Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 19/09.6GDCUB.E1 |  |
NULIDADE SANÁVEL
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
1. A abstenção por parte do Tribunal do exercício adequado e suficiente do poder-dever, que lhe é conferido pelo n.º 1 do art. 340.º do CPP, não acarreta por si só a verificação de qualquer das nulidades da sentença previstas no n.º 1 do art. 379.º do mesmo Código, mas antes dará origem, em nosso entender, à nulidade processual tipificada pela al. d) do n.º 2 do art. 120.º do CPP, na modalidade da «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade», cuja cognição, de acordo com o disposto no nº 1 do mesmo normativo, depende de arguição pelos interessados.
2. A nulidade em causa, quando exista, consuma-se no momento em que o Tribunal encerre a produção de prova, sem ter determinado a produção dos meios probatórios que, de acordo com um juízo de plausibilidade e razoabilidade, se afigurem de interesse para a demonstração deste ou daquele facto relevante para a boa decisão da causa, ou seja, no momento em que concede o uso da palavra ao MP e depois aos advogados presentes para alegações orais.
3. Tratando-se, assim, de uma nulidade praticada na sessão da audiência de julgamento que antecede a da leitura da sentença, na qual o arguido se encontra por definição presente, pessoalmente ou por intermédio do seu mandatário ou defensor, está sujeita ao regime de arguição previsto na al. a) do nº 3 do art. 120º do CPP, devendo ser arguida até ao termo do acto processual em que tenha sido cometida.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo Comum nº 19/09.6GDCUB, que correu termos no Tribunal Judicial de Cuba, por sentença proferida em 11/7/11 foi decidido:
1. Julgar improcedente, por não provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público, e parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação particular deduzida pelo assistente, e em consequência:
a) Absolver a arguida AC da prática de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.°, n.º 1, do Código Penal;
b) Condenar a arguida AC da prática de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), num total de €350,00 (trezentos e cinquenta euros).
2. Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil formulado e, em consequência:
a) Condenar a demandada AC a pagar ao demandante AP, a quantia de €400,00 (quatrocentos euros), a título de danos não patrimoniais;
b) Absolver a demandada no demais peticionado;
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. A mãe da arguida, AR, nascida a 23.04.1920, encontrava-se no Lar de Idosos da Santa Casa da Misericórdia de ---- desde Outubro de 2003.
2. O assistente AP é Provedor dessa Instituição desde 12.01.2005.
3. Desde meados de 2008, surgiram conflitos com AR relacionados com o facto de esta pretender tomar refeições no seu quarto.
4. Com vista a resolver estes problemas, o assistente, na qualidade de provedor do lar, emitiu uma ordem de serviço em 21.06.2008, de onde constava o seguinte: “Informam-se todas as funcionárias que a partir da presente data, a utente D. AR, deixará de fazer qualquer refeição no quarto, quando a utente questionar as funcionárias as mesmas dirão que são ordens expressas pelo provedor.”.
5. Numa das visitas da arguida à sua mãe, ocorrida em finais de Setembro de 2009, esta comunicou-lhe que durante oito dias o lar não lhe forneceu as refeições.
6. Perante a denúncia de sua mãe, a arguida pediu esclarecimentos à encarregada dos serviços gerais do lar, MA, sobre os motivos pelos quais não foram fornecidas as refeições à sua mãe, tendo obtido como resposta que não tinha levado as refeições ao quarto porque tinha uma ordem do Provedor para não o fazer.
7. Posteriormente, em reunião realizada também em finais de Setembro de 2009, nas instalações do lar, e na presença do assistente, da assistente social da instituição, ML, da encarregada de serviços gerais, MA, da jurista da instituição, Dra. T, e do marido da arguida, esta interpelou o assistente com a seguinte expressão: “a minha mãe não comeu durante oito dias por sua ordem”, explicando que isso lhe havia sido transmitido pela sua mãe, tendo-lhe sido explicado o conteúdo da ordem de serviço emitida pelo Sr. Provedor.
8. Não obstante o sucedido na reunião, no início de Outubro de 2009, a arguida, na presença da assistente social estagiária, MM, e da encarregada de serviços gerais, MA, voltou a proferir a seguinte expressão: “a minha mãe esteve oito dias sem comer por ordem do sr. provedor”.
9. Desta vez, ao imputar ao assistente actos que este não praticou, responsabilizando-o por não alimentar uma utente do lar há oito dias, a arguida ofendeu a honra, consideração social e brio profissional daquele.
10. Ao proferir tais expressões referentes ao assistente e dirigidas a terceiro, a arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua afirmação não era verdadeira, e com a intenção de lesar a reputação do assistente.
11. Apesar de saber que a sua conduta era proibida e punida por lei, a arguida não se coibiu de agir da forma descrita.
12. Tal imputação causou ao assistente vexame, humilhação, angústia, tristeza e revolta.
13. À utente foi permitido, aquando da sua admissão da instituição, a colocação de um pequeno frigorífico no quarto, o qual era utilizado para guardar a comida, iogurtes, doces e demais comestíveis que a arguida e familiares levavam à utente, e que esta aquecia no quarto em cima de um aquecedor a óleo.
14. A utente recusava-se a permitir que as funcionárias da instituição ali mexessem ou procedessem a qualquer limpeza, chegando a fechar o seu quarto à chave sempre que dele se ausentava.
15. Em 27 de Novembro de 2009, na presença da arguida, foram retirados do quarto da utente vários produtos alimentares com bolor e fora de validade, bem como medicamentos e pomadas fora de prazo.
16. AR faleceu há menos de um ano.
17. O quarto que foi ocupado pela mãe da arguida situava-se no 1.º piso do edifício.
18. Na reunião ocorrida conforme descrito em 7., o assistente nada esclareceu nem justificou, perante a interpelação feita pela arguida no sentido de não terem sido fornecidas refeições à sua mãe, por sua ordem.
19. A arguida tem como habilitações literárias a 4.ª classe.
20. Vive com o marido e filho, maior, em casa própria.
21. Aufere uma pensão mensal de cerca de €200,00, o seu marido exerceu a profissão de bancário, encontrando-se actualmente reformado, auferindo a respectiva pensão; e o seu filho é bancário.
22. A arguida não tem antecedentes criminais.
A mesma sentença julgou não provados os seguintes factos:
1. A ordem de serviço aludida em 4 dos factos provados e as razões que a motivaram foram comunicadas várias vezes à arguida, filha de AR, entre Junho de 2008 e Setembro de 2009.
2. Ao proferir a expressão aludida em 7, a arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua afirmação não era verdadeira, e com a intenção de lesar a reputação do assistente.
3. A arguida estabeleceu com a Misericórdia de ----, em 27.10.2003, um acordo no sentido desta proporcionar à mãe daquela alojamento, fornecimento de refeições e velar pela sua segurança, saúde e bem-estar.
4. Para fazer o percurso entre o quarto da sua mãe e o refeitório do lar, era necessário transpor treze degraus de uma escada.
5. A sua mãe tinha muitas dificuldades de locomoção e pesava 110Kg.
6. A visita referida em 5. ocorreu exactamente no dia 30.09.2009.
7. Na reunião referida em 7. esteve presente MM.
8. A reunião referida em 7. ocorreu exactamente no dia 2 de Outubro de 2009.
9. AR faleceu em 23.09.2010.
Da sentença proferida a arguida e demandada AC veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1ª
O objecto do presente recurso é a sentença do Tribunal Judicial de Cuba, de 11/07/2011, proferida no processo acima indicado, que condenou a arguida AC na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 5 €; o que perfaz 350 €; e em 400 € de indemnização.
