Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 81/12.4YQSTR.E1 |  |
DOCUMENTAÇÃO DE APARELHOS PARA VENDA
Proc. 81/12.4YQSTR.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (1.º Juízo) correu termos o Proc. n.º 81/12.4YQSTR (recurso em processo de contra-ordenação), no qual foi julgado parcialmente procedente (por sentença de 14.01.2013) o recurso interposto pela arguida A, e, consequentemente, condenada a arguida, pela prática de duas contra-ordenações, p. e p. pelos art.ºs 28 n.º 3 e 33 n.ºs 1 al.ª m), 2 e 3 do DL 192/2000, de 18/8, em conjugação com o art.º 4 da Lei 99/2009, de 4/09, nas coimas parcelares de € 2.500 (dois mil e quinhentos euros) por cada uma e, em cúmulo jurídico destas duas coimas, nos termos do art.º 19 do RGCO, na coima única de € 4.000 (quatro mil euros).
2. Inconformada com tal decisão, recorreu a arguida, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
a) O disposto no art.º 28 n.º 3 do DL 192/2000, de 18/8 não é aplicável ao caso sub judice, porquanto, quando conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo, apenas é exigível que os manuais de informação e instruções que acompanham os aparelhos devam dispor de versão em língua portuguesa e conter indicação expressa das disposições legais em relação às quais o aparelho se encontra conforme quando o fabricante escolher, durante um período transitório, as disposições legais em relação às quais o aparelho está conforme.
b) Não consta da matéria dada como provada que o fabricante tenha optado por escolher, durante um período transitório, as disposições legais em relação às quais os equipamentos em causa estejam em conformidade.
c) Nos autos não foi invocado, muito menos demonstrado pelo ICP-ANACOM, que o fabricante tenha optado pela faculdade conferida nos n.ºs 2 e 1 do referido art.º 28, pelo que nunca poderá ser aplicado ao caso dos autos o disposto no seu n.º 3.
d) Pelo exposto, o tribunal a quo aplicou erradamente o disposto no n.º 3 do art.º 28 do DL 192/2000, de 18/8, na medida em que não teve em consideração a remissão efectuada no n.º 3 para o n.º 2 do invocado artigo.
e) Mas mesmo que assim não se entenda, não pode ser imputada à arguida a prática das duas contra-ordenações em que foi condenada, porquanto, a arguida não pode, para este efeito, ser considerada como a entidade responsável pela colocação no mercado dos equipamentos em causa.
f) O DL 192/2000, de 18/8, não define o conceito de “responsável pela colocação no mercado”, pelo que esse entendimento deve resultar da conjugação interpretativa deste texto legislativo com a Directiva n.º 1999/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março, relativa aos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações (R&TTE Directive) e do “Blue Guide” melhor identificado no art.º 19 das alegações de recurso.
g) Nos termos do invocado Guia é responsável pela colocação no mercado quem pela primeira vez coloca um produto no mercado comunitário com vista à sua distribuição ou utilização na Comunidade.
h) De acordo com a matéria de facto provada, quem pela primeira vez disponibilizou os equipamentos em causa no mercado comunitário foi a sociedade G, que é a representante legal (mandatário) do fabricante na União Europeia, que importou o equipamento da China para o Reino Unido e posteriormente o vendeu para o mercado português, pelo que foi a sociedade de direito britânico G que, tendo vendido aqueles equipamentos à arguida, os colocou no mercado nacional, devendo, por isso, considerar-se esta sociedade, para os efeitos previstos no art.º 26 do DL 192/2000, como a entidade responsável pela colocação no mercado dos equipamentos em causa.
i) A interpretação do tribunal a quo sobre o que se deve entender por “entidade responsável pela colocação no mercado”, a proceder, criaria a maior das inseguranças aos diversos agentes económicos, na justa medida em que qualquer um deles poderia ser arbitrariamente alvo das preferências da autoridade de fiscalização competente e considerado responsável e punido em benefício de outros agentes económicos que se encontrem a montante ou a jusante, acrescendo ainda que abriria as portas a violações inaceitáveis dos princípios da certeza e segurança jurídica da lei.
j) Pelo exposto, o tribunal a quo interpretou erradamente o DL 192/2000, de 18/08, ao decidir que por responsáveis pela colocação no mercado se devem entender todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado português, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sediada em país membro do espaço comunitário.
k) Mas mesmo que ainda assim se não entenda, nenhuma culpa pode ser imputada à arguida pelo facto dos equipamentos em causa não se encontrarem acompanhados dos manuais de instruções em língua portuguesa.
l) Resulta da matéria de facto provada que a arguida fiscaliza, por amostragem, a conformidade dos equipamentos informáticos desta natureza que adquire, verificando a marcação CE, a existência da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis e a existência dos manuais de instruções e utilização redigidos na língua portuguesa.
m) Esse método de triagem por amostragem, in casu, numa percentagem de 10% de todos os equipamentos recebido por linha de fatura, é considerado boa prática de controlo de qualidade ou de verificação de determinados requisitos, conforme resulta das declarações prestadas pelas testemunhas B e C, com base nas quais o tribunal a quo formou a sua convicção, conforme se refere na motivação da decisão de facto constante da douta sentença.
n) O entendimento perfilhado pelo tribunal a quo, segundo o qual é exigível à arguida que se certifique de que cada artigo por si adquirido e comercializado é acompanhado de documentação, instruções e necessárias informações em português, para devida tutela dos interesses do consumidor nacional, sufocaria a atividade económica das empresas do tipo e dimensão da aqui arguida, onde, como resulta provado nos autos, chegam diariamente aos seus armazéns milhares de produtos.
o) Os interesses e a defesa do consumidor tutelados pelo invocado diploma legal devem ser protegidos de forma a não paralisar ou a tornar economicamente inviável a atividade das empresas que, como a da aqui arguida, disponibilizam no mercado esses bens, pelo que os interesses aqui em jogo – defesa do consumidor através do seu direito à informação e incentivo ao desenvolvimento económico das empresas - devem ser devidamente protegidos, o que se alcançará exigindo-se a estas a implementação de boas práticas de controlo de conformidade, como as adotadas pela empresa aqui arguida, e não impondo-se métodos que conduziriam, com toda a certeza, ao seu desaparecimento por inviabilidade económica.
p) Pelo exposto, no que toca à obrigação da arguida de agir com cuidado, a fim de não comercializar produtos claramente não conformes no mercado, esta cumpriu os seus deveres, pelo que nenhuma culpa lhe deve ser imputada, ainda que a título de negligência.
q) Termos em que concluímos não se encontrar preenchido o elemento subjetivo da culpa do tipo contra-ordenacional em causa, pelo que o tribunal a quo fez uma subsunção errada dos factos às contra-ordenações p. e p. pelos art.ºs 28 n.º 3 e 33 n.ºs 1 al.ª m), 2 e 3 do DL 192/2000, de 18/8, em conjugação com o art.º 4 da Lei n.º 99/2009, de 4/9, pelo que deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, ser a arguida absolvida das duas contra-ordenações em que foi condenada.
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3. Responderam ao recurso interposto o Ministério Público e o ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP – ANACOM), dizendo:
3.1. O Ministério Público
a) O art.º 1 n.º 1 da Diretiva 1995/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 09/03/1999, JOCE, de 07/04/1999, L 91/10 e ss[1], sob a epígrafe “âmbito e objetivo”, estabelece «Um quadro regulamentar para a colocação no mercado, a livre circulação e a colocação em serviço na Comunidade dos equipamentos de rádio e dos equipamentos terminais de telecomunicações».
