguidos não utilizaram nenhum objecto contundente para agredir a vítima.
5.ª Tendo utilizado apenas as mãos para o fazer e não o tendo feito de forma particularmente violenta, querendo apenas que lhe fosse indicado o lugar onde estariam quantias ou objectos de que pretendiam apoderar-se.
6.ª Nunca o recorrente e os co-autores ao proferirem as referidas pancadas na vítima, colocaram sequer a possibilidade de com essa conduta, lhe provocar a morte.
7.ª Veja-se que, essas pancadas não produziram nenhuma fractura nos ossos, quer do crânio, quer da face da vítima.
8.ª O perito médico-legal, após a realização da autópsia, referiu à Inspectora da Polícia Judiciária E, que as lesões encontradas na vítima, ao nível do hábito interno, foram provocadas por agressões, sendo certo que, pela extensão das mesmas, elas não foram causa directa da sua morte.
9.ª Houve circunstâncias relativas à saúde da vítima que concorreram para o resultado morte.
10.ª Resulta da matéria de facto dada como assente, que a resolução, por acordo, tomada pelos arguidos, foi sempre a de se apoderarem dos valores e objectos que encontrassem na residência.
11.ª O resultado morte aparece como elemento adicional do comportamento levado a cabo pelos arguidos, ao molestarem fisicamente a vítima para a compelirem a revelar onde estavam guardados todos os valores, comportamento esse que consubstancia o roubo.
12.ª Como se refere no Comentário Conimbricence (II, pág 190 e 191), a propósito do crime de roubo de que resulta o homicídio da vítima (n.º 3 do art.º 210.º do CP), “está em causa um crime preterintencional – fusão de um crime fundamental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio).
13.ª O crime de roubo consome as ofensas corporais incitas na violência, as ofensas corporais graves e o homicídio negligente.
14.ª Ao condenar o recorrente pelos crimes de furto qualificado e de homicídio qualificado, em concurso real efectivo, houve, por parte do Tribunal recorrido, uma errada subsunção dos factos às normas penais aplicadas e uma errada aplicação do Direito.
15.ª Os factos praticados pelo recorrente integram o tipo do crime de roubo agravado, p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do art.º 210.º do Código Penal.
Nestes termos, e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que:
- condene o recorrente pela prática de um crime de roubo agravado pelo resultado morte, p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do art.º 210.º do Código Penal, na pena de nove anos de prisão, pena esta que se julga adequada e suficiente a satisfazer cabalmente as necessidades das penas, prevenção geral, mas também de prevenção especial ou de ressocialização.
D – VI-1261 - (transcrição):
1 – O Tribunal recorrido errou ao condenar o Arguido D como co-autor de um crime qualificado na forma consumada p.e. p. pelo artigo 31º, n.º1 e pelas alíneas g) e h) do n.º2 do artigo 132º e ainda por um crime de furto qualificado na forma consumada p. e p. pela alínea e) do n.º2 do artigo 204º conjugado com o n.º1 do artigo 203º todos do Código Penal, fazendo dessa forma uma incorreta aplicação do Direito aos factos.
2 – O Tribunal “Aquo” não enquadrou corretamente a conduta dos arguidos e no caso concreto do recorrente D, pois o crime de homicídio apenas lhe poderia e deveria ter sido imputado a título de negligência e nunca a título de dolo eventual, já que o recorrente não chegou sequer a representar a possibilidade da morte da vitima F.
3 – Não se provou que o recorrente tenha agido com o intuito deliberado de matar, nem se provou que tenha sido utilizado qualquer instrumento contundente para a prática do crime, pelo contrário o que ficou provado foi que o Arguido apenas utilizou as mãos.
4 – Quer a nível dos ossos do crânio, ou da face não foram encontrados sinais de fratura, pelo que nunca o recorrente e restantes arguidos colocaram sequer a possibilidade, de com a sua atuação vir a provocar a morte a F.
5 – A extensão das lesões apresentadas pela vítima não foram causa diretamente da sua morte, conforme resulta dos autos. (veja-se relatório da autópsia e ponto 2 do auto elaborado pela Inspetora E).
6 – Não foi tido em consideração, o resultado do exame histopatológico de onde resulta que a vítima sofria de doença denominada hiperiusuflação obstrutiva, a qual era desconhecida do Sr. Perito Médico-Legal á data, da realização da autópsia e que certamente na situação relatada nos autos, concorreu para a produção do resultado morte.
7 – O Tribunal não possui certezas que lhe permitam concluir sem qualquer margem de dúvida, que a morte de F foi causada pelo Recorrente e restantes co-arguidos e com as mãos.
8 – Da matéria de facto que foi dada como assente, o que resulta é que a intenção do recorrente e restantes co-arguidos era a de furtar os bens da vítima F e nunca de qualquer forma, causar a sua morte.
9 – A morte da vítima no caso concreto, surgiu como algo que os co-arguidos nunca quiseram e nem sequer chegaram a representar que pudesse vir a ocorreu em consequência da sua actuação.
10 – Para a morte da vítima e no contexto relatado nos autos contribuíram certamente outros problemas de saúde (veja-se resultado do exame histopadológico)
11 – A factualidade dada como provada pela 1ª instância apenas permite a condenação do arguido como co-autor do crime de roubo agravado pela morte do ofendido previsto e punido pelo artigo 210º, n.º1 e 3 do Código Penal.
12 – O Tribunal recorrido ao condenar o recorrente pelos crimes de homicidio qualificado em concurso real efectivo com o crime de furto qualificado fez uma errada aplicação do direito aos factos.
13 – Existiu por parte do Tribunal erro notório na apreciação da prova em violação do preceituado no artigo 140º n.º 2 alínea c) do C.P. Penal.
14 – Mostram-se ainda violados por erro de interpretação, os artigos 15º alínea b) e 210º n.º 3 do C. Penal, 203º n.º 1 e 204º n.º 2 alínea e) e 131º e 132º n.º 1 e 2 alíneas g) e h) todos do C. Penal.
15 – Deverá assim a douta decisão em recurso ser revogada e substituída por outra que condene o Arguido D pela prática de um crime de roubo agravado p. e p. pelo artigo 210 n.º1 e 3 do C. Penal em pena de prisão não superior a 10 anos a qual se mostra adequada ao caso concreto e por forma a satisfazer cabalmente as necessidades de prevenção geral e especial.
B – VI-1273 - (transcrição):
1º O arguido foi condenado, na pena única de 15 anos e 11 meses, de prisão efectiva.
2º A distonia que o recorrente pretende demonstrar relativamente á sentença recorrida prende-se com a análise e valoração da prova produzida nos autos, com a incorrecta subsunção jurídica dos facto se com a determinação da pena aplicada ao recorrente.
3º O tribunal a quo fundamentou a sua decisão na prova documental enumerada em sede de motivação e testemunhal produzida em julgamento, não cuidando, contudo, de efectuar um exame critico e isento á mesma, porquanto fundamentou a sua valoração atendendo a meras presunções judiciais, sem qualquer correspondência com a conjugação de tal prova, posto que não estão excluídos outros cenários (resultados) que hipoteticamente se poderiam ter verificado, mormente pela ausência de prova acerca da presença e participação do recorrente nas agressões perpetradas á vitima F.
4º Atenta a factualidade dada como provada nos pontos 5º, 7º, 8º e 13º e que constituem acervo fáctico integrante do tipo objectivo de ilícito imputado ao recorrente, deveria o tribunal a que ter dado como não provados os referidos pontos e ditado a absolvição do recorrente.
5º Dando cumprimento á normatividade plasmada no artigo 412º do CPP, designadamente o seu nº 3, alínea a}, incorre o douto acórdão nos vícios contidos no artigo 410º, n. 2 alíneas a) e c) do CPP, considerando-se incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto, por manifesta ausência de prova, contradição com a prova gravada e documental (nomeadamente: relatórios médico - legais e relatórios da policia judiciaria de Leiria) produzidas, erro na apreciação da prova produzida ou não apreciação da prova produzida: 5º, 7º, 8º, 13º, Da matéria de facto dada como provada. Reproduzem-se aqui os citados pontos incorrectamente julgados: (…)
6º O douto acórdão recorrido, salvo o devido respeito, ancora tal decisão, segundo ele, na: ”análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras porque se pouta o processo penal, sendo que a fls. 12 do acórdão o tribunal a quo especifica melhor a fundamentação (ou falta dela no nosso entendimento) usada para condenar o recorrente e conceber tais factos como provados (o que é altamente contraditório pois utiliza a mesma fundamentação e valoração de prova para absolver e dar como não provados todos os restantes factos constantes do libelo acusatório). neste sentido: " ... no que concerne à atuação dos arguidos A, B e D na divisão onde se relatório médico-legal e os esclarecimentos prestados pelo sr. Perito". Não pode o recorrente subscrever tal espécie de entendimento, porquanto a prova documental produzida nos autos, bem como as declarações prestadas pelos co-arguidos e os famigerados “esclarecimentos" do Sr. Perito não permitem estabelecer com segurança jurídica o nexo causal que o tribunal recorrido quer que resulte da dinâmica comportamental extraída da matéria dada como Provada e aqui impugnada, o que impunha decisão diversa.
7º No que diz respeito á prova documental, cumprirá desde logo realçar as contradições manifestas que emergem do cotejo de informações que dela se podem retirar. A fls. 44 dos autos (certificado de óbito), consta a informação de que a causa da morte seria DESCONHECIDA e acrescenta que o desconhecimento da causa da morte fundamentou-se em “elementos de ordem clínica”. A fls. 47 dos autos - relatório da polida judiciária de Leiria de 12.09.2012, elaborado pela sr. inspectora E a quem a tribunal recorrido se refere deste jeito a fls.13 da Douta decisão: “não sendo tidos por relevantes os relatos nesta matéria, feitos pela testemunha E, seja por não ter especiais conhecimentos na matéria, seja por a mesmo ter relatado apenas o que lhe foi transmitido." Comparando ao que esta testemunha (irrelevante para o Tribunal a quo, mas contraditoriamente faz este tribunal uso do seu relatório) escreve no seu relatório sobredito e junto aos autos o tribunal recorrido simplesmente não apreciou a prova produzida (incorrendo nesta parte no vicio de omissão de pronuncia e falta de fundamentação, vide: art. 379/1, a) e c), com reporte para o artigo 374/2, do CPP) e errou na apreciação da prova produzida.
8º Fundamenta o tribunal a que a sua “condusão" apenas e só na segunda versão (a do segundo relatório médico legal) do Sr. perito, que com tamanho esforço de raciocínio mas alarmante ligeireza na fundamentação usada para estabelecer o nexo causal entre a acção violenta de "terceiros" e o resultado "MORTE", sempre procurou justificar as enormes lacunas informativas no seu relatório médico-legal e as enormes contradições entre o que estaria a afirmar em julgamento e o que a sr. inspectora (testemunho preterida pelo Tribunal a quo) escreveu no seu relatório/informação de 12.09-2012. Estando na opinião do recorrente a fazer aquilo que o próprio tribunal recorrido afirmou não fazer para que dessa forma desse como não provada toda a matéria acusatória sobrante, isto é, usou o recorrido tribunal de "generalidades", sem que os factos concretos correspondentes tivessem sido demonstrados, utilizou um raciocínio envolvendo presunções judiciais muito para além do legal e constitucionalmente admitidos. Não nos podemos esquecer que o resultado da utilização da presunção, partindo do facto conhecido, não se apresenta absolutamente seguro, por não ser o único conjecturável. No caso concreto, e pela avaliação do depoimento do sr. perito - que inclusivamente sonegou informação relevante para se chegar a um outro resultado perfeitamente plausível, conjecturável e racional, como por ex: o facto de ter sido encontrada uma pedra encrustada na testa da vítima, indicando que este caiu de frente para o chão pois que a referida pedrinha era igual a tantas outras que por ali estavam no chão da referida divisão, dando claramente como cenário dinâmico-factual um outro que não o descrito e defendido pelo sr. perito, e ainda pela informação que se extrai quer do certificado de óbito da vitima F, quer do relatório da Sr. inspectora E de 12.09.2012 nunca se poderá excluir a possibilidade de que a vitima mortal pereceu de morte natural, ou apenas que pereceu depois de cair de frente no chão de forma inadvertida, o que invalida por completo a qualificação do crime, devendo nesta senda ser o arguido absolvido. Mas o tribunal recorrido errou ainda na valoração da prova sem qualquer sustentabilidade ao fazer e usar o raciocínio de que apenas pelo simples facto de que nunca poderia ser apenas um agressor a provocar aquele resultado na vítima, vide: fls. 13 e 14 da Douta decisão recorrida.
