Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 578/07-3 |  |
Salvo cláusula compromissória em contrário, o tribunal arbitral não pode funcionar com menos de três árbitros.
PROCESSO Nº 578/07 - 3
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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“A”, com sede na …, n° …, …, propôs, no “B”, contra “C”, residente na Rua …, n° …, …, acção de condenação sob a forma ordinária, pedindo a condenação desta a entregar-lhe de imediato, devoluto de pessoas e bens, o estabelecimento comercial Bar/Restaurante, instalado no rés do chão do prédio sito em …, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob os artºs 1668° e 1669°, bem como a pagar-lhe a quantia de € 29.203,60, acrescida de juros até efectivo pagamento.
Alega, resumidamente, que:
- sendo titular do direito de exploração do referido estabelecimento, cedeu o mesmo à ré por contrato celebrado em 12 de Novembro de 2001, pelo prazo de cinco anos, com início em 1 de Janeiro de 2002 e termo em 31 de Dezembro de 2006;
- de acordo com o estipulado, a Ré pagaria à A., durante o ano de 2005, uma retribuição mensal de 585.480$00 (€ 2,920,36), actualizável, no ano de 2006, de acordo com os índices de renda fixados pelo governo para arrendamentos comerciais,
- sucede que desde Julho de 2005 até à presente data, a Ré não paga a retribuição mantendo-se a explorar o estabelecimento;
- apesar de instada (por lapso diz-se instalada) para pagar os valores acordados ou entregar de imediato o estabelecimento à autora, a ré recusa-se a fazê-lo, o que consubstancia justa causa de resolução da referida relação contratual;
- autora e Ré acordaram que, em caso de litígio sobre o cumprimento do contrato competia ao “B” dirimir o mesmo (por lapso diz-se dirigir);
- Em 24 de Outubro do ano transacto, a A, por carta registada com aviso de recepção, notificou a Ré para a constituição do tribunal Arbitral, carta essa que veio devolvida.
A ré contestou começando por alegar não ter sido notificada para nomear o seu árbitro, pois que a carta junta pela A foi endereçada para uma morada onde já não residia, o que era do conhecimento do mandatário daquela, levantando, depois, dúvidas quanto ao funcionamento do tribunal e suas regras, cujo esclarecimento requereu.
Invocou, ainda a excepção de não cumprimento do contrato por parte da Autora na medida em que, na sequência de uma inspecção do Ministério da Saúde, foi imposta à Ré a obrigação de fecho do estabelecimento e de efectuar correcções sanitárias, facto de que informou a gerente da A, que nunca se disponibilizou para pagar as obras, as quais foram feitas pela Ré, que teve de pagar € 12.789 para além de € 1.210 por conta do projecto de licenciamento, tendo ainda de pagar € 2.420 quanto ao remanescente do projecto, para além de que a Câmara Municipal de … exige obras de prevenção de incêndios orçadas em € 1.085,14, tendo-se a Ré visto obrigada a pagar mais € 3.206,50 referentes a outras obras, razão por que se viu obrigada a deixar de pagar a retribuição mensal prevista no contrato.
Ora, continua, tratando-se de um contrato sinalagmático, estão em reciprocidade as prestações de pagamento daquela retribuição e a aptidão do estabelecimento para o fim previsto no contrato, contexto em que utilizou a faculdade a que aludem os artº 428° e segs. do C. Civil, deixando de pagar porque a A. se recusou a cumprir a contra-prestação.
Se assim não for entendido, sempre estaremos perante a figura da compensação, na medida em que a Ré, ao efectuar os pagamentos supra indicados é credora da A.
Por impugnação alegou que, nos termos da cláusula 3ª do contrato, a quantia a pagar durante o ano de 2005 era a de 480.000$00 e que desconhece qualquer actualização para cessões contratuais para fins comerciais, sendo que o contrato não é de arrendamento comercial.
A A respondeu no sentido da improcedência das excepções.