Da leitura da Diretiva 1995/5/CE em si mesma e da sua razão de ser podemos resumidamente afirmar que a mesma visa a salvaguarda da economia de mercado, procurando reforçar a confiança dos consumidores de produtos e serviços de telecomunicações, através da imposição de requisitos essenciais. Estes requisitos essenciais asseguram que tais equipamentos salvaguardam a saúde e a segurança do utilizador ou de qualquer outra pessoa[2].
Procura-se que os Estados membros da União sejam impedidos de proibir, restringir ou impedir a colocação no mercado e a colocação em serviço no seu território de aparelhos com a marcação CE (v. 1.ª parte do art.º 8 n.º 1 da Diretiva). Dito de outro modo, a Diretiva 1995/5/CE visa permitir a livre circulação de equipamentos de rádio e de equipamentos terminais de telecomunicações numa perspetiva de mercado aberto e concorrencial destes equipamentos, como decorre das políticas e ações internas da União (v. art.º 26 e ss do TFUE), sendo esse o interesse público que visou tutelar em primeira linha (cfr. ainda o considerando 27) da Diretiva). O Parlamento Europeu e o Conselho Europeu concluíram que tal só era possível fazendo face à disparidade das legislações nacionais respeitantes à comercialização destes equipamentos, numa palavra, procedendo à harmonização técnico-normativa. O ponto de chegada desta harmonização foi justamente o estabelecimento daqueles requisitos essenciais, através do estabelecimento de uma presunção de conformidade (v. art.º 5 n.º 1 da Diretiva e os considerandos 7), 12), 13), 14), 20) e 27) da mesma). O esforço de harmonização é constante e daí a criação de um Comité de Avaliação da Conformidade e de Fiscalização do Mercado das Telecomunicações (art.º 13 da Diretiva) que reúna as partes diretamente envolvidas na aplicação da regulamentação sobre equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações para auxiliar a Comissão a promover uma aplicação harmonizada e equitativa das disposições (v. considerando 41) da Diretiva) e a imposição à Comissão de apresentação ao Parlamento Europeu e ao Conselho de relatórios trienais (v. art.º 17 da Diretiva).
b) A Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22/06/1998, JOCE, de 21/07/98, L 204/37 e ss, em cujo art.º 1 são definidos os conceitos de “produto”, “especificação técnica”, “norma”, “programa de normalização”, “organismo europeu de normalização”, “organismo nacional de normalização” e “regra técnica”, visou fazer face aos entraves às trocas comerciais resultantes das regulamentações técnicas relativas aos produtos, entraves esses apenas consentidos quando forem necessários para satisfazer exigências imperativas e que visem a prossecução de um fim de interesse geral, do qual constituam garantia essencial. Da Diretiva 73/23, relativa à harmonização das legislações dos Estados membros no domínio do material elétrico destinado a ser utilizado dentro de certos limites de tensão, da Diretiva 89/336, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à compatibilidade electromagnética, e da Diretiva 1999/5, relativa aos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações e ao reconhecimento mútuo da sua conformidade, resulta que estas três Diretivas operam uma harmonização completa no âmbito de aplicação respetivo – cfr. o Ac. do Tribunal de Justiça, 6.ª secção, de 08/05/2003 (ATRAL, SA, contra o Estado Belga), CJ 2003, pág. I-04431, pedido de decisão prejudicial sobre a interpretação destas três Diretivas. Nesta decisão o tribunal considerou que das matérias abrangidas por estas três Diretivas, os Estados membros devem cumpri-las integralmente, não podendo manter disposições nacionais contrárias; os artigos 28 CE e 30 CE devem ser interpretados no sentido de que, mesmo na falta de medidas comunitárias de harmonização, os produtos legalmente produzidos e comercializados num Estado membro devem poder ser comercializados num outro Estado membro sem estarem sujeitos a controlos suplementares; para ser justificada, uma regulamentação nacional que exija esses controlos deve ser abrangida por uma das exceções previstas pelo art.º 30 CE ou por uma das exigências imperativas reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e, em ambos os casos, ser adequada para garantir a realização do objetivo prosseguido e não ultrapassar o necessário para atingir esse objetivo.
O Ac. do Tribunal de Justiça, 8.ª secção, de 30/04/2009, P.º C-132/08 (pedido de decisão prejudicial do Fóvórosi Bíróság – República da Hungria), JO n.º C-153, de 04/07/2009, pp 12-13, decidiu que os Estados-Membros, nos termos da Diretiva 1999/5/CE, relativa aos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações e ao reconhecimento mútuo da sua conformide, não podem exigir a uma pessoa que coloca um equipamento de rádio no mercado a apresentação de uma declaração de conformidade, quando o produto do referido equipamento, cuja sede social está situada noutro Estado-Membro, tenha aposto a marcação CE e tenha emitido uma declaração de conformidade para este produto.
c) De acordo com o disposto no art.º 288 do TFUE, «A Diretiva vincula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios».
Como refere o art.º 115 do TFUE (ex-artigo 94 TCE) «Sem prejuízo do disposto no artigo 114, o Conselho, deliberando por unanimidade, de acordo com um processo legislativo especial, e após consulta do Parlamento Europeu e do Comité Económico e Social, adota directivas para a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros que tenham incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado interno».
O Ac. do Tribunal de Justiça de 01/06/1999, P.º crime contra Antoine Kortas (Pedido de decisão prejudicial: Landskrona tingsrät – Suécia), CJ, 1999, pág. I-03143, pronunciou-se sobre o efeito direto das Diretivas e decidiu, designadamente, que o procedimento previsto no artigo 100-A (atual art.º 122 do TFUE) visa garantir que nenhum Estado-Membro possa aplicar uma legislação nacional que derrogue as regras harmonizadas sem ter obtido a confirmação pela Comissão[3].
No caso dos presentes autos, não está em causa a exigência de condições uniformes de execução, tal como previsto no art.º 291 n.º 2 do TFUE.
d) A Diretiva 1999/5/CE não se pronunciou sobre a eventual existência de um quadro sancionatório, tendo deixado aos Estados a sua definição[4], como não podia deixar de ser, face aos princípios da atribuição, da subsidiariedade e da proporcionalidade consagrados no art.º 5 do Tratado da União Europeia.
O DL 192/2000, de 18/08 (doravante DL 192/2000), transpôs a Diretiva 1995/5/CE nos seus precisos termos, tal como resulta, quer do preâmbulo, quer do seu texto, assegurando a aplicação dos propósitos e princípios da Diretiva 1995/5/CE no território português.
e) Este DL 192/2000 estabeleceu no seu capítulo V um quadro sancionatório de natureza contra-ordenacional, prevendo a aplicação de coimas e de sanções acessórias para as condutas tipificadas no art.º 33. Visa-se, no essencial, responsabilizar os «Agentes intervenientes no mercado aos quais compete, através dos procedimentos de avaliação de conformidade e de marcação, garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis» – cfr. o preâmbulo do dito DL 192/2000.
f) De acordo com a douta sentença sob recurso, a sociedade arguida foi punida por não ter verificado ou diligenciado para que os equipamentos em causa, identificados nos pontos 7) e 8) da matéria de facto dada como provada, não entrassem no circuito comercial sem estarem devidamente acompanhados da documentação/informação exigível em língua portuguesa, não agiu com o cuidado que devia e a que estava obrigada, tendo atuado de forma negligente - cfr. penúltimo § da pág. 10 da douta sentença.
A referência àqueles pontos 7) e 8) da matéria de facto tem o significado inequívoco de que a sociedade arguida foi sancionada apenas pelas “inconformidades” relacionadas com os equipamentos de rádio da marca Belkin.
g) Presta-se assim a reparo a circunstância de o tribunal ter dado como provados factos relativos a equipamentos que não foram objeto do processo, como os 20 equipamentos de rádio da marca SMS e os 92 equipamentos de rádio da marca NGS. Consequentemente, os dois primeiros §§ do ponto 1), os dois primeiros §§ do ponto 2), parte do ponto 3) e a totalidade dos pontos 5) e 6), todos da matéria de facto dada como provada, não deveriam constar desta por serem irrelevantes.