2ª
Pelo presente recurso, vem impugnada a decisão sobre a matéria de facto referente aos factos 7, 8 e 12 enumerados, na sentença, como provados.
3ª
O objecto do processo ficou fixado pelos factos descritos nos artigos 12º e 13º da Acusação particular do assistente P, aos quais o Tribunal está vinculado e que não pode alterar, nos termos dos artigos 359º nº1 e 379º nº 1 a ) do Código de Processo Penal.
4ª
A convicção do Tribunal, para considerar provados os impugnados factos 7, 8 e 12, baseou-se nas declarações das testemunhas ML, MA e MM.
5ª
Porém, existe contradição insanável entre as declarações que as testemunhas ML, MA e MM prestaram na audiência de julgamento e as que prestaram no inquérito. Tal facto gera a falta de credibilidade dos seus depoimentos.
6ª
Os factos 12º e 13º da acusação particular não estão provados, o que decorre das declarações destas testemunhas, designadamente, das passagens que se indicaram com referência às gravações das mesmas.
7º
A contradição insanável das declarações destas testemunhas torna os depoimentos inconsistentes e não credíveis, pelo que o Tribunal não pode fundar, neles, a sua convicção.
8º
Por isso, existindo errónea apreciação da prova, a sentença viola (violou) o artigo 410º nº2 c) do Código de Processo Penal.
9º
As declarações destas testemunhas ML, M e MM, que estão gravadas, devem ser reapreciadas, dando-se como não provados os factos descritos nos artigos 12º e 13º da acusação particular.
10º
Em virtude da contradição insanável existente nas declarações destas testemunhas, deve ser renovada a respectiva prova, ou seja, devem voltar a ser inquiridas a fim de serem, devidamente, esclarecidas as discrepâncias verificadas.
11º
O facto 12 enumerado, na sentença, como provado, deve ser considerado não provado com base nas indicadas passagens das declarações do assistente P, que estão gravadas, cuja reapreciação se requer.
12º
O assistente P declarou que pensou que o assunto ficou esclarecido e sanado na reunião e que só reagiu por um facto posterior, pelo que, com base nesta declaração, o facto 12, também, não está provado.
13º
Existe contradição insanável entre os factos 12 e 18 enumerados como provados; pelo que a contradição deve ser superada, considerando-se como não provado o facto 12.
14º
Dada a contradição, a sentença viola (violou) os artigos 340º nº1 e 410º nº 2 b) do Código de Processo Penal, pelo que o facto 12 deve ser considerado não provado.
15º
O Tribunal considerou como não provados os factos que enumerou sob os números 3,4,5,6,7,8 e 9 (factos não provados).
16º
Por força do princípio da investigação (artigo 340º nº 1 do Código de Processo Penal), o Tribunal tinha que investigar todos os factos relevantes para a justa decisão da causa.
17º
Tinha, portanto, que investigar todos os factos alegados na contestação da arguida.
Designadamente, a relação contratual estabelecida com a Misericórdia de--- e com base na qual a mãe da arguida foi acolhida no Lar da mesma, porque o que estava (está) em causa é o incumprimento deste acordo e o pedido de esclarecimentos, crítica e exigência do seu exacto cumprimento.
18º
Salvo o devido respeito, o Tribunal não investigou a relação contratual estabelecida com a Misericórdia de --- e com base na qual a mãe da arguida esteve no Lar da mesma Misericórdia; essa relação e o respectivo incumprimento estão alegados nos artigos 4º, 5º, 14º, 16º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º e 35º da contestação da arguida.
19º
Está, também, alegado o pedido de esclarecimento ao provedor, o incumprimento do acordo, o direito de crítica dessa situação e o direito de exigir o cumprimento do que foi estabelecido. Está, ainda, alegado que o assistente P é o responsável pelo exacto cumprimento do acordado e não está imune às críticas dos utentes e dos seus representantes.
20º
Contudo, pela acta de audiência de julgamento e pela gravação da prova produzida em julgamento, revela-se que o Tribunal não investigou tais factos, pelo que foram violados os artigos 340º nº 1 e 410º nº 2 a) do Código de Processo Penal.
21º
Tal falta de investigação gera, igualmente, a nulidade da sentença.
22º
A sentença condenou a arguida por um crime (factos 7 e 8) que ela não cometeu, e que é diverso dos crimes por que foi acusada (artigos 12º e 13º da acusação particular).
23º
Os factos 7 e 8 que foram enumerados da sentença como provados são diferentes dos factos descritos nos artigos 12º e 13º que constam da acusação particular do assistente Pacheco, que fixou o objecto do processo e que vincula o Tribunal.
24º
Efectivamente, a arguida foi acusada pelos factos descritos nos artigos 12º e 13º da acusação particular e foi condenada pelos factos 7 e 8 enumerados como provados na sentença. É, assim, notório que a arguida foi acusada por uns factos/ crimes e foi julgada e condenada por outros factos/crime, que são diversos, entre si.
25º
O Tribunal alterou o objecto do processo, produzindo uma sentença nula, nos termos dos artigos 359º nº1 e 379º nº 1 a) do Código de Processo Penal.
26º
O Tribunal não teve, ainda, em devida conta que o crime por que condenou a arguida corresponde a factos diferentes dos descritos na queixa do assistente, logo há ilegitimidade do assistente P, o que gera, também, a nulidade da sentença, violando o disposto nos artigos 113º nº 1 e 115º nº1 do Código Penal; 246º nº3, 243º nº1, 48º, 50º e 119º b) do Código de Processo Penal.
27º
A sentença não contém a análise e o exame crítico da prova produzida em julgamento pelas declarações das testemunhas, pelo que não está fundamentada, visto que lhe falta a “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
28º
A sentença é, assim, nula, nos termos dos artigos 374º nº 2 e 379º nº1 a ) do Código de Processo Penal.
29º
A sentença não contém a adequada fundamentação em matéria de Direito, pois que omite a ponderação dos vários interesses em conflito, designadamente, o disposto nos artigos 37º da Constituição da República Portuguesa (Liberdade de expressão), o artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a relevante jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
30º
Não ponderou, igualmente, o artigo 31º nº1 do Código Penal e os direitos da arguida emergente da relação contratual estabelecida com a Misericórdia de ---, detentora do Lar, onde esteve a mãe da arguida.
31º
Não teve, ainda, em devida conta os direitos da arguida exigir o exacto cumprimento do acordo, de exigir esclarecimentos e de criticar a gestão e o cumprimento do acordo.
32º
Nem considerou os deveres que impendem sobre a arguida zelar pelo bem estar e saúde de sua mãe.
33º
Nem a natureza de figura pública do assistente P, tendo em conta o interesse que a comunidade tem no bom funcionamento do Lar e ainda o facto de ter acordos e receber fundos da Segurança Social; estando sujeito à tutela e fiscalização do Estado Português; sendo ainda certo que o assistente era o responsável, perante a arguida, pelo exacto cumprimento do acordado.
34º
A imputação feita à arguida, no artigo 13º da acusação particular, tanto pode configurar uma afirmação como uma pergunta, o que não estando esclarecido, leva a considerar que se tratou de pedido de esclarecimento, por força do principio in dubio pro reo.
