Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 273/05.2 TABJA.E1 |  |
PRAZO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO
DENEGAÇÃO DE JUSTIÇA E PREVARICAÇÃO
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
1. O Ministério Público está isento do pagamento da multa a que se refere o artigo 522º, nº1 do CPP e pelo facto de não pagar custas não fica privado da possibilidade da prática do acto nos três dias seguintes (art. 145º nº5 do CPC).
2. Esta situação – da possibilidade da prática do acto nos três dias seguintes – não se confunde com a do justo impedimento, não sendo legalmente exigível ao recorrente que justifique porque razão não praticou o acto dentro do prazo.
3. A apreciação (livre) da prova exigirá, positivamente, objectividade, racionalidade, percepção adequada das regras da experiência, da lógica, da razão, dos conhecimentos científicos e técnicos necessários ao caso, sempre na formulação de um juízo prudente; negativamente, implicará apreciação da prova sem adesão deturpada, precipitada ou antecipada a versões factuais apresentadas no processo, sem subordinação a pré-juízos adquiridos no processo ou fora dele, sem obediência a (inexistentes) critérios legais pré-fixados.
4. O juiz tem que alcançar através das provas uma boa percepção do desenrolar do acontecimento – do “pedaço de vida” trazido a julgamento – de forma a chegar à verdade do facto total, externo e interno.
5. Também a decisão de facto relativa ao dolo assentará, não num juízo de certeza absoluta – que dificilmente se obterá fora da confissão e mesmo esta pode não ser verdadeira – mas num juízo que permita (ou não) ultrapassar a dúvida razoável.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 273/05.2 TABJA do 2º juízo do Tribunal Judicial de Beja foi proferida sentença que absolveu o arguido JJ da prática de 1 (um) crime de denegação de justiça e prevaricação do art. 369º nºs 1 e 2, com referência ao art. 386º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo da forma seguinte:
“1 – Vem o recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Beja no âmbito do Processo Comum Singular n.º 273/05.2 TABJA, que absolveu o arguido JJ da prática de 1 (um) crime de Denegação de Justiça e Prevaricação, p. e p. pelo art. 369º, n.ºs 1 e 2 com referência ao art. 386º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal;
2 - O recurso versa essencialmente matéria de facto – concretamente o incorrecto julgamento que o Tribunal Singular fez da prova produzida em sede de julgamento e quais os vícios de que padece a sentença recorrida ao nível da matéria de facto. Consequentemente, a má aplicação do direito aos factos provados;
3 - Para além dessa questão essencial, parece-nos pertinente focar, até pela sua precedência lógica, uma outra que, na nossa perspectiva, também inquina a decisão recorrida, determinando a sua nulidade, quer por ter utilizado e valorado prova proibida, quer por ter violado os arts. 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. a) do Cód. Proc. Penal;
4 - Em jeito de questão prévia, a sentença recorrida omite a indicação, ainda que sumária, das conclusões formuladas pelo arguido na contestação escrita que apresentou (art. 374º, n.º 1, al. d) do Cód. Proc. Penal), omissão que determina a sua correcção, nos termos do art. 380º, n.º 1, al. a) do Cód. Proc. Penal, a qual até poderá ser feita pelo Tribunal Superior, segundo dispõe o referido art. 380º, n.º 2;
5 - O arguido JJ foi absolvido da prática do crime de Denegação de Justiça e Prevaricação, p. e p. pelo art. 369º, n.ºs 1 e 2 com referência ao art. 386º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal, apenas por «ausência de uma tipicidade subjectiva subjacente aos factos praticados» (cfr. ponto 4, pág. 51, da sentença recorrida);
6 - Para concluir pela dúvida insanável sobre se o arguido agiu dolosamente, a impor o funcionamento do princípio in dubio pro reo, o Mm.º Juiz a quo firma, sem rodeios, que considerou ferido de falta de credibilidade, quanto a esse núcleo factual, o depoimento da testemunha FL, porquanto o mesmo teria prestado em julgamento, realizado em 2011, um depoimento diferente do colhido em fase de inquérito, instaurado em 2005;
7 - Na leitura do Mm.º Juiz, a testemunha disse em julgamento algo que omitira em Inquérito, sete anos antes, sendo esse algo – a frase «Eh pá! É um amigo do Major Miguéns» - o elemento vital à prova do dolo do arguido. Este agravamento inesperado da imputação contida no depoimento em causa, para além de ter gerado «profunda perplexidade», só poderia resultar da respectiva «falsidade»;
8 - Para o fim visado neste segmento do recurso, basta invocar aquilo que o Mm.º Juiz a quo, louvavelmente, não quis dissimular: recorreu a um meio de prova proibido! O Mm.º Juiz a quo procedeu a uma “leitura clandestina” do depoimento de uma testemunha em Inquérito e valorou-o no mais alto grau para decidir a causa, com ostensivo desprezo dos princípios da oralidade, da imediação e da concentração. Fê-lo, porém, incompreensivelmente, sem o consentimento dos sujeitos processuais, como as actas da audiência demonstram;
9 - Se o acto tivesse sido praticado com observância dos pressupostos legais, todo o julgamento teria seguramente ganho uma enorme objectividade quanto ao significado da prova, pois, teria sido possível mostrar ao Tribunal que a suposta falsidade do depoimento do Furriel R não passa de um lamentável e totalmente injustificado equívoco, clarificando-se, desde logo, que o acto foi praticado no fim de Junho e não em Maio;
10 - A violação de uma proibição de valoração de prova gera absoluta improdutividade jurídica, cognoscível mesmo após o trânsito em julgado da sentença (art. 449º, n.º 1, al. e)), sendo, pois, arguível a todo o tempo e nem sequer carecendo de ser invocada e/ou declarada. Por maioria de razão podem ser conhecidas em recurso ordinário da sentença (arts. 379º, n.º 2 e 410º, n.º 3 do Cód. Proc. Penal);
11 - Na aparência, a proibição de prova violada apenas deveria determinar a anulação da decisão, pois, estaríamos na presença de um vício da sentença e não de todo o acto de julgamento, de que aquela é um funcional corolário. Porém, no caso em apreço, não é concebível o expurgo da sentença afectada sem que se fique perante um vazio global da prova e, consequentemente, do recorte dos factos provados e não provados;
12 - Embora o uso da prova proibida só seja objectivado na sentença, é manifesto que, antes da sua elaboração, pela natureza das coisas, o Mm.º Juiz a quo já tinha procedido à leitura interdita do depoimento do Furriel R na fase de inquérito. Só desse modo se percebe a arquitectura global da sentença absolutória de que se recorre;
13 - É forçoso concluir que o mencionado vício só poderá determinar, necessariamente, a realização de um novo julgamento, pois, a mera renovação da prova no Tribunal ad quem não tem, por si só, virtualidade para esclarecer o que dela não foi tema, quando se atenda à essencialidade que foi atribuída a um depoimento não valorável;
14 - Há uma omissão de pronúncia do Tribunal sobre os factos que o arguido alegou em sua defesa na aludida contestação, o que colide com a previsão do art. 374º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal, onde se exige que a sentença contenha, entre outros requisitos, uma fundamentação traduzida, para além do mais, na enumeração dos factos provados e não provados, considerando-se estes, segundo o art. 368º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal, como todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais a decisão terá de incidir (os constantes da acusação ou da pronúncia, da contestação e até do pedido de indemnização civil ou da contestação a este, se os houver, quer sejam essenciais, quer instrumentais ou acidentais, bem como os não substanciais que resultarem da discussão da causa e sejam relevantes para a decisão da causa e ainda os substanciais que resultarem da sua discussão, quando aceites nos termos do art. 359º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal);
15 - É certo que o Tribunal recorrido apresenta uma exaustiva motivação da decisão de facto, ao longo da qual até faz, por vezes, algumas referências, ainda que implícitas ou usando uma diferente formulação linguística, a alguns dos factos alegados na contestação, ou melhor, à ideia que subjaz à sua essência.
16 – Mas, por um lado, se o Mm.º Juiz a quo censurou tão severamente a actuação do arguido, apelidando-a mesmo, a certa altura, de ilegal, “francamente mal fundada ou abusiva “e que radicou “numa aplicação grosseiramente errada da lei“, para além de contrariar às próprias normas internas da Guarda Nacional Republicana e, por outro, estamos diante da imputação de um crime que colide com a violação de deveres funcionais, ser-lhe-ia exigível, no mínimo, que atentasse em alguns dos factos alegados na contestação, dando-os como provados ou não provados, até porque é nessa peça processual que o arguido se arroga, enquanto Comandante do Destacamento de Trânsito de Beja da Guarda Nacional Republicana, um poder/dever absoluto de anular autos de contra-ordenação levantados pelos seus subordinados;
17 - O dever de fundamentação da sentença esgotou-se, inadmissivelmente, no caso em apreço, no conteúdo do libelo acusatório e nos factos que foram aditados pelo Tribunal ao abrigo do art. 358º do Cód. Proc. Penal;
18 - A omissão de pronúncia dos factos relevantes da contestação tem como consequência a nulidade, mas apenas da sentença (art. 379º, n.º 1, al. a) do Cód. Proc. Penal), que, a não proceder o vício antes invocado, deverá ser substituída por outra em que o Tribunal recorrido, com toda a liberdade de decisão, ou seja, sem qualquer compromisso com a anterior, proferirá nova decisão com base na apreciação que tiver da prova;
19 - Uma leitura global dos factos revela que o Tribunal se esforçou por os fixar em termos minimalistas, num esforço pré-ordenado à simplificação do contexto da acção do arguido, num percurso com incoerências, contradições e omissão de circunstâncias relevantes para a determinação dos seus fins e motivos;
20 – Também se impugna a sentença recorrida quanto à matéria de facto fixada sob dois fundamentos - por um lado, ao abrigo da norma do art. 410º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal; complementarmente, invocando-se erro de julgamento de facto em sentido estrito, ou seja, deficiente apreciação e valoração das provas;
21 - Perante um quadro fáctico tão claro e revelador, o Mm.º Juiz acabou por absolver o arguido, invocando uma suposta dúvida insuperável quanto à prova do dolo do arguido. Muito francamente não se crê que sobre espaço para dúvidas, que o julgador também não vislumbrou enquanto redigiu metade da sentença, para subitamente, numa inversão de sentido injustificada e irracional, alterar o sentido do que já havia afirmado e sustentar o seu contrário;
22 - Dado o seu valor sintomático, ainda que não se trate de aspecto decisivo, sustenta-se que os pontos de facto assentes sob as alíneas i) e j) não traduzem o conteúdo da prova;
23 - O propósito de um acto humano é um evento interno, que ninguém melhor que a pessoa que o viveu pode narrar. Ora, do depoimento do Furriel R alcança-se que a sua intenção ao fiscalizar o veículo da sociedade F não foi propriamente verificar se o seu detentor possuía autorização de aparcamento, o que seria esdrúxulo, mas antes de verificar se a obra de colocação do poste eléctrico estava autorizada, visto que a sua execução implicava a ocupação da via pública;
24 - Os termos em que o Mm.º Juiz fixou os factos das citadas alíneas i) e j) logo evidenciam a sua infundada pré-compreensão do acontecimento, que a prova real não admite. A douta sentença afirma, mais de uma vez, que a decisão do arguido de anular o mencionado auto de contra-ordenação revela um «juízo discricionário do decisor» (fls. 22 da sentença), «aplicação grosseiramente errada da lei», intervenção «abertamente contrária ao direito» (fls. 24). Por outro lado, o Mm.º Juiz não deixou escapar ser «estranho que a primeira vez que o arguido observou tal tramitação [anulação de autos de contra-ordenação sem proposta do autuante e mesmo contra a vontade e opinião deste] tenha coincidido com uma questão discutível» (fls. 38);
25 - Mas não levou às últimas consequências a sua «estranheza», que um cidadão comum que leia a douta sentença – e muitos o terão feito, dado o seu brutal impacto na comunidade jurídica, e não só local –, em face do seu texto e em consonância da normalidade da vida e do acontecer, não deixará de extrair;
26 - O Comandante de um Destacamento de Trânsito telefona a um subordinado em «tempo real», justamente quando este está a assinar um auto de contra-ordenação, questionando-o sobre o facto. Ordena-lhe a oportuna apresentação pessoal do auto. De seguida intenta a sua anulação, «convidando» o subordinado a tomar essa iniciativa, obviamente ciente do peso esmagador do cargo, numa instituição em que a disciplina, a obediência e a hierarquia são matrizes, ao passo que a expressão de juízos críticos é, digamos, desincentivada. Confrontado com uma férrea recusa, toma, pela primeira vez na vida, a iniciativa de ele próprio o anular, em termos que violam o Direito, invocando uma argumentação cuja improcedência se disseca com propriedade na decisão. Uma conduta como a descrita não corresponde a uma acção natural;
27 - O arguido procurou evitar a autuação da sociedade F na «fonte», intervindo preventivamente, à luz do seu desígnio, ainda antes do levantamento do auto, através de um telefonema para o Autuante, no justo momento em que este lavrava tal peça (às 09h37 do dia 21-07-2004), num descampado alentejano. A não promoção dolosa de procedimento contra-ordenacional já é crime de prevaricação;
28 - Manifestamente, o arguido quis impedir o levantamento do auto de contra-ordenação, utilizando o seu poder hierárquico para o efeito. Só não o conseguiu por ter telefonado uns segundinhos atrasado, pois caso o Furriel R não estivesse a assinar o auto é óbvio que receberia ordem para não o fazer. Na douta sentença não se dá relevo a esta dimensão dos actos do arguido, centrando-se o sentido da sua violação do direito apenas na anulação de auto já elaborado;
29 - Os termos literais da sentença e a experiência comum não consentem a conclusão, afirmada pelo Tribunal, de modo quase envergonhado e a pedir desculpa, que o arguido pode ter anulado o auto de contra-ordenação de forma ostensivamente ilegal mas…por mera negligência, quando se mete pelos olhos dentro que, desde logo, a sua conduta antecedente é dolosamente intencional;
30 - Invoca-se, por isso, a existência de uma errada apreciação e valoração das provas, ou seja, de um erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida, pois é notório, sem esforço, que um Comandante de uma força militar de fiscalização rodoviária não pode ter agido descuidadamente na anulação ilegal de um auto que, já antes, quis por todos os meios impedir que existisse;
31 - Em face da subsequente anulação do auto e de toda a conduta que veio a adoptar, alguém acredita que o telefonema em causa se configurou como um acto de rotina? Espera-se que só o Mm.º Juiz a quo, em violação da máxima consagrada no art. 127º do Cód. Proc. Penal, e que o Tribunal de recurso possa obstar à chocante injustiça da absolvição do arguido;
32 - Pede-se, por isso, ao Tribunal Superior um reexame crítico das provas produzidas, em especial das declarações do arguido, do testemunho de FR e da facturação detalhada do telemóvel de fls. 230, de que resulte a formulação de um juízo acerca da actuação dolosa do arguido, que inequivocamente existiu, que conduza à fixação de uma verdade histórica coincidente com a transparência da prova produzida no julgamento, militando ambas, objectivamente e sem grande esforço de raciocínio, a favor da condenação do arguido pelo crime imputado na acusação;
33 - Para além das alegadas nulidades e de ter violado o art. 127º do Cód. Proc. Penal, a sentença recorrida também padece de um errado julgamento da matéria de facto, o que determinará, se não for possível decidir da causa, o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos arts. 426º e 427º do Cód. Proc. Penal”
Na sua resposta ao recurso, o arguido pronunciou-se no sentido da rejeição do recurso por extemporaneidade ou, assim não se considerando, da total improcedência do recurso e confirmação da decisão absolutória.