Porque se entendeu que a Ré não nomeou atempadamente o seu árbitro, veio a acção a ser julgada unicamente pelo indicado pela autora, que proferiu a decisão de fls. 90-92 julgando a acção procedente e condenando a Ré nos pedidos.
Inconformada, interpôs a Ré o presente recurso em cuja alegação formula as seguintes conclusões.
1- À presente acção arbitral, independentemente de estar num centro de arbitragem institucionalizada aplica-se a lei n° 31/86 de 29 de Agosto.
2 - Nos termos do n° 2 do artº 6° da referida Lei, quando o número de membros do tribunal arbitral não foi fixado na convenção de arbitragem, nem em escrito posterior, o tribunal tem que ser composto por três árbitros.
3 - No caso vertente, nem a convenção de arbitragem se pronuncia sobre o número de árbitros nem existe qualquer escrito particular assinado pelas partes sobre essa questão.
4 - A decisão recorrida, porque proferida por um só árbitro, é nula, por violação daquela disposição da lei n° 31/86.
5 - A apelante nunca foi notificada para nomear árbitro e mesmo que o tivesse sido, competia à apelada requerer ao Presidente do Tribunal da Relação de Évora que nomeasse árbitro à apelante, como dispõe o artº 12° da mesma Lei.
6 - Para além disso, a decisão recorrida, que terá que se presumir ser um saneador-sentença, decidiu naquele momento conhecer do mérito da causa, o que a lei permite mas não isenta de fundamentação.
7 - Ou seja, a possibilidade de, findos os articulados, decidir do mérito da causa, não afasta a prévia fixação dos factos considerados como provados e a provar.
8 - Porque é a análise crítica do confronto de uns com os outros que permite ao julgador dizer que os factos a provar, face aos já considerados provados, são absolutamente irrelevantes para o mérito da causa.
9 - A decisão recorrida não fez esta análise, carecendo de qualquer fundamentação sobre esta matéria.
10 - O que constitui causa de nulidade, nos termos da al. b) do n° 1 do artº 668° do C.P. Civil.
11 - Em sede de contestação, a Ré invocou a exceptio non adimpleti contractus e, subsidiariamente, a compensação.
12 - Relativamente à primeira, a decisão recorrida diz apenas que leu uma obra do Senhor Aragão Seia que não favorece o ponto de vista da Ré e relativamente á segunda, não há qualquer referência.
13- Logo, também a sentença é nula nos termos do disposto na 1ª parte da alínea d) do n° 1 do referido artº 668°.
A apelada não ofereceu contra-alegações.
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre apreciar e decidir.
A primeira questão a examinar, prende-se com a constituição do tribunal, sendo que, se vier a concluir-se pela verificação da irregularidade a propósito invocada, prejudicada fica a análise das demais questões suscitadas.
Do exame dos documentos e do expediente constantes do processo extrai -se, resumidamente, o seguinte:
- por contrato denominado de cessão de exploração celebrado entre a A e a Ré em 12 de Novembro de 2001, a primeira declarou ceder à segunda, pelo prazo de cinco anos, o direito de exploração comercial de restaurante e bar, instalado no rés de chão do prédio urbano situado na vila e freguesia de …, concelho de …;
- a retribuição mensal por tal cessão, a cargo da ré, foi fixada em 400.000$00 para o ano de 2002, 440.000$00 para o ano de 2003, 480.000$00 para o ano de 2004, 480.000$00 para o ano de 2005, acrescidos "da actualização prevista no D.R. para esse ano referente a cessões contratuais para fins comerciais" e para o ano de 2006 "a quantia referida anteriormente, acrescida da actualização prevista no D.R, para esse ano referente a cessões contratuais para fins comerciais, quantias acrescidas do IVA em vigor.
- na cláusula 11ª do contrato estipularam as partes que "Qualquer litígio decorrente do presente contrato será dirimido pelo Tribunal Arbitral “B”, com sede em …, com exclusão de qualquer outro.