35º
A falta de fundamentação da sentença, em matéria de Direito, que tem que ter em conta todo o sistema de Direito – artigos 31º nº 1 do Código Penal, 9º nº 1 do Código Civil e 3º nº3 e 277ºnº1 da Constituição da República - gera a sua nulidade, nos termos dos artigos 374º nº 2 e 379º nº 1 a ) do Código de Processo Penal.
36º
A sentença de 11/07/2011, objecto, do presente recurso violou (viola) as seguintes disposições legais: os artigos 180º nº1, 14º, 31º nº1, 113º nº 1 e 115º nº1 do Código Penal; 246º nº3, 243º nº1, 48º, 50º, 119º b), 340º º1, 359º nº1, 374º nº2, 379º nº 1 a) b) e c ) e 410º nºs 2 a ) , b ) e c) do Código de Processo Penal.
37º
A sentença em recurso; porque é ilegal, infundada, injusta e nula; deve ser revogada e a arguida absolvida, visto que é a única decisão correcta, justa e adequada ao sistema jurídico.
O MP respondeu à motivação da recorrente, tendo formulado, por sua vez, as seguintes conclusões:
1. Veio a arguida interpor recurso da Sentença proferida nos autos.
2. Não houve violação do princípio da livre apreciação da prova, pois a prova foi apreciada em obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio pressuposto pela ordem jurídica.
3. A sentença objecto do presente recurso encontra-se devidamente fundamentada.
4. Inexiste insuficiência da matéria provada para a decisão e/ou erro notório na apreciação da prova.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.
Os autos foram remetidos a este Tribunal da Relação sem que deles constasse o despacho de admissão do recurso proferido pela Exmº Juiz «a quo».
Pelo Desembargador relator foi lavrado despacho de regularização do processado, que admitiu o recurso interposto com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo e, ao mesmo tempo, de apreciação do pedido de renovação da prova formulado pelo recorrente, no sentido do respectivo indeferimento.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença impugnada, tal como resulta das conclusões do recorrente, é multiforme, abrangendo, em síntese, as seguintes questões:
a) Arguição de nulidades da sentença:
- Ilegitimidade do assistente e do MP para perseguir criminalmente a arguida pelos factos descritos nos pontos 7 e 8 da matéria assente, por não constarem da queixa apresentada pelo primeiro, que deu origem ao processo;
- O Tribunal condenou arguida pelos mencionados factos, que são diferentes dos descritos nos arts. 12º e 13º da acusação particular;
- Preterição do princípio da investigação (art. 340º nº 1 do CPP), por não ter o Tribunal investigado os factos descritos nos pontos 3 a 9 da matéria não provada e nos arts. 4º, 5º, 14º, 16º e 29º a 35º da contestação;
- Falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, por não ter o Tribunal explicitado o exame crítico da prova, mormente os depoimentos das testemunhas de acusação;
- Falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de direito, por não ter o Tribunal feito apelo às disposições do art. 37º da CRP e do art. 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nem considerado a relação contratual entre a arguida e a Misericórdia de --- e os direitos dela nessa relação, nomeadamente, de exigir o seu cumprimento exacto, de pedir esclarecimentos e de criticar a sua execução;
b) Arguição de vícios da decisão (art. 410º nº 2 do CPP):
- Falta de investigação dos mesmos factos referidos a propósito da arguição de nulidade (al. a) da disposição em referência);
- Falta de exame crítico da prova testemunhal (al. a));
- Contradição entre os factos descritos nos pontos 12 e 18 da matéria provada (al. b));
- O Tribunal julgou provados os factos descritos nos pontos 7, 8 e 12 da factualidade assente com base nos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas ML, MA e MM, que estão em contradição insanável com aqueles que as mesmas prestaram na fase de inquérito e são, por isso, inconsistentes e não credíveis (al. c));
c) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, relativamente aos mesmos pontos da factualidade provada, com fundamento na desvalorização do depoimento das mesmas testemunhas.
Antes de mais, convirá distinguir, de entre as patologias de ordem formal que podem afectar a decisão final do processo, as «nulidades de sentença» propriamente ditas, dos «vícios de decisão».
A respeito das primeiras dispõe o nº 1 do art. 379º do CPP:
É nula a sentença:
a ) Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 389º-A e 391º-A ;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c ) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O nº 2 do mesmo artigo estatui:
As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artigo 414º.
O art. 374º do CPP dispõe sobre os requisitos da sentença e o seu nº 2 é do seguinte teor:
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A al. b) do nº 3 do mesmo artigo reza:
A decisão condenatória ou absolutória
Sobre os vícios da decisão rege o nº 2 do art. 410º do CPP:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Os vícios da decisão previstos no nº 2 do art. 410º do CPP constituem uma realidade jurídica diversa das nulidades da sentença, a que se refere o nº 1 do art. 379º do CPP, e a verificação de uns e de outras acarreta consequências jurídicas diferentes.
A declaração de nulidade da sentença tem como consequência a prolação de nova decisão, que venha suprir as deficiências que afectam a decisão invalidada, pelo menos, enquanto possa ser proferida pelo mesmo Juiz ou Colectivo de Juízes.
Nos termos do nº 1 do art. 426º do CPP, a verificação de qualquer dos vícios previstos no nº 2 do art. 410º dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento, o qual pode ser total ou parcial, consoante se mostre necessário à superação da patologia.
Passaremos, então, a conhecer das questões suscitadas pela recorrente pela sua ordem de prioridade lógica, começando pelas nulidades da sentença e, dentro destas, aquelas que terão resultado de ter o Tribunal «a quo» excedido, em matéria de facto, os limites que lhe eram impostos quer pela queixa inicial, quer pela acusação particular.
Como é sabido, os crimes dividem-se, quanto ao seu regime procedimentos, em crimes públicos, semi-públicos e particulares, sendo os primeiros aqueles cujo procedimento pode ser promovido pelo MP independentemente de queixa ou acusação particular, os segundos aqueles em que é necessária, para o efeito, a apresentação de queixa, por parte da pessoa legitimada para tal à face da lei, e os últimos aqueles em que é requerida, além da queixa, a constituição de assistente e a dedução de acusação particular (vd. arts. 49º e 50º do CPP).
O nº 1 do art. 187º do CPP faz incluir os crimes contra a honra, entre os quais se conta o de difamação, nos crimes particulares, com ressalva de duas excepções nele previstas, manifestamente inaplicáveis ao caso em apreço.
Nos termos do nº 5 do art. 285º do CPP, em caso de procedimento por crime particular, o MP pode deduzir acusação pelos mesmos factos da acusação particular ou por outros que não comportem alteração substancial destes, entendendo-se como tal, de acordo com a al. f) do art. 1º do CPP, a que não importa imputação ao arguido de crime diverso ou o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Desde já se diga que a queixa não desempenha, dentro do sistema processual penal, uma função «garantística», do ponto de vista do arguido, comparável à que é exercida pelo libelo acusatório (público ou particular), porquanto a mesma constitui, quando se proceda por crime semi-público ou particular, um mero pressuposto de legitimidade para a promoção do inquérito pelo MP e, no caso dos crimes semi-públicos, também para a dedução da acusação.
