Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 761/14.0GBLLE.E1 |  |
PRISÃO EFECTIVA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. Relatório
Na 1ª secção criminal, J5, da instância central da comarca de Faro, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento, além de outro[1], o arguido DGVT, devidamente identificados no autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu condená-lo, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, pretendendo a sua revogação e substituição por decisão que, alterando a decisão da matéria de facto nos termos pretendidos, com a subsequente alteração da qualificação jurídicas dos factos tal como propugnado, lhe aplique uma pena coincidente com o limite mínimo da moldura penal do crime de tráfico de menor gravidade e a suspenda na sua execução, para o que formulou as seguintes conclusões:
1. O presente recurso versa matéria de facto e de direito.
2. Da conjugação da prova produzida em audiência de julgamento, com os demais meios de prova, entende o Recorrente que foram incorrectamente julgados, valorados e dados como provados os factos constantes dos pontos 3. 7. e 9. dos factos provados.
3. Entende o Recorrente ter ocorrido erro de julgamento quanto a esses concretos pontos da matéria de facto, nos termos e com a fundamentação aduzida em sede de desenvolvimento, cujo teor dá aqui por integralmente reproduzido.
4. Salvo o devido respeito, a factualidade que se admite ter ficado provada nestes autos, nomeadamente: a) duas vendas de heroína por € 20 cada no dia 27/09/2014 – pontos 1 e 2 dos factos provados; b) posse de produto estupefaciente por parte do Recorrente num total liquido de 9,047 gramas de heroína com um grau suficiente para 8 (oito) dosese individuais. – ponto 6. Dos factos provados, podia e devia ser juridicamente enquadrada numa situação de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do D.L. nº 25/93, de 22 de Janeiro.
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça dos últimos anos tem vindo a alargar o campo de aplicação do aludido artigo 25.º a tudo quanto seja pequeno tráfico, aos ‘dealers’ ou ‘retalhistas’ de rua, sem ligações a quaisquer redes e quase sempre desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos, e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de droga.
6. O que, face à matéria que se considera ter ficado provada, sucede no caso vertente.
SEM CONCEDER
7. Ainda que doutamente se entenda, o que apenas se admite por dever de patrocínio, que a factualidade dada como provada nestes autos não merece censura, sempre se dirá que a mesma ainda assim é subsumível ao tráfico de menor gravidade, nos termos previstos no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por se mostrarem preenchidas as circunstâncias superiormente enunciadas pelo Supremo Tribunal de Justiça, no douto acórdão de 23/11/2011, entre outros, acessível em www.dgsi.pt..
AINDA SEM CONCEDER
POR DEVER DE PATROCÍNIO
8. Sem de forma alguma condescender relativamente a tudo quanto se alegou supra, julga o Recorrente que, mesmo na hipóteses de se entender que a matéria de facto foi correctamente valorada e julgada pelo tribunal ‘a quo’, e que estamos no domínio do tipo regra p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, atento o circunstancialismo que ficou provado sobre a situação pessoal, familiar e de perspectivas laborais, a pena aplicada devia ter sido coincidente com o mínimo legal previsto neste preceito legal.
9. E que essa pena devia ter sido suspensa na sua execução
Isto porque,
10. Mostra-se, além do mais, provado que o Recorrente “apresenta como projecto de vida futura a perspectiva de permanência no país, perpassante pela assunção das suas responsabilidades familiares; que no decurso da reclusão tem protagonizado um comportamento globalmente positivo, quer ao nível do cumprimento das normas e regras institucionais, quer no relacionamento interpessoal; que tem como suporte familiar de retaguarda da companheira, pais e irmão, (…); que celebrou, recentemente, contrato-promessa de trabalho com empresa de trabalho temporário, visando a prestação de trabalho no domínio de empregado de copa; e sobretudo que não possui antecedentes criminais;
11. Dessa factualidade resulta que não obstante as graves exigências de prevenção geral associadas a este tipo de ilícito criminal, as exigências de prevenção especial mostram-se claramente esbatidas.
12. Com efeito, o Recorrente mostra-se plenamente inserido na sociedade e no seu agregado familiar e tem boas perspectivas profissionais,
13. Pelo que a simples censura do facto e a ameaça de prisão efectiva serão suficientes para o dissuadir da prática de qualquer ilícito criminal (arts. 50.º, n.º 1, e 72.º, n.º 1, do Código Penal.
14. Destarte, entende o recorrente que uma pena coincidente com o mínimo legal, ou seja, não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução (cf. artigo 50.º do C.P.), mostrar-se-ia mais adequada às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, contribuindo para a sua ressocialização.
15. Face ao exposto, a decisão recorrida, para além de outras normas e princípios violou os artigos 14.º, 40.º, 50.º, 53.º, 64.º e 71.º todos do C.P., os artigos 25.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e os artigos 18.º e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa.