O senhor Juiz procedeu entretanto à sanação de irregularidade da sentença por preterição do disposto no art. 374º, nº1, aditando-lhe por despacho “a indicação sumária das conclusões contidas na contestação”.
Neste Tribunal, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, pugnando pela existência de erro notório na apreciação da prova e pedindo o reenvio do processo para novo julgamento.
Cumprido o art. 417º, nº2 do Código de Processo Penal, novamente o recorrido se pronunciou no sentido da confirmação da decisão de 1ª instância e da intempestividade do recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a Conferência
2. Na decisão recorrida consideraram-se os seguintes factos provados:
“a) No ano de 2004, o arguido JJ, então com a patente de Capitão, comandava o Destacamento de Trânsito de --- da Guarda Nacional Republicana;
b) No dia 21 de Julho de 2004, por volta das 09h20m, a firma F ..., LDA., procedia à instalação de um poste de iluminação eléctrica em terreno particular contíguo ao Km 53,2 da Estrada Nacional n.º 258, sentido Moura-Pedrogão,
c) Sociedade F cuja sede se acha sita..., em Moura, e da qual FV é um dos correspondente sócios-gerentes;
d) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na alínea b) dos factos provados, a indicada sociedade F utilizava, para a actividade aí descrita, o veículo pesado de mercadorias de matrícula ---VU, marca DAF, modelo 75ATI (AE75RS-S), o qual, não obstante se encontrar registado a favor de JM, estava afecto ao labor da mesma firma,
e) Achando-se então o mesmo veículo estacionado no sobredito km 53,2 e ocupando parcialmente o lado direito da via pública no sentido Moura-Pedrogão,
f) Não se achando, todavia, visível a uma distância de segurança para quem circulasse no sentido oposto àquele em que a mesma viatura se encontrava em função da curva aí existente;
g) Nas circunstâncias de tempo descritas na alínea b) dos factos provados, a patrulha da Brigada de Trânsito de --- da GUARDA NACIONAL REPUBLICANA composta pelo Furriel F e pelo Soldado JL passaram pelo indicado km 53,2 em acção rotineira de fiscalização definida pelo Plano Operacional que havia sido previamente elaborado,
h) Sendo que, ao constatar que o sobredito veículo ocupava parcialmente o lado direito da via pública, que não era possível avistá-lo a uma distância considerada de segurança e que não existia no local a sinalização necessária à realização de obras, o referido Furriel F procedeu à identificação da Sociedade responsável pela instalação do equipamento eléctrico, bem como do funcionário que conduzia a viatura de seu nome JR,
i) O que fez com o propósito de verificar se o aparcamento da viatura, ao ocupar o lado direito da via pública, se achava autorizado pela autoridade administrativa competente;
j) Desta forma, e constatando que tal aparcamento não estava devidamente autorizado, o Furriel F procedeu ao levantamento contra a referida sociedade F do auto de contra-ordenação n.º 2 39812263, cuja cópia conforme ao original se encontra junta a fls. 16 e do qual consta, designadamente, que
Matrícula xxxxVU
(…)
21 07 2004 09h 25m LOCAL: EN 258 – Km 53,2
COMARCA: Moura DISTRITO: Beja CÓD. 02
DESCRIÇÃO SUMÁRIA: O referido veículo encontrava-se a ocupar a faixa de rodagem, por se encontrar a prestar um serviço de obras de instalação de um poste de electricidade, sem que para tal estivesse devidamente autorizado
NORMAS INFRINGIDAS: n.º 1 do artigo 8.º do CE
CÓDIGO 1 44 008 01 01 0 INFRACÇÃO PRESENCIADA PELO AUTUANTE x Sim
COIMA: EUROS 300,00 A 1.500,00
PREVISTA EM N.º 3 DO ARTIGO 8.º DO CÓDIGO DA ESTRADA
k) No momento em que redigia o auto de contra-ordenação descrito na alínea j) dos factos provados – e, mais precisamente, às 09h37m –, o Furriel F recebeu uma chamada do arguido JJ,
l) Tendo o arguido JJ, no decurso de tal conversação e revelando conhecer a situação em causa, perguntado ao indicado militar F se este se achava a exercer fiscalização por reporte à firma F;
m) O arguido JJ ordenou então ao militar F, na qualidade de seu superior hierárquico e quando confrontado com resposta positiva, que, por ocasião do seu regresso à sede do Destacamento de Trânsito, deixasse o auto descrito na alínea i) dos factos provados em cima da secretária do gabinete do Comandante e que era por si, arguido JJ, ocupado,
n) Ordem a que o indicado militar F deu cumprimento quando retornado ao Destacamento de Trânsito;
o) Em ocasião não apurada mas posterior ao circunstancialismo descrito nas alíneas a) a n) dos factos provados e anteriormente a 27 de Julho de 2004, o auto de contra-ordenação transcrito na alínea i) dos factos provados foi remetido à SECÇÃO DE AUTOS do Destacamento de Trânsito de --- da Guarda Nacional Republicana com a indicação que deveria ser anulado em função de se achar tecnicamente mal elaborado,
p) Tendo então TP, na qualidade de responsável pela mesma SECÇÃO DE AUTOS e em conformidade com a tramitação instituída para a anulação de autos de contra-ordenação, solicitado ao Furriel F que elaborasse a correspondente proposta de anulação,
q) Pedido que não foi, no entanto, observado pelo mesmo militar F em virtude de considerar que o auto reflectia a realidade dos factos e que se encontrava correctamente elaborado sob o ponto de vista técnico;
r) Em face da recusa assumida pelo militar F, decidiu-se o arguido JJ, no dia 27 de Julho de 2004, a anular o auto de contra-ordenação, escrevendo, com o seu punho e sobre o mesmo auto, a palavra «ANULADO»,
s) Tendo simultaneamente lavrado por escrito a decisão de fls. 18 e da qual consta, designadamente, o seguinte
GUARDA NACIONAL REPUBLICANA - BRIGADA DE TRÂNSITO - DESTACAMENTO DE xxx
Assunto: Anulação de auto de contra ordenação n.º 23981226 3
1- Matéria de Facto
I- No dia 21 de Julho de 2004, a empresa F procedia à instalação de um poste de electricidade nas proximidades da localidade de Pedrógão.
II- Os trabalhos eram suportados pelo veículo pesado de mercadorias de matrícula xxxxVU que se encontrava estacionado no local onde se procediam aos trabalhos, ocupando parcialmente a faixa de rodagem.
III- Os trabalhos, devidamente contratados pela EDP decorriam junto da Estrada Nacional n.º 258 que liga a localidade de Vidigueira a Moura.
IV- A Estrada no local apresenta uma berma estreita.
V- No local a visibilidade é boa e o trânsito reduzido.
VI- O autuante, Furriel n.º 275/896092 procedeu ao levantamento de um auto de contra-ordenação por hipotética violação do n.º 1 do artigo 8.º do Código da Estrada.
VII- A empresa F procedia a um trabalho de interesse público devidamente contratado pela empresa titular.
VIII- Existem casos semelhantes onde não se questiona a legalidade ou ilegalidade do acto, como sejam os trabalhos de manutenção e jardinagem nas auto Estradas, efectuados por empresas contratadas pela brisa e cujas viaturas estacionam nas bermas das AE, suportando os trabalhos em curso.
2- Matéria de direito
O trabalho de montagem de um poste de Electricidade reveste-se do pressuposto de que se trata de um interesse público que se pode definir como «o bem comum», isto é: o interessa da comunidade ínsito na satisfação das necessidades colectivas.
O artigo 5.º do Código de Procedimento Administrativo rege-se segundo o princípio da igualdade. Este princípio determina que se aplique a lei de modo igualitário a todos os cidadãos, e orienta-a no sentido de que trate de modo igual o que é igual e de modo diferente o que é diferente.
Na estreita aplicação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da Boa-Fé e ainda no uso do poder de supervisão emanado do Direito Administrativo, entendeu o Comandante do Destacamento da Brigada de Trânsito de xxx proceder à anulação do acto praticado pelo subordinado.
Quartel em xxx, 27 de Julho de 2004
O Comandante do Destacamento
JJ
Capitão
t) O auto de contra-ordenação e a fundamentação descritos, respectivamente, nas alínea j) e s) dos factos provados foram remetidos ao Grupo Regional de Trânsito de Évora da Guarda Nacional Republicana,
u) Vindo o mesmo auto a ser inscrito na relação dos Autos de Contra-Ordenação anulados no Mês de Novembro/2004 no Grupo Regional de Trânsito de Évora (GRT3) e por reporte ao Destacamento Territorial de ---da Guarda Nacional Republicana com a menção de «erro técnico»;
v) Ao tomar conhecimento da decisão de anulação da autoria do arguido JJ, o GABINETE DE ESTUDOS E PLANEAMENTOS DA GUARDA NACIONAL REPUBLICANA emitiu, em 24 de Janeiro de 2005, o parecer de fls. 22 e do qual consta, designadamente, que:
INFORMAÇÃO/PROPOSTA/PARECER
A anulação de um Auto de Contra-Ordenação sobre o Direito Rodoviário, levado a termo pelo Comandante do DT-xxx, em Julho de 2004, baseia o presente Parecer, que se profere nos termos seguintes:
1.º No dia 21 de Julho de 2004, a Empresa F, procedia à instalação de um posto de electricidade nas proximidades da localidade de Pedrógão, com o veículo pesado de mercadorias de matrícula ----VU.
Uma patrulha do DT----, procedeu à autuação daquele veículo, fundamentando no facto de não ter sinalizado, devidamente, a paragem na via.
O Comandante do Destacamento, confrontado com a situação, apreciou os factos, concluindo por haver, subjacente, uma forte razão de interesse para a comunidade, considerando plausível que naquela situação pudesse ter sido cometida a infracção e nesse contexto anulou o auto elaborado.
2.º Decorre das disposições legais em vigor que regulam a fiscalização rodoviária que, tem competência para a apreciação e aplicação de sanções, relacionadas com os autos de contra-ordenação deste âmbito, as entidades previstas e relacionadas no Despacho n.º 24798/02 (2.ª Série) do MAI, concluindo-se, por analogia, que será em resultado do processo, nomeadamente, da fase de defesa, que se concluirá pelo arquivamento de determinado Auto, sendo bem verdade que as entidades fiscalizadoras não se incluem no elenco de entidades com tal competência.
3.º Ora, face ao que antecede é Parecer que:
Concluindo-se pela incompetência funcional do Comandante do Destacamento, para o acto de anulação daquele auto, importa, desde já, mandar levantar novo auto de contra-ordenação, nos termos e para efeitos do anulado. Podendo-se, se esse for o entendimento, informar o infractor de que deverá dirigir defesa escrita à entidade administrativa com competência para apreciar e decidir sobre tal matéria.
Numa interpretação escorreita e simplista do acto de anulação sob análise, levado a efeito pelo Comandante do Destacamento, poder-se-á concluir que o que moveu a decisão foi, sobretudo, segundo parece, a justiça de senso comum, nada técnica e sem que houvesse má-fé ou dolo por parte do seu autor.
4.º Assim, no momento da aplicação da justiça, julga-se importante ponderar que o Comandante do Destacamento, decidiu por convicção de boa-fé, pelo que lhe foi dado a observar, considerou que o interesse público estava presente naquela situação, não retirou proventos da decisão nem sobrepôs interesses pessoais.
Para efeitos do previsto no artigo 84.º do RD/GNR, e atendendo às circunstâncias que levaram o Comandante do Destacamento, em apreço, a decidir naquele sentido, é ainda parecer de que não deve ser accionado qualquer dispositivo disciplinar, devendo, outrossim, ser alertado para a restrição de competências que as entidades fiscalizadores têm nesta matéria.
O Chefe do GEP, GC
w) O parecer descrito na alínea v) dos factos provados foi objecto de despacho datado de 28 de Janeiro de 2005 pelo Comandante da correspondente unidade, o qual se encontra manuscrito à mão a fls. 22 e do qual consta «Concordo. Ao Sr. Comandante do GRT3 para proceder em conformidade»;
x) Na sequência do despacho descrito na alínea w) dos factos provados e em conformidade com o determinado pela SECÇÃO DE AUTOS do Destacamento de Trânsito de --- da Guarda Nacional Republicana, o militar JG manuscreveu um segundo auto de contra-ordenação relativo à infracção descrita nas alíneas a) a j) dos factos provados,
y) Sendo que, remetido que foi o mesmo à Direcção-Geral de Viação com vista ao prosseguimento do procedimento contra-ordenacional, aquele não conduziu ao sancionamento da sociedade F em virtude de o processo físico ter desaparecido da sede daquela primeira entidade;
z) O Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana emitiu, a 10 de Outubro de 2001, a Norma de Execução Permanente n.º 3.46 cuja cópia se encontra a fls. 335 e da qual consta, designadamente, o seguinte: (…)
b. Desta conexão resulta, para todas as Instituições do Estado, a imprescindibilidade de actuações transparentes, suscitando crescente confiança nos cidadãos e a certeza de que as informações, esclarecimentos, objectivos e decisões finais que recaiam sobre um qualquer processo em que sejam parte e em todas as suas fases, correspondam a expectativas legítimas e não a quaisquer incidências casuísticas ou susceptíveis de aparência de favorecimento por parte de quem se dirige ao órgão competente para decidir no caso em concreto.
c. Na prossecução destes princípios e do interesse público, impõe-se uma clareza de atitudes e procedimentos que assegure presteza na informação a disponibilizar quando sobre os serviços recaia qualquer acção inspectiva, quer institucional, quer de controlo formal externo, seja sobre registos diversos para controlo de diferente expediente, seja direccionada especificamente para autos de contra-ordenação, avisos para apresentação de documentos e guias de substituição.