Deste modo, parece-nos que a douta sentença enferma de nulidade por excesso de pronúncia – art.º 379 n.º 1 al.ª c) do CPP, aplicável por força do disposto no art.º 41 do RGCO, mais especificamente, ainda, pelas disposições combinadas dos artigos 1 n.º 3 al.ª g) e 36 da Lei 99/2009, de 4/09.
h) No ponto 7) estão em causa 43 equipamentos de rádio da marca Belkin, modelo #F82343EA, os quais foram colocados no mercado pela arguida a 25/06/2009 sem se encontrarem acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa. Além disso, a documentação técnica que os acompanhava não incluía os desenhos de projeto e fabrico, os esquemas elétricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios dos ensaios de rádio e LVD – v. ainda o corpo e o 3.º § do ponto 1) e o ponto 25), ambos da referida matéria de facto.
No ponto 8) estão em causa 20 equipamentos de rádio da marca Belkin, modelo #F82176EABLK, os quais foram colocados no mercado pela arguida no mesmo dia 25/06/2009 sem se encontrarem acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa. Além disso, a documentação técnica que os acompanhava não incluía os desenhos de projeto e fabrico, os esquemas elétricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes nem os relatórios dos ensaios de rádio e LVD – v. ainda o corpo e o 4.º § do ponto 1) e o ponto 25), ambos da referida matéria de facto.
i) A recorrente entende, com razão, que não é aplicável o disposto no art.º 28 n.º 3 do DL 192/2000, de 18/08.
Efetivamente, a exigência de versão em língua portuguesa para a documentação, os manuais de informação e instruções não é feita no art.º 26 nem no art.º 27 do DL 192/2000. Tal exigência é apenas feita no n.º 3 do art.º 28 e só nos termos das disposições legais mencionadas no número 2 do art.º 28, número 2 este que remete, por sua vez, para o número 1 do mesmo preceito.
Ora, os factos provados nada referem sobre a obrigatoriedade de os equipamentos da marca Belkin, colocados no mercado pela arguida disporem de marcação CE resultante de outras disposições legais, tal como referido no art.º 28 nº 1 do DL 192/2000, e, desse modo, estarem sujeitos ao regime estabelecido nos números 2 e 3 deste preceito.
Resulta assim que a marcação dos equipamentos de rádio da marca Belkin está simplesmente submetida às normas dos artigos 26 e 27 do DL 192/2000, normas estas que não contêm exigência igual à que é feita no art.º 28 n.º 3.
Certamente que o legislador não quis eximir os equipamentos sujeitos a marcação à exigência de versão em língua portuguesa para a documentação, para os manuais de informação e de instruções, mormente no âmbito do disposto nos artigos 26 e 27 do DL 192/2000. Na verdade, se o propósito do diploma é promover a confiança dos consumidores nacionais, tal só fará sentido quando tais elementos de documentação/informação estejam redigidos na língua dos seus destinatários, pois o âmbito normativo do diploma é indiscutivelmente o território português.
j) Acontece que também o direito das contra-ordenações está sujeito ao princípio da legalidade (art.º 2 do RGCO), não sendo legítimo que o intérprete recorra à interpretação e, menos ainda, à analogia para suprir as lacunas do legislador.
Consequentemente, e tendo em conta os factos dados como provados, a conduta imputada à arguida não é suscetível de ser sancionada, por falta de tipicidade – cfr. os já mencionados artigos 26 e 27 e ainda as contra-ordenações previstas no art.º 33 n.º 1, todos do DL 192/2000. É uma conduta que reputamos verdadeiramente atípica.
Consequentemente, a arguida deverá ser absolvida das contra-ordenações que lhe foram imputadas, circunstância que só por si prejudica o prosseguimento da presente resposta.
O art.º 33 do DL 192/2000 prevê um catálogo sancionatório para uma multiplicidade de deveres e de destinatários, mas que tem como denominador comum, se bem vemos, a existência de um mesmo bem jurídico. Na verdade, entendemos resultar da Diretiva 1999/5/CE e do diploma português de transposição que o que está em causa é a salvaguarda de uma livre, sã e concorrencial economia de mercado, garantidos que estejam os “requisitos essenciais” dos aparelhos/equipamentos de rádio e de telecomunicações, a qual, por via de um permanente processo de harmonização técnico-normativa, só pode ser alcançada por intermédio do robustecimento da confiança dos consumidores de produtos e serviços de telecomunicações.
Também no direito de mera[5] ordenação social se protegem bens jurídicos. Como refere o Senhor Professor Figueiredo Dias, «Todo o ilícito ofende um “bem” juridicamente protegido; mas também isto não obsta a que, enquanto em certas infrações – os crimes – o bem jurídico protegido existe independentemente da proibição, noutras – as contra-ordenações – só se desenha quando a conduta se conexiona com a regra geral que a proíbe. Neste contexto é uma razoável forma de expressão (…) dizer-se, com Lange, que no direito de mera ordenação social o bem jurídico é só motivo e não conteúdo do tipo».[6]
Apesar de serem diferentes os deveres impostos aos destinatários e de estes serem diferentes entre si[7], a verdade é que cada uma das contra-ordenações previstas no art.º 33 do DL 192/2000 (rectius cada uma das proibições legais previstas no art.º 33 do DL 192/2000) protege essencialmente o mesmo bem jurídico. Este bem jurídico é, se bem compreendemos, a confiança dos consumidores nos produtos e serviços de telecomunicações– cfr. supr a propósito da Diretiva 1999/5/CE.
Dispõe o art.º 30 n.º 1 do CP, aplicável por força do disposto na norma do art.º 32 do RGCO: «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».
Se o bem jurídico é o critério legal[8] para determinar os casos de concurso de infrações, por força do disposto nas normas conjugadas dos artigos 30 n.º 1 do CP, 32 do RGCO, 1 n.º 3 al.ª g) e 36 da Lei 99/2009, de 4/09, sempre importaria refletir sobre a existência ou não de um verdadeiro concurso de contra-ordenações por parte da recorrente relativamente à colocação dos equipamentos de rádio da marca BELKIN no mercado, mas de modelos diferentes. De referir que o bem jurídico não se confunde com o objeto da ação[9].
A este propósito a sentença sob recurso expendeu: «Estando em causa a colocação no mercado de dois tipos de aparelhos – ambos da marca BELKIN, modelos #F82343EA (TNE CAS AUTO) e #F82176EABLK (TUNE BASE FM) - incorreu na prática de duas infrações distintas, nos termos do art.º 30 n.º 1, in fine, do Código Penal, ex vi art.º 3 do RGCO» - v. 1.º § da pág. 11.
Com todo o respeito, parece-nos ser ambíguo o arrazoado do tribunal, pois, se bem compreendemos, invoca simultaneamente a primeira e a segunda parte da norma (“duas infrações distintas” e “30 n.º 1, in fine do C. Penal”). Isto é, invoca em simultâneo a diferenciação do tipo face ao respetivo bem jurídico e o número de vezes que o tipo é preenchido pela conduta do agente.
Se o bem jurídico tutelado é o mesmo, o número de infrações há-de ser um só. A menos que o tipo de infração tivesse sido cometido por mais que uma vez.