9º Num processo penal que se quer claro e aberto, de fácil compreensão e o mais próximo possível da realidade dos factos, não deverá haver lugar a presunções sobre qual o caminho percorrido por cada um dos sujeitos processuais, mas apenas certezas - o que só se obtém a partir da fundamentação das peças produzidas. Apenas o que se extrai da Douta Decisão é que não foram consideradas concretas provas para a imputação de cada um dos factos ou acontecimentos relatados, subsumíveis a normas penais, tendo-se enredado o julgamento numa complexidade inútil e indesejável. A fundamentação tem que justificar, mediante a indicação da prova e a sua análise critica, cada um dos pontos de facto considerados assentes, o que, na realidade, não ocorre. Efectivamente, aqueles pontos de facto sobreditos (5º, 7º, 8º e 13º) afiguram-se claramente infundados.
10º No entendimento do recorrente, não basta ao tribunal recorrido afirmar e justificar a sua "crença" por uma determinada versão, apelando á suposta presença dos arguidos A, B e D, num determinado espaço temporal, junto da vitima, ás lesões encontradas (não esquecendo a sonegação da pedra encontrada encrostado na testa da vitima, apenas recordada pelo única testemunha preterida pelo Tribunal recorrido - E, que presenciou pessoalmente tal facto), e os termos em que os arguidos prestaram declarações, isto é, segundo o tribunal recorrido, "de modo entre si não coincidente, para dar tais factos como matéria provada.
11º Tem o tribunal a quo que justificar porque razão se entende que outros cenários foram preteridos, como por exemplo aquele adiantado pela testemunha E, e ainda o motivo pelo qual se considerou a prova indirecta (fls-14-1º e 2º parágrafo da Douta Decisão), não bastando enunciar o seu conceito - ou sinónimo de prova indirecta -, e apontar o recurso ao uso do mesmo para dar como provados os sobreditos pontos de facto 5º, 7º, 8º e 13º.
12º É necessário ainda que o tribunal explique o motivo pelo qual considerou que, sem qualquer prova objectiva e direta, o arguido B desferiu pancadas na vitima, ao mesmo tempo que o arguido A e D, e que de tal comportamento resultou inequivocamente, sem qualquer dúvida, a MORTE de F.
13º Tais factos ficaram por demonstrar, não se entendendo desta forma como é que o tribunal a quo consegui estabelecer o nexo causal entre a suposta atuação dos arguidos e o resultado MORTE e dar como provados os pontos 5º, 7º, 8º e 13º, sem estes arguidos o terem confirmado em sede de audiência e julgamento, sem que ninguém o tivesse presenciado, em margem para a eventualidade de estarmos perante outros cenários, isto é, usou mais uma vez de presunções judiciais para chegar a um resultado, que poderia ser outro qualquer e perfeitamente conjecturável: “A afirmação da prova de determinado facto em processo penal supõe a comprovação efetiva do facto para além de toda a dúvida razoável, não se bastando com meras aproximações indiciárias de probabilidade - ac.STJ, 9/2/2004, p.04p4721.
14º No que concerne ás declarações dos srs. perito médico e inspectora da Policia Judiciária responsável pela investigação que ditou a acusação pública, o tribunal recorrido retirou conclusões incorrectas. Fê-lo de tal modo, que operou-se em sede de fundamentação da decisão a uma verdadeira inversão da presunção da inocência comutada em presunção de culpa é inadmissível porque violador da presunção da inocência consagrada no art. 32, n. 2 da CRP.
15º As declarações prestadas pelas sobreditas testemunhas, nunca poderiam demonstrar a culpa do recorrente, porquanto não demonstram: em 1º lugar a presença do recorrente no momento da perpetração da agressão ou agressões á vitima F, em 2º lugar a causa da morte de F, em 3º lugar o contexto circunstancial e dinâmico-factual em que ocorre verdadeiramente a MORTE de F, isto é, que fenómeno fisico-bio-quimico despoletou o resultado MORTE, se efectivamente se deveu tal resultado a agressão perpetrada por outro ou outros seres humanos (um ou mais arguidos), ou ao invés, pela perda dos sentidos da vitima, que provoca a sua queda ao chão, que por sua vez, provoca o forte embate da parte frontal da cabeça da vitima no chão levando então ao seu decesso, por todas as consequências hemorrágicas que daí (queda/choque) advieram.
16º Quanto a estes pontos 4º,5º e 15º, da matéria dada como provada advém perspícuo, do supra alegado e dos meios de prova convocados, que mal andou o acórdão recorrido ao dá-los como provados, os quais deverão merecer resposta negativa.
17º Na realidade, os meios de probatórios submetidos á apreciação imediata do tribunal impunham assunção fáctica inelutavelmente diversa-
18º Desta forma, incorreu a decisão sob escrutínio em erro de julgamento, devendo os pontos 4º,5º e 15º dos factos provados serem dados como não provados. Ademais,
19º Deveria o tribunal recorrido usar da mesma fundamentação (rejeitando decidir com recurso a presunções judiciais) que usou para dar a restante matéria da acusação como não provada.
20º E as considerações acima desenvolvidas têm indubitáveis reflexos na subsunção jurídica dos factos.
21º Uma vez que como defende o douto acórdão recorrido, estão representados conscientemente todos os elementos constitutivos do respectivo ilícito objectivo, p. e p. pelos artigos 131º, pelo n. 1l e pela als. G} e h) do n. 2 do artigo 132º, ambos do código penal.
22º Ressumbra, assim, evidentemente que o conhecimento de todos os elementos constitutivos do tipo é indispensável para a correcta orientação da consciência do agente e que, falecendo tal conhecimento ou existência de tais elementos constitutivos, a conduta do recorrente naquelas circunstâncias de tempo e lugar nunca deveriam ditar a punição do mesmo inciso legal.
23º As motivações e as circunstâncias da prática do facto são relevantes em sede de qualificação da conduta, na medida em que estão tipificadas diferentes circunstancias e se configuram vários tipos de homicídio, cuja diferença se estabelece a partir de factores diversos, que ora agravam, ora atenuam a responsabilidade do agente. Além disso, temos que determinar de forma exaustiva e sem margem para qualquer duvida quem (se for mais que um agente, como foi nesta hipótese académica por força da Douta Decisão da 1ª instância) teve o domínio do processo lesivo, sendo aqui fundamental saber quem deteve intencionalmente o domínio sobre o processo de tesão da vida até ao fim, ou seja, quem foi o responsável pelo ultimo acto conducente à lesão à vida, - o que no caso concreto não se apurou.
24º A Douta Decisão do tribunal recorrido sufraga a teoria da existência da figura do dolo eventual, até para a conduta (não fundamentada em nosso entender} do recorrente, bastando-se com tal figura para preencher o tipo subjectivo do crime de homicídio simples, mas em todo o raciocínio utilizado pelo tribunal recorrido não existe uma única prova, mesmo a indirecta em que se socorre, para condenar o recorrente.
25º Efectivamente não basta afirmar-se que o recorrente admitiu a hipótese de F vir a falecer, como consequência possível da sua conduta, quando nem sequer está, em nosso entender, preenchido o elemento objectivo do crime base.
26º Isto é, a prova da conduta de matar por parte do recorrente, tendo sido suficiente para o tribunal de 1ª instancia o fundamento (que não é fundamentação nenhuma) de que seria necessário, na opinião do tribunal, mais que um agente para provocar aquele resultado em F, contrariando tudo o que era expectável numa análise critica, criteriosa e exaustiva das circunstancias e provas, ou neste caso, falta delas.
27º A censurabilidade constitui o juízo direccionado para o comportamento do agente, pelo facto deste ter atuado contrariamente á lei, podendo conformara sua atuação de acordo com ela. Tratando-se de especial censurabilidade, constitui uma conduta que revela uma profunda distancia em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se de um padrão normal, havendo maior exigência na não motivação por aqueles motivos. Prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, superando o problema de matar, acentuando a atitude manifestada naquele ato. As circunstâncias que rodeiam o agente e o motivo para matar, representam maior refracção, sendo razões que deviam acarretar maior contra motivação para que o agente não tivesse agido daquele modo. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que em principio deveriam orientá-lo ainda mais para se abster de actuar, as motivações que agente revelou, ou a forma como realizou o seu facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.
28º Por seu turno, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo á personalidade manifestada no seu comportamento. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto.
29º Para aplicação do tipo de crime importa, desde logo, verificar se estamos em presença de um facto que se enquadra no âmbito do n. 2, após se verificar que está preenchido uma situação das que estão previstas neste elenco levanta-se um efeito indiciador, mas não constitui fundamento suficiente para sustentar a qualificação do tipo, sendo necessário apurar se, em concreto, o agente manifestou a culpa agravada que se suscitou. Não se pode concluir pela qualificação sem estar demonstrado que o agente tenha revelado especial censurabilidade ou perversidade, sendo estes os factores que funcionam como pedra de toque para a concretização do tipo de crime. Independentemente da circunstância que for, o facto de estar preenchida uma das alíneas do n. 2, não fundamenta por si o tipo. Sem concluir pela especial censurabilidade ou perversidade, não se pode sustentar a aplicabilidade do tipo qualificado, o que conduz á conclusão de que, o que efectivamente é determinante na concretização do tipo são os elementos constantes do n. 1 e que sustentam a culpa agravada do agente. A agravação tem como motivação um maior grau de culpa que o agente revela com a sua conduta.
30º Assim se justifica o recurso do legislador á técnica dos exemplos padrão, que permite fundamentar a qualificação em factos que não estejam previstos no n. 2, sem que haja violação do princípio da legalidade. No n. 2 não está apontado o critério determinante para a qualificação, apenas se elencam factores que podem servir de indiciador duma culpa agravada. Sem embargo de, numa ou noutra circunstância, o agente com a sua conduta revelar um maior desvalor da acção, e assim uma licitude maior, não é por esse motivo que se alcança a qualificação da sua conduta, sendo sempre imprescindível que se conclua pela especial censurabilidade ou perversidade que o seu comportamento revele. Não sendo pelo grau de ilicitude que se assinala a qualificação mas sim pela culpa do agente.
31º Face ao exposto, bem se vê que a argumentação do tribunal recorrido é completamente alheia no que tange á especial censurabilidade ou perversidade da conduta do recorrente. Pelo contrário, ficamos com a notória sensação de que dando tal tribunal como NÃO PROVADO o ponto seguinte (f. de fls. 10 da Decisão): “f) os arguidos A, B, C e D agiram com o propósito de tirar a vida a F", catapultando a atuação do recorrente no dolo eventual. o seu grau de culpa será despiciendo. e por conseguinte, nunca considerável para a especial censurabilidade ou perversidade, previstas no n. 1 do artigo 132º.
32º Relativamente á alínea h) do n. 2 do artigo 132º, também aqui o tribunal a quo errou na sua subsunção, simplesmente porque aplicou tal alínea sem qualquer demonstração probatória da necessária actuação conjunta e o modo como esta se processou, nomeadamente em termos de comparticipação. Sendo que, na nossa opinião, errou ainda mais ao nem sequer fundamentar, ou explicar porque motivo qualificou o crime de homicídio relativamente ao recorrente, ao arguido A e D, e não em relação a alguns deles. É que, por força das regras da comparticipação criminosa, mormente a acessoriedade limitada, a culpa é analisada individualmente, podendo até acontecer que o grau de comportamento, se devidamente analisado e demonstrado - o que não aconteceu no caso concreto, seja enquadrável num dos tipos de homicídio privilegiado, desde que ele revele uma culpa diminuída. Porque no âmbito da comparticipação criminosa a regra é a da unidade de ilícito e pluralidade de culpa, o participante é punido de acordo com o desvalor do facto praticado pelo autor, mas não pelo seu grau de culpa, tudo por força do artigo 29 do Código Penal. E como se observa da Douta Decisão, todos estes pressupostos ficaram por explicar, uns na sua aplicação e outros na sua não aplicação, simplesmente foram preteridos.