Assim, futuramente, passa a observar-se o seguinte:
6. ANULAÇÃO DE AUTOS
A anulação de autos apenas é reconhecida perante um erro técnico, uma rasura ou lapso do autuante.
Perante qualquer das situações expressas no parágrafo anterior, o procedimento a adoptar é o seguinte:
a. Proposta de anulação feita pelo autuante devidamente justificada (Anexo C)
b. A proposta é apresentada ao Cmdt do Destacamento que a analisa e propor as medidas que melhor se adeqúem face à situação apresentada.
c. O Cmdt do Destacamento, se entender que a proposta não enferma de qualquer irregularidade, despacha no sentido de ser arquivada, fundamentando a sua decisão em juízo ampliativo.
d. Se entender que a proposta apresentada não se enquadra no disposto nos números antecedentes, mas ainda assim deve ser superiormente apreciada, remeta-a ao escalão superior para o efeito.
e. Mensalmente – até ao dia 10 de cada mês – os Destacamentos remetem ao escalão superior uma relação dos autos anulados, acompanhada dos autos em causa e da fotocópia de outros que, porventura, tenham sido levantados em sua substituição (anexo D).
f. Até ao dia 15 de cada mês, os Grupos ou Subunidades equivalentes remetem ao escalão superior todos os autos anulados e fotocópias dos que, porventura, tenham sido levantados em sua substituição, relacionados em minuta própria, assinada pelo respectivo Comandante.
g. Após apreciação pelo Comando da Unidade, são devolvidos à entidade autuante que os elaborou para arquivo ou correcção de procedimentos, quando se justificar.
aa) O arguido JJ não ostentava ligações pessoais ou de conhecimento com a sociedade F ou com os seus sócios gerentes,
ab) O arguido JJ é militar da Guarda Nacional Republicana na reserva, auferindo o rendimento mensal de € 1.650,00,
ac) Residindo com a mulher e os filhos em casa própria;
ad) A esposa do arguido JJ trabalha como técnica superior do Ministério da Educação, ganhando aproximadamente € 1.500,00 mensais;
ae) O arguido JJ encontra-se a satisfazer prestação bancária no valor de € 360,00 mensais contraída para aquisição de viatura própria;
af) Os filhos do arguido JJ são estudantes, tendo, além do mais, 24 e 21 anos;
ag) O arguido JJ é licenciado em Geografia e Planeamento Regional, tendo, por outra via, o Curso de Oficiais da Guarda Nacional Republicana;
ah) O arguido JJ é tido pelos seus colegas de trabalho como um militar sensato e ponderado,
ai) Sendo reputado como pessoa honesta e isenta na sua relação com os concidadãos;
aj) Do registo criminal do arguido JJ nada consta.”
E foram considerados como não provados os factos seguintes:
“1. O arguido JJ, actuando voluntariamente na qualidade de Comandante do Destacamento de Trânsito de --- da Guarda Nacional Republicana, sabia que anulava, sem fundamento legal ou material, um auto de contra-ordenação que havia sido lavrado contra a sociedade F no seguimento do cometimento de uma infracção estradal,
2. O que concretizou com o propósito de impedir o seu sancionamento, pretendendo, nesse sentido, beneficiá-la com o não pagamento da possível coima que decorreria do mesmo procedimento contra-ordenacional,
3. E estando ciente que a sua decisão de anulação do auto de contra-ordenação contrariava o direito vigente, que propositadamente quis arredar para concretizar o propósito descrito.
4. O arguido JJ agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são as seguintes:
- Tempestividade do recurso;
- Erro de julgamento da matéria de facto e vícios da sentença;
Da extemporaneidade do recurso
A sentença recorrida foi lida a 17 de Março de 2011 e nessa mesma data notificada a todos os presentes (cfr. acta de fls. 471 a 473). A 18 de Março de 2011 foi efectuado o depósito na Secretaria, nos termos do nº 5 do art. 372º do CPP (fls. 474).
Conforme disposto no art. 411º, nº1 e 4 do CPP, o prazo para interposição de recurso que tenha por objecto a reapreciação da prova gravada é de 30 dias, e consta-se a partir da notificação da decisão ou, tratando-se de sentença, do respectivo depósito na secretaria.
O prazo para interposição de recurso da sentença dos autos terminou no dia 26 de Abril. O requerimento de interposição de recurso do Ministério Público deu entrada em 29 de Abril, ou seja, 33 dias após o depósito da sentença.
Nos termos do art. 107º, nº2 do CPP, os actos processuais só podem ser praticados fora dos prazos estabelecidos por lei, por despacho da autoridade referida no número anterior, a requerimento do interessado e ouvidos os outros sujeitos processuais a quem o caso respeitar, desde que se prove justo impedimento.
No entanto, independentemente de justo impedimento, pode o acto ser praticado, no prazo, nos termos e com as mesmas consequências que em processo civil, com as necessárias adaptações (nº5 do mesmo art. 107º).
O nº5 do art. 145 do Código de Processo Civil permite a prática do acto “dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa…”.
No entanto, uma vez que o Ministério Público está isento do pagamento da multa a que se refere este artigo (art. 522º, nº1 do Código de Processo Penal), tem divergido a jurisprudência quanto à questão de saber se o MP pode praticar o acto (in casu a interposição de recurso) nos três dias úteis a que se refere o nº5 do art. 145º do Código de Processo Civil independentemente de qualquer declaração, ou se tem que anteceder ou acompanhar o acto em causa de declaração autónoma de que pretende usar daquela faculdade legal.
No caso concreto, o MP ainda antes de completado o prazo legal para interposição do recurso, emitiu declaração no sentido de pretender praticar o acto nos dos três dias subsequentes ao decurso daquele prazo, pelo que se mostra satisfeito mesmo o entendimento jurisprudencial mais exigente, impondo-se concluir, em qualquer caso, pela tempestividade do recurso.
Veja-se sobre a questão: o Ac. TC n.º 353/2001 - " Não é inconstitucional a dimensão normativa que resulta do art. 145°, nºs 5 e 6 do Código de Processo Civil, segundo o qual o MP° está isento da multa aí prevista, devendo contudo... o Ministério Público, não pagando a multa, emitir declaração no sentido de pretender praticar o acto nos três dias úteis posteriores ao termo do prazo."; se bem que o mesmo tribunal, no Ac. TC n.º 538/2007, tenha julgado inconstitucional, por ofensa aos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, e 219.º, n.º 1, da CRP, a norma do n.º 5 do artigo 145.º do Código de Processo Civil, interpretada no sentido de exigir ao Ministério Público que emita uma declaração manifestando a intenção de interpor recurso nos três primeiros dias subsequentes ao termo do prazo legal, antes de esgotado este mesmo prazo; e, mais recentemente, a 24 de Janeiro de 2012, concluiu pelo não julgamento de inconstitucionalidade do artigo 145.º, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil, quando interpretado no sentido de ser admissível a prática de actos processuais pelo Ministério Público, dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, sem que a sua validade fique dependente da emissão de uma declaração no sentido de pretender praticar o acto nesses três dias, por violação dos princípios da igualdade e do direito a um processo equitativo, consagrados nos artigos 13.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (Ac. TC n.º 33/2012).
Não ocorre, por isso, caducidade do direito de recorrer, inexistindo fundamento para a não admissão do recurso.
O que não pode defender-se é que o Ministério Público, pelo facto de não pagar custas, fique privado da possibilidade da prática do acto nos três dias seguintes.
E nem se confunda esta situação – da possibilidade da prática do acto nos três dias seguintes – com a do justo impedimento, não sendo legalmente exigível ao recorrente que justifique porque razão não praticou o acto dentro do prazo.
Pelo exposto, improcede a arguição de intempestividade do recurso, protagonizada pelo arguido, razão pela qual se procedeu logo à sua admissão, em despacho liminar.
Do erro de julgamento da matéria de facto e dos vícios da sentença
Pretende o Ministério Público impugnar a matéria de facto, em conformidade com o que a lei lhe possibilita (art. 428º do CPP). Para tanto, procedeu de acordo com o disposto no art. 412º, nº3 do CPP e com obediência às formalidades nele exigidas.
Discutindo o acerto da factualidade dada como (não) provada na decisão recorrida o recorrente deu cumprimento às exigências enunciadas, especificando as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida, relativamente aos seguintes pontos de facto, não provados:
“1. O arguido, actuando voluntariamente na qualidade de Comandante do Destacamento de Trânsito de --- da Guarda Nacional Republicana, sabia que anulava, sem fundamento legal ou material, um auto de contra-ordenação que havia sido lavrado contra a sociedade F no seguimento do cometimento de uma infracção estradal,
2. O que concretizou com o propósito de impedir o seu sancionamento, pretendendo, nesse sentido, beneficiá-la com o não pagamento da possível coima que decorreria do mesmo procedimento contra-ordenacional,
3. E estando ciente que a sua decisão de anulação do auto de contra-ordenação contrariava o direito vigente, que propositadamente quis arredar para concretizar o propósito descrito.
4. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei.”
Os pontos de facto são todos os factos não provados, ou seja, todos os factos integrantes do dolo.
Indicou como provas que impõem decisão contrária, em especial as declarações do arguido, o testemunho de FR e o registo de chamadas do telemóvel.
Na sentença justificou-se a decisão de facto da forma seguinte:
“A convicção do Tribunal na decisão respeitante à matéria de facto foi formada dialecticamente na análise crítica e ponderada de toda a prova produzida em audiência, com recurso às regras de experiência de vida. Em concreto, o Tribunal teve em consideração:
1. A informação referente à sociedade F..., LDA., a fls. 12;
2. O auto de contra-ordenação constante de fls. 16;
3. A proposta de orçamento constante de fls. 17;
4. Os fundamentos de anulação do auto de contra-ordenação de fls. 18 e 19;
5. A relação dos autos de contra-ordenação anulados no Destacamento de Trânsito de --- de fls. 20;
6. O parecer do Gabinete de Estudos e Planeamento e o despacho que sobre ele recaiu a fls. 22 e 23;
7. O auto de contra-ordenação de fls. 25;
8. A guia de patrulha de fls. 26;
9. A informação referente à titularidade do veículo de matrícula ----VU de fls. 37, 72 e 73;
10. A defesa administrativa concretizada pela firma F em face da Direcção-Geral de Viação de fls. 220;
11. A informação referente ao Planeamento Diário de patrulhas do Destacamento de Trânsito de --- de fls. 223;
12. A facturação detalhada do telemóvel com o n.º 961197261 constante de fls. 230;
13. As Normas De Execução Permanente emitidas pelo Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana constantes de fls. 335 e 372 e, designadamente, às emitidas em 10 de Outubro de 2001;
14. O Certificado de Registo Criminal do arguido de fls. 352.
1. Quanto à prova produzida em audiência de discussão e julgamento, cumpre salientar que as declarações do arguido vão no sentido de refutar a essência do circunstancialismo que lhe é imputado no libelo acusatório, rejeitando, designadamente, qualquer carácter menos próprio da sua conduta.
Explicita, nesse sentido, que, ao ser confrontado com o auto de contra-ordenação de fls. 16 e por considerar que a conduta estava mal tipificada do n.º 1 do artigo 8.º do Código da Estrada, procedeu à correspondente anulação. E precisa, para tal efeito, que considerou que, a haver alguma infracção ao referido diploma legal, a mesma se cingiria à violação dos correspondentes artigos 48.º e 49.º referentes à paragem e estacionamento de veículos. Admite, por outra via, que possa ter concretizado um telefonema para o militar FR nas circunstâncias de tempo referidas na alínea k) dos factos provados, contrapondo, todavia, que não intercedeu em tal chamada a favor da sociedade F. Salientou, além do mais, que o auto de contra-ordenação em apreço sempre seria deixado na sua Secretária para despacho tal como sucedia diariamente com todo o expediente levantado em --- ou nos respectivos subdestacamentos. Complementa ainda que foi durante a manhã do dia 24 de Julho de 2004 que teve conhecimento que havia sido levantado um auto de contra-ordenação em face do comportamento da sociedade F descrito nas alíneas a) a i) do circunstancialismo provado. Aquisição de ciência que, aliás, decorreu de um simples comentário jocoso que ouviu no Quartel sobre se a Brigada de Trânsito agora exigia a apresentação de uma autorização administrativa para legitimar a paragem de veículos para a concretização de uma carga ou descarga. Observação cuja autoria, no entanto, não recorda.
Patenteia ainda o arguido que o procedimento seguido nos autos corresponde à tramitação que normalmente adoptava quando se achava confrontado com irregularidades assacáveis a um dado auto de contra-ordenação, realçando que a actuação por si concretizada se renova, em média, 9000 vezes por ano em todo o país.
E esgota o arguido, em tal versão factual, o ocorrido, avocando, nesse sentido, que nada de anómalo ocorreu que justifique o presente procedimento criminal.