- em 24 de Outubro de 2005, o ilustre mandatário da A. enviou à Ré uma carta de que se destacam as seguintes passagens: " ... na sequência de notificação que realizei junto da minha Exma Colega e vossa ex-mandatária, Dra …, venho pela presente informar V. Exa, que pretendo submeter a questão do não pagamento dos valores devidos a título de 'renda' e a invocada compensação em virtude de obras realizadas, ao Tribunal Arbitral “B”, conforme cláusula n° 11 inserta no respectivo Contrato de Cessão de Exploração."
... ". Para efeitos de constituição do tribunal arbitral, designei como árbitro o Exmo Sr. …, divorciado, residente na …, n° …, …, convidando V. Exª a designar o árbitro que lhe compete indicar (fls.6).
- tal carta foi devolvida com a menção de "Não reclamado", o que o respectivo autor comunicou ao “B”, por carta de 7 de Novembro de 2005 (fls. 9).
- por carta de 10 de Novembro de 2005, o Exmo Sr. Dr. …, identificando-se como responsável pelo referido “B”, mas servindo-se de papel de carta em uso no seu escritório de advogado e dirigindo-se ao Exmo mandatário da A. como "Caro colega", acusou a recepção da carta referida no parágrafo anterior e observou que "Para prosseguimento do que pretende afigura-se-me indispensável que me contacte pessoalmente".
- em 30.1.2006, o mesmo responsável dirigiu ao Exmo mandatário da Autora nova carta com os seguintes dizeres:
"Recebi a sua carta e o cheque de mil euros.
Não abri a que enviou a “C”.
Já houve dois casos em que os colegas arriscaram e iniciaram a lide apenas com o árbitro que indicaram.
A parte contrária não reagiu e a ideia surtiu.
Disse-lhe, naquela carta que, se a requerida não indicasse o árbitro o processo prosseguiria apenas com o indicado por si?
Naturalmente, não se pode perder de vista o disposto nos artºs 7° e 12° da Lei n° 31/86, de 29 de Agosto.
Na circunstância os meus poderes são limitados. Quem os detém é o árbitro (sic).
Fico aguardando, um abraço amigo" (fls. 12).
- em nova carta, agora de 3 de Março de 2006, mas já com o timbre do Tribunal Arbitral, o referido Dr. … dirigiu-se ao Exmo mandatário da A. nos seguintes termos:
"Amigo e colega:
Na sequência dos meus taxes de 10.11.05 e 30 de Janeiro, sugiro apresente petição que abreviará o alongamento da demora.
Agradeço que me contacte.
Com os melhores cumprimentos, " (fls. 15).
A petição deu depois entrada, sem que no processo haja qualquer elemento sobre a data em que tal ocorreu (fls. 22), sendo certo que em 2.5.2006 foi emitida carta registada para citação da Ré, que foi devolvida com a menção de "Não reclamado" (fls. 23-25).
- foi então remetida em 17 de Maio de 2006 nova carta, agora registada com aviso de recepção, desta vez recebida.
- segundo se depreende de fls. 62, a Ré enviou em 19.06.2006 a sua contestação, sendo que logo no dia seguinte aquele responsável pelo Centro de Arbitragem enviou ao seu mandatário a carta de fls. 60, lembrando ter esclarecido aquela "há poucos dias, quando veio ao Centro" de que na eventualidade de contestar, "devia efectuar o pagamento de mil euros em simultâneo" (junta fotocópia da deliberação de 7 de Julho de 1995 segundo o pagamento da provisão de custas exigida tem de ocorrer sob pena, além do mais de as partes "não puderam efectuar a indicação dos árbitros"), e de que a lei que o Centro seguiria "era a n° 31/86, de 29 de Agosto", acabando por notificá-lo para os pagar aquela quantia em 10 dias.