33º Outra questão em que o Tribunal a quo errou, na nossa opinião, foi a de considerar ter-se verificado, por parte do recorrente, a existência do Dolo Eventual (culpa diminuta) no crime de homicídio qualificado. Ora, para a qualificação deste crime, na nossa opinião, o tribunal recorrido não fundamentou nem explicou como é que os agressores de F, concretamente o recorrente, tinha conhecimento das qualidades da vitima para admitir que da sua conduta (o desferir de um numero não apurado de pancadas na zona da cabeça da vítima, factos sem qualquer prova directa ou indirecta!!) lhe poderia tirar a vida, conformando-se com isso. É que a incriminação em sede de homicídio qualificado pressupõe que tenha sido representada pelo agente a causa que integra o exemplo-padrão, de outro modo não se poderia concluir, como o fez o tribunal de 1ª instância, que o agente tivesse revelado especial censurabilidade ou perversidade, a qual se funda na sua atitude.
34º Ao não ter decidido assim, violou o douto acórdão recorrido aos artigos 131º, n. 1, als g) e h) do n. 2 do 132º, ambos do Código Penal.
35º Muito embora o recorrente não se possa conformar com a condenação de que foi alvo, não pode deixar de, ad cautelam, manifestar a sua discordância quanto á pena única que lhe foi aplicada.
36º Com efeito, no que atina á dosimetria da pena, a decisão recorrida não aplicou correctamente o preceituado nos artigos 40º, n. 2, 71º, n. 2 e 72º, todos do CP. Efectivamente,
37º Considera o recorrente que a medida da pena ultrapassa a medida concreta da culpa e emerge desproporcionada.
38º Violou, nesta confluência, o acórdão recorrido o preceituado nos artigos 40º, n. 2, 71º, n. 2 e 72º, todos do CP.
39º Neste conspecto, a consideração do que supra se referiu não deixará de representar, necessariamente, uma fixação num patamar indubitavelmente menor da sobredita pena, devendo, o douto acórdão recorrido, ser revogado e substituído por outro que acolhe os argumentos expendidos.
*
Respondeu o Digno Procurador da República do Círculo de Abrantes concluindo que deve ser negado provimento aos recursos e manter-se na íntegra a decisão (não foram juntos, pelos serviços, ficheiros informáticos). O Exmº. Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer defendendo o provimento parcial dos recursos quanto à qualificação dos factos e medidas das penas.
***
B - Fundamentação:B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 10 de Setembro de 2012 os arguidos, na concretização de um plano previamente delineado, dirigiram-se à residência de F e de G, sita na (…), área da comarca de Mação, com intenção de ali entrarem e fazerem seus objectos e quantias em dinheiro que lhes interessassem;
2. Após aí chegarem, num período temporal não concretamente determinado, mas situado entre as 21h00 de 10 de Setembro de 2012 e as 04h00 de 11 de Setembro de 2012, os arguidos, utilizando um instrumento em concreto não apurado, estragaram o canhão exterior da fechadura da porta de entrada da referida residência, logrando desse modo entrar na mesma;
3. Uma vez no seu interior, os arguidos remexeram várias das divisões da referida habitação;
4. Durante tal actuação, tendo os arguidos dado pela presença de F, enquanto o arguido C ficou junto do quarto onde G dormia, os arguidos A, B e D deslocaram-se à parte da casa adjacente e interligada, onde se situa o quarto de F;
5. Então, com vista a evitar que fossem impedidos na sua actuação, actuando em conjugação de esforços e de vontades, os arguidos A, B e D desferiram um número em concreto não apurado de pancadas na zona da cabeça de F, sobretudo no rosto;
6. Em virtude de tal actuação, F sofreu as seguintes feridas e lesões:
a) na cabeça:
- ferida contusa com 1,5 cm de comprimento na região mediana da comissura labial do lábio esquerdo;
- duas escoriações com 0,5 cm de comprimento cada na face externa do lábio superior;
- ferida contusa com 0,5 cm de comprimento na região frontal esquerda;
- equimose com 2 cm por 1,5 cm na região oxipito-parietal mediana;
- cicatriz nacarada com 1,5 cm de comprimento na região infra-mentoneana;
- partes moles: infiltrado hemorrágico de ambos os músculos temporais, mais marcado à direita;
- encéfalo: edema cerebral, congestão cerebral marcada das superfícies de corte, focos de contusão dos lobos cerebrais parieto-oxipitais direito e esquerdo;
b) no pescoço:
- músculos - infiltrado hemorrágico do terço inferior de ambos os músculos esternocleidomastoideus, mais marcado à esquerda;
- laringe e traqueia - infiltrado hemorrágico na parede interna da traqueia laríngea;
7. As lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas acima descritas foram a causa directa, necessária e adequada da morte de F;
8. Após verificarem que F se encontrava prostrado no chão, os arguidos A, B e D saíram dessa divisão;
9. Os quatro arguidos, depois, retiraram e abandonaram o local na posse dos seguintes objectos, pertença de G:
- uma mala de senhora, de cor preta, no valor de € 1,50 (um euro e cinquenta cêntimos);
- uma bata de tecido aos quadrados, de cor verde no valor de € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos), contendo num dos bolsos uma moeda de € 0,01 (um cêntimo);
- quatro porta-moedas, de cor preta, em mau estado de conservação e sem qualquer valor;
- um terço religioso, em plástico, no valor de € 1,00 (um euro);
- um porta-documentos, em mau estado de conservação e sem qualquer valor;
- uma esferográfica, de cor encarnada e cinzenta, sem qualquer valor;
- uma nota de Esc. 100$00 (cem escudos) do Banco de Portugal com o n. ECN56543;
- um cartão de contribuinte com o n. (…);
- uma navalha de cor verde, incluindo saca-rolhas, com duas lâminas, um abre-latas e uma folha normal no valor de € 0,20 (vinte cêntimos);
- uma navalha de cor amarela, incluindo saca-rolhas, com duas lâminas, um abre-latas e na folha normal, no valor de € 0,10 (dez cêntimos); e
- pelo menos € 140,00 (cento e quarenta euros) em notas do Banco Central Europeu;
10. F nasceu no dia 29.08.1959;
11. Os arguidos, ao levarem a cabo a conduta referida em 1. a 3. e 9., agiram de forma livre, deliberada e consciente, na concretização do plano que delinearam, conjugando esforços no intuito de o concretizar, querendo e conseguindo fazer seus os referidos objectos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade da sua dona;
12. Para concretizarem os seus intentos, quiseram e conseguiram entrar na residência de F e de G, para onde sabiam não estar autorizados, forçando a abertura da porta;
13. Os arguidos A, B e D, agindo em conjugação de esforços e de vontades, ao desferirem um número em concreto não apurado de pancadas na zona da cabeça de F, colocaram a possibilidade de, com essa conduta, lhe tirarem a vida, conformando-se com a mesma;
14. Os arguidos A, B e D não se coibiram de utilizar a força, de modo a não serem impedidos de retirar e levar consigo, fazendo seus, todos os objectos que lhes interessassem;
15. Mais sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
16. O arguido A é proveniente de uma família de etnia cigana, sendo que os seus pais se dedicavam à venda ambulante;
17. Sendo o mais novo de cinco irmãos, cresceu num ambiente familiar onde as tradições e os costumes ciganos lhe foram incutidos, com fraco investimento ao nível escolar, cujo percurso foi marcado pelo insucesso por desinteresse e falta de assiduidade;
18. O arguido seguiu a profissão de seus pais na venda ambulante e actividades sazonais na agricultura, nomeadamente na apanha da azeitona e na vindima;
19. Aos vinte e um anos de idade iniciou um relacionamento marital com H, de vinte cinco anos, com quem tem um relacionamento próximo e equilibrado, tendo duas filhas, de sete e três anos de idade;
20. O agregado reside numa barraca de tijolo, sem condições de habitabilidade e conforto, formada por uma única divisão, dispondo como infraestruturas básicas a água;
21. No local residem familiares, com quem mantém um relacionamento de dinâmica e coesão;
22. Beneficia de rendimento social de inserção, cujo valor, conjuntamente com os abonos das filhas, se aproxima dos € 340,00 mensais e a companheira um rendimento social de inserção no valor de € 300,00;
23. Das vendas que faz retira um rendimento entre € 30,00 e € 60,00 diários, laborando todos os dias;
24. Beneficia ainda de apoio do banco alimentar e de familiares;
25. A companheira do arguido padece de mal formação congénita (espinha bífida), tendo sido intervencionada cirurgicamente, apresentando debilidade física e de mobilidade;
26. O convívio do arguido é essencialmente estabelecido no seio da família e de elementos da mesma etnia;
27. No seu meio residencial não existem reacções de rejeição à presença do arguido;
28. No Estabelecimento Prisional o arguido tem adoptado uma postura colaborante e calma, mantendo relacionamento com todos os elementos do meio prisional e revela interesse em investir na formação escolar ou profissional;
29. Recebe visitas da família, sobretudo dos pais, irmãos, companheira e filhas;
30. Face aos factos, o arguido denota frágil censura e relativiza a sua gravidade;
31. O arguido B é o mais velho de quatro irmãos, tendo o seu processo evolutivo decorrido junto dos progenitores e irmãos, na zona do Crato, numa comunidade de etnia cigana constituída essencialmente por elementos da mesma família;
32. Desde criança acompanhou os pais na venda ambulante, descurando a frequência escolar, sem que haja completado o 1° ano de escolaridade;
33. Iniciou um relacionamento de união de facto aos quinze anos de idade com a actual companheira, tendo três filhos dessa união, com 18 anos, 13 anos e 4 anos de idade;
34. Dedicam-se à venda ambulante;
35. Tendo os pais sido presos, o arguido assumiu a liderança do agregado familiar, confrontandose com dificuldades económicas para fazer face às necessidades dos irmãos que ficaram ao seu cuidado, bem como do próprio agregado familiar;
36. À data dos factos o arguido encontrava-se evadido do estabelecimento prisional, fazendo-se acompanhar de outros indivíduos da mesma etnia e igualmente em situação de ausência ilegítima ou evasão de estabelecimento prisional, estando-lhes associados comportamentos conflituosos, agressivos e delituosos;
37. O arguido, das vendas que faz, retira entre € 15,00 e € 60,00 diários, laborando um a dois dias por semana;
38. A companheira beneficia de rendimento social de inserção no montante de € 250,00 mensais; 39. O arguido apresenta ausência de capacidade de crítica e censura, não interiorizando a gravidade dos crimes para as vitimas, centrando o discurso das consequências para os condenados e/ou reclusos;
40. Recebe visitas da família, sempre que possível, no estabelecimento prisional;
41. No Estabelecimento Prisional frequenta o 10 ciclo;
42. Ao nível da reclusão apresenta dois momentos punitivos, em 2004 e em 2007;
43. Apresenta um discurso revelador de deficit cognitivo, mas manipulador;
44. O arguido C teve um desenvolvimento no seio da família de origem, marcado pelo estilo de vida da etnia cigana, cujos pais se dedicavam essencialmente à venda ambulante; 45. Nunca frequentou a escola, sendo analfabeto e revelando um deficit de competências a este nivel;
46. Ao nível ocupacional, auxiliou os pais nas suas actividades, que continuou após se autonomizar e à qual acresce a venda de sucata;
47. Aos dezanove anos de idade constituiu família, ficando-se no Crato, tendo três filhas, com onze, sete e dois anos de idade;
48. As filhas mais velhas frequentam a escola, encontrando-se aos cuidados da companheira do arguido, experienciando dificuldades, sobretudo ao nivel económico;
49. O arguido tem uma relação intrafamiliar com dinâmica afectiva e coesa;
50. A companheira sofre de epilepsia, sendo o arguido quem lhe prestava auxílio nos momentos de erupção da doença;
51. Reside numa casa abarracada, construída pelo próprio, em alvenaria, dispondo de água e de electricidade, num aglomerado onde vivem familiares;
52. O agregado beneficia de rendimento social de inserção, o que, juntamente com os abonos das filhas, perfaz de cerca de € 470,00 mensais, sendo apoiados ao nível da alimentação;
53. O arguido, das vendas que faz, ganha cerca de € 20,00 a € 35,00 diários, laborando três a quatro dias por semana;
54. O arguido recebe visitas da companheira, filhas, irmãos e outros familiares, que lhe prestam apoio incondicional;
55. No seio comunitário onde vive a família não existem reacções de rejeição, mas no contexto comunitário alargado o arguido tem uma imagem conotada com comportamentos socialmente desajustados e como tendo dificuldade em controlar os seus impulsos e a sua agressividade;
56. Em meio prisional o arguido tem um comportamento cumpridor das regras, adoptando uma postura correcta e colaborante;