2. Trata-se, no entanto, de história diametralmente oposta à explicitada pela testemunha FR, o qual esclareceu que, por ocasião da fiscalização concretizada em conjunto com JR aos trabalhos desenvolvidos pela firma F e em conformidade com o vertido na alínea b) dos factos provados, constatou que a viatura utilizada – e que tinha uma grua acoplada para a instalação de postes de electricidade num terreno privado – se encontrava a ocupar 70% da via pública. Veículo que se achava, além do mais, sem sinalização prévia em local de visibilidade reduzida em virtude das curvas e das lombas aí existentes. Nessa sequência, e após se certificar junto ao condutor da sobredita viatura de matrícula ---VU quanto à falta de autorização para a ocupação da via, procedeu ao levantamento do auto de contra-ordenação com a imposição simultânea de ordem para cessar a infracção. No entanto, e quando estava a acabar de lavrar o respectivo auto – o que, realça, tardou 15 a 20 minutos desde a ocasião em que chegaram ao local –, recebeu uma chamada do arguido a indagar se o declarante se achava a fazer uma fiscalização à sobredita sociedade F. Com o que, em face da resposta afirmativa prestada pela mesma testemunha, proferiu o arguido a exacta expressão «eh pá, mas é um amigo do Major M», tendo o declarante então replicado que já não podia voltar atrás porque o auto se encontrava elaborado. No que o arguido lhe ordenou que deixasse o auto na sua secretária, actuação por si, FD, seguida. Salienta ainda que o militar P o chamou posteriormente à Secção de Autos, solicitando-lhe que redigisse uma proposta de anulação do auto de contra-ordenação em virtude da existência de erro técnico. Pedido que não foi por si observado porquanto se achava consciente que tinha actuado correctamente, não estando, nessa medida, disposto a «chamar-se a si próprio de burro». Precisa, no entanto, que tal solicitação lhe foi posteriormente renovada pelo 1.º sargento D por ocasião das férias do militar P, tendo o declarante reafirmado a sua posição.
3. Importa, desde já, realçar que a explicitação da convicção do Tribunal por reporte à factualidade dada como provada carece de ser dissecada em conjugação com o próprio ilícito assacado ao arguido. Isto porquanto a quase totalidade da matéria probatória constante dos autos esgota a sua força no correspondente carácter indiciário. Com o que se mostra de imediato relevo a alusão, ainda que breve e a necessitar de um maior desenvolvimento em sede de fundamentação jurídica, à existência de uma actuação contra o direito. É que o procedimento adoptado pelo arguido na anulação do auto de contra-ordenação, se bem que incorrecto e ilegal – como teremos a oportunidade de explicitar –, não acarreta a automática e necessária prática de um qualquer ilícito criminal. Isto porquanto a tipicidade ínsita no artigo 369.º do Código Penal exige a constatação da existência de dolo subjacente à actuação do arguido, achando-se a mera negligência, por conseguinte, insuficiente para operar a responsabilização criminal do agente. É, pois, por essa razão que se apresenta de fulcral relevo o conhecimento dos propósitos assumidos pelo arguido contemporaneamente ao mesmo acto de anulação. Ou seja, a não pretender o arguido agir «contra direito» – tal como exigido pela norma incriminatória – e com a intenção de beneficiar ou prejudicar outrem, será, naturalmente, de concluir que a anulação do auto de contra-ordenação nos termos por si concretizados terá decorrido de uma simples actuação – porventura francamente mal fundada ou abusiva – a que subjaz um excesso de zelo na aplicação do que considerou ser, em juízo próprio e unilateral, o bom senso na aplicação das normas estradais. Constatação susceptível de ser avançada na eventual ausência de dolo por mais ilegais ou impróprios que sejam – e são, como desenvolveremos na fundamentação de direito – os fundamentos avançados pelo arguido na decisão de anulação. E é, pois, nesta matéria que o testemunho de FD poderá assumir particular relevo, designadamente quando reporta tal vontade de anulação ao propósito de oferecer uma maior complacência ou isenção para com a sociedade F. Nesse sentido, temos como manifesto que a resposta a dar pelo Tribunal à factualidade provada – mormente em sede subjectiva – fluirá da credibilidade a oferecer ao aludido depoente quando explicita o teor da conversa telefónica mantida com o arguido. Isto porquanto tal conversação se apresenta como a única prova directa dos propósitos que presidiram à actuação do arguido e a funcionar inequivocamente contra este. Isto porque tudo o demais se apresenta como indícios dotados de maior ou menor força prossecutória. Na verdade, é o telefonema descrito pela testemunha FR que permite afirmar se se mostram censuráveis as razões que presidiram à conduta do arguido. Isto porquanto, a aceitar-se o mesmo depoimento como verdadeiro, será de concluir que a anulação do auto de contra-ordenação não se fundou numa autêntica convicção da propriedade da actuação da sociedade F susceptível de acarretar a correspondente isenção contra-ordenacional, mas antes no facto de o sócio gerente da mesma sociedade se mostrar amigo do Major RM. Com o que a actuação dos autos não seria mais, em tal eventualidade, que um favor concretizado ao seu colega, passando a ignorar-se, tão somente – e nem de outra forma poderia ocorrer, pois que o mesmo RM não é arguido nos presentes autos e não teve, como tal, a possibilidade de se defender do imputado –, se tal cortesia teria sido peticionada ao arguido ou se o mesmo decidiu, por sua iniciativa, agradar ao chefe do Comando de Investigação Criminal de ---. Mas toda a conclusão delineada dependerá da aceitação pelo Tribunal da versão do depoente FD, a qual acarretaria a constatação da sobredita actuação dolosa. O que se mostra passível de ser também afirmado em sentido inverso...
4. E para compreensão da essencialidade do relatado pelo depoente FR mostra-se fulcral explicitar os indícios existentes contra o arguido sem o mesmo testemunho e as razões susceptíveis de os reforçar ou enfraquecer…
Constata-se, nesse sentido, que a história apresentada pelo arguido se assume, em si mesma, como algo incoerente, não se apresentando, além do mais, em total harmonia com a demais prova documental e testemunhal produzida nos autos. Nesse sentido, temos por manifesto, desde logo e contrariamente ao propugnado pelo arguido, que o procedimento por si observado não se mostra conforme às ordens internas da Guarda Nacional Republicana tal como constantes das Normas de Execução Permanente n.º 3.46 e no qual se faz menção, como tramitação a observar, à existência de proposta de anulação justificada feita pelo próprio autuante com sindicância a concretizar pelo Comandante de Destacamento. Com o que, sem cuidar por ora da legitimidade de uma interpretação extensiva das mesmas regras por forma a admitir que o próprio impulso de anulação derive do indicado Comandante, mostra-se certo que não estamos, em bom rigor, perante o procedimento previsto nas mesmas Normas de Execução Permanente.
E apresenta-se, acima de tudo, particularmente relevante o evidenciado pelas testemunhas TP e AC, fluindo do correspondente depoimento que a actuação seguida pelo arguido se mostrou anómala e inovadora no âmbito do Destacamento de Trânsito de ---. Explicitou, nesse sentido, a testemunha TP que “as patrulhas deixavam o expediente no oficial de serviço, o qual ia à secção de autuação e só depois ia à Secretária do Comandante. [No que se reporta ao específico auto de contra-ordenação em sindicância], aparece lá um auto para ser anulado e, nesse sentido, levar a despacho, pelo que precisava de uma proposta de anulação do autuante. Falei então com o militar R, o qual disse, pura e simplesmente, que o auto estava bem feito e que não havia razão para o anular. Nunca vi uma multa ser anulada sem proposta de anulação do militar autuante. Nas normas de execução permanente, acha-se sempre subjacente uma proposta de anulação”. Estranheza que se acha, por seu turno, reiterada por AC, o qual assume que “fui, em final de 2004, chefe da Secção dos autos de contra-ordenação em --- (…) Não é habitual o tipo de actuação seguida. Foi a primeira e a única vez que ouvi falar de o próprio comandante anular sem a prévia existência de uma proposta de anulação do agente autuante. A NEP impõe esta tramitação, sendo que, por nós nos regermos pelas ordens internas, seguimos integralmente o mesmo NEP. Acho, no entanto, que o comandante de destacamento deveria puder anular o auto sem proposta de anulação”.
Com o que se conclui que a anulação impulsionada pelo próprio arguido se mostrou anormal para os seus próprios subalternos por ocasião dos factos, apresentando-se, nesse sentido, como em ruptura com a tramitação até então seguida.
5. E mostra-se também anómalo que a fundamentação avançada pelo arguido para lograr tal anulação radique na aplicação de princípios genéricos de «justiça, da imparcialidade e da Boa-Fé» (fls. 19) decorrentes do cotejo entre o interesse público que divisa na montagem de um poste de electricidade e os casos análogos reportados aos trabalhos de manutenção e jardinagem nas Auto-Estradas concretizados pelas empresas contratadas pela Brisa. É que é essa própria fundamentação que denota não estarmos, nesse sentido, em face de um erro técnico, rasura ou lapso do autuante exigidos pelas Normas de Execução Permanente para motivar a anulação, mas antes perante uma decisão de mérito incidente sobre a responsabilização contra-ordenacional da sociedade F por intermédio da mobilização de um juízo discricionário do decisor e no qual confluem regras e princípios gerais da ordem jurídica como a equidade ou o conflito de deveres.
Trata-se, pois, de decisão que extravasa em muito a mera sindicância de um erro técnico ou de um lapso e cuja competência para apreciar pertencia à Direcção-Geral de Viação ou ao Governo Civil e, em última instância, aos Tribunais. E isto, salienta-se, como culminar de uma defesa a ser, em potência, oferecida pela correspondente sociedade F no aludido procedimento administrativo junto daquelas entidades ou da própria impugnação judicial a ser deduzida. Como, aliás, sucede para todos os demais arguidos de um procedimento contra-ordenacional.
Diga-se, aliás, que é esse o preciso argumento avançado pelo parecer do Gabinete de Estudos e Planeamento a fls. 22, ancorando a censura aí materializada – em termos, é certo, que não primam pela clareza – na incompetência funcional do Comandante de Destacamento quando o mesmo decida sobre a “apreciação e aplicação de sanções relacionadas com os autos de contra ordenação deste âmbito, as entidades previstas e relacionadas no Despacho n.º 24798/02 (2.ª série) do MAI [e que são a DGV e os Governos Civis], concluindo-se, por analogia, que será em resultado do processo, nomeadamente, da fase de defesa, que se concluirá pelo arquivamento de determinado Auto, sendo bem verdade, que as entidades fiscalizadores não se incluem no elenco de entidades com tal competência”. Nesse sentido, e contrariamente ao percepcionado pelo arguido à luz da contestação oferecida, temos que as ilegalidades divisadas no transcrito parecer à decisão de fls. 18 não se reconduzem à inexistência de uma proposta de anulação por parte do agente autuante – o que, como explicaremos, não repugna em função de ao Comandante de Destacamento competir também a própria sindicância da anulação –, antes se motivando, pura e simplesmente, na ausência de poderes daquele primeiro para tomar uma decisão de mérito como a que se acha em sindicância nos autos. O que foi, aliás, assumido pela testemunha GM na qualidade de subscritor do parecer de fls. 22 e que depôs de forma autêntica e extremamente credível. E convém, aliás, realçar que tal testemunho de GM assumiu particular fulcralidade na convicção alcançada pelo Tribunal. Isto atenta não só a total objectividade e isenção por si evidenciada – que se mostrou patente na postura verbal e gestual e que se retira, por igual forma, da circunstância de o parecer que contraria a posição do arguido ser da sua lavra –, mas também o conhecimento completo e profundo que denotou da temática dos autos como antigo responsável pelo Gabinete de Estudos e Planeamento e actual Tenente Coronel a exercer funções como Segundo Comandante da Guarda Nacional Republicana. Diga-se, aliás, que a tipologia e fundamentos da decisão tomada pelo arguido só podem radicar numa aplicação grosseiramente errada da lei. Efectivamente, a um militar da Guarda Nacional Republicana – tanto mais quando assuma as funções de Comandante de Destacamento com as exigências inerentes à experiência, conhecimento e racionalidade – é de reconhecer naturais aptidões para, com alguma habilidade e bom senso, aferir que uma decisão de mérito se lhe achava vedada. Com o que a decisão de anulação de fls. 18 se mostra como abertamente contrária ao direito atenta a circunstância de o arguido ter exorbitado claramente as suas funções e competências ao mobilizar princípios gerais como a Boa Fé, a Igualdade ou a Proporcionalidade para isentar a sociedade F de um procedimento contra-ordenacional que, sem tal decisão, se mostrava certo. Diga-se, aliás, que, em bom rigor, o arguido se limitou a divisar uma causa de justificação para suprimir a ilicitude – cuja existência não é posta em crise a fls. 18, não pondo o arguido, nesse sentido, em causa a tipicidade contra-ordenacional – envolta na actuação da mesma sociedade
6. E o teor da decisão proferida causa também estranheza quando é o próprio arguido a assumir que, não obstante não divisar o cometimento da infracção prevista no artigo 8.º do Código da Estrada, considerou como possível a prática do ilícito plasmado nos artigos 48.º e 49.º do mesmo diploma legal.
Com o que, prossegue, o militar FR deveria ter aferido no auto de contra-ordenação se o veículo estava mal estacionado ou aparcado e não o fez. Efectivamente, referiu o arguido, a instâncias do Ministério Público, que não determinou a rectificação do auto pois que o agente autuante deveria ter dito no auto se “era uma paragem, um estacionamento ou se era uma falta de sinalização, agora que não era uma qualquer infracção ao artigo 8.º isso sabia eu (…) Agora que o resto poderia ser, poderia. Agora eu não sei o que era”.
Na apreciação de tais argumentos, cumpre explicitar que, mesmo a concordarmos com a constatação do arguido quanto à errada qualificação jurídica constante do auto de contra-ordenação – e reconheça-se que a tendemos a perfilhar –, a verdade é que não é essa a motivação subjacente à decisão de fls. 18.
Efectivamente, esta traduz, pura e simplesmente, uma decisão de mérito a justificar a conduta da sociedade e a colocar um termo definitivo ao procedimento em curso. O que se mostra patentemente distinto da constatação de uma errónea qualificação jurídica, a qual sempre importaria a manutenção do procedimento contra-ordenacional. Nesse sentido, temos que a concretização de uma convolação da infracção conheceria uma tramitação necessariamente distinta. Isto porquanto as regras superiormente definidas pela hierarquia da Guarda Nacional Republicana se traduziam – tal como exposto pelas testemunhas AC, JM e GM – na anulação do anterior auto de contra-ordenação em função da existência de lapso ou erro técnico com elaboração de um novo auto a indicar as disposições legais correctas.