Nesta conformidade, em caso de procedimento por infracção particular, o Tribunal nunca poderá incorrer na nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 379º do CPP, isto é condenar o arguido por factos diversos daqueles por que ele venha acusado ou pronunciado, por violação directa dos limites factuais decorrentes do conteúdo da queixa, desde que os factos não abrangidos na queixa se encontrem alegados no libelo acusatório particular.
Poderemos, assim, abstrair do conteúdo da queixa, na apreciação da arguição das nulidades de que vimos tratando, concentrando-nos, exclusivamente, no confronto da factualidade acusada com aquela que foi julgada provada pela sentença recorrida, em termos de averiguar se o Tribunal «a quo» transgrediu ou não os limites que lhe eram impostos pela narrativa acusatória.
Os artigos 12º e 13º da acusação têm o seguinte teor:
12º Volvidos 3 dias após a retirada dos produtos acima indicados, mais precisamente em Setembro de 2009, a arguida, na presença da Assistente Social Estagiária, M, e da Encarregada de Serviços Gerais, MA, proferiu a seguinte expressão: «A minha mãe esteve oito dias sem comer».
13º E novamente no dia 02 de Outubro de 2009, por volta das 16 horas, e nas instalações da Santa Casa da Misericórdia de Vila, mais concretamente no gabinete da Assistente Social, onde se encontrava, entre outras pessoas, o ora assistente, a Assistente Social da instituição e a Encarregada de Serviços Gerais, a arguida proferiu as seguintes expressões dirigidas ao assistente, na qualidade de Provedor da Instituição: «A minha mãe não comeu durante oito dias por sua ordem».
Por sua vez, os pontos 7 e 8 da factualidade provada, rezam:
7. Posteriormente, em reunião realizada também em finais de Setembro de 2009, nas instalações do lar, e na presença do assistente, da assistente social da instituição, ML, da encarregada de serviços gerais, MA, da jurista da instituição, Dra. T, e do marido da arguida, esta interpelou o assistente com a seguinte expressão: “a minha mãe não comeu durante oito dias por sua ordem”, explicando que isso lhe havia sido transmitido pela sua mãe, tendo-lhe sido explicado o conteúdo da ordem de serviço emitida pelo Sr. Provedor.
8. Não obstante o sucedido na reunião, no início de Outubro de 2009, a arguida, na presença da assistente social estagiária, MM, e da encarregada de serviços gerais, MA, voltou a proferir a seguinte expressão: “a minha mãe esteve oito dias sem comer por ordem do sr. provedor”.
Como pode verificar-se, os factos naturalísticos imputados à arguida nos artigos 12º e 13º do libelo acusatório particular e aqueles que vieram ser julgados provados nos pontos 7 e 8 da factualidade assente não coincidem exactamente.
Nos referidos artigos da peça acusatória, são relatados dois episódios, localizados temporalmente em 30/9/09 e 2/10/09, em que a arguida proferiu expressões consideradas lesivas da honra e consideração do assistente, no primeiro caso na presença de duas funcionárias, de nome M e M, do Lar de idosos de que o assistente é Provedor, e, no segundo, perante o próprio visado e várias outras pessoas que exerciam funções na mesma instituição.
Nos pontos 7 e 8 da matéria assente, o Tribunal «a quo» veio a julgar provados, no essencial, os dois referidos episódios, mas invertendo-lhes a ordem de ocorrência e alterando a sua localização temporal de 30/9/09 e 2/10/09 para «finais de Setembro» e «início de Outubro» respectivamente.
Também foi alterado o conteúdo da frase proferida pela arguida na presença exclusiva das funcionárias M e M (1ª ocorrência, segundo a acusação articular, 2ª ocorrência, de acordo com a sentença) de «A minha mãe esteve oito dias sem comer» para «A minha mãe esteve oito dias sem comer por ordem do sr. Provedor».
Nos termos da al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP, a sentença incorre em nulidade quando condene o arguido por factos diversos daqueles por que ele tenha sido acusado ou pronunciado, fora das situações previstas nos arts. 358º e 359º do CPP, os quais tratam da alteração não substancial e substancial, respectivamente, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Dado que o arguido foi, no presente processo, acusado pelo assistente da prática de um crime de difamação p. e p. pelo art. 180º nº 1 e de um crime de injúria p. e p. pelo art. 181º ambos do CP, e veio a ser, pela sentença agora sob recurso, condenado pelo primeiro dos imputados crimes e absolvido do segundo, a alteração factual concretizada nos pontos 7 e 8 da matéria provada, terá de ser considerada não substancial, em face da já evocada definição da al. f) do art. 1º do CPP.
O nº 1 do art. 358º do CPP dispõe:
Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
Compulsados os autos, verifica-se que o Tribunal «a quo» não efectuou qualquer comunicação ao arguido de alguma alteração dos factos alegados na acusação, reportada à matéria dos arts. 12º e 13º do libelo acusatório particular ou a outra.
Contudo, para o efeito de averiguar da ocorrência da nulidade por vista na al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP, apenas teremos que nos ocupar da factualidade descrita no ponto 8 da matéria provada, porquanto, em rigor, só por causa dela foi a arguida condenada pela sentença recorrida, tendo conduta narrada no ponto 7 sido considerada pelo Tribunal «a quo» insusceptível de censura criminal, o que deu origem à absolvição da arguida do crime de injúria por que vinha acusada (vd. fls. 8 da sentença, fls. 184 do processado).
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 358º do CPP não é qualquer alteração dos factos alegados na acusação ou na pronúncia que tem de ser comunicada ao arguido, mas somente aquela que tiver «relevo para a decisão da causa».
A necessidade de comunicar ao arguido a alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, sob pena de não poder ser considerada na sentença, obedece ao imperativo de lhe assegurar as mais amplas garantias de defesa, que são objecto de tutela constitucional no nº 1 do art. 32º da CRP e que ficariam irremediavelmente postas em causa, caso fosse admissível o arguido ser surpreendido, em sede de sentença, por uma imputação com a qual não tivesse sido confrontado durante o processo.
Nesta conformidade, entendemos que só tem de ser objecto do procedimento previsto no nº 1 do art. 358º do CPP a alteração dos factos da acusação ou da pronúncia que seja susceptível, em concreto, de condicionar o desenvolvimento da defesa do arguido.
Deste ponto de vista, afigura-se-nos manifestamente inócua, para o efeito que nos ocupa, a inversão feita na sentença impugnada da ordem cronológica de ocorrência dos episódios descritos nos artigos 12º e 13º da acusação articular.
Por seu turno, a alteração da localização temporal do facto descrito no ponto 8 da matéria assente de uma data concreta para um período relativamente indefinido como «inícios de Outubro de 2009» apenas poderia interferir com o pleno exercício pela arguida dos seus direitos de defesa, caso esta passasse, no todo ou em parte, pela demonstração de que a arguida se encontrava em lugar diverso daquele onde os factos incriminados ocorreram, no momento dessa ocorrência.
Ora, do teor da contestação, das declarações prestadas pela arguida em audiência e da própria motivação do recurso é manifesto que assim não é e que a arguida nunca pôs em causa a sua presença no local e no tempo em os factos imputados aconteceram.
Assim sendo, e de acordo com o critério perfilhado, não tinha que ser comunicada à arguida para o efeito previsto no nº 1 do art. 358º do CPP.
Diferente juízo, porém, terá de ser formulado acerca da alteração do conteúdo da frase proferida pela arguida na presença das funcionárias M e M, a que se referem o art. 12º da acusação do assistente e o ponto 8 da matéria de facto assente.