57. O arguido D ficou órfão aos três anos de idade, na sequência de um acidente de viação que vitimou os pais, tendo sido acolhido por um casal de etnia cigana até aos 13 anos de idade;
58. Não frequentou a escola, acompanhando os pais adoptivos num modo de vida itinerante na venda ambulante, tendo uma dinâmica familiar coesa, embora marcada por alguma permissividade pedagógica;
59. Aos 13 anos de idade autonomizou-se, mantendo o estilo de vida dos pais na venda ambulante e, aos dezoito anos de idade, casou com uma jovem de etnia cigana, tendo cinco filhos desse relacionamento, com 30, 28, 26, 22 e 15 anos de idade;
60. Nos primeiros anos de actividade negociou na venda ambulante e, após, de velharias, tendo adquirido casa própria e automóveis de luxo;
61. Em liberdade, o arguido beneficiava de rendimento social de inserção no montante de cerca de € 300,00 mensais;
62. Da apanha e venda de sucata auferia ainda cerca de € 10,00 a € 30,00 diários, laborando dois a três dias por semana;
63. Com a reclusão do arguido, a situação económica do agregado deteriorou-se, agravada por um acidente que vitimou a mulher, baleada num conflito, tendo sido sujeita a intervenções cirúrgica a um dos olhos, que a incapacitaram de trabalhar na venda ambulante durante período prolongado;
64. O arguido teve uma ausência ilegítima numa licença de curta duração, vindo a ser recapturado em 23.10.2012 e evadiu-se do Estabelecimento Prisional em 17.11.2013, sendo recapturado em Fevereiro de 2014;
65. No período de evasão não há conhecimento de actividade laboral ao arguido;
66. O arguido concluiu o 5° ano de escolaridade em contexto prisional, mas apresenta reduzidas competências no âmbito laboral;
67. O arguido, uma vez em liberdade, tenciona regressar à actividade na venda ambulante e retomar as condições habitacionais e familiares anteriormente vivenciadas, especialmente no plano económico;
68. No Estabelecimento Prisional o arguido tem vindo a registar um comportamento institucional correcto, não havendo registo de situação anómala;
69. O arguido revela dificuldades no reconhecimento dos seus comportamentos anti-sociais, tendo reduzida capacidade de avaliação crítica, no que se refere às consequências dos seus actos para si, para os seus familiares, bem como para as vítimas e impacto na sociedade;
70. Tem beneficiado das visitas das filhas;
71. O arguido tem o seu círculo familiar e de amizades referenciado por elementos com condutas criminais;
72. Ao arguido A não são conhecidos antecedentes criminais;
73. O arguido B foi condenado, por sentença de 15.05.2001, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de Esc. 1.000$00 pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3° do Decreto-lei n. 2/98 de 03 de Janeiro;
74. Por acórdão de 25.14.2004 foi condenado na pena de seis anos de prisão pela prática, em concurso efectivo, de quatro crimes de roubo agravado, p. e p. pelos n.º 1 e 2 do art. 210° e pelas als. d) e f) do n. 1 do art. 204°do Código Penal;
75. Por acórdão de 09.03.2005 foi condenado na pena única de dez anos de prisão pela prática, em concurso efectivo, de seis crimes de furto qualificado, p. e p. pela a.. a) do n. 2 do art. 204°, cinco crimes de furto qualificado, p. e p. pela a.. e) do n. 2 do art. 204°, um crime de furto qualificado, p. e p. pela aI. a) do n. 1 do art. 204°, cinco crimes de violação de domicílio, p. e p. pelos n.OS 1 e 3 do art. 190° do e um crime de violação do domicílio, p. e p. pelo n. 1 do art. 190°, todos do Código Penal;
76. Por acórdão de 30.05.2005 foi condenado na pena de 30 meses de prisão pela prática de um crime p. e p. pelo art. 256° do Código Penal;
77. Por sentença de 07.10.2008 foi condenado na pena de 250 dias de multa à taxa diária de € 2,00 pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205° do Código Penal;
78. O arguido C foi condenado, por sentença de 02.11.2000, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de Esc. 350$00 pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo n. 2 do art. 3° do Decreto-lei n. 2/98 de 03 de Janeiro;
79. Por sentença datada de 01.03.2001 foi condenado na pena de 70 dias de multa à taxa diária de Esc. 1.000$00 pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelos n.S 1 e 2 do art. 3° do Decreto-lei n. 2/98 de 03 de Janeiro;
80. Por sentença datada de 24.06.2002 foi condenado na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 2,50 pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3° do Decreto-lei n. 2/98 de 03 de Janeiro;
81. Por sentença de 08.07.2008 foi condenado na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 4,00 pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203° do Código Penal;
82. Por acórdão de 21.09.2009 foi condenado na pena de 120 dias de prisão, substituída por 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00 pela prática de um crime p. e p. pela al. a) do n° 3 do art. 70º, por referência ao n. 3 do art. 6° da Lei n. 100/2003 de 15 de Novembro;
83. Por sentença datada de 11.09.2009 foi condenado na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual periodo de tempo, subordinada à entrega, à Guarda Nacional Republicana, da quantia de € 700,00, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo n. 1 do art. 347° do Código Penal;
84. Por sentença datada de 06.03.2014 foi condenado na pena 180 dias de multa à taxa diária de € 5,00 e na pena de quatro meses de prisão, substituída por 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00, pela prática, em concurso efectivo, de um crime de ameaça agravada, p. e p. pela al. a) do n. 1 do art. 155° e um crime de ofensa à integridade fisica agravada, p. e p. pelos n.S 1 e 2 do art. 145°, nl 1 do art. 143° e pela al. l) do n 2 do art. 132° do Código Penal;
85. O arguido D foi condenado, por acórdão de 09.10.2000, na pena de três anos de prisão pela prática de um crime de passagem de moeda falsa, p. e p. pelo n. 1 do art. 265° do Código Penal;
86. Por acórdão de 13.03.2002 foi condenado na pena única de três anos de prisão pela prática, em concurso efectivo, de um crime de detenção de munições, um crime de desobediência qualificada e um crime de simulação de crime;
87. Por sentença datada de 22.01.2007 foi condenado na pena única de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, pela prática de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pela al. n do n. 1 do art. 204°, conjugado com o art. 203°, ambos do Código Penal;
88. Por sentença de 11.05.2007 foi condenado na pena de um ano e seis meses de prisão pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pela al. a) do n° 1 e n° 3 do art. 256° do Código Penal;
89. Por acórdão de 09.04.2008 foi condenado na pena única de quatro anos de prisão pela prática de dois crimes de roubo, p. e p. pelo n. 1 do art. 210° e três crimes de falsas declarações, p. e p. pelo n° 2 do art. 359°, ambos do Código Penal;
90. Por sentença datada de 23.02.2009 foi condenado na pena de onze meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, com regime de prova, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203° do Código Penal;
91. Por sentença datada de 13.06.2008 foi condenado na pena de sete meses de prisão pela prática de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, p. e p. pelo art. 3590 do Código Penal;
92. Por despacho de 09.06.2011 foi condenado na pena de oito meses de prisão, substituída por 140 dias de multa à taxa diária de € 5,50 pela prática de um crime de extorsão na forma tentada, p. e p. pelo n. 1 do art. 223° e pelos arts. 22° e 23° do Código Penal;
***
B.1.2 – Factos não provados - Não se provaram os seguintes factos: a) Os arguidos foram surpreendidos por F;
b) O arguido C esteve junto de F;
c) O arguido C desferiu pancadas em F, ciente de que lhe poderia provocar a morte por atingir órgãos vitais;
d) As pancadas foram desferidas mediante a utilização de instrumento(s);
e) Os arguidos verificaram que F estava sem vida;
f) Os arguidos A, B, C e D agiram com o propósito de tirar a vida a F.
***
B.1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:«Fundamentação da matéria de facto
Na ponderação da matéria factual, o Tribunal atendeu apenas à factualidade com interesse para as decisões de Direito plausíveis da causa, tendo sido desconsideradas todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito.
Procedeu a uma análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras por que se pauta o processo penal.
Tendo os arguidos prestado declarações, houve consenso entre eles, seja no tocante à sua deslocação ao local e entrada na casa, seja quanto ao modo como o lograram, seja ainda quanto à presença da vítima no local. Neste sentido estiveram ainda as fotografias de fls. 15 e ss., assim como os objectos apreendidos e elencados no auto de fls. 46 e examinados a fls. 69.
No tocante aos objectos retirados do local, tratando-se de matéria parcialmente reconhecida pelos arguidos, foi dada como provada, para além destas declarações, com base no depoimento de G e no auto de apreensão de fls. 137.
De resto, a actuação dos arguidos, em busca de objectos e a presença no local resultam das impressões digitais deixadas (vide relatórios de fls. 110 e ss. e fls. 357 e ss.).
As lesões na vítima foram dadas como provadas com base no relatório médico-legal de fls. 199 e ss., encontrando ainda apoio nas fotografias de fls. 15 e ss. e o óbito no averbamento constante da certidão do assento de nascimento de fls. 717 (com base na qual foi ainda dada como provada a sua data de nascimento).
O intervalo temporal dentro do qual a conduta foi levada a cabo resultou da conjugação das declarações dos arguidos e dos depoimentos das testemunhas I e J, vizinhos da vítima, encontrando-se a data atestada pelo auto de notícia de fls. 40.
No tocante ao modo concreto de actuação dos arguidos, as versões apresentadas pelos mesmos não foram em si mesmas coincidentes.
De um lado, e de forma no seu cerne coincidente, os arguidos A, B e C, nas suas declarações, foram no sentido que apenas aqueles dois primeiros, bem como o arguido D, subiram ao local onde se situa o quarto da vítima, tendo o arguido C permanecido junto do quarto de G, que dormia.
Por sua vez, os dois primeiros arguidos sustentaram, na essência, não ter agredido a vítima.
Já em sentido contrário esteve o depoimento do arguido D, que, na essência, sustentou terem os quatro subido ao quarto da vítima, tendo a vítima sido agarrada pelos três outros arguidos e caido inanimada quando lhe ia colocar a fita adesiva na boca.
Na ponderação destas declarações, desde logo saltou à evidência a forma muito pouco credível com que o arguido D relatou os factos.
Salientou-se a forma como, repetidamente, seja na ordem de entrada na casa, seja na zona onde se situa o quarto e abordagem da vitima, se relegou para um segundo plano, colocando os coarguidos como protagonistas principais dos eventos.
E se num primeiro momento pareceu seguro nas afirmações feitas, quando confrontado com questões mais pormenorizadas e, sobretudo, com as fotografias constantes dos autos e referentes ao estado em que ficou a vítima, o arguido foi, sucessivamente, apresentando novas justificações para o relato feito, revelando muito pouco certeza do afirmado e mesmo uma artificialidade que se afirmaram como patentes e que se espelharam na sua própria expressão facial, retirando-lhe todo qualquer possível crédito.
Já no que diz respeito às declarações dos demais arguidos, quanto à não entrada na divisão onde se encontrava a vítima por C, este teve apoio nas declarações dos arguidos A e B.
Por sua vez, a explicação pelo mesmo adiantada pelo facto de ter ficado junto do quarto de G encontra apoio nas regras da normalidade, dado a mesma estar a dormir e poder ser necessário intervir caso acordasse.
Acresce que a explicação para o facto de não ter acordado encontrou apoio na forma como G prestou depoimento, sendo evidentes as suas dificuldades de audição, o que, de resto, foi confirmado pela testemunha J.
Já no que concerne à actuação dos arguidos A, B e D na divisão onde se encontrava a vítima resultou da conjugação das declarações prestadas com o relatório médico-legal e os esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito.
Os três arguidos reconheceram ter estado junto da vítima.
Não se encontrando as versões pelos mesmos adiantadas entre si em sintonia, se as declarações do arguido D, pelos motivos supra elencados, não foram tidas por merecedoras de crédito, de igual jeito as declarações dos arguidos A e B não se revelaram igualmente verosímeis, sendo mesmo, em segmentos, contraditórias, tendo aquele primeiro referido que se teriam limitado a "apanhar", agarrar e sentar a vítima e depois abandonado a divisão por o arguido D ter dito para saírem, enquanto o segundo aludiu já ao facto de a vítima se ter levantado e sentado sozinha, sendo que posteriormente, já fora da divisão, ouviu a voz da vítima.