Novo auto que fundamentaria, nessa sequência, o prosseguimento da tramitação contra-ordenacional. É certo que no caso sub judicio não estaremos sequer em face de uma simples alteração da qualificação jurídica, mas antes perante uma alteração dos factos constantes do auto de contra-ordenação com imputação de uma contra-ordenação distinta. Isto porquanto a descrição típica constante do auto de fls. 16 se mostra francamente insuficiente para fundar a inculpação pela prática dos ilícitos plasmados nos artigos 48.º e 49.º do Código da Estrada, carecendo, por conseguinte, de ser concretizada uma referência adicional às circunstâncias do estacionamento por forma a admitir uma subsequente condenação em coima pela preterição daqueles preceitos. Mutação dos factos imputados em face da qual se suscita, inclusivamente, a questão de saber se estamos perante uma alteração substancial ou não substancial. Isto não obstante tendermos a preconizar aquela primeira figura em virtude de os factos a aditar ao auto de contra-ordenação originário envolverem uma distinta valoração social da ilicitude. Mas mesmo tal alteração substancial de factos mostrava-se ainda concretizável pelo arguido à luz dos procedimentos instituídos na Guarda Nacional Republicana por ocasião da decisão de fls. 18 – pois que, como referiu GM, o Gabinete de Estudos e Planeamento e a hierarquia daquele órgão de polícia criminal a quem o mesmo Gabinete prestava assistência “considerava que era possível a alteração substancial desde que houvesse anulação do auto de contra-ordenação prévio e o visado seja notificado de tal alteração” –, pelo que, concluindo o arguido pela existência de uma contra-ordenação patentemente distinta, sempre teria a possibilidade de prosseguir com o procedimento por referência a esta última.
7. Em síntese, estamos em condições de afirmar que existe efectivamente matéria probatória nos autos a interceder contra o arguido e a evidenciar a possível prática do crime assacado. Nesse sentido, temos que se assumem como indícios persecutórios da temática assacada no libelo acusatório:
i) A circunstância de o arguido ter concretizado um telefonema à testemunha FD na ocasião descrita na alínea l) dos factos provados e a evidenciar o conhecimento da concreta fiscalização que se achava a ser materializada;
ii) O facto de nenhum duplicado do auto de contra-ordenação ter sido entregue a JR, condutor do veículo pesado objecto da infracção, na altura da autuação;
iii) A anormalidade da tramitação observada ao traduzir a anulação do auto de contra-ordenação sem proposta prévia;
iv) A circunstância de a motivação avançada para a anulação não radicar num dos fundamentos admitidos pela Norma de Execução Permanente então em vigor – tal como constantes de fls. 345 –, mas antes envolver uma decisão de mérito a representar a avocação inadmissível de competências exclusivamente tituladas pela entidade administrativa responsável pelo procedimento contra-ordenacional;
v) O facto de o arguido reconhecer em julgamento que divisou como possível a prática de uma outra contra-ordenação sem ter actuado por referência à mesma e não obstante se achar legitimado para tanto;
vi) A circunstância de o auto de fls. 16 ter sido inscrito na relação dos Autos de Contra-Ordenação anulados no mês de Novembro/2004 do Grupo Regional de Trânsito de Évora (GRT3) e, por conseguinte, 4 meses após a decisão de fls. 18.
Circunstâncias que podem e devem ser, pois, relevados como possíveis evidências da verificação do circunstancialismo imputado na acusação. E convém, nesta sede, não esquecer que a prova indiciária tende a assumir um papel determinante na comprovação de grande parte dos ilícitos previstos nos capítulos III e IV – ou seja, dos crimes contra a realização da justiça e dos cometidos no exercício de funções públicas – do Título V do Código Penal. Isto porquanto em tal tipologia de crimes se apresenta usualmente escassa a prova directa da prática do tipo incriminatório atenta a circunstância da actuação dos agentes se pautar por um carácter insidioso ou dissimulado.
Temos, no entanto, que a primazia reconhecida à prova indicaria nesta sede não pode fazer olvidar que, num processo probatório caracterizado pela intercedência de um ideário de in dubio pro reo, a mesma carece de revestir uma particular força por forma a conduzir à responsabilização criminal do agente.
Nesse sentido, tendemos a concordar com o Tribunal Supremo de Espanha, no seu aresto n.º 392/2006 de 6 de Abril de 2006, quando refere, em face da legislação semelhante, que a mesma prova não pode apresentar-se como arbitrária ou discricionária, estando antes sujeita à verificação de um conjunto de requisitos. Nesse sentido, considera-se no texto da mesma decisão que:
A prova indiciária, circunstancial ou indirecta é suficiente para determinar a participação no facto punível sempre que se reúnam os requisitos seguintes: 1.1. De carácter formal: a) que na sentença se expressem os factos – base ou indícios que se considerem plenamente comprovados, os quais vão servir de fundamento à dedução ou inferência; b) que na sentença se explicite o raciocínio através do qual, partindo dos indícios, se chegou à convicção da verificação do facto punível e da participação do acusado no mesmo.
Essa explicitação, que pode ser sucinta ou enxuta, é imprescindível no caso de prova indiciária, precisamente para possibilitar o controlo, em sede de recurso, da racionalidade da inferência; 1.2. De carácter material: a) os indícios devem estar plenamente comprovados, através de prova directa; b) devem ser de natureza inequivocamente acusatória; c) devem ser plurais ou, sendo único, deve possuir especial força probatória; d) devem ser contemporâneos do facto que se pretenda provar; e) sendo vários devem estar interrelacionados, de modo a que se reforcem mutuamente; 2. Requisitos do juízo de inferência: a) que seja razoável, isto é, que não seja arbitrário, absurdo ou infundado e que responda às regras da lógica e da experiência; b) que dos factos-base comprovados flua como conclusão natural, o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso e directo, segundo as regras do critério humano
8.a) Lição que nos obriga, desde logo, a suscitar algumas reservas quanto à aptidão ou influência da prova indirecta apurada nos autos tal como descrita. Isto porquanto a idoneidade de cada uma das sobreditas reflexões – e da sua imagem global e conjugada – para a comprovação do crime dos autos se acha, em maior ou menor grau, mitigada por outros argumentos ou circunstâncias constatadas na decorrência do julgamento e que se mostram, também, susceptíveis de contrariar o reconhecimento de um propósito menos próprio – ou seja, de beneficiar a sociedade F – subjacente à decisão de fls. 18.
Nesse sentido, temos desde logo que o arguido sabia que a sua decisão seria objecto de uma necessária fiscalização por parte da hierarquia da Guarda Nacional Republicana com a coadjuvação do Gabinete de Estudos e Planeamento. Tal como concretamente veio a ocorrer. Efectivamente, achava-se procedimento obrigatório em tal órgão de polícia criminal a inscrição dos autos de contra-ordenação dados sem efeito numa relação mensal e na sua subsequente remessa – acompanhada do original dos autos e demais documentação pertinente – ao Grupo Regional competente com vista ao posterior envio ao Comandante Nacional da Guarda Nacional Republicana para específica sindicância da validade da anulação. Controlo que se achava e continua a achar predisposto a impedir putativos actos de favorecimento dos sujeitos objecto da contra-ordenação e que se apresenta como a tramitação prevista em todas as Normas de Execução Permanente que conheceram vigência após 2001 (fls. 335, 375, 385 e 396). Com o que tal potencial controlo era necessária e sobejamente conhecido pelos militares e oficiais de tal órgão policial. O que a totalidade das testemunhas inquiridas sobre tal matéria tiveram, aliás, a oportunidade de reconhecer – e, designadamente, TP, AC, JM e GM –, sendo, nessa medida, evidente que o arguido tinha, por igual forma, necessária consciência que a sua decisão iria ser objecto de uma apreciação superior. E esse exame subsequente afirmar-se-ia, com probabilidade, com um factor a desaconselhar a concretização pelo arguido de um qualquer acto destinado a beneficiar, intencionalmente e contra direito, a firma F. Ou, pelo menos, a materializá-lo da forma algo rudimentar – ou seja, com um procedimento fora do usual e a usar de poderes que, ostensivamente, exorbitavam as suas competências – em que o Ministério Público faz centrar a constatação de actuação contra o direito. É certo que, como reconheceu GM, se achavam remetidos mensalmente ao Gabinete de Estudos e Planeamento um mínimo de 540 (30 ou 40 por cada 1 dos 18 Destacamentos) autos de contra-ordenação. O que permite assumir que o argumento expendido de existência de uma sindicância posterior não se acha terminante, pois que o arguido sempre se poderia achar crente numa apreciação breve e superficial da sua decisão – ao ponto de não lhe divisar a ilegalidade de que se acha ferida – atenta a quantidade significativa de autos objecto de controle. Mas é, ainda assim, uma razão que intercede a favor da convicção invocada pelo arguido quanto à propriedade da sua actuação.
b) Por seu turno, e quanto à questão de não entrega do original ou de um duplicado do auto de contra-ordenação a JR – o que foi patenteado por esta própria testemunha e pelo depoente FR –, temos que a força persecutória que o Tribunal inicialmente lhe reconheceu resulta rapidamente contrariada pelo exposto pela testemunha GM – a confirmar, aliás, o previamente relatado pelo arguido – ao constatar que, à data dos factos, não se entregava qualquer duplicado ao mero transportador que não fosse representante da sociedade e, por conseguinte, o próprio responsável pela entidade infractora.
Com o que a crença por nós inicialmente assumida – ou seja, que tal omissão de entrega só se poderia justificar em função de uma ordem dada telefonicamente pelo arguido com vista a, sem conhecer as concretas especificidades do caso, pretender ponderar num subterfúgio para isentar a firma F da responsabilidade contra-ordenacional – acaba por resultar legitimamente vencida por aquela que era a normal forma de actuação da Guarda Nacional Republicana. É que se apresenta manifestamente distinto não entregar inusitadamente um auto de contra-ordenação ao visado no seguimento de uma singular e extraordinária ordem dada pelo arguido nesse sentido e a pura e simples observância de instruções genéricas e vigentes para toda a Guarda Nacional Republicana no sentido de nunca apresentar o sobredito original ou duplicado àquele que não seja o concreto responsável pela infracção e subsequente coima.
c) Quanto ao procedimento seguido pelo arguido e no que respeita às razões por si invocadas, por escrito ou em julgamento, para a decisão, somos obrigados a reafirmar que tendemos a concordar que a contra-ordenação existente não poderá indexar-se ao artigo 8.º do Código da Estrada. E dispunha então tal preceito, sob a epígrafe «realização de obras e utilização das vias públicas para fins especiais», que
1 - A realização de obras nas vias públicas e a sua utilização para a realização de actividades de carácter desportivo, festivo ou outras que possam afectar o trânsito normal só é permitida desde que autorizada pelas entidades competentes.
2 - O não cumprimento das condições constantes da autorização concedida nos termos do número anterior é equiparado à sua falta.
Nesse sentido, apresenta-se, na nossa perspectiva e salvo melhor entendimento, manifesto que as obras a que o n.º 1 do artigo transcrito faz referência são estritamente aquelas que incidam sobre a própria via. Efectivamente, se a expressão «obras nas vias públicas» admite outros significados hermenêuticos, temos que a tipologia da entidade competente para a autorização – “Junta Autónoma de Estradas se forem efectuadas nas estadas nacionais, ou das câmaras municipais se forem em estradas, ruas e caminhos municipais” – obriga à constatar que o propósito estrito do legislador na feitura de tal norma se traduziu no disciplinar do procedimento tendente à actuação sobre a via pública em si mesma. Isto quando as obras em censura nos autos se reportam à instalação de um poste de iluminação eléctrica em terreno particular contíguo ao Km 53,2 da Estrada Nacional n.º 258. O que significa que a actuação da sociedade F cai, por conseguinte, fora do âmbito de comportamentos disciplinados pela norma em apreço. Reconheça-se, para o efeito, que pouco sentido assume condicionar a realização de tal obra – e note-se que é a obra que tem que ser autorizada e não a paragem, total ou parcial, do veículo na via para lograr a correspondente conclusão – ao seu putativo deferimento por parte de uma entidade cuja competência incide, em exclusivo – e sem que tenha, sequer, qualquer tutela referente ao trânsito –, sobre a rede rodoviária nacional.
Com o que a actuação da firma F se mostrava inversamente susceptível de preencher, atentos os factos dados como provados nas correspondentes alíneas e) e f) e tal como defendido pelo arguido, as previsões constantes do n.º 3 do artigo 48.º e nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 49.º do Código da Estrada. Efectivamente, concordamos que o cerne da ilicitude contra-ordenacional a assacar àquela sociedade se acha indexada à temática do estacionamento indevido em função da ocupação parcial da via pública junto de curva e a inviabilizar a sua visualização a uma distância de segurança – em função da inexistência de sinalização – aos outros utentes da mesma Estrada Nacional. O que é, em si mesmo, uma contra-ordenação a obrigar ao sancionamento da mesma firma ainda que por reporte a normas distintas daquelas que constavam do auto de fls. 16.
d) O que significa que se mostrava inequivocamente necessária uma actuação correctiva sobre o auto elaborado por FR. Nesse aspecto, tendemos inclusivamente a considerar que o mesmo não tinha base ou fundamento para assumir a crença patenteada na alínea q) dos factos provados. É que se apresentava efectivamente obrigatória, para «sanear» o procedimento contra-ordenacional, concretizar a já referida alteração substancial dos factos constantes do mesmo auto.
Sucede, todavia, que o procedimento e alteração a adoptar não traduzem aquelas que foram efectivamente observadas. Nesse sentido, e como tivemos a oportunidade de referir, a divisar o arguido a existência de um erro decorrente da imputação de uma contra-ordenação errónea, bastava-lhe, pura e simplesmente, desencadear o procedimento adjectivo tendente à incriminação pelo ilícito ajustado e que, no caso sub judice, exigia a anulação do auto de fls. 16 com o paralelo levantamento de novo auto por reporte aos factos e normas pertinentes. O que não fez, sendo nesta precisa circunstância que se divisa o indício com maior força prossecutória contra o arguido. Efectivamente, é no facto de o arguido ter dado término a um processo contra-ordenacional sem base legal bastante e quando tudo possibilitava a sua prossecução que radicam as principais reservas que a sua conduta suscita.
e) Sucede, no entanto, que somos obrigados a admitir na presente sede que mesmo tal indício não é unívoco ou determinante. Isto porquanto, a achar-se o arguido sinceramente convicto da propriedade e da bondade da sua decisão quanto à inexistência de uma qualquer responsabilidade contra-ordenacional – e isto por mais errado que tenha sido o seu raciocínio –, nenhum fundamento ou razoabilidade existiria na concretização de um novo auto de contra-ordenação referente a uma ilicitude cuja prática era também por si rejeitada.
E é nesse sentido algo esclarecedor que da fundamentação da decisão de fls. 18 conste, designadamente, que
I- No dia 21 de Julho de 2004, a empresa F procedia à instalação de um poste de electricidade nas proximidades da localidade de Pedrógão.