Aqui não está em causa uma simples modificação do circunstancialismo temporal, local ou modal da conduta integradora do tipo criminal que a arguida terá preenchido, mas sim do próprio conteúdo concreto desta conduta.
A alteração verificada não é de mero estilo ou vocabulário, mas antes incide em medida muito sensível no sentido semântico da frase em causa.
Ora, do ponto de vista da potencialidade vulneradora do bem jurídico honra e consideração, tutelado pela norma que prevê e pune o crime de difamação, na esfera do assistente, não é o mesmo afirmar «A minha mãe esteve oito dias sem comer» ou « A minha mãe esteve oito dias sem comer por ordem do sr. Provedor».
Com efeito, perante a primeira formulação, que era a que constava do art. 12º da acusação particular, sempre poderia entender-se que a frase incriminada, pelo menos isoladamente considerada, não implicava a imputação ao assistente do facto de a mãe da arguida ter permanecido sem comer durante oito dias, o que já não seria possível na segunda formulação, que foi a que veio afigurar no ponto 8 da factualidade provada.
Atenta a natureza procedimental particular do crime em causa, o arguido, com base nos factos que lhe foram imputados no presente processo, apenas poderá ser responsabilizado por ofensas à honra e consideração do assistente, ficando impunes, pelo menos, no actual quadro processual, quaisquer lesões do mesmo bem jurídico na esfera jurídica de outras pessoas.
Nesta ordem de ideias, teremos de concluir que a imputação da frase que consta do ponto 8 da matéria provada dá causa a uma «necessidade de defesa» bastante mais premente do que a que é originada pela imputação que figura no art. 12º da acusação do assistente.
Por conseguinte, a não comunicação ao arguido pelo Tribunal «a quo» da alteração factual a que nos vimos referindo é de molde, no caso concreto, a afectar o exercício, por parte daquele, dos seus direitos de defesa, pelo que a mesma deveria ter-lhe sido comunicada, nos termos do nº 1 do art. 358º do CPP.
Não tendo o Tribunal «a quo» efectuado a notificação que se impunha, a sentença recorrida, ao ter acolhido na matéria assente, a referenciada alteração de factos, incorreu na nulidade prevista pela al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP.
Antes de tratar das consequências jurídicas da nulidade agora verificada, cumpre averiguar se a sentença sob recurso padecerá de outras nulidades, pelos fundamentos invocados pelo recorrente ou outros que venham a ser detectados.
No que se refere à preterição do princípio da investigação, que o recorrente imputa à sentença impugnada, começaremos por distinguir, com tanto rigor possível, entre, por um lado, a falta de emissão pelo Tribunal de juízo probatório sobre quaisquer factos relevantes para a boa decisão da causa e, por outro lado, o não exercício pelo mesmo órgão dos poderes-deveres que lhe são conferidos pela lei de processo, em matéria de produção probatória.
Segundo temos vindo a entender, a abstenção de emissão de juízo probatório sobre factos relevantes para a justa decisão da causa tem consequências jurídicas diferentes, consoante se trate de matéria alegada na acusação, pública ou particular, e na contestação (a bem da simplicidade da exposição, abstrairemos da eventual vertente civil do processo) ou não.
Na hipótese afirmativa, a sentença será nula por omissão de pronúncia, por força da al. c) do nº 1 do art. 379º do CPP, enquanto, no caso negativo, estará afectada por insuficiência da matéria de facto para decisão, nos termos da al. a) do nº 2 do art. 410º do mesmo Código.
No entanto, o Tribunal não está vinculado a emitir juízo de prova sobre todos os factos alegados na acusação, mas apenas sobre aqueles que se mostrem relevantes par decisão da causa, os quais incluem, necessariamente, os factos constitutivos, extintivos, modificativos, agravantes e atenuantes da responsabilidade criminal do arguido, bem como aqueles que interessem à escolha e à determinação da medida da sanção, como sejam os antecedentes criminais e as chamadas «condições pessoais» do arguido.
De fora deverão permanecer, além dos que forem, por natureza, alheios ao objecto do processo, os factos instrumentais da prova de factos relevantes para a decisão, os factos puramente negativos de factos descritos no libelo acusatório e aqueles cuja alegação tenha relevado exclusivamente da chamada «impugnação motivada», isto é quando o arguido não se limita a refutar as imputação que lhe são feitas na acusação, mas também lhes contrapõe a sua própria versão dos acontecimentos.
Por fim, o Tribunal não poderá emitir juízo probatório sobre as alegações feitas nas peças processuais, que sejam desprovidas de substância factual, como formulações conclusivas, juízos de valor ou considerações jurídicas.
Sobre os instrumentos ao dispor do Tribunal em matéria de investigação dos factos, dispõe o nº 1 do art. 340º do CPP:
O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Afigura-se-nos ser hoje pacífico, em sede jurisprudencial, que o poder conferido pela disposição legal agora transcrita é um verdadeiro poder-dever e não uma mera faculdade, devendo o Tribunal exercê-lo de forma exaustiva.
Assim, a eventual inércia dos sujeitos processuais ao nível probatório não exime o Tribunal do dever de, por sua iniciativa, determinar a produção dos meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e investigar todos os factos relevantes para uma decisão justa da causa, segundo as várias soluções em direito plausíveis, respeitando-se, no que se refere aos factos integradores do crime imputado e das circunstâncias agravantes deste, o quadro definido pela acusação, sem prejuízo das possibilidades de alteração dessa factualidade, de acordo com os procedimentos prescritos pelos arts. 358º e 359º do CPP.
Contudo, a abstenção por parte do Tribunal do exercício adequado e suficiente do poder-dever, que lhe é conferido pelo nº 1 do art. 340º do CPP, não acarreta por si só a verificação de qualquer das nulidades da sentença previstas no nº 1 do art. 379º do mesmo Código, mas antes dará origem, em nosso entender, à nulidade processual tipificada pela al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP, na modalidade da «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade», cuja cognição, de acordo com o disposto no nº 1 do mesmo normativo, depende de arguição pelos interessados.
A nulidade em causa, quando exista, consuma-se no momento em que o Tribunal encerre a produção de prova, sem ter determinado a produção dos meios probatórios que, de acordo com um juízo de plausibilidade e razoabilidade, se afigurem de interesse para a demonstração deste ou daquele facto relevante para a boa decisão da causa, ou seja, no momento em que concede o uso da palavra ao MP e depois aos advogados presentes para alegações orais.
Tratando-se, assim, de uma nulidade praticada na sessão da audiência de julgamento que antecede a da leitura da sentença, na qual o arguido se encontra por definição presente, pessoalmente ou por intermédio do seu mandatário ou defensor, está sujeita ao regime de arguição previsto na al. a) do nº 3 do art. 120º do CPP, devendo ser arguida até ao termo do acto processual em que tenha sido cometida.
Na sentença recorrida, o Tribunal «a quo» emitiu juízo probatório negativo sobre os factos descritos nos pontos 3 a 9 da matéria não provada, sem que tivesse, no entender da recorrente, esgotado as possibilidades de averiguação dessa factualidade.
No entanto, conforme inferir-se da acta da audiência de julgamento a fls. 170 a 175, a arguida não arguiu em devido tempo a nulidade processual que pudesse ter resultado da abstenção por parte do Tribunal de determinar a produção de meios de prova necessários á demonstração de quaisquer factos com relevo para a sua defesa.