Ora, desde logo o Tribunal atendeu ao facto de a vítima ser um homem adulto, à data com 53 anos de idade.
Ponderando ter sido abordado na sua casa, por apelo, uma vez mais, às regras na normalidade da vida, não se vislumbra que se levantasse e sentasse sozinho, não esboçando qualquer tentativa de reacção - compatível com a sua personalidade descrita pelas testemunhas I e J ou de pedir ajuda, sendo antes mais compatível que, para assegurar a sua não reacção, os arguidos A, B e D tivessem actuado sobre o mesmo e em conjunto, de molde a afastar qualquer hipótese reactiva.
De resto, neste segmento, isto é, da actuação sobre a vítima, estiveram, ainda que com diferentes enfoques, as declarações dos arguidos A e D, arredando qualquer aparência de credibilidade das declarações do arguido B, de resto, nesta parte claramente forçadas e artificiais, denotando excessiva preocupação em se demarcar dos demais e acabando por não adiantar uma explicação para o sentido útil da sua presença naquele espaço.
Aliás, a testemunha K, especialista da Polícia Judiciária, de forma clara e peremptória, esclareceu que no local não existiam sinais de luta, o que igualmente transparece das fotografias de fls. 15 e ss., o que também depõe no sentido de a vítima ter sido controlada de uma forma rápida e eficaz.
Não é igualmente despiciendo o facto de no local ter sido apreendida uma fita adesiva com sinais de utilização (vide fotografia de fls. 17), material utilizado, por via de regra, neste tipo de cenários, em que há a possibilidade de reacção, para maniatar a vítima ou mesmo impedir a vocalização por banda da mesma, o que pressupõe que a mesma esteja impedida de se movimentar.
Conjugando estes dois factos, tudo revela, seja pela fita adesiva apreendida, seja pela ausência de indícios de luta, uma situação em que a vítima foi impedida de reagir, o que é perfeitamente compatível com a actuação conjugada dos três arguidos.
Já no que respeita à actuação destes três arguidos, e para além da sua presença e da fita adesiva apreendida, teve ainda o Tribunal em consideração a manta com salpicos de sangue encontrada no local (vide fotografias de fls. 36 e 37).
Atendeu ainda ao teor do relatório de autópsia, bem como à pertinência, pormenor e propriedade dos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito Médico-legal em sede de audiência de julgamento, clarificando a razão de do certificado de óbito de fls. 44 constar como causa de morte desconhecida, afirmando de modo seguro, fundado e peremptório (após terem sido traçados cenários diversos e exploradas várias hipóteses) ter-se tratado de morte traumática e concluindo como causa da morte uma contusão cerebral, não sendo tidos por relevantes os relatos nesta matéria, feitos pela testemunha E, inspectora da Polícia Judiciária, seja por não ter especiais conhecimentos na matéria, seja por a mesma referir ter apenas relatado o que lhe foi transmitido.
Tudo sopesado, atendendo às lesões descritas no relatório médico-legal, à actuação na zona da cabeça (com particular relevo ao nível dos focos de contusão dos lobos cerebrais parieto-oxipitais direito e esquerdo), em especial da face (ferida contusa), bem como aos sinais encontrados na manta e sua localização, tudo é compatível com o desferir de pancada ou pancadas e o expelir de sangue (conforme ficou patenteado, uma vez mais, no depoimento de K), encontrando-se a vítima numa situação estática, caso contrário, reagindo, certamente que surgiriam lesões centralizadas noutras zonas do corpo.
Não sendo, pois, minimamente credível que os arguidos A e B simplesmente saíssem do quarto deixando a vítima sentada e o arguido D com a mesma - ponto em que nenhuma das declarações destes arguidos se revelou minimamente credível - e ponderando que não se afirmaram merecedoras de crédito as declarações do arguido D, no sentido que a vítima simplesmente caiu no chão inanimada, sem nada fazer, fazendo apelo à chamada "prova indirecta" foi dada como provada a actuação destes arguidos, em conjugação de esforços e de vontades.
A prova directa refere-se imediatamente ao thema probandum, ou seja, o meio de prova tem em vista, de modo imediato, o facto a provar.
Já a prova indirecta ou indiciária tem por referente factos diversos do tema da prova, que, com o auxílio das regras da experiência, nos termos do art. 1270 do Código de Processo Penal, permitem uma ilação ou inferência relativamente a este. Por sua vez, o indício revela o facto probando com tanta mais segurança quanto menos consinta a inferência de factos diíerentes.'
Na prova indiciária, em primeiro lugar, há que ter um indício, plenamente demonstrado nomeadamente por prova directa - que corresponde à premissa menor do silogismo; em segundo lugar, tem de haver o despoletar de uma máxima de experiência ou regra de ciência que permita passar de um estado de ignorância para o esclarecimento; e, por último, em face do indício, infere-se o facto sob julgamento.
E, no caso, considerando todos os elementos já elencados, a presença dos arguidos A, B e D junto da vítima, as lesões encontradas e a morte da mesma, assim como, de resto, os próprios termos em que estes arguidos prestaram declarações, de modo entre si não coincidente, com fortes traços de artificialidade e revelando evidente comprometimento, não restaram no espírito do Tribunal quaisquer dúvidas em dar a matéria factual como provada.
De salientar ainda que nesta parte não foram tidas por revelantes as declarações do arguido C, no segmento em que aludiu à presença dos co-arguidos A e B junto de si enquanto o arguido D ainda estava junto da vítima.
Por um lado e conforme já analisado, nesta parte as suas declarações não se compaginam com a presença dos referidos três co-arguidos junto da vítima e com as lesões na mesma provocadas, antes revelando uma clara intenção de ilibar os arguidos A e B; e, por outro lado, mesmo que assim não fosse, sempre tais declarações seriam insuficientes para colocar em crise ou suscitar qualquer dúvida acerca da actuação destes últimos, por não ter assistido à actuação dos co-arguidos sobre a vítima.
Quanto ao animus com que os arguidos A, B e D agiram, não tendo resultado, de toda a prova produzida, que se hajam deslocado à casa com um propósito deliberado de matar F, mas antes com o propósito de furtar (conforme, de resto, vertido no despacho de acusação), pese embora a morte de F, não se provou que tenham agido com um intuito deliberado de matar, arredando a demonstração do dolo directo.
De todo o modo, levando em devida ponderação as lesões verificadas, com especial incidência, conforme já referido, na zona da cabeça, zona vital, qualquer cidadão, mais a mais adulto, sabe que uma simples pancada com maior ou menor violência ou mesmo em função do local onde é desferida, é passível de causar a morte a terceiro.
Consequentemente, e sem qualquer margem para dúvidas, deu o Tribunal como provado que os arguidos colocaram a possibilidade de, com a sua conduta, matar F, conformando-se com a mesma.
Quanto ao comportamento dos arguidos, ao terem levado da casa os objectos, o conhecimento do significado ilícito é do conhecimento de qualquer cidadão, termos em que foi igualmente dado como provado.
O valor dos objectos retirados resultou do auto de fls. 655 e 656 e a quantia subtraída no depoimento de G, que se revelou objectivo, natural e patentemente sincero, ainda que aludindo a um valor ligeiramente superior, mas que permitiu, com segurança, dar como provado ter sido subtraída a quantia de pelo menos € 140,00.
As condições pessoais foram dadas como provadas com base nas declarações dos arguidos, que se revelaram, neste segmento, naturais e sinceras, conjugadas com os relatórios sociais de fls. 908 e ss., 929 e ss., 938 e ss. e 973 e ss. e ainda com os depoimentos de L e M (quanto ao arguido C) e N (quanto ao arguido B).
Os antecedentes criminais dos arguidos (ausência deles, no caso doa arguido A) foram dados como provados com base nos certificados do registo criminal de fls. 879 e ss., 883 e ss., 893 e ss. e 903 e ss. e ainda na certidão junta aos autos na última sessão da audiência de julgamento.
*
No que concerne à matéria de facto dada como não provada, para além do que resulta directamente excluído dos factos provados e respectiva motivação, decorreu da não produção de prova ou de prova bastante nesse sentido. Desde logo, não foi produzida prova no sentido de ter havido um comportamento activo de F, de detecção e de se dirigir aos arguidos (neste sentido se interpretando o sentido do "surpreender" descrito no despacho de acusação).
Aliás, nada revelou, nomeadamente, que a vítima tivesse saído da parte da casa onde estava o seu quarto e para a mesma tivessse sido levada novamente (vide, de resto, as fotografias de fls. 24, 26,30 a 37).
Como tal, apenas tendo o Tribunal logrado dar como provado que os arguidos deram pela presença da vítima - justificando e permitindo compreender a deslocação de três dos arguidos junto da mesma -, por falta de prova foi dado como não provado que os arguidos foram por esta surpreendidos.
De igual jeito e também por falta de prova foi dado como não provada a utilização de instrumentos para desferir as pancadas.
Embora o Sr. Perito Médico-legal tenha aludido à possibilidade de serem utilizados instrumentos que não deixassem marcas, não foi excluída a possibilidade de serem utilizadas, além do mais, as mãos.
Assim, não tendo a prova sido bastante para permitir apurar qual a forma concreta como foram desferidas as pancadas e revelando as regras da experiência comum a utilização, em muitos casos, das mãos como meio de agressão, foi dada como não provada a utilização de um instrumento.
Não foi ainda produzida prova no sentido de que os arguidos verificaram que a vítima ficou sem vida, termos em que essa matéria foi dada como não provada, embora, e conforme já analisado, pela localização onde foram desferidas as pancadas, tudo fosse de molde a que colocassem a possibilidade de estar a tirar a vida a terceiro, conformando-se com a produção desse resultado.
Conforme igualmente expendido, apenas ficou demonstrada uma actuação a título de dolo eventual, sendo que foi dada como não provado dolo directo no que tange ao crime de homicídio, em concreto, uma intenção deliberada de matar.
Já no tocante à actuação do arguido C dada como não provada resulta, conforme já analisado, dos termos em que foi atribuído crédito às suas declarações neste segmento.
A isto, note-se, não obsta a sua demonstrada intervenção no que se refere ao crime de furto qualificado dada como provada, pois não foi produzida qualquer prova que permitisse concluir que fosse conhecimento do arguido C a actuação dos co-arguidos sobre a vítima e moldes da mesma.»
***
Cumpre conhecer.B.2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 (in D.R., I-A de 28/12/95).
Os recorrentes suscitam as seguintes questões:
A
a) - impugnação da matéria de facto dada como provada – conclusões 2ª a 10ª;
b) - em consequência, o preenchimento – exclusivamente - de um crime de roubo agravado do n. 3 do artigo 210º do Código Penal – conclusões 11ª a 15ª;
D
c) - impugnação da matéria de facto dada como provada – conclusões 2ª a 10ª;
d) - em consequência, o preenchimento – exclusivamente - de um crime de roubo agravado do n. 3 do artigo 210º do Código Penal – conclusões 11ª e 12ª;
e) - o erro notório na apreciação da prova – conclusões 13ª a 28;
B
f) – omissão de pronúncia e falta de fundamentação;
g) - impugnação da matéria de facto dada como provada nos factos 5, 7, 8 e 13, sendo certo que aqui se insurge contra as presunções operadas pelo tribunal recorrido e com a sua fundamentação – conclusões 3ª a 13ª;
h) - impugnação da matéria de facto dada como provada nos factos 4, 5 e 15, aqui se insurgindo contra a conclusão da perícia – conclusões 14ª a 19ª;
i) - em consequência, a dúvida sobre a existência de um crime de homicídio qualificado pelas alíneas do n. 2 do artigo 132º do Código Penal – conclusões 20ª a 34ª;
j) - a medida da pena única imposta.
***
B.3.1 - O recurso sobre matéria de facto apresenta duas vias de invocação: (1) invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação (números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).a) - Se no primeiro caso ao recorrente se pede, apenas, a sua alegação, aliás, não essencial, já que de conhecimento oficioso (pois que são os vícios extremos, em absoluto não tolerados pela ordem jurídica), já no segundo caso se impõe ao recorrente o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
E é assim que se vem firmando jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus.