O critério doutrinal subjacente ao autor da norma do art.º 30 n.º 1 do CP não pode ser aqui esquecido, ainda que estejamos num domínio axiologicamente[10] diferente daquele que presidiu às considerações do Senhor Professor Eduardo Correia. Não nos parece que este critério doutrinal, que permite ao intérprete aquilatar da existência de uma unidade ou, pelo contrário, de um pluralidade de infrações, possa ser postergado com base no critério das caraterísticas dos equipamentos da marca BELKIN que a sociedade arguida introduziu no mercado. Segundo a sentença recorrida, tal pluralidade adviria do facto de a colocação no mercado de tais aparelhos, da mesma marca, corresponderam a dois modelos distintos, sendo assim duas infrações distintas.
À luz do critério doutrinal subjacente à norma do art.º 30 n.º 1 do CP, cremos não ser legítimo afirmar a existência de uma pluralidade de infrações de natureza contra-ordenacional assente no critério indicado pelo tribunal. O critério do tribunal não teve em conta o “tipo de crime” ou, na terminologia mais recente do Sr. Prof. F. Dias, o “tipo de ilícito”[11].
Em face do exposto, tenderíamos a considerar, caso as condutas da arguida fossem típicas, o que não nos parece de aceitar, a existência de uma só infração.
Face ao exposto, o recurso interposto pela arguida deverá proceder quanto às conclusões 1.ª a 3.ª, o que prejudica o conhecimento do demais alegado, o que determina a sua absolvição.
Caso assim não se entenda, a conduta da arguida reconduziu-se a uma só infração.
Mesmo que assim não se entenda, a douta sentença recorrida enferma de nulidade por excesso de pronúncia.
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3.2. O ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP – ANACOM):
1.ª - O n.º 3 do art.º 28 do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, tem de ser interpretado em conjunto com os nºs 1 e 2 do mesmo artigo.
2.ª - Em todos os equipamentos de rádio a obrigatoriedade de marcação CE resulta também de outras disposições legais, tendo em conta que se lhes aplicariam as normas nacionais e comunitárias relativas à compatibilidade eletromagnética.
3.ª - O n.º 2 desse artigo não é relevante no caso concreto, por se reportar exclusivamente a períodos transitórios em que seja possível escolher entre vários requisitos de conformidade, o que não é manifestamente o caso.
4.ª - Remetendo o n.º 2 para o n.º 1, a remissão do n.º 3 para o n.º 2 diz respeito às normas que também fixam a obrigatoriedade de os aparelhos disporem de marcação CE.
5.ª - Devendo os equipamentos de rádio, de qualquer forma, ter aposta a marcação CE, a documentação, os manuais de informação e as instruções que os acompanham devem dispor de versão em língua portuguesa e conter indicação expressa das disposições legais em relação às quais aqueles se encontram conformes.
6. - O tribunal a quo aplicou assim corretamente o preceituado no n.º 3 do art.º 28 do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto.
7.ª - A recorrente sustenta uma interpretação incorreta do regime aplicável à colocação no mercado de equipamentos de rádio.
8.ª - Só a interpretação adotada pelo tribunal a quo é consentânea com os objetivos de livre circulação de produtos e de proteção do consumidor, caso contrário a consequência seria a total desresponsabilização dos importadores nacionais, não ficando acautelados os necessários deveres de informação do consumidor português.
9.ª - O novo regime centra-se na responsabilização dos agentes intervenientes no mercado, aos quias compete, através dos procedimentos de avaliação de conformidade e de marcação, garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis.
10.ª - Toda e qualquer entidade que coloque à venda equipamentos terminais e de rádio no território nacional está a colocá-los, quer no mercado nacional quer no mercado comunitário, independentemente de existirem ou não outras entidades a montante ou a jusante a colocar esses mesmos aparelhos no mercado.
11.ª - Responsabilizar quem coloca um determinado aparelho no mercado nacional pela conformidade com o preceituado no Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, não impõe a essas entidades a análise da conformidade do produto com os requisitos essenciais aplicáveis, nem é uma exigência que ultrapasse o necessário para se atingir o objetivo de livre circulação de equipamentos de rádio, conforme reconhecido pelo então TJCE.
12.ª - A Diretiva 1999/5/CE não se opõe à aplicação de disposições nacionais que imponham ao importador num Estado membro de um produto fabricado noutro Estado membro a obrigação de se certificar, antes da entrega daquele ao utilizador, de que aquele está acompanhado da declaração CE de conformidade com uma tradução na ou numa das línguas do Estado membro de importação, na condição de que tais exigências não equivalham a submeter o importador a uma obrigação de verificar ele próprio a conformidade da máquina com os requisitos essenciais aplicáveis.
13.ª - O TJUE entende que as normas comunitárias não se opõem à aplicação de disposições nacionais que impõem ao importador nacional a verificação dos requisitos formais legalmente exigíveis que lhes é possível verificar, bem como de fornecimento de toda a informação exigível.
14.ª - No mercado de equipamentos de rádio não existe o conceito de distribuidor, que não foi consagrado pela Diretiva 1999/5/CE, nem pelo Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, segundo os quais colocação no mercado é toda e qualquer colocação à venda de equipamentos terminais e de rádio.
15.ª - O regime da Diretiva 2001/95/CE refere-se à segurança dos produtos nos casos em que não existam disposições comunitárias específicas que regulem a segurança do produto em causa, pelo que não é aplicável às situações sub judice.
16.ª - Nada impede que a diferentes mercados correspondam conceitos distintos e que, no caso particular, colocação no mercado quanto aos equipamentos terminais e de rádio tenha um âmbito distinto do referido nessas outras Diretivas e Regulamentos.
17.ª - Os guias interpretativos não têm força vinculativa, pelo que os conceitos deles constantes não garantem que essa interpretação é a correta.
18.ª - A interpretação adotada pelo ICP – ANACOM e pelo tribunal a quo não cria qualquer tipo de insegurança aos agentes económicos que comercializam equipamentos terminais e de rádio, que ficam cientes que, adquirindo aparelhos a entidades sediadas na União Europeia, devem proceder à verificação de todos os requisitos de natureza formal constantes do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto.
19.ª - Sendo todas as entidades, a montante ou a jusante, igualmente responsáveis pela colocação no mercado de equipamentos de rádio, não se entende de que forma é que poderia ocorrer qualquer arbitrariedade e muito menos quais os agentes económicos que poderiam ser beneficiados.
20.ª - Não se entende de que forma poderiam ser violados os princípios da certeza e da segurança jurídica da lei.
21.ª - Não se considerou provado que, como é sua prática habitual, concretamente no caso dos aparelhos descritos nos autos, a arguida tenha verificado, ainda que por amostragem, se os mesmos se encontravam acompanhados ou não de manuais de instruções em português.
22.ª - Tal facto foi por certo determinante para que o tribunal a quo qualificasse a conduta da arguida como negligente, ao contrário do que fora considerado provado na decisão administrativa.
23.ª - É assim irrelevante no caso concreto se é exigível ou não a verificação de cada um dos equipamentos antes de estes serem colocados no mercado.
24.ª - Face ao exposto, deve ser negado provimento ao recurso apresentado, por serem improcedentes as alegações produzidas pela recorrente e por ser inteiramente válida a decisão recorrida.
4. O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso (fol.ªs 1068 a 1071), considerando que a recorrente devia ser condenada apenas pela prática de uma única contra-ordenação.
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do Código de Processo Penal e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).
6. Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1) A arguida A colocou no mercado os seguintes equipamentos de rádio:
- 20 equipamentos de rádio da marca SMS, modelo SMCWBR14-62 BUNDLE, vendendo-os à D, em 2007.06.08 (cfr. doc. de fls.35);
- 92 equipamentos de rádio da marca NGS, modelo TSAQ-402, vendendo-os à E, em 2007.06.08, (cfr. doc. de fls.170);
- 43 equipamentos de rádio da marca BELKIN, modelo #F82343EA (TUNE CAST AUTO), vendendo-os à F, em 2009.06.25 (cfr. doc. de fls.321);
- 20 equipamentos de rádio da marca BELKIN, modelo #F82176EABLK (TUNE BASE FM), vendendo-os à F, em 2009.06.25 (cfr. doc. de fls.319).