Mais, em matéria de meios de prova dos fundamentos da sua defesa, a arguida apenas ofereceu o rol de testemunhas que acompanhou a contestação, tendo as testemunhas arroladas sido inquiridas no decurso da audiência, como resulta também da respectiva acta.
De resto, nem sequer na motivação do presente recurso a arguida indicou os meios de prova que, em seu entender, o Tribunal «a quo» deveria ter determinado fossem produzidos com vista à demonstração dos factos vertidos nos pontos 3 a 9 da matéria não provada.
Por conseguinte, importa concluir que a sentença sob recurso não se acha inquinada por qualquer por falta de exercício, por parte do Tribunal «a quo», dos poderes investigação que lhe assistem, em ordem à averiguação dos referidos factos não provados e qualquer nulidade processual, que pudesse ter resultado dessa eventual omissão, encontra-se sanada, por não ter sido atempadamente arguida.
Segundo a recorrente, não teria o Tribunal «a quo» investigado conforme lhe competia os factos alegados nos artigos 4º, 5º, 14º, 16º e 29º a 35º da contestação.
O teor dos referidos artigos do articulado da defesa do arguido é o seguinte:
4. A arguida estabeleceu, com a Misericórdia de ----, em 27/10/2003, um acordo no sentido desta proporcionar à mãe daquela alojamento, fornecimento de refeições e de velar pela sua segurança, saúde e bem estar.
5. A mãe da arguida foi admitida, assim, no lar da Misericórdia de --, com base no refendo acordo.
14. A arguida tinha, também, como filha, o dever de zelar pelo bem-estar da sua mãe.
16. Sucede que, numa dessas visitas, a que ocorreu em 30/09/2009, a sua mãe comunicou-lhe que, durante oito dias, o Lar não lhe forneceu as refeições
29.Nessa reunião, a arguida interpelou o assistente para explicar os motivos por que não foram fornecidas, durante oito dias, as refeições à sua mãe.
30. Confrontando com a pergunta, o assistente nada esclareceu nem justificou.
31. Impunha-se que o assistente esclarecesse a situação e a assumisse.
32. Indignada com a conduta do assistente, a arguida disse-lhe que já sabia que não foram fornecidas as refeições á sua mãe, por ordem deste, o que era inadmissível e que não se poderia repetir.
33. Em reacção a uma reclamação legitima, imposta e fundada num direito contratual e num dever jurídico, o assistente moveu-lhe este processo crime.
34. O assistente não está imune às críticas e reclamações sobre a sua actuação enquanto provedor e responsável pelo bom funcionamento do Lar e pelo cumprimento dos acordos estabelecidos.
35. A arguida não cometeu nenhum crime, visto que a sua conduta é atípica.
A sentença recorrida emitiu juízo probatório – negativo, no caso – sobre a factualidade alegada no art. 4º da contestação, que corresponde ao ponto 3 da matéria de facto não provada.
Idêntico juízo, mas de sinal contrário, foi formulado sobre matéria alegada no artigo 16º da contestação, o qual, no essencial, se reconduz ao ponto 5 da factualidade assente.
Quanto ao artigo 5º do articulado da defesa, importa verificar que a sentença sob recurso julgou demonstrado, no ponto da matéria provada que a mãe da arguida se encontrava no Lar da Santa Casa da Misericórdia de ----desde Outubro, ficando necessariamente prejudicada a prova de que ela ali foi admitida com base no acordo referido no artigo 4º, pois a existência desse acordo foi dada como não provada.
Os artigos 14º, 31º e 33º a 35º contêm exclusivamente juízos conclusivos e valorativos, carecendo de substância factual.
Finalmente, a matéria alegada nos artigos 29º, 30º e 32º releva da chamada impugnação motivada, sendo certo que o seu conteúdo, naquilo em que difere da acusação, não é susceptível de produzir efeito extintivo, modificativo ou atenuante da responsabilidade criminal, susceptível de lhe conferir interesse como tema de prova.
Em face exposto, impõe-se verificar que a sentença recorrida não deixou de emitir juízo probatório, positivo ou negativo, consoante os casos, sobre a matéria de facto alegada nos artigos da contestação transcritos supra, com efectivo relevo para a decisão da causa, nada havendo a apontar à decisão sob censura, que possa pôr em crise a respectiva validade, nesta parte.
Passaremos, agora, ajuizar da eventual nulidade da sentença recorrida, por falta de fundamentação da decisão de facto.
Para o efeito, importa ter presente o que se expende na sentença recorrida, para fundamentação do juízo probatório emitido (transcrição com diferente tipo de letra):
A convicção sobre a matéria de facto assentou no conjunto da prova produzida em audiência, designadamente nas declarações prestadas pela arguida e testemunhas, apreciando-se de forma crítica e com recurso às regras da experiência comum as versões apresentadas.
Relativamente aos factos com especial interesse para a decisão, sobre a prova deverá referir-se, em suma, o seguinte:
A arguida não negou a prática dos factos, explicando que foi a sua mãe quem lhe disse que havia estado oito dias sem comer, na sequência do que questionou a encarregada MA sobre o assunto, tomando aí conhecimento de que havia uma ordem do Sr. Provedor no sentido de não levarem refeições ao quarto de sua mãe.
Disse ainda que, ao saber disto, interpelou o Sr. Provedor na reunião dizendo-lhe que a sua mãe havia estado sem comer durante oito dias, por sua ordem, e que tal lhe tinha sido dito pela sua própria mãe.
As testemunhas presenciais dos factos - ML, MA e MM - confirmaram que a arguida proferira tal expressão, tendo pelas duas primeiras (presentes na reunião) sido dito que, na reunião, foi explicado o conteúdo da ordem de serviço emitida pelo Sr. Provedor bem como o estado de degradação em que os alimentos que se encontravam no interior do quarto da utente e repercussões disso na higiene e saúde desta.
O contexto em que ocorreram os factos leva-nos à conclusão de que no dia da reunião, a expressão proferida pela arguida, surgida na sequência da denúncia que a sua mãe lhe fizera e da resposta obtida pela encarregada, se enquadrou no pedido de esclarecimentos sobre o sucedido, e não na vontade que a arguida tinha de injuriar o assistente, pelo que se deu como não provado que nesse dia a arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua afirmação não era verdadeira, e com a intenção de lesar a reputação do assistente.
Coisa diferente já sucedera da segunda vez, em que a arguida, sabendo já do conteúdo da ordem de serviço emitida e ciente de que esta se referia ao facto de a sua mãe, tal como os outros utentes, ter de se deslocar ao refeitório (e não que se proibia a utente de comer ou que deveria ficar sem comer), profere novamente a expressão, dessa vez perante a assistente social estagiária, MM, e a encarregada MA, aí já, infere-se, com o intuito de ofender o Sr. Provedor.
Pelas testemunhas MM e MA foi dito efectivamente que após a reunião a arguida voltou a imputar ao Sr. Provedor o facto de a mãe ter estado oito dias sem comer, o que motivou a que a segunda testemunha fosse buscar a ordem de serviço tanto para a mostrar novamente à arguida como para dar a conhecer à primeira testemunha.