Recentemente o STJ, por acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 veio a consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Podemos concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
- A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
- A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
- Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
– Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).
Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto?
Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto.
A razão é clara: o recurso não é um novo julgamento, sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico.
Como se afirma no acórdão do STJ de 15-12-2005 (Proc. 2.951/05, sendo relator o Cons. Simas Santos), “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”
Ou, como se decidiu no acórdão do STJ de 10-01-2007 (Rel. Henriques Gaspar no Proc. 06P3518): “I - O recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP – ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer”.
E a justificação surge cristalina. A apreciação da prova no julgamento realizado em 1ª instância beneficiou de claras vantagens de que o tribunal de recurso não dispõe: a imediação e a oralidade. E constitui uma manifesta impossibilidade que a segunda instância se substitua, por inteiro, ao tribunal recorrido, através de um novo julgamento.
Se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção (declarações, depoimentos, acareações) – assente que obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”. Impõe-se-lhe que “imponha” uma outra convicção. É imperativo que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais. Não apenas o relativo do “possível”, sim o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.
*
b) - Em concreto.O recorrente A ambiciona “impugnar” a matéria de facto dada como provada nas suas conclusões 2ª a 10ª mas não indica os pontos de facto impugnados, nem nas motivações nem nas conclusões. Apenas afirma que a morte da vítima não lhe pode ser imputada a título de dolo eventual.
Este arguido indica a “prova” que entende sustentar a sua posição – “conversa informal” da inspectora da PJ E com o perito médico apostas num relatório de sua lavra, relatório de autópsia e exame histológico - pretendendo que o tribunal os reaprecie a todos e por referência apenas a uma hipotética co-causalidade na morte com doença pré-existente na vítima. Essa apreciação pretende contrariar a conclusão do relatório médico-legal sem que prova bastante o inquine.
Quanto à inexistência de dolo eventual não indica qualquer meio de prova.
O recorrente D deseja impugnar a matéria de facto dada como provada nas suas conclusões 2ª a 10ª em termos idênticos ao recurso do antecedente arguido, não indicando os pontos de facto objecto de impugnação. Realça o relatório de histopatologia para invocar a indeterminação da causa de morte, com apoio do mesmo relatório da inspectora da PJ com a “conversa informal” com o perito médico e invoca o erro notório na apreciação da prova – conclusões 13ª a 28.
Bem se pode afirmar que estes dois arguidos não impugnam de facto pois a sua motivação recursiva limita a sua pretensão à apreciação de um erro notório na apreciação da prova, erro de conhecimento oficioso, olvidando que o “erro notório na apreciação da prova” se deve ater ao texto da decisão recorrida e às regras de experiência comum, com exclusão de reapreciação de outros elementos.
A reapreciação de outros elementos – qualquer meio de prova ou de obtenção de prova – implica a existência de válida impugnação de facto nos termos dos ns. 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos recursos destes arguidos.
*
c) - Quanto ao recorrente B, pretende impugnar a matéria de facto dada como provada nos factos 5, 7, 8 e 13, discorrendo contra as presunções operadas pelo tribunal recorrido e com a sua fundamentação – conclusões 3ª a 13ª - e a matéria de facto dada como provada nos factos 4, 5 e 15, aqui se insurgindo contra a conclusão da perícia – conclusões 14ª a 19ª. A conclusão 5ª – corpo – do recurso do arguido resume bem as pretensões de recurso do arguido nos seguintes termos: «(…) incorre o douto acórdão nos vícios contidos no artigo 410º, n. 2 alíneas a) e c) do CPP, considerando-se incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto, por manifesta ausência de prova, contradição com a prova gravada e documental (nomeadamente: relatórios médico - legais e relatórios da policia judiciaria de Leiria) produzidas, erro na apreciação da prova produzida ou não apreciação da prova produzida: 5º, 7º, 8º, 13º, da matéria de facto dada como provada. Reproduzem-se aqui os citados pontos incorrectamente julgados: (…).»
A referência às alíneas a) e c) do n. 2 do artigo 410º, Código de Processo Penal é uma referência explicita a dois vícios de facto, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova.
No entanto em lado algum o recorrente refere qualquer insuficiência factual, já que o conceito de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” se define (acórdão do STJ de 11-11-1998, Proc 98P1093 – Cons. Leonardo Dias) como sendo a “insuficiência a que se refere o artigo 410, n. 2, alínea a), do C.P.Penal é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão, ou seja, é aquela que resulta da circunstância de o tribunal julgador não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. (II) Logo, o mencionado vício não tem nada a ver, nem com a insuficiência da prova produzida, nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão de direito proferida”.
Ou seja, este vício de facto não é um vício que corresponda aos conceitos de “ausência de prova” ou “não apreciação da prova produzida”, já que o primeiro cai no âmbito do “erro notório na apreciação da prova” e o segundo na nulidade por ausência de fundamentação do artigo 379º do Código de Processo Penal.
O recorrente também afirma a existência de “contradição da matéria de facto”, parecendo pretender incluir neste vício a invocada “contradição com a prova gravada e documental (nomeadamente: relatórios médico - legais e relatórios da policia judiciaria de Leiria) produzidas”.
Convém esclarecer que o invocado pelo recorrente se não confunde com o vício previsto na al. b) do n. 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal pois que este é um vício que se consubstancia em contradição entre factos (provados e/ou não provados e entre qualquer destes e a respectiva fundamentação) e não a contradição entre meios de prova – o alegado pelo recorrente – pois que esse é um vício de erro na apreciação da prova.
É certo que o recorrente indica os pontos de facto que pretende impugnar e indica os respectivos meios de prova e de obtenção de prova: relatório pericial, documento e exame. Acrescem os esclarecimentos do perito médico que o recorrente transcreve, assim como parte mínima dos depoimentos de elementos da PJ, K e E, nos seguintes termos:
"Advogado - o srº perito não acha plausível a vítima ter morrido por exemplo por ter caído e batido com a cabeça naquela zona?
«Perito - Sim seria possível (...) Não sabemos se foi por asfixia ou os focos de contusão cerebral (...) a equimose occipital (...) normalmente resulta da queda.»
Advogado - Consegue descrever as lesões encontradas na vítima?
Perito - «Ferida contusa uma! (...) escoriações do lábio duas, uma ferida contuso frontal, equimoses. - (aqui o sr. perito sonegou a ferida provocada pela pedra encrostada na testa da vitima) (...)
O resumo {aqui o perito reporta-se ao seu próprio resumo no seu relatório médico} está errado! O que conta é o que é visto. ( ... ) Equimose parieto-ocipital, na parte superior da cabeça, não é adequado a um cenário de queda ...»
Inspector K - «o sangue não há muito movimento, pode ter sido hemorrágico, após a morte.»
Inspetora E - «Poucos ferimentos no hábito externo! (...) Lesões ao nível da boca, (...) Uma pequena equimose na cabeça, uma pedrinha retirada igual a outras que estavam no chão.»
Advogado - Admite como provável que tal pedrinha resultasse incrustada pelo facto da vitima ter desmaiado e caído de frente no chão e assim ter causado a queda ter causado a sua morte?
Inspetora E - «Foi a leitura que fiz na zona da testa, recordo que foi a única que via indicando queda!»
Ora, destas transcrições, que se transcrevem, nada resulta que inquine a apreciação probatória feita pelo tribunal recorrido. Estas não impõem outra decisão. Sequer sugerem a possibilidade de outra decisão.
A estes meios de prova adiciona o recorrente o teor do averbamento do óbito com a menção “causa de morte desconhecida”.
Este, seguramente, não é argumento aceitável pois que nada prova ou coloca em dúvida na medida em que o averbamento ou o assento de óbito “prova” a morte mas é irrelevante na definição da causa de morte. Aliás, sempre foi irrelevante nesse campo e a prática médica apenas confirma que só muito raramente algum clínico se atreve a inscrever uma suposta causa de morte na certidão de óbito.
E suposta porque tal documento é, em regra, lavrado antes de se saberem os resultados da autópsia e porque se sabe – é conhecimento comum nesta área de actuação – que apenas em 30% dos casos o diagnóstico médico é certeiro, ou seja, corresponde à verdadeira doença que poderá vir a ser uma causa de morte.
Ou seja, o erro de diagnóstico – base possível da definição da causa de morte – tem a descomunal grandeza de 70%, razão porque o relatório autóptico é o verdadeiro centro da sua definição. Muito mais se há agressões, que ninguém nega existirem.
Assim, a afirmação de que a causa de morte é desconhecida corresponde àquilo que consta da grande maioria dos assentos de óbito que não são e nunca foram o local adequado para a definir.
Esse – o local adequado para determinar a causa de morte e os mecanismos de morte – é o relatório de autópsia médico-legal, a peça tanatológica forense essencial para esse desiderato, que pode ser acompanhado de outros exames e relatórios.
Mesmo a circunstância de a autópsia médico-legal ter sido realizada antes da obtenção de exames complementares não obsta à sua realização, sem prejuízo de apresentação de relatório complementar ou esclarecimentos em audiência de julgamento, caso se justifique, com ou sem alteração das iniciais conclusões.
Que foi o que ocorreu no caso em apreciação, com o perito médico a prestar esclarecimentos em audiência de julgamento que não conduziram a uma alteração das conclusões médico-legais.
Resta abordar questão que é comum aos três recursos.
É sabido que a perícia é um “meio de prova” - artigos 151º a 163º C.P.P. e 388º do Código Civil - cuja realização se impõe quando a percepção e a apreciação (valoração) de factos exigem especiais conhecimentos, ou seja, sempre que seja necessário percepcionar ou apreciar factos relevantes através de especiais conhecimentos técnicos, artísticos ou científicos - 151º do C.P.P..
Recordemos que o artigo 163º do Código de Processo Penal, ao estabelecer que o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, estabelece no seu nº 2 uma regra que exige, para que seja afastado o juízo pericial, uma especial fundamentação no mesmo campo de conhecimento material objecto do juízo pericial.
É posição desde sempre assumida pela jurisprudência que o princípio da livre apreciação da prova “…. não é absoluto, e entre as excepções a tal regra incluem-se o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados, o caso julgado, a confissão integral e sem reservas no julgamento e a prova pericial“ - Ac STJ de 1-10-2008.
E, assim, esta asserção vem a concretizar-se numa posição em que a letra da lei na afirmação de que o “… juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador …” é tomada como a consagração de uma excepção ao princípio da livre apreciação probatória.
Temos para nós, no entanto, que o princípio da livre apreciação probatória não é afastado com tal norma, que apenas estabelece uma regra de apreciação qualificada da prova no âmbito do princípio.
Já o Prof. Germano Marques da Silva (Curso, vol. II, pág. 178), afirma que «a presunção que o art. 163.º, n.º 1, consagra não é uma verdadeira presunção, … o que a lei verdadeiramente dispõe é que salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial».
Isto é, o legislador parte do princípio de que o magistrado não tem conhecimentos científicos suficientes para abalar a conclusão do técnico ou cientista, mas abre a porta à existência desses conhecimentos na posse do magistrado que permitam diverso juízo.
Por isso se entende que o nº 2 do artigo 163 não é uma excepção à livre apreciação da prova, mas uma regra qualificada desta.
Dito de outra forma, no que ao caso concreto respeita, o legislador parte do princípio de que os declarantes, testemunhas e intervenientes no processo não têm conhecimentos científicos para abalar o relatório de autópsia (uma perícia realizada por um perito), mas abre-lhes a porta – via n. 2 do artigo 163º do código - para a prova e a argumentação na mesma área de realização da perícia.
E isso não foi feito. Nem existe prova de algo diverso do que consta das conclusões da perícia tanatológica, nem a apresentação de argumentos na área científica que inquinem aquelas conclusões.
Nem, acrescente-se, se pôs em causa seriamente a credibilidade do perito. Também não resulta em dúvida atendível a existência de doença pré-existente que poderia ser causa de morte, na medida em que isso foi afastado pelas declarações complementares do perito.
Ou seja, as conclusões da autópsia são intocáveis nos presentes autos, na estrita medida em que se não superou a barreira do n. 2 do artigo 163º do Código de Processo Penal.
Assim, em síntese conclusiva, os arguidos A e D, apesar de argumentarem de facto não impugnaram de facto por não terem cumprido o ónus de impugnação do artigo 412º, ns. 3 e 4 do Código de Processo Penal.