II- Os trabalhos eram suportados pelo veículo pesado de mercadorias de matrícula ----VU que se encontrava estacionado no local onde se procediam aos trabalhos, ocupando parcialmente a faixa de rodagem.
(…)
VIII- Existem casos semelhantes onde não se questiona a legalidade ou ilegalidade do acto, como sejam os trabalhos de manutenção e jardinagem nas auto Estradas, efectuados por empresas contratadas pela brisa e cujas viaturas estacionam nas bermas das AE, suportando os trabalhos em curso.
Ou seja, a anulação do auto de contra-ordenação, ainda que errada, acha-se feita por referência a motivação conexionada com a infracção ao disposto nos artigos 48.º e 49.º do Código da Estrada. Note-se, para o efeito, que se constata em face do texto da decisão de fls. 18 que i) o ponto I se refere unicamente à concretização de obras «nas proximidades da localidade de Pedrógão», ii) o ponto II se reporta de forma primacial à questão do estacionamento a ocupar parcialmente a faixa de rodagem e iii) o ponto VIII faz uso de critérios de justiça comparada para justificar o aparcamento da viatura dos autos em função do paralelo estacionamento concretizado pelas viaturas da Brisa com vista a trabalhos de manutenção e jardinagem nas Auto Estradas.
Com o que o arguido, ao concretizar a anulação de fls. 18, parte já do pressuposto que a ilicitude eventualmente divisável na actuação da firma F não é aquela que consta do auto de fls. 16 mas sim da contrariedade ao disposto nos artigos 48.º e 49.º do Código da Estrada. O que significa que se apresenta como compreensível que, a tomar o arguido a decisão de fls. 18 de boa fé – e não obstante a sua ilegalidade –, não lhe restaria qualquer fundamento para operar uma convolação ou alteração dos factos constantes do mesmo auto. Isto porquanto concluiria o arguido, pura e simplesmente, que não houve uma qualquer contra-ordenação, seja a que se acha recortada no artigo 8.º, seja aquela que se acha construída por reporte aos artigos 48.º e 49.º do Código da Estrada.
f) E o carácter anormal do procedimento e dos fundamentos avançados pelo arguido para a decisão de fls. 18 queda também um pouco mais atenuado quando se atente que a circunstância de a mesma não ter sido antecedida por uma proposta de anulação subscrita pelo agente autuante, não obstante figurar como circunstância fora de usual, não se apresentou como original ou inédito no panorama nacional da Guarda Nacional Republicana. Isso mesmo constatou o depoente GM ao referir que o Gabinete de Estudos e Planeamentos “tomou contacto com anulações determinadas por Comandantes de Destacamento ainda que sem existir uma proposta prévia. Não era comum, mas não foi a primeira vez”. Postura que, aliás e repita-se, tendemos a compreender na medida em que, competindo invariavelmente a anulação ao Comandante de Destacamento, se deverá reconhecer-lhe, por maioria de razão, a faculdade de concretizar tal decisão mesmo quando o seu subalterno se recuse a assinar a sobredita proposta em função de não concordar com as razões avançadas pelo mesmo Comandante ou tenha eventualmente mudado de posto.
Desta forma, se se mostra estranho que a primeira vez em que o arguido observou tal tramitação tenha coincidido com uma questão discutível – e potencialmente ilícita – como a dos autos, temos que poderemos estar, ainda assim e não obstante, perante um simples acaso ao qual não presidiu qualquer propósito menos próprio mas antes adveniente do simples facto de ter sido também a primeira vez em que o arguido se deparou com um autuante que declinou a elaboração de uma proposta de anulação.
g) Também o argumento da patente ilicitude decorrente de a decisão de fls. 18 se traduzir numa decisão de mérito vedada ao arguido se mostra ultrapassável. Isto porquanto a mesma pode sobrevir sem que a ela esteja subjacente um escopo de agir conscientemente contra direito e com vista a beneficiar outrem. O que se assume, desde logo, em face do depoimento de GM ao atestar que “via, nessa ocasião, algumas questões de mérito que eram fundamento de decisão de anulação, sendo que as Normas de Execução Permanente vieram inclusivamente a admitir tal possibilidade na aplicação do artigo 64.º do Código da Estrada e ainda que não por força da mobilização de interesses e princípios gerais”.
Convém, por outro lado, não esquecer que o arguido, não obstante o conhecimento e experiência acrescidas que dispunha em função da correspondente patente, não é um jurista. Com o que também aqui se pode aceitar uma confusão entre as noções de erro técnico, lapso ou decisão de mérito por mera ignorância da disciplina aplicável e sem que estejamos em face de uma conduta necessariamente ilícita.
Isto tanto mais que o complexo legislativo substantivo e adjectivo aplicável aos autos – por envolver a aplicação de Normas de Execução Permanente algo nebulosas e em rápida sucessão, do Código da Estrada, do Regime Geral das Contra-Ordenações, do Código de Processo Penal (quanto aos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal) e Código de Procedimento Administrativo (mobilizados na decisão de fls. 18) – não se apresenta simplista.
h) Por último, temos que a delonga divisável na inscrição do auto de fls. 16 na relação dos autos anulados – e que só foi concretizada por reporte ao mês de Novembro – não se acha tradutora de um claro desejo de ocultação da subsequente decisão. Nesse sentido, referiu GM que tal lapso temporal não o choca, tendo constatado dilações por igual período em outras contra-ordenações sindicadas pelo Gabinete de Estudos e Planeamento. E prosseguiu a mesma testemunha patenteando, com toda a propriedade, que se “alguém não quisesse remeter o auto anulado, estaríamos em face de ilegalidade que poderia demorar algum tempo mas seria, com toda a certeza, detectada em função da fiscalização concretizada aos Destacamentos dos livros de contra-ordenação”. Temos, além do mais, que nem sequer se mostra certo se tal atraso na inscrição na relação foi concretizado no Destacamento de Trânsito de --- ou no Grupo Regional Territorial de Évora.
9. Pretendemos com o exposto deixar claro que a prova indiciária constante dos autos referente à atitude subjectiva assumida pelo arguido ao anular o auto de contra-ordenação não se mostra bastante para concluir, com a necessária margem de segurança, que aquele deverá ser objecto da responsabilização criminal proposta no libelo acusatório. Efectivamente, se a prova indirecta analisada permite afirmar que se mostra verosímil que o arguido pretendeu, intencionalmente e contra direito, beneficiar a sociedade F, temos, não obstante, que esta não figura como conclusão sólida e inequívoca. O que significa que os indícios postos em relevo não são suficientes para a superação do in dubio pro reo que se mostra princípio probatório irrenunciável no direito penal. Temos, assim, que a possível assunção daqueles indícios num sentido acusatório ou como puras coincidências – em função das razões e contra-argumentos avançados, respectivamente, num e noutro sentido – sempre dependerá da sua possível conexão com a prova directa produzida quanto às relações então mantidas entre o arguido e a sociedade F ou do escopo exteriorizado pelo arguido como subjacente à decisão de fls. 16. Escopo para o qual se afirma, além do mais, determinante o conhecimento do conteúdo da conversação telefónica mantida entre o arguido e a testemunha FD.
10. a) E há, nesta sede, que realçar que tal relação dos indícios existentes com a prova directa existente obriga à análise do depoimento prestado por quatro das testemunhas inquiridas.
Desde logo, importa avançar que o depoente JL – o qual integrava a patrulha descrita na alínea g) dos factos provados – patenteou que se recorda que o colega FD recebeu um telefonema por ocasião da redacção do auto de fls. 16, não se lembrando, todavia e em função do lapso temporal decorrido, da identidade do seu interlocutor ou do que foi dito. Testemunho que motivou alguma perplexidade ao Tribunal – a justificar a acareação então determinada entre os identificados intervenientes – em virtude de se mostrar pouco crível que o depoente JL se viesse a olvidar, mesmo 7 anos após os factos, de uma conversa que, ainda que assuma apenas o conteúdo descrito nas alíneas m) e n) dos factos provados – e que se mostra bem mais restrito do que o narrado por FD –, se revelaria algo anómala em face da circunstância de o arguido patentear uma ciência imediata da fiscalização que se achava a ser levada a cabo. Com o que o depoimento de JL acaba por se revelar absolutamente inócuo em virtude de a sua falta de memória tanto puder decorrer de uma absoluta normalidade da conversação telefónica então mantida entre o arguido e FD – designadamente com incidência sobre outras matérias que não a autuação então a correr –, como pode fluir de uma falta à verdade motivada por um putativo receio de eventuais represálias das chefias ou da sobreviência do epíteto de «bufo» com consequências na futura convivência com os demais colegas da Guarda Nacional Republicana.
b) No que respeita ao exposto pelos inquiridos FC e RM, temos que também estes narraram que não dirigiram qualquer pedido de isenção ou de favor ao arguido. E é, a este título, de ressaltar que a versão constante do libelo acusatório só ganha sentido e coerência se aceitarmos que o primeiro, ao tomar conhecimento da ocorrência da fiscalização, contactou de imediato o confessado amigo RM com vista a solucionar o problema existente. Isto porquanto este se mostrava então Chefe do Comando de Investigação Criminal de --- com patente e hierarquia equivalente ao arguido. Com o que seria o mesmo RM a peticionar ao arguido – o qual, como consta da alínea aa) dos factos provados, não ostentava qualquer relação ou conhecimento da firma F ou de FC – que lhe fizesse o favor de «dar um jeito» à autuação que se mostrava a ser então exercida pelo militar FD. Complexo de contactos do qual teria nascido a actuação criminal delineada no despacho de acusação e que ficaria, com os contactos descritos – e a serem os mesmos verdadeiros –, contextualizada.
Com o que facilmente se compreende que o depoimento de FC e RM não assume, por igual forma, grande virtualidade para influenciar a convicção do Tribunal. Isto porquanto os protestos de propriedade e lisura da sua conduta por ambos propalados tanto podem resultar da efectiva inexistência de qualquer actuação censurável, como podem decorrer do desejo de não assumir um discurso em face do qual resulte como possível a sua responsabilização criminal.
c) É, pois, a análise do depoimento da testemunha FD e a sindicância da paralela credibilidade que o mesmo mereceu que se apresenta determinante para a compreensão da essência da factualidade dada como provada.
Recorde-se, assim, que a mesma testemunha evidenciou que, por ocasião da autuação recortada na alínea j) dos factos provados, recebeu um telefonema do arguido, tendo “o capitão perguntado se eu estava a fazer um serviço assim assim. O comandante disse então precisamente «eh pá! É um amigo do Major M», ao que eu respondi «mas o auto já está elaborado». (…) O comandante disse «então deixe o auto na minha secretária que a porta do gabinete está aberta»”. Imposição de entrega do auto que teria sido, aliás, dada pelo arguido porquanto, estando o auto elaborado e registado, não se mostrava já possível encobrir a sua existência.
Com o que assume o Tribunal que, a reconhecer-se integral autenticidade ao mesmo depoimento, o circunstancialismo recortado na fundamentação factual se mostraria certamente distinto no plano da tipicidade subjectiva imputada ao arguido. É que a versão expressa pela testemunha em apreço em audiência de discussão e julgamento se mostra inequivocamente persecutória. Nesse sentido, extrai-se de tais dizeres uma automática indexação da decisão de fls. 18 a um propósito consciente e assumido de beneficiar a sociedade F na decorrência das relações de amizade que intercediam com o seu colega RM.
E é pela enorme relevância que tal vector do depoimento da testemunha FD assume que se mostram também facilmente perceptíveis as razões pelas quais o Tribunal não conseguiu divisar credibilidade ao mesmo depoente. Isto porquanto não se compreende, de todo, porque razão a versão narrada em julgamento quanto ao teor do telefonema não integra o objecto temático do processo tal como delineado na acusação. É que o Ministério Público não faz qualquer referência no libelo acusatório a tais dizeres ou expressões – das quais se retirava um efectivo propósito de beneficiar a sociedade F –, antes se bastando com a enunciação do mero conhecimento pelo arguido do acto de autuação e da simples ordem subsequente para deixar o expediente na sua secretaria. Com o que o teor da conversação telefónica tal como perspectivada na acusação se mostra bem mais dúbia quanto ao reconhecimento ao arguido de um efectivo propósito de isentar a firma F de responsabilização contra-ordenacional.
Temos assim que a não inserção de tal conversa na acusação se afigura ostensivamente anómala e a radicar, na nossa perspectiva, numa de duas motivações: i) ou tais dizeres foram referidos pela testemunha nas declarações prestadas em inquérito e o Ministério Público não lhe atribuiu credibilidade suficiente para, neste ponto, as carrear para a acusação, ii) ou as mesmas não foram, em qualquer momento da investigação, narradas pelo depoente.
É esta última hipótese aquela que se revela mais provável. Na verdade, a rejeição de veracidade de pontos específicos do relato da testemunha FD por parte do Ministério Público causaria particular perplexidade na medida em que facilmente se divisa que a mesma é o principal pilar do projecto probatório assumido pelo Ministério Público. Nesse sentido, resulta manifesto que, decidindo o Ministério Público pela credulidade da testemunha – e, nessa senda, da ocorrência da conversação telefónica tal como patenteado por FD nas suas declarações –, teria transposto integralmente as suas declarações na acusação na parte em que descrevem o teor da conversação telefónica. Ou, concluindo inversamente pela falsidade do narrado, arquivaria o inquérito. Com o que se apresenta certo que o silêncio do libelo acusatório quanto às referências à amizade mantida entre o Major RM com FC e a ordem de, estando o auto já elaborado, deixá-lo então na secretária do arguido deriva de um absoluto desconhecimento pelo Ministério Público dos demais dizeres. No entanto, e se assim é, não se lograr percepcionar porque razão não revelou a testemunha durante o inquérito tal conversa telefónica na íntegra.
O que se apresenta tanto mais certo quando são as declarações prestadas em Maio de 2005 que figuram como temporalmente mais próximas e, por conseguinte, com maior presença na sua memória e facilidade de recordação e explicitação. Com o que se mostra extraordinário que a testemunha FR não tenha precisado, contemporaneamente à data dos factos, tais vectores da conversação telefónica para, como que numa epifania, se vir a recordar dos mesmos 7 anos após o circunstancialismo em análise.