A cronologia dos factos dados como provados resultou da conjugação do depoimento da arguida com as regras da experiência e senso comuns e normalidade das coisas. É normal que tenha sido a mãe da arguida a transmitir-lhe o facto relacionado com a ausência de comida do refeitório e de, na sequência disso, a arguida ter pedido esclarecimentos à encarregada. Assim como a resposta desta também se afigura coerente, designadamente com o que dizia expressamente na ordem de serviço.
Dos sentimentos sofridos pelo assistente na decorrência das imputações feitas pela arguida, foram os mesmos dados como provados por resultarem os mesmos do depoimento das testemunhas ML, MA e MM bem como se inferirem das regras da experiência e senso comuns.
Os restantes factos foram dados como não provados por ausência de prova produzida nesse sentido ou prova em sentido diverso.
No que respeita às condições pessoais e económicas da arguida, foram tidas em consideração as declarações da mesma.
Foi ainda tido em consideração o certificado de registo criminal da arguida, do qual nada consta, a fls. 125; e os documentos juntos a fls. 54 (ordem de serviço); 58 (identificação civil da mãe da arguida); 90 (auto de posse do Provedor); e 92 a 94 (comunicação dos produtos retirados do quarto).
Aquilo que mais ressalta à vista no trecho da sentença sob recurso, que acabámos de transcrever, é o Tribunal «a quo», na exposição dos fundamentos da sua convicção probatória, ter ignorado, pura e simplesmente, os depoimentos das testemunhas de defesa inquiridas em audiência de julgamento, que foram em número de sete, conforme inferir-se da acta de fls. 170 a 176.
É óbvio que está implícito à fundamentação em análise que o Tribunal «a quo» não atribuiu aos elementos de prova testemunhal oferecidos pela defesa da arguida poder de convicção.
Contudo, o dever de exame crítico da prova, a que, a que se refere o nº 2 do art. 374º do CPP, impunha ao Tribunal que tivesse feito menção aos meios probatórios de que se abstraiu e tivesse explicitado os motivos da desvalorização dos mesmos, no processo de formação da sua livre convicção.
A vinculação do julgador ao dever de exame crítico da prova tem finalidade tornar perceptível, não só perante os destinatários directos da decisão, mas também a própria comunidade, o «iter» intelectual que o Tribunal seguiu para considerar provado ou não provado este ou aquele facto e, nesse percurso, quais as razões que o levaram a atribuir ou a denegar poder de convicção a cada meio de prova submetido à sua apreciação.
Ora, a fundamentação da decisão de facto contida na sentença sob recurso não satisfaz minimamente o referido desiderato, justamente em virtude de se ter abstraído, por completo, da prova testemunhal oferecida pela defesa da arguida.
Nesta parte, a sentença impugnada mostra-se inquinada da nulidade prevista nas disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do CPP, por falta de exame crítico da prova.
Teremos ainda que apreciar a arguição da nulidade da decisão sob recurso, por falta de fundamentação jurídica.
A este propósito, a recorrente censura à sentença recorrida o não ter feito apelo ao normativo do art. 37º da CRP, que consagra a liberdade de expressão e de informação, e do art. 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que tutela idêntico direito, à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e à disposição do nº 1 do art. 31º do CP cujo teor é:
O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.
Se bem se entende a tese da recorrente, o que esta critica na decisão impugnada é não ter conhecido de uma eventual causa de exclusão das ilicitude da sua conduta, com fundamento no direito de livre expressão, consagrado na Lei Fundamental e no invocado texto de direito internacional convencional.
A propósito do enquadramento jurídico dos factos apurados, expende-se na sentença recorrida (transcrição com diferente tipo de letra):
Face à matéria de facto dada como provada importa proceder à qualificação jurídico-penal da conduta da arguida.
À arguida é imputada a prática, em autoria material, de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.º, n.º 1, e de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, n.º 1, ambos do Código Penal.
Dispõe o artigo 180.º, n.º 1, que “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias”.
Dispõe o artigo 181.º, n.º 1 do Código Penal que “Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração, é punido com pena de prisão até três meses ou pena de multa até 120 dias”.
O bem jurídico protegido pela incriminação destas condutas é a honra das pessoas.
A doutrina tem vindo a analisar a honra quer numa vertente subjectiva ou interior, correspondente ao juízo valorativo que cada pessoa faz de si mesma; quer numa vertente objectiva ou exterior, equivalente à representação que os outros têm sobre o valor de uma pessoa, ou seja, a consideração, o bom-nome, a reputação de que uma pessoa goza no contexto social envolvente.
Actualmente, a doutrina dominante entende a honra como um bem jurídico complexo que inclui quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior - neste sentido, FARIA COSTA, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 607.
Com a incriminação das injúrias não se protege a susceptibilidade pessoal mas tão só a dignidade individual do cidadão, expressa no respeito pela honra e consideração que lhe são devidas.
Na jurisprudência - Acórdão da Relação de Lisboa de 6 de Fevereiro de 1996, CJ, Ano XXI, T. I, p. 156 – pode ler-se que “Por honra deverá entender-se o elenco dos valores éticos que cada pessoa humana possui, tais como o carácter, a lealdade, a probidade, a rectidão, ou seja a dignidade de cada um. Por consideração, deverá entender-se o merecimento que o indivíduo tem no meio social, isto é o bom nome, o crédito, a confiança, a estima, a reputação, ou seja, a dignidade objectiva, o património que cada um adquiriu ao longo da sua vida, o juízo que a sociedade faz de cada cidadão, em suma a opinião pública.”.
LEAL HENRIQUES E SIMAS SANTOS, definem injúrias como “a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém, dirigida ao próprio visado” - in Código Penal Anotado, Vol. II, 2.ª Edição, Rei dos Livros, p. 317 e 328.
Diferentemente da injúria – em que a violação da honra é perpetrada de maneira directa –, a difamação pressupõe uma relação tipicamente triangular, na medida em que se faz intervir um terceiro para concretização da ofensa.
O elemento objectivo do crime de difamação é, de acordo com o exposto, a ofensa propriamente dita, através da i) imputação de facto ofensivo da honra de outrem; ii) por meio de formulação de um juízo de igual modo lesivo da honra de uma pessoa ou iii) pela reprodução daquela imputação ou juízo; e a direcção destas condutas a terceiros.
O elemento objectivo do crime de injúria é, por sua vez, a imputação de factos ou o dirigir de palavras, ofensivos da honra ou consideração de determinada pessoa. O juízo a fazer sobre o carácter ofensivo das palavras deve ser um juízo que parta de elementos objectivos, assentes na normalidade da vida em sociedade e na honra e consideração do homem médio inserido no contexto espacial e temporal em que as palavras em concreto foram ditas.
Como elemento subjectivo dos dois tipos de crime, exige-se o dolo uma vez que não se prevê a punição a título de negligência, o que implica a consciência do agente de que tal imputação ou palavras são de molde a ofender a pessoa visada na sua honra e consideração.
No caso concreto, tendo em conta que se provou que a arguida, em dia não concretamente apurado mas situado no início de Outubro de 2009, dirigindo-se a duas funcionárias do lar, disse que a sua mãe tinha estado oito dias sem comer por ordem do Sr. Provedor, sendo que sabia que tal não era verdade, e que agiu livre e conscientemente, com o propósito de ofender o assistente na sua honra e consideração - tendo em conta designadamente o cargo ocupado pelo assistente -, e que tais palavras assumem um carácter ofensivo – por reputarem a pessoa de desumano, irresponsável, cruel, traduzido no facto de proibir que se alimentasse um utente do lar – dúvidas inexistem de que se encontra, objectiva e subjectivamente, preenchido um crime de difamação.