2) Foi constatado por técnicos dos Serviços de Fiscalização do ICP – Autoridade Nacional de Comunicações:
- que a D, em 2008.08.29, colocava à venda 2 equipamentos de rádio da marca SMS, modelo SMCWBR14-62 BUNDLE (cfr. Auto de Notícia n.º 16/2007, a fls.29);
- que a E, em 2008.09.12, colocava à venda 2 equipamentos de rádio da marca NGS, modelo TSAQ-402 (cfr. Auto de Notícia n.º 15/2008, a fls.160-162);
- que a F, em 2009.08.16, colocava à venda 3 equipamentos de rádio da marca BELKIN, modelo #F82343EA (TUNE CAST AUTO), e 3 equipamentos de rádio da marca BELKIN, modelo #F82176EABLK (TUNE BASE FM) (cfr. Auto de Notícia n.º 18/2009, a fls.312-314).
3) Todos esses equipamentos, que se encontravam colocados à venda, referidos em 2), foram apreendidos, designadamente, por os aparelhos das marcas SMS e NGS não estarem acompanhados da declaração de conformidade prevista na alínea b) do art.º 8 do DL n.º 192/2000, de 18 de Agosto, e por os aparelhos da marca BELKIN não se encontrarem acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa.
4) Posteriormente, foi solicitado à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como das declarações de conformidade CE e documentação técnica.
5) Analisados os equipamentos da marca SMS, modelo SMCWBR14-G2 BUNDLE, e a respetiva documentação, de acordo com o Relatório n.º 464/2008, de 11 de março, da Direção de Fiscalização, constante dos autos a fls. 124 e ss., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projeto e fabrico, os esquemas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os resultados dos cálculos de projeto e dos exames realizados.
6) Analisados os equipamentos da marca NGS, modelo TSAQ-402, e a respetiva documentação, de acordo com o Relatório n.º 902/2009, de 29 de Dezembro, da Direção de Fiscalização, constante dos autos a fls. 289 e ss., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- tais equipamentos não se encontram acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projeto e fabrico, os esquemas elétricos, a lista de componentes, nem os relatórios dos ensaios de rádio, compatibilidade eletromagnética e LVD.
7) Analisados os equipamentos da marca BELKIN, modelo #F82343EA (TUNE CAST AUTO), de acordo com o Relatório n.º 1004/2010, de 30 de dezembro, da Direção de Fiscalização, constante dos autos a fls. 572 e ss., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- os equipamentos não se encontram acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projeto e fabrico, os esquemas elétricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios dos ensaios de rádio e LVD.
8) Analisados os equipamentos da marca BELKIN, modelo #F82176EABLK (TUNE BASE FM), de acordo com o Relatório n.º 1006/2010, de 29 de dezembro, da Direção de Fiscalização, constante dos autos a fls. 741 e ss., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- os equipamentos não se encontram acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projeto e fabrico, os esquemas elétricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios dos ensaios de rádio e LVD.
9) As situações descritas nos pontos 5) a 8) implicam uma desproteção dos consumidores, que assim vêem limitada a confiança que têm num sistema que tem como pontos essenciais a avaliação da conformidade dos equipamentos e a marcação CE, ao verem lesada a sua garantia na qualidade dos aparelhos e os seus direitos à informação.
10) A arguida é responsável pelo facto dos aparelhos em causa não se encontrarem acompanhados de manuais de instruções em português no momento das ações de fiscalização.
11) Os manuais de instruções em português dos aparelhos da marca BELKIN foram enviados pela arguida à Autoridade reguladora em 2009.11.03 e em 2009.11.10.
12) A arguida não se assegurou, como devia, de que os artigos em causa estavam devidamente acompanhados dos respetivos manuais de instruções em português, conhecendo as normas legais aplicáveis à colocação no mercado de equipamentos terminais e de rádio.
13) A arguida já foi condenada ao pagamento de uma coima de € 12.000 num outro processo de contra-ordenação, cuja decisão final, transitada em julgado, foi proferida em 2005.12.30, relativo à mesma matéria.
14) Da colocação no mercado dos equipamentos em causa resultou a obtenção de € 2.010,75 pela arguida (cfr. docs. de fls.319 e 321).
15) Em 2009 a arguida obteve um volume de negócios da ordem dos € 280.000.000 (cfr. http://www.jpsacouto.pt/pt/home/-o-10734/dados financeiros/?UDSID=%A7%A7%A7%A70011083110322000929229377%A7%A7%A7 %A7).
16) A arguida dedica-se à comercialização por grosso de equipamentos informáticos há mais de 22 anos.
17) No âmbito da sua atividade comercial, em maio e em junho de 2009, a arguida adquiriu no Reino Unido, à empresa G, com sede em Express Business Park, Shipton Way Rushden, Northampton, UK, as unidades dos equipamentos referidos em 7) e 8).
18) Após ter sido condenada uma vez num outro processo de contra-ordenação, em finais de 2005, relativo a idêntica matéria, conforme referido em 13), a arguida, tendo tomado consciência das suas obrigações nesta área, passou a fiscalizar, por amostragem, os equipamentos informáticos desta natureza que adquire, sendo a fiscalização por unidade material e humanamente inviável, considerando os milhares de produtos que diariamente chegam aos seus armazéns.
19) Nessa fiscalização por amostragem a arguida verifica a marcação CE, a existência da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis e a existência dos manuais de instruções e utilização redigidos na língua portuguesa.
20) Relativamente às unidades de equipamentos em causa e no âmbito da ação de fiscalização realizada aos mesmos, a arguida foi notificada para proceder ao envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como das declarações de conformidade CE e documentação técnica, tendo-o feito, como referido em 11).
21) O fabricante do equipamento em questão é a empresa H, com sede na Califórnia, nos EUA (cfr. http://www.belkin.com/aboutus/).
22) O representante legal (mandatário) do fabricante na União Europeia é a sociedade G (cfr. doc.de fls.797 e 798 e http://www.belkin.com/uk/).
23) A G, representante legal do fabricante na UE, é ao mesmo tempo o importador do equipamento em questão de um país terceiro, “in casu”, China, para o mercado comunitário.
24) A arguida adquiriu esse equipamento no Reino Unido à referida sociedade inglesa (cfr. docs. de fls.806 a 812).
25) A arguida disponibilizou os produtos em causa no mercado português, não tendo sido responsável pela sua importação para o mercado comunitário nem pela sua primeira disponibilização no mercado da comunidade.
7. E não se provou:
a) Que a arguida tenha agido com dolo;
b) Que, concretamente, no caso dos equipamentos invocados nos presentes autos, a arguida tenha feito a verificação, ainda que por amostragem, que os mesmos se encontravam com a marcação CE, com a declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis e com os manuais de instruções escritos em português e, por isso, tenha procedido à sua comercialização;
c) Que apenas 6 (seis) dos equipamentos em causa se encontrassem desacompanhados dos manuais de instruções redigidos em português;
d) Que a G seja também o distribuidor do equipamento em causa para o mercado português;
e) Que ao adquirir no Reino Unido os equipamentos a arguida tenha acreditado que, sendo o importador para o mercado comunitário uma sociedade filial da fabricante H, os equipamentos se encontrassem devidamente documentados de acordo com a legislação vigente e que os mesmos poderiam ser comercializados em Portugal;
f) Que nenhum dos outros equipamentos adquiridos à empresa britânica foram comercializados pela arguida sem a documentação legalmente exigível, pelo que, tendo sido retiradas 6 unidades do mercado, as restantes unidades em questão em nada prejudicaram os consumidores finais.