- informa, o mesmo responsável, na referida carta, que o Centro "Está autorizado a realizar arbitragens voluntárias institucionalizadas por despacho do Ministro da Justiça n° 84/87 de 11 de Maio e com carácter geral através da Portaria n° 459/87, 1ª Série do Diário da República n° 125 de 1 de Junho de 1987 com actualização pelas 81/2001 de 8 de Fevereiro sendo a última de 19 de Dezembro (n° 1516/2002)" (fls. 60).
- e junta também a deliberação de 24 de Julho de 1995, nos termos da qual "nas deliberações a tomar pelas futuras arbitragens e em que uma das partes, devidamente notificada, não fizer a indicação do árbitro que lhe compete, a arbitragem far-se-á com o árbitro indicado pela outra parte ou, na sua falta, por apenas com o indicado por este Centro, ficando assim alterado o critério estabelecido no artº 11 ° da Lei nº 31/86 de 29 de Agosto" (fls. 63).
- A Ré, através do seu advogado, endereçou ao Centro, em 28 de Junho de 2006, via fax uma carta pedindo o envio da acta de 7 de Julho de 1995 e invocando que nunca foi notificada nos termos e para o disposto no artº 11 ° da Lei n° 31/86. E endereçou em 30 de Junho de 2006, pela mesma via, nova carta pedindo, designadamente, esclarecimentos sobre "porque é que o valor a pagar é de € 1 000" e "o que é que está coberto por estas custas, designadamente, se inclui ou não as despesas com os árbitros", mais solicitando a notificação da tabela de custas e do regulamento de funcionamento do “B” (fls.66-68).
- O “B” respondeu por carta de 3 de Julho de 2006 (fls.69).
- A Ré, por fax da mesma data, para além de manifestar a sua não satisfação com as explicações prestadas pelo “B”, informa o mesmo de que já indicou o seu árbitro e que vai proceder, em dez dias, ao pagamento da quantia de € 1.000 (fls. 71).
- Em 7 de Julho de 2006 foi exarado termo de notificação ao mandatário da A. da contestação e documentos que a acompanhavam (fls.72).
- Em 10 de Julho de 2006, a ré remeteu ao “B” cheque de € 1 000.
- A A. respondeu à contestação em 26.7.2006, observando previamente que a nomeação do árbitro pela Ré extemporânea, pois que fora notificada para o efeito em 24 de Outubro de 2005, por carta registada com aviso de recepção endereçada para a morada constante do contrato, carta que foi devolvida não tendo a Ré indicado qualquer outra sua residência.
- Não se vê nos autos qualquer tomada de posição quanto à pela Ré alegada falta de notificação para a designação do seu árbitro nem quanto à tempestividade ou intempestividade da indicação anunciada mesma.
- Em 15 de Setembro de 2006, o responsável pelo “B” endereça ao árbitro nomeado pela Autora pedido de comparência com prévia indicação do dia e hora (fls.82).
- Em 13 de Outubro de 2006, foram os autos confiados ao referido árbitro (fls.89) vinda a decisão agora sob recurso a ser proferida em 27 de Outubro de 2006.
Apreciando:
Estamos esclarecidos, até pelo próprio “B”, regular-se o respectivo funcionamento pela Lei n° 31/86 de 29 de Agosto.
Assim face à convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória (artº 1, n° 2, 2a parte da referida Lei) constante do n° 11 do contrato celebrado entre as partes, posto que nela se não fixa o número de membros do tribunal arbitral nem consta que o mesmo tenha sido fixado em escrito posterior, o referido tribunal teria de ser composto por três árbitros, nos termos do nº 2 do artº 6° daquela Lei.
E porque também não consta da convenção ou de escrito posterior a designação dos árbitros nem a fixação do modo da sua escolha ou qualquer acordo quanto à respectiva designação, caberia a cada uma das partes, à vista do litígio a submeter ao tribunal, a indicação de um árbitro, cabendo depois aos indicados escolher o terceiro, agora nos termos do artº 7° n° 2.