O arguido B fê-lo mas as provas indicadas e os argumentos utilizados não impõem – sequer sugerem – outra decisão de facto.
Acresce que da argumentação de todos os recorrentes não decorre a existência de qualquer dos vícios típicos da revista alargada e apenas pretendem expor ao tribunal de recurso a “sua” convicção quanto à produção da prova. Ou seja, pretendem que o tribunal de recurso homologue a sua visão dos factos em substituição da convicção alcançada pela primeira instância mas inalcançável com os fundamentos expostos.
Para além disso impõe-se afirmar que nenhum dos argumentos avançados pelas recorrentes coloca em crise a apreciação da prova realizada pelo tribunal recorrido, fundamentação essa que se mostra sistematizada e clara, não ocorrendo “intolerável” ausência de fundamentação ou omissão de decisão.
Em resumo, não há válida e eficaz impugnação factual, nem existência dos vícios de conhecimento oficioso.
*
B.3.2 – Resulta do disposto no art. 431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal.Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 259/2002, de 18/6/2002 (publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002), «quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 4l2º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.»
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Seguindo esta orientação, que se perfilha, o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004 (publicado no D. R. II Série, n.º 91 de 17/4/2004), veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art. 412°, n.º 3, al. b) e n.º 4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.
Não há, desta forma, que pensar em despacho de aperfeiçoamento nos termos do decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004.
Assim sendo, está esta Relação impossibilitada de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que estabilizado o objecto do recurso.
*
B.3.3 – Todos os recorrentes – de forma implícita ou explícita - se insurgem contra o uso de presunções no apuramento dos factos provados. Cremos que sem razão, na medida em que as presunções jogam um papel essencial no direito probatório.Desde logo a presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico português, enquanto ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – artigos 349º e 351º do Código Civil. [1]
Para o Código Civil português, portanto para o ordenamento jurídico português sem que se possa excepcionar o direito penal, a presunção é uma “prova”, pois que incluída na Secção II do Capítulo II (Provas), do Sub-título IV, do Livro I do Código Civil.
E uma “prova” tem por função a “demonstração da realidade dos factos” – artigo 341º do referido diploma.
Porque nos encontramos em jurisdição penal, não operam as presunções legais pelo que falamos naturalmente da possibilidade de fazer operar uma presunção natural, de facto, simples, de experiência, hominis ou judicial (praesumptiones facti ou hominis) [V. g. Manuel Domingues de Andrade, “Noções elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pag. 215; Também Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao discurso legitimador”, Almedina, 1983, pag. 112].
Ou seja, a motivação factual deve ser vista numa alargada abordagem metodológica, assente no contributo da lei, da doutrina e da jurisprudência. Não valendo a pena escusados desenvolvimentos, porque descabidos, centremo-nos na recente jurisprudência processual penal portuguesa que insere na ponderação lógica das provas e dos factos – no âmbito da livre apreciação probatória - o apelo às regras de experiência comum (também critério legal), assim como o apelo às presunções naturais, “como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.” [2]
Desta forma as presunções assumem um papel probatório de relevo essencial, chegando a qualificar-se a presunção na jurisdição penal como um meio de prova, ao invés de mero raciocínio judicial de carácter probatório (v.g. Carlos Climent Durän, “La Prueba Penal”, Tirant lo Blanche, 2ª ed. Tomo I, pags. 868-869), ou a afiançar que “as presunções são o centro de gravidade de todo o sistema probatório” (Serra Dominguez, M – “Comentários al Código Civil y Compilaciones Forales”, pag. 554, apud, Climent Durän, ob. cit., I, 865).
A operatividade da presunção deve, no entanto, apresentar alguns requisitos metodológicos básicos. Devemos ter presente que o facto provado (factum probatum) a base da presunção, a sua premissa inicial, nem sempre permite concluir pelo factum probandum (o facto desconhecido a provar), o que exige maior desenvolvimento fundamentador.
A argumentação lógica a desenvolver numa presunção simples supõe o estabelecimento de um nexo causal entre o facto conhecido e o facto desconhecido, supõe a existência de regras da experiência, de convivência social, observadas empiricamente e que permitam relacionar os dois factos. Ou seja, partindo-se de um facto conhecido e fazendo operar uma máxima da experiência conclui-se logicamente pela existência de um facto desconhecido.
A doutrina brasileira, [3] na sequência da previsão do artigo 1.353º do Código Civil francês, impõe como condições de operatividade das presunções o serem “graves”, “precisas” e “concordantes”. [4]
São graves quando “as relações do fato desconhecido com o facto conhecido são tais que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro”, precisas quando “as induções, resultando do fato conhecido, tendem a estabelecer direta e particularmente o facto desconhecido …” e concordantes quando “tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem pelo conjunto e harmonia, a firmar o fato que se quer provar”. [5]
Dispõe o artigo 1253º do Código Civil espanhol que essa relação deve ser precisa e directa. Não custa aceitar a aplicação desses dois critérios epistemológicos de tão óbvia adequação e tão reveladores daquele juízo de causalidade.
Assevera a doutrina que essa relação deve ser unívoca e precisa, logo necessária. Deve evitar-se atribuir força probatória a uma relação que seja contingente, porque equívoca (“Los hechos en el derecho - Bases argumentales de la prueba”, Gáscon Abellán, pag. 139).
Essa presunção fortalecer-se-á se houver concordância de juízos no caso de pluralidade de factos que conduzem à conclusão.
Em resumo, a presunção com base no factum probatum permite a ligação ao factum probandum se a presunção se basear num juízo lógico seguro, causal, sequencial, preciso, directo e unívoco.
Não basta, pois, a mera verosimilhança, o provável, o plausível, para que se permita operar de forma capaz uma presunção natural.
Permitirão os factos provados ser a base de uma presunção de facto? Pode afirmar-se que aos elementos de prova directa ou indirecta do factum probatum se segue a possibilidade de imputação dos factos aos arguidos com base na prova? Trata-se de aplicar ao caso o brocardo id quod plerumque accidit (É o que geralmente acontece)?
Entendemos claramente que sim. É possível estabelecer um juízo lógico seguro, causal, sequencial, preciso, directo e unívoco entre a actividade percepcionada, com prova directa da autoria de parte dos factos pelos arguidos e a imputação dos outros factos aos arguidos no mesmo período temporal em função, também, do resultado das condutas, antes inexistente.
Aqui devemos notar que a presunção se refere, unicamente, a parte dos factos pois que há factos onde a prática dos ilícitos resulta de prova directamente percepcionada e aceite.
Não há, pois, que censurar o uso de presunções simples pelo tribunal recorrido.
*
B.3.4 – Tal conclusão não nos inibe de apontar aquilo que, no fundo, é a essência da insatisfação dos recorrentes, apesar de estes o não explicitarem de forma clara: será o juízo assim obtido – com a presunção - suficiente para uma condenação penal? O que centra a discussão no que seja a certeza judicial exigível para uma condenação penal.Resumindo, podemos afirmar que o juízo de verdade necessário a uma condenação penal assenta numa ideia de que a verdade judicial (material) é “a realidade, aquilo que tem efectiva existência, com exclusão do meramente possível” (Prof. Castro Mendes – “Do conceito de prova em Processo Civil”), a verdade que, “não sendo absoluta ou ontológica, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial prática” (Prof. Fig. Dias, in “Direito Processual Penal”, 1º, 194).
Ou seja, está afastada a ideia de que a verdade judicial é uma verdade ontológica, correspondente ao “realmente acontecido”, que se não sabe o que seja, porquanto conhecimento humanamente inalcançável, restando ao humano, porque demasiado humano, a verdade material processualmente válida, a “verdade judicial prática”.
E ela é expressa em duas frases que se entendem não permitirem melhor explanação, a continental europeia “probabilidade que roça a certeza” e a anglo-saxónica “beyond reasonable doubt”, ambas expressando idêntica realidade, o mais exigente standard de prova.
Ambas exigem [6] a formulação de um juízo que deve assentar em elementos concretos, objectivos, existentes no processo e que conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra.
Como se sabe o “padrão de prova”, a força probatória suficiente para convencer o tribunal, é diverso nas acções cíveis e criminais. Não será excessivo afirmar que o nosso ordenamento civil se basta, para a convicção, com uma tese de “preponderância de prova” (“preponderance of evidence”) ou “balanço de probabilidades” (“balance of probabilities”) o mais baixo nível de prova, expresso na fórmula “mais provável que não”.
Já não assim para o juízo a formular para a condenação do arguido em processo penal, onde impera a presunção de inocência. Aqui estamos a falar de padrões de prova relativos a um juízo de verdade, de certeza judicial, como fim natural do processo penal tendo como horizonte possível a condenação do arguido.
Ora o caso concreto, como já fundamentado quanto à operatividade da presunção, atinge este exigente patamar de nível de prova e, em tese geral, nada obsta a que o juízo de certeza judicial seja obtido – também – com o apoio de presunções de facto.
*
B.4 – Entramos, assim, na análise jurídica dos factos provados, com a resposta à questão da eventual prática, pelos arguidos, de um crime de roubo agravado pelo resultado, o tipo preterintencional previsto no n. 3 do artigo 210º do Código Penal. Para este desiderato é essencial recordar os factos provados sob 5, 13 e 14, os determinantes da resposta a dar à questão. Assim:
5. Então, com vista a evitar que fossem impedidos na sua actuação, actuando em conjugação de esforços e de vontades, os arguidos A, B e D desferiram um número em concreto não apurado de pancadas na zona da cabeça de F, sobretudo no rosto;
13. Os arguidos A, B e D, agindo em conjugação de esforços e de vontades, ao desferirem um número em concreto não apurado de pancadas na zona da cabeça de F, colocaram a possibilidade de, com essa conduta, lhe tirarem a vida, conformando-se com a mesma;
14. Os arguidos A, B e D não se coibiram de utilizar a força, de modo a não serem impedidos de retirar e levar consigo, fazendo seus, todos os objectos que lhes interessassem;
É indubitável que os factos provados 5 e 14 se inserem na área de actuação do dolo de roubo, mas também é inegável que o facto provado sob 13 se insere ou substancia o dolo eventual, mas de homicídio. Ou seja, roubo doloso e homicídio doloso.
Ora, o n. 3 do artigo 210º do Código Penal é um caso de roubo doloso e homicídio negligente.
E aqui, enquanto regra geral – artigo 18º do Código Penal – o resultado deve ser imputável, ao menos, a título negligente, exigindo-se uma expressa previsão na norma (o n. 3 do artigo 210º) que permita a imputação a título doloso.
Inexistindo esta, a situação é de concurso real de roubo doloso e homicídio doloso. [7]
É, portanto, improcedente a pretensão de subsumir os factos provados ao tipo de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, n. 3 do Código Penal.
*
B.5 – Questão subsequente é a de saber se os factos permitem a imputação de um crime de homicídio qualificado.A questão – e esse é o fundamento argumentativo do recorrente B – é a de saber se é possível a qualificação com base, unicamente, no dolo eventual.
Esta é questão já tratada pela doutrina e jurisprudência pelo que se torna despiciendo pretender percorrer como novo um caminho já trilhado. E caminho trilhado quer quanto ao tipo de homicídio qualificado, quer em sede da figura da tentativa.
A nível jurisprudencial, não obstante dois acórdãos do STJ lavrados em termos algo dubitativos, a posição unanimemente expressa vai no sentido de considerar que o tipo qualificado de homicídio aceita ou contém qualquer tipo de dolo, directo, necessário e eventual. [8]
Naqueles dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15-05-2003 (Processo n.º 856/2003, rel. Cons. Santos Carvalho) e de 12-06-2003 (Processo 03P1671, re. Cons. Carmona da Mota), afirmava-se no primeiro que «(1) - Tendo o legislador posto o assento tónico na configuração do homicídio qualificado num tipo especial de culpa, particularmente intenso, dificilmente se pode configurar, embora sem excluir a hipótese, um homicídio qualificado cometido a título de dolo eventual, pois esta é a forma mais mitigada da intenção criminosa».
Já no segundo, com formulação algo semelhante, se afirmava no ponto IV do sumário, que “Se a agravação preconizada pelo art. 132.° pressupõe uma forma superior de culpa» (isto é, uma culpa especialmente grave), dificilmente se compatibilizará um mero dolo eventual com uma culpa agravada: «A concepção legal do dolo eventual incompatibiliza-se com as formas superiores de culpa» (Margarida Silva Pereira, Textos, Direito Penal II, Os Homicídios, II, AAFDL, 1998).”