8. O tribunal formou a sua convicção, com base na qual entendeu dar por provados e por não provados os factos descritos supra, pela valoração conjunta e crítica, de acordo com as regras comuns da experiência, dos elementos de prova seguintes:
- prova documental junta aos autos, designadamente:
. autos de notícia n.º 16/2007, n.º 15/2008 e n.º 18/2009, de fls. 29, 160 e 162 e 312 e 314;
. faturas/recibo n.º 676938, nº703323, nº 929958 e nº928858, a fls.35, 170, 319 e 321;
. ofícios enviados à arguida, de fls. 372 e 610;
. relatório n.º 464/2008, de 27 de agosto, da Direção de Fiscalização, de fls. 124 e ss;
. relatório n.º 902/2009, de 29 de dezembro, da Direção de Fiscalização, de fls. 289 e ss;
. relatório n.º 1004/2010, de 30 de dezembro, da Direção de Fiscalização, de fls. 572 e ss;
. relatório n.º 1006/2010, de 29 de dezembro, da Direção de Fiscalização, de fls. 741 e ss;
. declaração de conformidade, de fls. 797 e 798;
. facturas de aquisição do equipamento n.º 2097235 e 2112565, de fls. 806 a 812;
- depoimentos prestados pelas testemunhas:
. I, jurista, exercendo funções para a recorrida desde 1998, atualmente como Chefe de Divisão de Fiscalização, que, em suma, se referiu à matéria em discussão nos autos, explicitando o entendimento da recorrida sobre a responsabilidade da arguida, referindo que no diploma aplicável estão em causa vários níveis de colocação dos produtos no mercado, sendo a arguida aqui responsável pela disponibilização dos equipamentos, tendo o dever de verificar se estão satisfeitos os requisitos em causa, que são dos mais importantes para o consumidor final; aludiu também à forma como é feita a fiscalização e requisitos normalmente verificados nessas ações;
. J, funcionário da arguida desde 2000, exercendo agora funções como Diretor de Operações da Empresa/ Diretor de Compras, que, em síntese, se pronunciou sobre a atividade desenvolvida pela empresa, confirmou a aquisição dos equipamentos em causa à G, em Inglaterra, estando o fabricante sediado nos EUA, referiu ter a arguida iniciado procedimentos de triagem dos produtos por si comercializados, na sequência de situação verificada em 2006, reportando-se ao método de triagem adotado;
. L, trabalhador da arguida há 15 anos, sendo atualmente responsável do Departamento de Concepção e Desenvolvimento, que, em suma, se pronunciou igualmente sobre os procedimentos para inspeção dos artigos adoptados pela sociedade arguida;
. B, trabalhador da arguida há 13 anos, sendo Chefe de Logística, que, em suma, confirmou também a adoção desde 2006 de método de triagem/ verificação de requisitos em 10% de todos os equipamentos recebidos por linha de fatura;
. C, Consultor de Logística e Operações, trabalhando para empresa prestadora de serviços da arguida nessa área, que, no essencial, esclarecendo não ser nesta área que está a prestar colaboração à arguida, se reportou ao que considerou serem boas práticas de controlo de qualidade ou de verificação de determinados requisitos, por processos de amostragem, habitualmente entre os 5% e os 10% do número de unidades rececionadas.
Considerou o tribunal dar por provada a factualidade indicada em 1) a 8), 11), 13) a 17), 20) a 22) e 24) por ter claro suporte na prova documental acima descriminada, ser determinada por informação constante dos sites indicados e/ou ser expressamente aceite pela arguida.
A factualidade referida em 18) e 19) foi afirmada pelas testemunhas trazidas a julgamento pela recorrente.
Também os factos indicados em 23) e 25) têm sustento em prova documental, além de aludido pela testemunha J.
A factualidade referida em 9), que se reconhece conclusiva, resulta como consequência lógica da conduta objetivamente violadora da norma.
Igualmente a factualidade referida em 10) se infere da posição da arguida no circuito comercial, presumindo-se a inobservância do dever de cuidado que se impunha à arguida observar, mencionada em 12), da própria situação objetiva verificada[12], resultando ainda o aí apontado conhecimento da legislação aplicável do reconhecimento que a arguida faz de condenação anterior e subsequente adoção de métodos de triagem para despiste de situações de desconformidade aos requisitos legais.
Sublinha-se que da circunstância de, em termos gerais, serem efetuados procedimentos de triagem de artigos comprados pela arguida não se retirou que quanto aos concretos equipamentos em causa nos autos tal procedimento tenha sido levado a cabo, não tendo tal sido expressamente afirmado pelas testemunhas e não nos parecendo crível que se tal tivesse acontecido, e com o rigor que as testemunhas pretenderam fazer crer, se verificassem as situações detetadas.
A demais factualidade dada por não assente resultou da inexistência de prova que a sustentasse.
9. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).
Tais conclusões – que delimitam o âmbito do recurso - destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, pelo que devem ser claras e precisas, de modo a que não se suscitem dúvidas, quer no que respeita à pretensão do recorrente, quer no que respeita aos fundamentos ou razões em que o recorrente baseia tal pretensão.
Feitas estas considerações, e atentas as conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões colocadas pela recorrente à apreciação deste tribunal:
1.ª – Se a exigência a que alude o art.º 28 n.º 3 do DL 192/2000, de 18.08, não é aplicável ao caso, face à remissão para o n.º 2 daquele preceito;
2.ª – Se a arguida, em face da factualidade dada como provada, não pode entender-se como a entidade responsável “pela colocação no mercado dos equipamentos em causa”;
3.ª – Se, em face da factualidade dada como provada – concretamente, o comportamento da arguida - deve entende-se que a arguida agiu sem culpa/se a conduta da arguida integra apenas uma (e não duas) contra-ordenação, face ao disposto no art.º 30 n.º 1 do CP, ex vi art.º 32 da RGCO.
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Questão prévia
O Ministério Público junto da 1.ª instância vem suscitar a nulidade da sentença, porquanto:
- “a sociedade arguida foi punida por não ter verificado ou diligenciado para que os equipamentos em causa, identificados nos pontos 7 e 8 da matéria de facto dada como provada, não entrassem no circuito comercial sem estarem devidamente acompanhados da documentação/informação exigível…”;
- a referência aos pontos 7 e 8 tem o significado inequívoco de que a sociedade arguida foi sancionada apenas pelas inconformidades relacionadas com os equipamentos de rádio da marca Belkin;
- a sentença deu “como provados factos relativos a equipamentos que não foram objeto do processo, como os 20 equipamentos de rádio da marca SMS e os 92 equipamentos de rádio da marca NGS. Consequentemente, os dois primeiros parágrafos do ponto 1, os dois primeiros parágrafos do ponto 2, parte do ponto 3 e a totalidade dos pontos 5 e 6, todos da matéria de facto dada como provada, não deveriam constar desta, por serem irrelevantes”.
A sentença enferma de nulidade, por excesso de pronúncia (art.º 379 n.º 1 al.ª c) do CPP, aplicável por força do disposto no art.º 41 do RGCO e nas disposições conjugadas dos artigos 1 n.º 3 al.ª g) e 36 da Lei 99/2009, de 4.09).
Vejamos:
É nula a sentença que “conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (art.º 379 n.º 1 al.ª c) do CPP, preceito em que o Ministério público se baseia para fundamentar a invocada nulidade da sentença) ou – dizemos nós – condene “por factos diversos dos descritos na acusação…”.