Quanto ao crime de injúria que vinha acusada a arguida – referente ao dia situado em finais de Setembro de 2009 – uma vez não provado o elemento subjectivo, conforme se alcança do facto 2., não provado, deverá a arguida ser absolvida.
Como pode verificar-se, no segmento da sentença impugnada agora reproduzido, o Tribunal «a quo» apenas tratou de averiguar do preenchimento pela factualidade apurada dos elementos constitutivos, objectivos e subjectivos, dos tipos de crime de difamação e de injúria previstos no nº 1 do art. 180º e no nº 1 do art. 181º do CP, respectivamente, por que a arguida vinha acusada, tendo concluído em sentido afirmativo quanto a primeiro desses ilícitos e negativamente em relação ao segundo.
Não curou o Tribunal de ajuizar da verificação, em relação ao crime preenchido pela conduta apurada, de qualquer causa de exclusão da ilicitude, típica ou atípica, fundada, mormente, na liberdade de expressão.
Não restam dúvidas que o Tribunal, quanto mais não seja em virtude do princípio «jus novit curia» e do princípio da investigação, a que já fizemos alusão, está vinculado a averiguar oficiosamente de quaisquer causas que eximam o arguido de responsabilidade criminal, seja por exclusão da ilicitude, seja porá afastamento da culpa, independentemente de a questão ter sido suscitada pelo interessado ou por outra entidade, para tanto legitimada.
Contudo, uma coisa é o pleno exercício pelo Tribunal de tais poderes de investigação oficiosa, outra coisa são os contornos do dever de fundamentação jurídica da sentença, que o Tribunal tem de satisfazer sob pena de incorrer na nulidade prevista na al. a) do nº 1 do art. 379º do CP.
Ora, tratando-se, como é o caso, de uma sentença condenatória, a fundamentação jurídica apenas tem de incluir, sob pena de nulidade, o juízo de subsunção jurídico-criminal dos factos e o juízo de escolha e de determinação da medida da pena.
A abstenção pelo Tribunal de conhecer de qualquer causa de exclusão da ilicitude da conduta apurada ou da culpa do arguido só é geradora de invalidade da decisão nos caos em que questão tenha sido expressamente suscitada, embora se nos afigure que a nulidade deverá ser mais correctamente enquadrada na figura da omissão de pronúncia.
O único momento processual, em que a questão da causa de exclusão da ilicitude, que a recorrente entende agora não ter sido devidamente apreciada na sentença recorrida, pode plausivelmente ter sido suscitada, reside na contestação da arguida.
Percorrida tal peça processual (fls. 132 a 136), verifica-se que nela não é feita qualquer referência ao art. 37º da CRP, ao art. 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ao nº 1 do art. 31º do CP ou sequer à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que a recorrente, na motivação do recurso sustenta terem sido ilegitimamente ignorados pela decisão recorrida.
A argumentação desenvolvida no articulado da defesa centra-se antes de mais, nos direitos que adviriam à arguida do acordo que teria celebrado com a instituição de que o assistente era provedor e ao abrigo do qual a mãe teria sido admitida como utente do respectivo Lar de idosos.
Ora, no momento da fundamentação jurídica da sentença recorrida, o acordo invocado pela arguida era uma questão prejudicada, do ponto de vista do Tribunal «a quo», pois, em sede de matéria de facto, a sua existência foi julgada não provada (ponto 3 da matéria não assente).
Na peça em apreço, não é invocada, explícita ou implicitamente, qualquer causa de exclusão da ilicitude fundada na liberdade de expressão ou outro direito afim, apenas se alegando genericamente, no artigo 34º, que «o assistente não está imune às críticas e reclamações sobre a sua actuação».
Estando em causa um articulado subscrito por um ilustre advogado, nomeado defensor da arguida, é de exigir um mínimo de rigor técnico na definição das questões que interessam à defesa, pelo que não pode ter-se por invocada na contestação a causa de exclusão da ilicitude que a recorrente diz não ter sido devidamente apreciada pela sentença impugnada, em termos de constituir o Tribunal no dever de pronúncia sobre a mesma.
Por conseguinte, teremos de concluir que a sentença sob recurso não padece de nulidade por falta ou deficiência de fundamentação jurídica ou omissão de pronúncia.
Passaremos a ocupar-nos agora das consequências das nulidades anteriormente detectadas – condenações por factos diversos dos descritos na acusação, sem observância do disposto no art. 358º nº 1 do CPP e falta de exame crítico da prova – na decisão sob censura.
Sobre os efeitos da declaração de nulidade dispõe o art. 122º do CPP:
1- As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2- A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3- Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
A nulidade agora detectada afecta necessariamente a validade da sentença em que foi praticada e também de todo processado que se lhe seguiu, o qual se resumiu à tramitação do presente recurso.
Mais complexa será a questão de saber se a nulidade da sentença prejudica apenas a validade do acto decisório isoladamente considerado ou, pelo contrário, inquina a própria audiência de julgamento, no termo da qual aquele foi proferido.
Com efeito, existe uma íntima conexão entre a audiência de julgamento e a sentença, podendo dizer-se, com propriedade, que a segunda é o último acto da primeira
Contudo, somos de entender que as nulidades da sentença tipificadas no art, 379º nº 1 do CPP não acarretam necessariamente a invalidação da audiência de julgamento, tudo dependendo das características concretas do vício que tenha dado origem à nulidade.
No caso presente, as nulidades verificada não radica na produção da prova ou na discussão da causa, antes emergindo de um vício de forma com incidência restrita ao texto da decisão, ainda que o cumprimento integral do disposto no nº 1 do art. 358º do CPP possa implicar a produção de novos meios de prova ou de novas alegações, restritos à matéria da alteração dos factos
Nesta ordem de ideias, torna-se possível salvaguardar a validade da audiência de julgamento, na medida em que seja possível a prolação pela Exmª Juiz, que subscreveu a sentença agora invalidada, de nova decisão, com a correcção do vício detectado.
Consequentemente, com vista ao suprimento das nulidades verificadas, importa que aquela Exmª Juiz proceda à seguinte actividade judicativa:
a) Dar cumprimento integral ao disposto no nº 1 do art. 358º do CPP, relativamente à frase reproduzida no ponto 8 da matéria de facto provada, na parte em que implica alteração da expressão referida no artigo 12º da acusação particular;
b) Proferir nova sentença, contemplando os seguintes aspectos:
- Proceder ao exame crítico da prova, com consideração dos depoimentos das testemunhas arroladas pela arguida e inquiridas na audiência de julgamento, que não foram considerados na sentença invalidada;
- Retirar do cumprimento integral do nº 1 do art. 358º do CPP todas as conclusões que se imponham, quer ao nível da matéria de facto provada e não provada, quer ao nível da decisão de direito.
Por força da declaração de nulidade da sentença recorrida, fica prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas pela recorrente.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Declarar nula, nos termos das disposições dos arts. 374º nº 1 als. a) e b) e 374º nº 2 do CPP, a sentença recorrida e todo processado subsequente;
b) Determinar, após trânsito em julgado, a baixa dos autos à primeira instância, a fim de ser proferida nova sentença, com suprimento da nulidade detectada, nos termos preconizados supra.
Sem custas.
Notifique.
Évora 27/3/12 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)