O ponto 1 da declaração de voto de vencido do Cons. Simas Santos, no entanto, lembrava a habitual jurisprudência daquele tribunal no outro lado da barricada quando discorria:
“No douto acórdão de que se dissente (pontos 4.15 a 4.20) coloca-se a questão da compatibilidade do dolo eventual com a ocorrência do crime de homicídio qualificado e, com apoio nos AA que cita, responde-se «cautelosamente» (ponto 4.18) pela negativa.
Não podemos acompanhar esta posição, pois que o Supremo Tribunal de Justiça tem tido posição diversa, pelo que importaria recenseá-la, bem como os argumentos em que se funda, para os infirmar e assumir expressamente a ruptura com a posição anterior, dada a relevância da questão.
Na verdade, este Tribunal tem vindo a entender a compatibilidade entre a ocorrência do homicídio qualificado e o dolo eventual do agente (Acs. de 26-11-1986, BMJ 361-283, de STJ de 13-05-1987, BMJ 367-286 e Acs STJ V, 3, 231, de 17-04-1991, AJ n.º 18 e BMJ 396-222, de 17-04-1991, CJ XVI, 2, 23, de 02-12-1992, BMJ 422-79, de 22-05-1996, proc. nº 243/96, de 11-12-1997, proc. n.º 1050/97, de 21-01-1998, proc. n.º 1110/97, de 18-02-1998, proc. nº 1086/97, de 21-01-1999, Acs STJ VII, 1, 198, de 01-03-2000, proc. nº 1165/99-3, BMJ 495, de 02-05-2002, proc. nº 612/02-3).
Sem deixar, de lembrar que o dolo eventual exige especial atenção na verificação da qualificação do homicídio (Ac. de 13-05-1987, BMJ 367-286, Acs STJ V, 3, 231), que o facto de o agente actuar com dolo eventual não impede que essa conduta possa corresponder à comissão de um crime de homicídio voluntário qualificado, desde que aquele tipo de dolo traduza a manifestação de especial censurabilidade ou perversidade (Ac. de 22-05-1996, proc. nº 243/96). E, mais recentemente, na mesma tónica mas num registo mais exigente, que, «tendo o legislador posto o assento tónico na configuração do homicídio qualificado num tipo especial de culpa, particularmente intenso, dificilmente se pode configurar, embora sem excluir a hipótese, um homicídio qualificado cometido a título de dolo eventual, pois esta é a forma mais mitigada da intenção criminosa.» (ac. 15-05-2003, proc. nº 856/03-5, sumário do Relator).
Uma coisa é afirmar alguma dificuldade na falada compatibilidade e outra bem diversa, que se não acompanha, é negá-la (se bem que cautelosamente - cfr. Ponto n.º 4.18), como se faz no douto acórdão que antecede, com apoio nos AA citados. É que, tratando-se de um tipo de culpa, importa que o dolo abranja as circunstâncias qualificativas, como resulta da jurisprudência que se apontou, não se demonstrando qualquer obstáculo que releve da dogmática.”
E, este, levou a uma outra declaração de voto, desta vez de conformidade, mas mantendo o tom dubitativo: “Com muito respeito pela opinião do Exmo. Conselheiro Simas Santos, não ficou decidido, ainda que de forma cautelosa, que o dolo eventual exclui a existência do homicídio qualificado, mas que «dificilmente se compatibilizará um mero dolo eventual com uma culpa agravada». (…) K dos Santos Carvalho”.
Mais recentemente o STJ vem a re-afirmar a sua tradicional posição em acórdão de 02-04-2009 (Processo 08P3277, rel. Cons. Souto de Moura) ao discorrer, no seu ponto VIII: “Uma parte minoritária da doutrina, tem posto em causa a compatibilidade destas duas realidades, tentativa e dolo eventual, face à incongruência entre a «decisão de cometer um crime» e a mera representação e aceitação, por parte do agente, da eventualidade de os actos praticados virem a desencadear a sua consumação (art. 22.º do CP), mas no sentido claro de compatibilidade se tem pronunciado a jurisprudência, e de forma dominante neste STJ – cf. Ac. de 11-10-2001, Proc. n.º 951/01 - 5.ª”.
Na doutrina as dúvidas são lançadas pelo Prof. Faria Costa quando afirma num seu artigo publicado na RLJ em 1999/2000 que “A decisão de cometer uma infracção é manifestamente incompatível com a vontade que o dolo eventual expressa (...). [9]
Esta posição vem a ser seguida, igualmente, por Maria Margarida Silva Pereira quando afirma que “não é compatível com o menor desvalor de a menor censurabilidade do dolo eventual a admissão de homicídio qualificado (…)”. [10]
Será o Prof. Figueiredo Dias a chamar a atenção para a insustentabilidade da tese. [11]
O supra citado acórdão do STJ de 02-04-2009 expõe, de forma clara, as razões dessa insustentabilidade, nos seguintes termos: “(…) não existe a aludida incompatibilidade, “quer porque a “ decisão” a que se refere o artº 23º nº 1 [agora 22º nº 1], não tem de (nem deve) ser entendida em termos diferentes e mais exigentes do que aqueles que valem para qualquer tipo de ilícito doloso, que exige sempre ser integrado por uma “decisão”, não necessariamente por uma “intenção”; quer porque não existe nenhuma incompatibilidade lógica e dogmática entre o tentar cometer um facto doloso e a representação da realização apenas como possível, conformando-se o agente com ela; quer porque, decisivamente estão nestes casos colocadas as mesmas exigências político-criminais, a mesma “dignidade punitiva” e a mesma “carência de pena” que justificam a punibilidade de qualquer tentativa”.
E esta é a tese largamente maioritária na doutrina, expressa designadamente por Teresa Serra [12] e Paula Ribeiro de Faria. [13]
Admitindo-se que a posição a assumir estará dependente da qualificativa aplicável ao caso concreto, o caso das alíneas i) [Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso] e
j) [agir com ….. reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas] do n. 2 do artigo 132º do Código Penal apresentam um obstáculo conceptual que poderá impedir, em concreto, a qualificação através do dolo eventual.
Mas no caso em apreciação, onde a qualificação se opera pelas alíneas g) [Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime] e h) [Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum], não se vê que a tese seja defensável.
Assim é improcedente a pretensão de punibilidade pelo tipo simples de homicídio e reafirma-se a existência de concurso real de crimes.
*
B.6 – Relativamente à qualificação insurge-se o arguido pela inexistência de fundamentação que especificamente indique a sua culpa “agravada” quanto à integração das suas condutas nas alíneas g) e h) do n. 2 do artigo 132º do Código Penal, argumentando com a circunstância de a qualificação do homicídio operar via exemplos-padrão assentes na culpa, que não na ilicitude tipológica.E esta última afirmação é correctíssima e está amplamente representada em afirmações doutrinárias e jurisprudenciais.
No entanto, a circunstância de ambas as alíneas – preparar, facilitar o crime e/ou a fuga, assegurar a impunidade e praticar o facto juntamente com mais duas pessoas – serem essencialmente objectivas, diminui a necessidade de uma especial demonstração de censurabilidade da conduta, bastando-se a verificação dos factos objetivos ali previstos com o acréscimo de censurabilidade que lhes é dada pelas circunstâncias envolventes da conduta.
O mesmo se diga relativamente à comparticipação criminosa, onde a comunicabilidade das circunstâncias atinentes à ilicitude e culpa aos co-autores é evidente e está devidamente comprovada.
*
B.7 – Em função do fundamentado até este ponto encontraram resposta todas as questões suscitadas nos recursos dos arguidos e referidas nas alíneas a) a h) do ponto B.2 supra.*
B.8 – Por fim e em sede de recurso do arguido B, insurge-se este com a pena única que lhe foi aplicada.Recordemos que o arguido B foi condenado pela prática, como co-autor em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art. 131°, pelo n° 1 e pelas als. g) e h) do n. 2 do art. 132° e um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n. 2 do art. 204°, conjugado com o n 1 do art. 203°, todos do Código Penal, nas penas parcelares de catorze anos e seis meses de prisão e de quatro anos e dez meses de prisão, respectivamente. E, em cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de quinze anos e onze meses de prisão.
Não tendo sido impugnadas as penas parcelares, a moldura abstracta aplicável ao caso concreto tem um mínimo de catorze anos e seis meses de prisão e um máximo de dezanove anos e quatro meses de prisão.
O arguido argumenta com a afirmação de que a pena aplicada ultrapassa o seu grau de culpa, não apresentando no entanto, quer nas motivações quer nas conclusões, qualquer razão que sustente a sua conclusão. Ou seja, não há suporte para a sua, invocada, menor “culpa”, sendo certo que incumbia ao recorrente indicar o vício da decisão, tendo presente que o recurso é um “remédio jurídico” e não uma oportunidade para provocar segunda decisão sobre a mesma matéria.
Ou seja, neste ponto o recurso não tem objecto.
Sempre se afirmará, no entanto, que aquilo que os autos revelam, para além da culpa intensa do arguido, é que as necessidades de prevenção se revelam prementes, pois que os factos provados de 73 a 77 mostram condenações – entre 2001 e 2008 - em crimes de condução sem habilitação, roubo agravado, pelo n. 2 do artigo 210º do Código Penal, sete crimes de furto qualificado, seis crimes de violação de domicílio, um crime de abuso de confiança e um crime de falsificação de documento.
Portanto, são muito elevadas as necessidades de prevenção e o grau de culpa do arguido permitia aplicação de pena mais gravosa.
Por todas as razões são todos os recursos improcedentes.
*
C - Dispositivo:Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento aos recursos.
Custas a cargo dos recorrentes, com 5 (cinco) UCs. de taxa de justiça.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 11 de Novembro de 2014
João Gomes de Sousa
Felisberto Proença da Costa
__________________________________________________
[1] - O artigo 1.349º do Código Civil francês vigente (Créé par Loi 1804-02-07, promulguée le 17 février 1804), estipula que «Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu.» - http://www.legifrance.gouv.fr/.
[2] - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07-01-2004 (proc. 03P3213, Relator Cons. Henriques Gaspar): «5ª. Na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. 6ª. Na presunção deve existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido; a existência de espaços vazios no percurso lógico determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões».
[3] - Carlos Maluf, in “As presunções na teoria da prova”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 79, 1984 (192-223), pag. 207.
[4] - Artigo 1.353º do Código Civil francês: «Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol.» - http://www.legifrance.gouv.fr/.
[5] - Carvalho Santos in “Código de Processo Interpretado”, pag. 403, apud Carlos Maluf, ob. e loc. cit..
[6] - V.g. “Evidence”, J.R. Spencer, in “European Criminal Procedures”, Cambridge Studies in International and Comparative Law, pag. 601 (594-640), Coord. e Edição de Mireille Delmas-Marty e J.R. Spencer, CUP, 2006.
[7] - Conceição Ferreira da Cunha, in comentário ao artigo 210º do Código Penal - §§ 99 a 101 – do “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo II, pags. 190-191, Almedina, 1999.
[8] - Jurisprudência tão tradicional que já era expressa pelo STJ em 1986 (acórdão de 05-2-1986, BMJ 354, 285).
[9] - “Tentativa e dolo eventual revisitados”. [Anotação ao Acórdão de 3 de Julho de 1991 do STJ]. Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 132, pag. 311 - n.º 3903 (Out. 1999), pags. 167 a 183; Ano 132, n.º 3907 (Fev. 2000), pags. 305 a 312.
[10] - “Direito Penal II – os homicídios, vol. II, apontamentos de aulas teóricas dadas ao 5º ano 96/97”, pag. 71, Textos, AFDL, Lisboa, 1998.
[11] - in “Direito Penal – Parte Geral”, tomo I, Coimbra Editora, 2007, pags. 694-695 (a propósito da tentativa) e comentário ao artigo 132º do Código Penal - §§ 34 e 35 – do “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, pags. 42-43, Almedina, 1999.
[12] - “Homicídio qualificado – Tipo de culpa e medida da pena”, pags. 77-79, Almedina, Coimbra, 1990.
[13] - Comentário ao artigo 146º do Código Penal - § 9 – do “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, pag. 252, Almedina, 1999.