Na sentença recorrida, aquando do enquadramento jurídico, decidiu-se:
- “… não tendo a arguida verificado ou diligenciado para que os equipamentos em causa – identificados nos pontos 7 e 8 da matéria de facto dada por assente – não entrassem no circuito comercial sem estarem devidamente acompanhados da documentação/informação exigível em língua portuguesa, não agiu com o cuidado que devia e a que estava obrigada, atuando de forma negligente…”;
- “Estão, pois, preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo contra-ordenacional em causa…”;
- “Estando em acusa a colocação no mercado de dois tipos de aparelhos – ambos de marca BELKIN… - incorreu na prática de duas infrações distintas…”.
Em suma, a sentença recorrida não deixa dúvidas, por um lado, que apenas foram considerados os aparelhos descritos nos pontos 7 e 8 da matéria de facto dada como provada (43 aparelhos da marca BELKIN, modelo #F82343EA, e 20 aparelhos da marca BELKIN, modelo #F82176EABLK), por outro, que a arguida apenas foi sancionada pelas infrações correspondentes a esses aparelhos.
Ou seja, a sentença recorrida não conheceu de qualquer questão de que não podia tomar conhecimento, como não condenou a arguida por quaisquer factos diversos dos descritos na acusação.
Improcede, por isso a invocada nulidade da sentença recorrida.
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9.1. – 1.ª questão
Estabelece o art.º 28 n.º 3 do DL 192/2000, de 18.08, sob a epígrafe “Outras marcações CE”:
“1 – Sempre que a obrigatoriedade de os aparelhos disporem de marcação CE resulte de outras disposições legais, a marcação CE referida no anexo IV deve indicar que o aparelho está conforme com essas disposições legais.
2 – Caso uma ou mais das disposições legais mencionadas no número anterior permitam ao fabricante, durante um período transitório, escolher em relação a quais entre elas o aparelho está conforme, a marcação CE deve indicar apenas o cumprimento dos requisitos das disposições legais escolhidas pelo fabricante.
3 - A documentação, os manuais de informação e instruções que nos termos das disposições legais mencionadas no número anterior acompanham os aparelhos devem dispor de versão em língua portuguesa e conter indicação expressa das disposições legais em relação às quais o aparelho se encontra conforme”.
Entendeu-se na decisão recorrida, além do mais que aqui não releva:
– que “só podem ser colocados no mercado os aparelhos que… estejam devidamente marcados nos termos constantes do presente diploma” (art.º 7 n.º 1 do DL 192/2000, de 18.08);
- que se impõe - “para comercialização em território nacional de equipamentos de rádio ou equipamentos terminais de telecomunicações” - que “estes sejam sujeitos a procedimentos de marcação”, nos termos definidos naquele diploma;
- que se considera “como requisito de marcação de equipamento o seu acompanhamento por documentação, manuais e instruções em língua portuguesa…”.
Não se percebe donde a decisão recorrida infere que se considera “como requisito de marcação de equipamento o seu acompanhamento por documentação, manuais e instruções em língua portuguesa”, pois que tal não resulta do referido diploma, designadamente do art.º 27, onde se impõe a obrigatoriedade da aposição da marca CE, como não resulta da Portaria 767-A/93, de 31 de agosto, aplicável ex vi art.º 4 n.º 1 al.ª b) do DL 192/2000, de 18.08 (no que respeita aos requisitos de proteção).
Por outro lado, também não resulta do art.º 28 n.º 3, questão que vem suscitada no presente recurso.
O art.º 28 prevê que a obrigatoriedade da marcação CE pode resultar de outros diplomas que não este, estabelecendo que, nesse caso:
- Se a obrigatoriedade da marcação CE resultar de outras disposições legais (que não deste diploma), a marcação “deve indicar que o aparelho está conforme com essas disposições legais”;
- Se uma ou mais disposições legais mencionadas no número anterior permitirem ao fabricante, durante um período transitório, escolher em relação a qual o aparelho está conforme, “a marcação CE deve indicar apenas o cumprimento dos requisitos das disposições legais escolhidas pelo fabricante”;
- Neste caso, a documentação, os manuais de informação e instruções que - nos termos das disposições legais que permitam ao fabricante usar de tal faculdade - acompanham os aparelhos, “devem dispor de versão em língua portuguesa e conter indicação expressa das disposições legais em relação às quais o aparelho se encontra conforme” (sic).
Por sua vez, constitui contra ordenação a violação do disposto no art.º 28 n.ºs 1 e 3 (art.º 33 n.º 1 al.ª m) do DL 192/2000).
Salvo o devido respeito, a obrigatoriedade da documentação que acompanha os aparelhos dispor de versão em língua portuguesa apenas está prevista para o caso previsto no n.º 2, para o qual o n.º 3 remete, ou seja, quando outra ou outras disposições legais (que não o DL 192/2000) imponham a obrigatoriedade da marca CE e seja permitido ao fabricante, de acordo com as mesmas, optar, durante um período transitório, pela disposição relativamente à qual o aparelho está conforme.
Só nessas situações – o que se compreende pela necessidade de definir com certeza qual a legislação pela qual o agente opta, porque diversa dessa - os manuais, instruções e demais documentação (que devam acompanhar os aparelhos, nos termos de tal disposição) devem dispor de versão em língua portuguesa.
Não vemos como fugir desta interpretação, sendo que o intérprete, não podendo cingir-se à letra da lei, não pode considerar o “pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (art.º 9 n.º 2 do Código Civil), e não se vê que a exigência prevista no art.º 28 n.º 3 respeite a todos os diplomas que imponham a marca CE (a que se reporta o n.º 1), quer porque este diploma veio regular tal matéria e nessa medida até se poderia entender que aqueles se teriam como tacitamente revogados por este diploma (posterior), quer pela insegurança e indefinição que daí resultaria (não se sabendo qual o diploma infringido), quer porque se essa fosse a intenção do legislador tê-lo-ia dito, remetendo para os n.ºs 1 e 2, quando é certo que remeteu apenas para o n.º 2.
Ora, no caso não está demonstrado que a arguida tenha usado da faculdade prevista no n.º 2 do art.º 28 do DL 192/2000, de 18 de agosto, pelo que a falta de manuais em versão portuguesa – que, de acordo com a factualidade dada como provada não era exigível, por não demonstrada o circunstancialismo previsto no n.º 2 desse preceito – não integra a contra ordenação sancionada pelo art.º 33 n.º 1 al.ª m) do DL 192/2000, de 18.08.
Como a este propósito assinala o Ministério Público na resposta ao recurso, em jeito de conclusão, que – com a devida vénia – subscrevemos:
- a responsabilidade pela marcação dos equipamentos e os requisitos a que esta deve obedecer estão previstos nos art.ºs 26 e 27 do DL 192/2000, de 18.08, sob a epígrafe, “responsabilidade pela marcação” e “marcação dos aparelhos”, preceitos onde não se exige que os aparelhos sejam acompanhados da documentação, manuais de informação e instruções em língua portuguesa (essa exigência apenas é feita no art.º 28 n.º 3 do mesmo diploma e só nos termos das disposições mencionadas no n.º 2, que por sua vez remete para o n.º 1 daquele preceito);
- a factualidade dada como provada nada refere quanto à obrigatoriedade de tais equipamentos disporem da marca CE “resultante de outras disposições legais” (que não do DL 192/2000), não identifica qual a disposição que impõe a marcação CE (em suma, a norma violada) nem que o fabricante tenha usado da faculdade aí prevista, e, por isso, que os mesmos estão sujeitos a esse regime do art.º 28 n.º 3;
- o direito das contra-ordenações está sujeito ao princípio da legalidade (art.º 2 do RGCO), não sendo legítimo que o intérprete recorra à interpretação, e muito menos à analogia, para suprir as lacunas do legislador, pelo que a conduta da arguida não integra a prática das contra ordenações pelas quais foi sancionada (art.ºs 28 n.º 3 e 33 do DL 192/2000, de 18.08).