Os trâmites para tanto prescritos constam do artº 11°, nos seguintes termos:
- a parte que pretende instaurar o litígio notifica desse facto a parte contrária, por carta registada com aviso de recepção, precisando o respectivo objecto;
- a mesma notificação conterá a designação do árbitro da parte que se propõe instaurar a acção e o convite à outra parte para designar o seu.
Esclarece ainda o n° 5 do mesmo preceito que a intervenção de um árbitro único pressupõe o acordo de ambas as partes.
Por outro lado, nos termos do artº 12° n° 1, em todos os casos em que falte
nomeação de árbitro ou árbitros em conformidade com os artigos anteriores, caberá essa nomeação ao presidente do tribunal da relação do lugar fixado para a arbitragem.
Não se vê assim com que base legal deliberou o “B”, em 24 de Julho de 1995, que, na falta de indicação por alguma das partes, depois de para tanto notificada, do respectivo árbitro, a arbitragem far-se-ia como indicado pela outra parte ou, na sua falta, com apenas pelo indicado pelo “B”, tanto mais que o responsável por este, na carta que lhe endereçou em 30.01.2006, alertara o ilustre mandatário da A. de que não se podia perder de vista o disposto nos artºs 7° e 12°.
E também não deixa de surpreender que, no caso, o mesmo responsável, sabedor, através do EX.mo mandatário da A., de que a Ré não recebera a carta que lhe havia sido endereçada nos termos e para os efeitos daquele artº 11°, posto que junta ao processo (mas sem que a abrisse, como lhe declara), convide literalmente o mesmo mandatário e, passe a expressão, lançar o barro à parede, dando entrada à petição, na expectativa de a parte contrária não reagir à intervenção apenas do árbitro por ela indicado, como teria acontecido e surtido efeitos noutros casos.
Ora independentemente da responsabilidade própria que possa ser imputada à Ré por a referida carta não lhe ter sido entregue (não deixa, de todo o modo de invocar que a A. sabia que já não residia na morada para que foi dirigida e de observar que estava contactável no próprio restaurante), o certo é que o referido artº 12°, diferindo a nomeação ao Presidente do Tribunal da Relação, se aplica a todos os casos em que falte a nomeação de árbitros em conformidade com o disposto nos artigos anteriores. Ou seja, não há nenhuma disposição na referida lei que reduza o número legal de árbitros exigido pelo n° 2 do artº 6°, no caso de qualquer das partes não usar da faculdade de indicar o seu.
Em resumo, apesar de a questão da nomeação do árbitro por parte da Ré ter sido por ela suscitada e discutida entre as partes no processo, a mesma foi absolutamente ignorada, o processo foi conduzido pelo responsável pelo “B” que, na sua correspondência, tanto assume essa qualidade como a de advogado, quando, constituída que tivesse sido a arbitragem de acordo com as exigências legais, deveriam ter intervindo três árbitros, que, nos termos do artº 14° n° 1 da Lei n° 31/86, escolheriam o presidente do tribunal a quem, por sua vez, competia, agora nos termos do n° 3 do mesmo artigo, preparar o processo, dirigir a instrução, conduzir os trabalhos das audiências e ordenar os debates, salvo convenção em contrário (que no caso. obviamente, não existiu).
Concluindo-se, assim, que o tribunal foi irregularmente constituído, e que a questão foi atempadamente suscitada pela Ré, a sentença arbitral que veio a ser proferida não pode deixar de ser anulada, nos termos das disposições conjugadas dos nºs 1, al, b), 2 e 3 do art 27° e do artº 29° n° 1 daquela Lei.
Por todo o exposto, na procedência das cinco primeiras conclusões da alegação e prejudicada que fica a apreciação dos demais fundamentos do recurso, concedendo-lhe provimento, anulam a decisão arbitral, devendo o tribunal ser constituído nos termos legais supra referidos.
Custas pela apelada.
Évora, 3 de Maio de 2007