Compreende-se assim porque razão o Tribunal não pode mobilizar o depoimento de tal testemunha para operar a responsabilização criminal do arguido. É certo que a profunda perplexidade que o mesmo nos suscita poderá ser explicável por diversos factores e entre os quais a falta intencional à verdade não será sequer o mais provável. Isto porquanto não se divisam razões objectivas que possam justificar tal falsidade de depoimento, sendo que se mostram implausíveis os cenários de um puro desejo de prejudicar o arguido, de um simples escopo de figurar como grande defensor da lisura e legalidade ou de uma autêntica vontade de assumir mediatismo em face da comunicação social que, conjuntamente com a Associação Sindical dos militares da Guarda Nacional Republicana, compareceu no julgamento.
Com o que se mostra também compreensível que o Tribunal tenha, não obstante e nessa senda, assumido como credível tal depoimento noutros momentos e, designadamente, quando suportado por prova adicional. O que sucedeu, por exemplo, quanto ao demais conteúdo da conversação telefónica nos termos descritos na acusação e que, na medida em que o auto de fls. 16 veio efectivamente a surgir na secretaria do arguido, se compreende que tenha sido dado como provado.
Mas o certo é que, tendo o Tribunal constatado tal paradoxo – e independentemente das razões que a ele conduziram –, mostrar-se-ia no mínimo temerário afirmar, de forma segura e inequívoca, a tipicidade subjectiva subjacente ao tipo incriminatório em apreço. Isto porquanto, renove-se, era o depoimento de FD que permitia mutar os indícios atrás descritos de puras coincidências ou anomalias – concretizadas pelo arguido na estrita convicção da propriedade da sua actuação – para um efectivo propósito de actuação contra o direito com benefício de outrem.
11. Conclui-se assim que da prova produzida na audiência de discussão e julgamento não logramos, efectivamente, retirar uma convicção segura da efectiva ocorrência dos factos. É certo que se mostra possível ou mesmo plausível – reforço de probabilidade que se justifica na medida em que, como tivemos a oportunidade de referir, as próprias declarações do arguido se acham feridas, em dados momentos, de paradoxos ainda que não tão gravosos como o da testemunha FD – a ocorrência do crime imputado. Não é esse, no entanto, o juízo probatório que carece de ser formulado por um Tribunal para definir uma qualquer condenação de um arguido, pois que a prática do circunstancialismo que lhe é assacado na acusação não se apresenta como constatação passível de ser afirmada para além de qualquer dúvida razoável, objectivável e motivável.
Tudo se ouviu e foi sopesado. Mas é que, como se disse, na própria prova persecutória que a acção criminal falece e redundam as dúvidas do Tribunal.
As condições pessoais resultaram das declarações do arguido.”.
<>
Não porque se considere que o recurso da matéria de facto seja um segundo julgamento, mas porque tal exigiu a sindicância do erro de julgamento, apontado pelo Ministério Público recorrente.
O reexame da matéria de facto pelas Relações não corresponde a um segundo julgamento, como se não tivesse havido o da 1ª instância. Visa a correcção de erros de julgamento – a delimitação do preciso quantum de conhecimento do facto que é exigido (e/ou permitido) ao tribunal da Relação por via do recurso da matéria de facto, situa-se entre algo mais do que a mera detecção dos vícios formais do art. 410.º. n.º 2 do CPP e algo menos do que um segundo julgamento em matéria de facto. Não deve traduzir-se numa sistemática sindicância à actividade processual de aproximação ao facto efectuada pela primeira instância, tratando-se, antes e sempre, de um remédio jurídico para a excepcionalidade do falhanço no acerto do facto definido nesse julgamento. Mas deve materializar “um efectivo recurso em matéria de facto e não pode ser subvertido numa qualquer forma de duplicação de recurso exclusivo de matéria de direito” (Damião da Cunha, A Estrutura dos Recursos na Proposta de Revisão do CPP", RPCC, ano 8, Fasc. 2º), exigindo-se, para tanto, que o tribunal ad quem aprecie de forma completa, ainda que concisa, os concretos fundamentos do recurso para depois concluir pela procedência ou improcedência da impugnação.
E é a essa reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão quanto aos «pontos de facto» referidos que passa a proceder-se.
Como dissemos, considerou-se necessária a audição do registo da prova (art. 412º, nº 6 do Código de Processo Penal) para se poder sindicar, no caso, a convicção do tribunal de 1ª instância no que respeita à dúvida que o senhor juiz considerou intransponível, sobre os factos não provados.
Referimo-nos aos factos internos – do tipo subjectivo – relativamente aos quais os factos externos, consignados na sentença como provados, parecem apontar em sentido oposto ao adoptado na decisão. Ou seja, o texto da sentença, logo na parte referente à narração da matéria de facto – provada e não provada – não flui cristalinamente no sentido de apresentar o desenrolar do acontecimento como global e integralmente coerente.
E mesmo a complementaridade da explicação da matéria de facto não resolve, e antes evidencia, um erro na apreciação da prova, como se verá.
Em síntese, pede-se ao tribunal ad quem que julgue se o tribunal a quo bem decidiu ao ficar na “dúvida insuperável quanto à prova do dolo do arguido”, utilizando a expressão do recorrente.
E como este refere conclusões, o tribunal até considerou a actuação do arguido – ou exteriorizada pelo arguido – como “ilegal”, “francamente mal fundada ou abusiva”, radicada “numa aplicação grosseiramente errada da lei”, “contrária às próprias normas internas da Guarda Nacional Republicana”. Acrescenta a sentença, e por mais de uma vez, que a decisão do arguido de anular o auto de contra-ordenação revela um «juízo discricionário do decisor», «aplicação grosseiramente errada da lei», intervenção «abertamente contrária ao direito». Nela se considera ser «estranho que a primeira vez que o arguido observou tal tramitação [anulação de autos de contra-ordenação sem proposta do autuante e mesmo contra a vontade e opinião deste] tenha coincidido com uma questão discutível».
Tudo isto para se acabar por concluir por uma dúvida intransponível quanto aos factos do tipo subjectivo.
O facto típico traduz-se numa conduta humana. E a conduta humana descreve-se como o desenrolar de um acontecimento. Mas esta descrição do facto da vida, quando trazido para dentro do processo e transformado em facto-com-relevância-normativa esbarra com a artificialidade da decomposição em factos-do-tipo externo e factos-do-tipo interno. Mas apesar desta artificial cisão, o facto uno ou global – como acontecimento de vida – terá que reencontrar a coerência do desenrolar lógico do acontecimento, de modo que a conduta humana (re)adquira a sua integral coerência (factual).
E sendo também o crime, totalmente um facto tipicamente ilícito e totalmente um facto tipicamente culpável, na definição de Cavaleiro Ferreira, também “os elementos da noção de crime são partes do todo que é o crime, e não uma justaposição ou soma de elementos autónomos”. Na análise do crime não se constrói a estrutura do crime pela sobreposição de elementos autónomos” (Lições de Direito Penal, I, 2010, p. 85). Mas, se assim é, também aqui por razões metodológicas, de compreensão da norma e de correcta subsunção de factualidade se costuma decompor o crime em partes. E a bipartição tipo objectivo / tipo subjectivo é tradicionalmente seguida pela doutrina e unanimemente assumida pela jurisprudência.
O crime de denegação de justiça e prevaricação é um crime doloso de acção ou de omissão. O dolo desdobra-se, muito sinteticamente, nas conhecidas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, respectivamente correspondentes ao conhecer/saber e ao querer o desvalor do facto. O crime da acusação, do nº2 do art. 369º, exige ainda um dolo específico: “intenção de prejudicar ou beneficiar alguém”. É um ilícito de intenção ou de resultado cortado (crimes em que “o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo legal” (Figueiredo Dias, DP, I, p. 330).
Importa determinar se o arguido actuou com a intenção exigida no tipo, ou seja, se agiu conforme ou em concordância com a forma que exteriorizou, esta sim já totalmente demonstrada.
A dificuldade da prova da intenção é comum à generalidade dos crimes, sendo normal que se agrave relativamente aos ilícitos de intenção ou de resultado cortado.
Estamos num dos campos mais difíceis da prova. Mostra a experiência que os actos interiores ou factos internos, que respeitam à vida psíquica, raramente se provam directamente. Na ausência de confissão – como é o caso – a prova do dolo não deixa, por isso, de se (poder) fazer, mas implicará um juízo de inferência ou de ilação dos indícios, que são aqui os factos exteriores.
Ao julgador exige-se, então, que decida a questão de facto de forma a concluir, ou não, se o agente agiu internamente da forma como o revelou externamente. E essa conclusão assentará, não num juízo de certeza absoluta – esse dificilmente se obterá fora da confissão e mesmo esta pode não ser verdadeira – mas num juízo que vença ou ultrapasse a dúvida razoável.
A apreciação (livre) da prova exigirá, positivamente, objectividade, racionalidade, percepção adequada das regras da experiência, da lógica, da razão, dos conhecimentos científicos e técnicos necessários ao caso, sempre na formulação de um juízo prudente; negativamente, implicará apreciação da prova sem adesão deturpada, precipitada ou antecipada a versões factuais apresentadas no processo, sem subordinação a pré-juízos adquiridos no processo ou fora dele, sem obediência a (inexistentes) critérios legais pré-fixados.
O juiz tem que alcançar através das provas uma boa percepção do desenrolar do acontecimento – do “pedaço de vida” trazido a julgamento – de forma a chegar à verdade do facto total, externo e interno.
Ora, no caso, os factos externos provaram-se na essencialidade e, na sua totalidade por provas directas, no sentido de provas que incidiram directamente sobre eles. O exame crítico da prova na sentença é exaustivo e para lá se remete, consignando-se o acerto dum juízo que nesta parte não se impugna em recurso, dispensando-nos de espúrias repetições. Destacaremos apenas, no grupo das provas pessoais, o depoimento da testemunha FR e as declarações do arguido que admite muitos dos factos externos, e no grupo das provas reais (no caso, documentais) o registo de dados telefónicos e o auto de contra-ordenação na sua literalidade inicial e subsequente.
Na ausência de impugnação da matéria de facto nesta parte, falamos dela porque a prova dos restantes factos – os não provados – não se fará apenas com base em mais prova ou outra prova, mas decorrerá das mesmas provas e também dos próprios factos do tipo objectivo, estes todos provados directamente.
Da leitura que deles se possa ou deva fazer e da sua compreensão se chegará também à prova da intenção.
No que respeita ao elemento subjectivo do crime são muito frequentes os casos em que a prova é indirecta. Os factos internos, relativos ao tipo subjectivo, na ausência de confissão não se demonstram directamente, como dissemos. Deverá o julgador retirar dos factos externos as necessárias ilações, de forma a poder (ou não) concluir que o agente se comportou internamente da forma como o revelou externamente. Ora, é precisamente neste iter que a sentença falha, não explicando adequadamente porque razão se conclui que os factos do tipo subjectivo não estão provados, quando as regras da lógica e da experiência implicariam a transposição da dúvida em que o julgador, no caso, permaneceu.
Da leitura dos factos externos faria mais sentido ou todo o sentido concluir que o arguido actuou internamente da forma como o revelou externamente, ou seja, “conscientemente” e com “intenção de beneficiar alguém”. Diríamos até que outra intenção não se vislumbra, sendo esta – a de beneficiar alguém – a única hipótese plausível, passando mesmo o crivo da doutrina exigente de Cavaleiro Ferreira: “quando um facto não possa ser atribuído senão a uma causa – facto indiciante -, o indício diz-se necessário, e o seu valor probatório aproxima-se do da prova directa. Quando o facto pode ser atribuído a várias causas, a prova dum facto que constitui uma destas causas prováveis é também somente um indício provável e possível. Para dar consistência à prova, será necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível do facto probando menos uma. (…) Por meio destas investigações se poderá transformar a mera possibilidade que o indício então revela, em necessidade” (Curso de Processo Penal, 1981, II, p. 290).
Ora, todo o quadro factual externo se apresenta totalmente compatível com a conclusão de provado quanto ao quadro factual interno, de intenção “consciente e contra direito” e “de não prejudicar ou beneficiar alguém”.
Vejamos, então, o que foi determinante na formação da convicção do tribunal quanto aos pontos de facto apreciandos, de acordo com o texto da sentença. E refira-se desde já que os problemas que este revela não resultam de uma insuficiência quantitativa de explicitação da convicção – diríamos até que é patente a preocupação de levar a objectivação da convicção à exaustão – mas de uma incoerência qualitativa porque assente em premissas lógicas que falham na base.
Assim, o tribunal considerou que seria essencial para prova dos factos do dolo (e aqui com razão) o depoimento da testemunha FD. Mais revelou que, a ser totalmente credível este depoimento, as provas produzidas em julgamento e apreciadas pelo tribunal teriam conduzido à prova da totalidade dos factos imputados na acusação. Ou seja, não fora a depreciação deste depoimento, a que a sentença procede, a prova da acusação ter-se-ia totalmente feito, conduzindo à conclusão de provado, também quanto à factualidade que a final se veio a dar como não provada.
Cumpre, então, sindicar a desvalorização operada na sentença, dum meio de prova que, se credível, teria conduzido à condenação do arguido.
Argumenta-se textualmente: “É, pois, a análise do depoimento da testemunha FD e a sindicância da paralela credibilidade que o mesmo mereceu que se apresenta determinante para a compreensão da essência da factualidade dada como provada. E mais adiante: (...) A reconhecer-se integral autenticidade ao mesmo depoimento, o circunstancialismo recortado na fundamentação factual mostrar-se-ia certamente distinto no plano da tipicidade subjectiva imputada ao arguido.”
Porque desvalorizou, então, o tribunal este meio de prova?
Fê-lo (como explicita na motivação, integralmente transcrita supra) por “a versão expressa pela testemunha em audiência de discussão e julgamento se mostrar inequivocamente persecutória”.
Mas como se chega a este juízo negativo sobre a idoneidade e isenção da testemunha?
Por a testemunha ter dito em audiência que o arguido proferira a expressão “eh pá, é um amigo do Major M”. Ou, mais exactamente, “por ocasião da autuação recortada na alínea j) dos factos provados, recebeu um telefonema do arguido, tendo “o capitão perguntado se eu estava a fazer um serviço assim assim; o comandante disse então precisamente «eh pá! É um amigo do Major M», ao que eu respondi «mas o auto já está elaborado». (…) O comandante disse «então deixe o auto na minha secretária que a porta do gabinete está aberta»”; imposição de entrega do auto que teria sido, aliás, dada pelo arguido porquanto, estando o auto elaborado e registado, não se mostrava já possível encobrir a sua existência”.