Naturalmente que – como se escreve nessa resposta - “o legislador não quis eximir os equipamentos sujeitos a marcação à exigência de versão em língua portuguesa para a documentação, para os manuais de informação e de instruções, mormente no âmbito do disposto nos artigos 26 e 27 do DL 192/2000. Na verdade, se o propósito do diploma é promover a confiança dos consumidores nacionais, tal só fará sentido quando tais elementos de documentação/informação estejam redigidos na língua dos seus destinatários…” (sic), todavia, em matéria de contra ordenações vigora o princípio da legalidade e da tipicidade, o que significa que só é punível o facto descrito – de forma clara, precisa e rigorosa – e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática (art.º 2 do RGCO), não sendo admissível nesta sede o recurso à analogia para suprir as lacunas da lei.
A entender-se de modo diferente – e pretender que a exigência da versão em língua portuguesa prevista no art.º 28 n.º 3 do DL 192/2000, de 18.08, respeita a todos os equipamentos de rádio e terminais de telecomunicações, independentemente da norma que imponha a obrigatoriedade da marcação CE (que não está identificada), e que a remissão do n.º 3 deve entender-se como feita também para o n.º 1, quando expressamente remete para o n.º 2 - violar-se-ia o princípio da tipicidade e da legalidade, quer pela incerteza da norma que prevê a conduta omitida (a obrigação da aposição da marca CE), não permitindo perceber, em toda a sua extensão, donde resulta a abrigação da arguida manter aquela documentação em língua portuguesa, quer porque em matéria de contra ordenações é proibido o recurso à analogia, pelo que não pode o intérprete – substituindo-se ao legislador - considerar que a remissão feita pelo n.º 3 do art.º 28 do DL 192/2000 para o número anterior se deve ter como feita para os números anteriores.
A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes questões supra enunciadas.
10. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em conceder provimento ao recurso interposto pela arguida e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida, absolvendo a arguida das contra ordenações pelas quais foi sancionada.
Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 2013/07/11
Alberto João Borges
Maria Fernanda Pereira Palma
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[1] Cfr o Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho CE nº 1882/2003, de 31/10/2003 e o Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho CE nº 596/2009, de 18/07/2009, os quais, nada colidem ou alteram os termos de apreciação da questão em apreço agora trazida pelo recorrente.
[2] Sobre a segurança geral dos produtos, cfr. a Diretiva 2001/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03/12/2001, JOCE de 15/01/2002, L 11/4 e ss que teve como escopo impor aos agentes económicos a obrigação geral de comercializarem apenas produtos seguros. Sobre os conceitos de “produtos”, “produto seguro”, “produtor”, “distribuidor”, cfr. o disposto no art. 2º deste Diretiva. Cfr. ainda o disposto no art. 5º, 2. quanto às especiais obrigações dos distribuidores.
Esta Diretiva 2001/95/CE foi transposta para a ordem jurídica interna portuguesa pelo DL 69/2005, de 17/03.
[3] Neste caso estava em causa um aditivo alimentar, o corante E 124, cuja utilização era autorizada pela Diretiva 94/36/CE mas que não era autorizada pela legislação sueca como aditivo para os produtos de confeitaria.
[4] O art. 83º, 1. do TFUE permite o estabelecimento de regras mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções apenas em domínios de criminalidade particularmente grave com dimensão transfronteiriça – terrorismo, tráfico de seres humanos e exploração sexual de mulheres e crianças, tráfico de droga e de armas, branqueamento de capitais, corrupção, contrafação de meios de pagamento, criminalidade informática e criminalidade organizada.
[5] Sobre o qualificativo “mera” o Sr. Prof. Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal – Questões Fundamentais, 2003, p. 157 e ss e ainda nota 183-C in Sucessão de Leis Penais, 3ª edição, Coimbra Editora, 2008, p. 184, considera-o desapropriado, pois o direito contra-ordenacional, ser portador de um regime substantivo e processual materialmente diferente do direito penal, não tutela valores ou bens jurídicos de natureza bagatelar.
[6] Cfr. Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, 7º capítulo, §11, pp 162 e 163.
[7] São de três tipos os destinatários: os operadores de redes de telecomunicações – arts. 13º, 15º, 30º e 38º; o fabricante ou representante legal, importador e o responsável pela colocação no mercado – arts. 8º, 9º, 26º, 27º e anexo V, 2, 28º e 29º, anexo II, 5 e 6, anexo III, 5, anexo IV, 7, anexo V, 14, 15, 19 e 24; quem coloca em serviço o equipamento – art. 11º, todos do DL 192/2000.
[8] Este critério legal é complementado/corrigido pelo critério doutrinal que o Prof. Eduardo Correia estabeleceu relativamente à expressão “tipo legal”, conceito que abrange o bem jurídico mas também a culpa (unidade ou pluralidade de resoluções, tantas quantos os juízos de censura assacáveis ao agente) e a conexão temporal dos vários momentos da conduta do agente (a forma como o acontecimento exterior se desenvolveu) – v. pp 74, 86 a 91, 96 a 98, in “I- Unidade e pluralidade de infracções II Caso Julgado e poderes de cognição do Juiz”, Almedina, Colecção Teses, 1983, reimpressão.
[9] Assente no critério da unidade ou pluralidade de acções praticadas - tese positivista apresentada na p. 982 e ss pelo Sr. Prof. F. Dias na obra que se vem citando e rejeitada pelo mesmo na p. 988.
Este Mestre propõe-se ainda “limar” o critério da unidade ou pluralidade de tipos legais violados, proposto pelo Sr. Prof. Eduardo Correia, o qual reconhece ser o largamente seguido pela Jurisprudência portuguesa (ibidem, § 21, p. 986) mas que considera sofrer de “normativismo”, pois os tipos legais de crime não são entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. Assim, O Sr. Prof. F. Dias propõe que o critério doutrinal subjacente ao pensamento do Sr. prof. Eduardo Correia tenha em conta “os sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global” (v. ibidem, § 25, p. 988).
No âmbito do direito penal clássico, o Sr. Prof. F. Dias resume assim o seu próprio entendimento, a partir do pensamento do seu Mestre o Sr. Prof Eduardo Correia «O “crime” por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera “acção”, nem por outro na norma ou no tipo legal que integra auela acção: reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside (…) no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude tópica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, neste acepção, de crimes» - Cfr. Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Op. cit., 41º capítulo, § 26, pp 988/999.
[10] O que no direito de mera ordenação social é axiológico-socialmente neutro não é o ilícito, mas a conduta em si mesma, divorciada da proibição legal – Cfr. Dias, Jorje de Figueiredo, op. cit., § 11, p. 162.
[11] Segundo O Sr. Prof. F. Dias, «O “tipo de ilícito”, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. (…) O tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a conduta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos – e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito – resultando o sentido jurídico-social da ilicitude material do facto que o tipo abrange. O que vale por dizer que todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados – e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta – na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados.» - ibidem, 41º capítulo, § 2, pp. 986/987.
[12] - Sobre a admissibilidade de presunções judiciais na determinação do elemento subjetivo do tipo, em especial em sede de infrações de mera ordenação social, defendida em abundância pela jurisprudência mais recente, veja-se, a título meramente exemplificativo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23/02/2010 - Pº141/09-9TBVFC.L1-5 e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/04/2012 – Pº2122/11.3TBPVZ.P1.