E acrescenta-se na sentença, aqui em transcrição do essencial: “não se conseguiu divisar credibilidade ao mesmo depoente. Isto porquanto não se compreende, de todo, porque razão a versão narrada em julgamento quanto ao teor do telefonema não integra o objecto temático do processo tal como delineado na acusação. É que o Ministério Público não faz qualquer referência no libelo acusatório a tais dizeres ou expressões (…), antes se bastando com a enunciação do mero conhecimento pelo arguido do acto de autuação e da simples ordem subsequente para deixar o expediente na sua secretaria.
(…) ou tais dizeres foram referidos pela testemunha nas declarações prestadas em inquérito e o Ministério Público não lhe atribuiu credibilidade suficiente para, neste ponto, as carrear para a acusação, ii) ou as mesmas não foram, em qualquer momento da investigação, narradas pelo depoente.
É esta última hipótese aquela que se revela mais provável. (…) No entanto, e se assim é, não se lograr percepcionar porque razão não revelou a testemunha durante o inquérito tal conversa telefónica na íntegra. (…) Compreende-se assim porque razão o Tribunal não pode mobilizar o depoimento de tal testemunha para operar a responsabilização criminal do arguido. (…) era o depoimento de FD que permitia mutar os indícios atrás descritos de puras coincidências ou anomalias – concretizadas pelo arguido na estrita convicção da propriedade da sua actuação – para um efectivo propósito de actuação contra o direito com benefício de outrem”.
É nesta parte que o exame da prova merece censura, nela se detectando o erro de facto.
Não “era”, mas “é”, efectivamente, o depoimento de FD que “permite mutar os indícios de anomalias para um efectivo propósito de actuação contra o direito com benefício de outrem”. E, acrescentamos corrigindo, que nada na actuação do arguido revela que “possa ter actuado na estrita convicção da propriedade da sua actuação.” E referimo-lo como mera correcção de passagem da motivação da sentença, e não porque se pondere que o arguido tenha que provar a sua versão dos factos ou a sua inocência.
E tudo isto afirmamos cientes de que o tribunal ad quem procede à reapreciação da prova com a amplitude consentida pelo nº 6 do art. 412º do CPP, reapreciando as provas à luz do mesmo princípio da livre apreciação, mas fazendo-o com a limitação decorrente da ausência de imediação. A ausência de imediação e de oralidade limita os poderes do tribunal de 2ª instância no recurso quanto à matéria de facto (assim, TRL de10/10/2007 - Carlos Almeida) - só pode alterar o decidido em 1ª instância se as concretas provas impuserem decisão diversa da proferida [alínea b) do n.º 3 do artigo 412º].
E é o caso.
A desvalorização do depoimento em causa está incorrectamente justificada. Previamente à sindicância das razões apresentadas pelo tribunal, apreciemo-lo genericamente.
Numa das classificações possíveis da prova, o depoimento integra as provas pessoais por contraposição às provas reais. Aquelas (provas pessoais) são efectivamente as mais falíveis, oferecendo estas (provas reais) muito maior segurança. Acontece que, no caso, o depoimento se encontra corroborado por prova real (documental) – o registo da chamada telefónica, o auto de contra-ordenação, sua literalidade e passos seguintes ao levantamento – para além de concordante com outra prova pessoal, que passa pelas declarações do próprio arguido, como já se disse. Vai ainda ao encontro de muitos outros factos revelados por outras provas – diríamos até por todas as outras provas – com ele concordantes ou coincidentes, e exaustivamente tratadas no exame crítico.
Na verdade, toda a prova produzida bate certo com o depoimento da testemunha FD.
Uma palavra ainda sobre a versão do arguido.
O arguido explicou em julgamento, conforme registo da prova, ter actuado “perante uma irregularidade” e que “uma irregularidade tem de ser corrigida”. Fica por explicar como poderia aperceber-se de uma “irregularidade” constante de auto de contra-ordenação que estava a ser lavrado precisamente nesse momento (no momento do início da actuação ilícita do arguido), a quilómetros de distância dele. Ou seja, quando telefona ao agente autuante, o arguido não pode saber se se justifica ou não o levantamento do auto de contra-ordenação nos moldes em que procedia o Furriel autuante; e procura impedi-lo, quando não podia ainda saber se tal auto viria a conter “irregularidades que tinham de ser corrigidas”; de tudo se deverá concluir, de acordo com as regras da razão e da lógica, que o arguido agiu da forma externamente comprovada porque quis, internamente, impedir o procedimento contra-ordenacional e assim beneficiar alguém.
Tem, pois, razão o Ministério Público recorrente quando conclui que não se compreende como, por um lado, se aceita como provado que o “Comandante de um Destacamento de Trânsito telefona a um subordinado em «tempo real», justamente quando este está a assinar um auto de contra-ordenação, questionando-o sobre o facto; ordena-lhe a oportuna apresentação pessoal do auto; de seguida intenta a sua anulação, «convidando» o subordinado a tomar essa iniciativa, ciente do peso esmagador do cargo, numa instituição em que a disciplina, a obediência e a hierarquia são matrizes; confrontado com uma recusa, toma a iniciativa de ele próprio o anular, em termos que violam o Direito, invocando uma argumentação cuja improcedência se disseca na própria sentença.”
E não se compreende, porque a motivação não explica, porque, por outro lado, considera como não provado que o arguido agiu “conscientemente e contra direito” e “com intenção de beneficiar o autuado”.
Resta sindicar a justificação da desvalorização do “concreto” depoimento.
O tribunal argumentou na seguinte linha: a testemunha referiu uma frase em audiência – “eh pá, é um amigo do Major M” –; esta frase, muito relevante para prova do dolo, não está na acusação; se o não está é porque não deve ter sido dita durante o inquérito; se o não foi é porque a testemunha nunca a ouviu; logo, a testemunha mente.
Importa lembrar que está exclusivamente em causa a credibilidade do depoimento apenas na parte referente à prolação da expressão “eh pá, é um amigo do Major M”. Na parte restante, como se disse, o depoimento é absolutamente credível.
E a linha de raciocínio do tribunal mostra-se incorrecta, pois assentou, aí sim, em ilações ou indícios não comprovados. Na verdade, se esta expressão assumia para o senhor juiz a importância que a final lhe deu, se ela se lhe afigurava como essencial à prova dos factos do dolo do tipo, deveria ter agido de acordo com o princípio da investigação. Assim, deveria ter começado por perguntar à testemunha se era esta a primeira vez que no processo referia a frase (podia tê-la dito e não ter sido transcrita – as testemunhas não ditam o depoimento directamente); na afirmativa, deveria ter perguntado porque razão não o fizera anteriormente; deveriam, em suma, ter sido colocadas todas as questões necessárias ao esclarecimento de um ponto que se afigurou importante para o julgador. Mas nada foi perguntado, antes se tendo de imediato presumido que a testemunha acrescentou intencionalmente factos não verdadeiros para prejudicar o arguido. E isto mesmo reconhecendo, por outro lado, a dificuldade da prova por depoimento de subalterno contra superior hierárquico, numa estrutura de organização militar.
A testemunha FD referiu mesmo ter-se sentido “pressionada” pelo arguido para sustar a autuação, o que “nunca lhe tinha acontecido”.
Mas estes factos – a prolação da frase polémica pelo arguido – não constavam da acusação. Eles não eram tema da prova e o tribunal não devia pronunciar-se sobre eles. Assim, só se admite que relevassem como meio de aferição da credibilidade do próprio depoimento, relativamente aos outros factos – todos aqueles relativamente aos quais o tribunal se encontrava tematicamente vinculado. E quanto a esses – os factos da acusação – o depoimento, como se viu, mostra-se total e absolutamente credível. Sendo aliás possível que mesmo na hipótese desta frase ter sido acrescentada à realidade, pela testemunha, o que não sabemos e não podemos por isso afirmar, esse aditamento não descredibiliza o depoimento. Inúmeros factores contribuem para a falibilidade do testemunho humano que continua a ser um dos fundamentais meios de prova em processo penal.
Como narração de factos percebidos através dos sentidos, o testemunho pode conter imprecisões. A inexactidão da declaração pode resultar, não apenas de uma vontade de faltar à verdade, mas de uma incapacidade ou impossibilidade de dizer a verdade.
“Pode haver uma deficiência dos próprios sentidos, e em consequência uma percepção incompleta ou inexacta, e uma deficiência na consciencialização dos factos que foram objecto de sensação exterior; ou seja deficiência de percepção. (…) Os factos que se gravaram no espírito carecem, para ser relatados, de ser recordados. A fidelidade do depoimento, pressuposta a fidelidade da percepção, depende da exactidão da memória. A memória tem de fazer reviver a percepção. (…) A memória pode apresentar falhas ou lacunas (…). Por esforço voluntário podem às vezes as lacunas ser de novo preenchidas; mas também por forte desejo ou incentivo para o seu preenchimento podem ser falsamente substituídas. (…) A frequente inquirição da testemunha acarreta o perigo de substituir na memória os factos (…) A testemunha perfeita é quase apenas um ideal” (Cavaleiro Ferreira, loc. cit. p. 341-344).
Por seu turno, quem inquire, “não deve partir de um prejuízo”. A inquirição “só é compatível com a total ausência de prejuízos” (Cavaleiro Ferreira, loc. cit. p. 343).
Mostra-se infundado o juízo de suspeição quanto à prova por depoimento da testemunha FD.
A clareza do percurso linear dos factos externos – FC (“dono” da autuada) era amigo do Major RM era superior hierárquico do arguido; o arguido comandava o Destacamento de Trânsito de ---da Guarda Nacional Republicana e era superior hierárquico do autuante Furriel FD o arguido telefonou ao autuante no momento em que este redigia o auto de contra-ordenação; ciente de que o auto está já redigido, o arguido ordena que seja deixado na sua secretária; o autuante obedece; posteriormente é tentado que o autuante proceda à anulação do auto, o que este recusa; perante a recusa, o arguido anula o auto de contra-ordenação – bem como o resultado de toda a prova produzida e (re)analisada supra demonstram os factos internos, e impõem decisão contrária à recorrida.
Procede-se, por tudo, à correcção do erro de facto, determinando-se que, na sentença, todos os factos não provados passem a constar dos factos provados.
Da alteração da matéria de facto decorrerá a procedência da acusação.
Os factos provados tipificam a prática do crime de denegação de justiça e prevaricação do artigo 369º nºs 1 e 2 do Código Penal.
Este ilícito persegue a “actuação do funcionário contra direito”, incluindo-se no “amplo sector dos crimes de funcionários (…) em que o factor de união reside na violação dos deveres funcionais decorrentes do cargo desempenhado” (Medina de Seiça, Comentário Conimbricense do Código Penal, 2001, página 606).
Pune com pena de prisão até 5 anos o funcionário que, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou não promover, conduzir, decidir ou não decidir, ou praticar acto no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, com intenção de prejudicar ou beneficiar alguém.
O processo contra-ordenacional inicia-se com o auto de contra-ordenação, que abre a fase administrativa. E embora nesta se pratiquem actos materialmente administrativos, trata-se já de um procedimento de natureza sancionatória que tem o processo penal como direito subsidiário (art. 41º nº 1 do D.L. nº 433/82).
O direito contra-ordenacional é direito sancionatório público e a fase administrativa insere-se no processo contra-ordenacional, que se tem vindo a aproximar do processo penal, nas sucessivas alterações do R.G.C.O (especialmente pelo DL 244/95 de 14/09 e pela Lei 109/2001 de 24/12). As duas últimas alterações, consideradas por Figueiredo Dias como “contra-revolução contra-ordenacional” e “regresso ao modelo penal e processual penal das contravenções”, e também o aditamento do nº 10 ao art. 32º da CRP, têm vindo a aproximar este direito – substantiva e processualmente – do direito e processo penal. Também a fase administrativa vai cada vez mais assumindo homologias com o inquérito. “A fase administrativa de um processo contra-ordenacional é uma fase inquisitória, equivalente à fase de inquérito em processo penal” (TRC 11-06-2008, Belmiro Andrade).
As autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres dos órgãos de polícia criminal no processo criminal (artigo 41.º, n.º 2, do RGCO), sendo-lhes aplicáveis os preceitos reguladores do processo criminal (artigo 41.º, n.º 1).
Assim, mesmo que outra tenha sido a intenção inicial do legislador de 1995, não consideramos defensável que o nº1 do art. 369º do Código Penal não contemple o processo de contra-ordenação na sua totalidade, incluindo a fase administrativa.
A actuação do arguido desenvolve-se no âmbito de processo de contra-ordenação, no sentido previsto no art. 369º, nº1 do Código Penal.
O tipo subjectivo apresenta-se também integralmente preenchido. Querendo e sabendo que estava a agir contra a lei, o arguido actuou de forma contrária àquela que o ordenamento jurídico lhe impunha.
Ocorre ainda a agravação prevista no nº2, decorrente da específica intenção do agente – no caso, de beneficiar alguém – a qual não exige nem a efectiva ocorrência desse resultado nem que o “beneficiado” seja um dos “sujeitos processuais”.
Mostrando-se preenchido o tipo de ilícito (do artigo 369º nºs 1 e 2 do Código Penal), importa proceder à determinação da sanção. Mas tendo sido o arguido absolvido na 1ª instância, e tendo este tribunal da Relação procedido à alteração da matéria de facto de modo a concluir pela sua condenação, impõe-se assegurar os direitos de defesa com a consequente e oportuna possibilidade de reapreciação da medida da pena por uma instância superior.
Revestindo a questão da determinação da sanção uma relativa autonomia (arts 469º n.º 2 e 470º do Código de Processo Penal) e, sobretudo, porque assim o exige essa garantia do duplo grau de jurisdição (art. 32 nº 1 da CRP), deverão os autos baixar à 1ª instância, a fim de aí ser proferida decisão sobre a pena, efectuando-se as diligências que se tenham por necessárias.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso e, em consequência:
- Alterar a matéria de facto, considerando “provados” os factos inicialmente constantes da sentença como “não provados”;
- Julgar o arguido autor de um crime de denegação de justiça e prevaricação do artigo 369º nºs 1 e 2 do Código Penal;
- Determinar que os autos regressem à 1ª instância para determinação da sanção.
Sem custas.
Évora, 27.03.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Casebre Latas)