O recurso foi admitido.
O MºPº apresentou resposta na qual se pronunciou no sentido da improcedência do recurso e da manutenção do acórdão recorrido, para o que ofereceu as seguintes conclusões:
a) O recorrente impugna os factos 3, 7 e 9 dados como provados.
b) O arguido, recorrente, confirma apenas (conforme ponto 4 das conclusão):
- Duas vendas de heroína por 20 euros (ponto 1 e 2 factos provados)
- Posse de 9,047 gramas de heroína (para 8 doses, cf ponto 6)
c) Em consequência, considera o recorrente que deve ser punido, apenas, pelo crime do art. 25.do DL 25/93, e determinar a sua suspensão (fls. 25 do recurso)
d) Todavia, dos autos e factos dados por provados resultam suficientes provas (vigilâncias, depoimentos inequívocos de testemunhas e documentos) que comprovam suficientemente os factos e fundamentos do crime de que foi condenado e da pena aplicada.
e) Pelo contrário, o acórdão peca por ter sido demais benévolo, pois a pena prevista no art. 21.º do DL 15/93 é de 4 a 12 anos de prisão, motivo porque, a pena deveria ter sido muito superior, dadas as poucas atenuantes verificadas e há vários indícios de que a arguido, habitualmente, vendia produtos estupefacientes a terceiros, como modo de vida, a que não lhe era conhecido qualquer actividade profissional.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual - considerando que o tribunal recorrido, tendo fundamentado adequadamente a sua decisão, não poderia, em face dos elementos de prova que referiu e aplicando o princípio contido no art. 127º do C.P.P, ter deixado de considerar como provado, como fez, que a casa onde foi realizada a busca era a residência do recorrente, assim como, face a outros factos igualmente dados como provados, ter deixado de concluir que os mesmos integram o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, inexistindo, ademais, fundamento para reduzir a medida em que a pena concreta foi fixada, muito perto do limite mínimo da moldura abstracta aplicável, ou para suspender a sua execução, na medida em que, sendo muito fortes as exigências de prevenção geral, a suspensão da pena pela prática de crime desta natureza só será de ponderar em casos de acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa – também se pronunciou no sentido da improcedência do recurso e consequente manutenção da decisão recorrida.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
No acórdão recorrido foram considerados como provados, para o que aqui interessa, os seguintes factos:
1. No dia 27 de Setembro de 2014 pelas 8:15 horas, na estrada nacional 396, junto ao viaduto da auto-estrada A22, no Sítio da Franqueada, município de Loulé, o arguido DGVT (estando acompanhado do arguido ARV) vendeu um pacote de heroína por € 20,00 a uma pessoa cuja identidade não se apurou;
2. Alguns minutos depois, no mesmo local, o arguido DGVT (estando acompanhado do arguido ARV) vendeu um pacote de heroína por € 20,00 a outra pessoa cuja identidade não se apurou;
3. Depois, os dois arguidos entraram na habitação do arguido DGVT, sita no Sítio da Franqueada, Loulé e que fica a cerca de 8 metros do local referido nos números anteriores;
4. Cerca das 11:00 horas, os dois arguidos saíram dessa habitação e dirigiram-se para o veículo da marca Seat, modelo Ibiza que ali estava estacionado;
5. Quando o arguido ARV se preparava para entrar para o lugar do condutor e o arguido DGVT para o lugar do passageiro, foram os dois arguidos abordados pela Guarda Nacional Republicana;
6. Nesse momento, o arguido DGVT tinha na sua mão direita três embalagens contendo:
a. Uma delas heroína com o peso líquido de 4,371 gramas com um grau de pureza de 10,8%, suficiente para 4 doses individuais calculadas de acordo com a Portaria 94/96 e
b. As outras duas heroína com o peso líquido de 4,676 gramas com um grau de pureza de 9,7%, suficiente para 4 doses individuais calculadas de acordo com a Portaria 94/96;
7. Nessa altura, o arguido DGVT detinha, na sua residência:
a. No quarto do arguido DGVT e onde este tinha os seus pertences:
i. Dois pacotes de heroína com o peso líquido de 1,693 gramas com um grau de pureza de 8,5%, suficiente para 1 dose individual calculada de acordo com a Portaria 94/96 (dentro de uma sapatilha);
ii. Um pacote de plástico que tinha dentro 38 pacotes de heroína (prontos para venda) com o peso líquido total de 88,413 gramas e um grau de pureza que variava entre 10,2%, 10,6% e 14,8%, suficientes para 103 doses individuais calculadas de acordo com a Portaria 94/96 (num casaco que estava dentro do roupeiro);
iii. Um pacote de heroína com o peso líquido de 1,401 gramas, com um grau de pureza de 7,2%, suficiente para 1 dose individual calculada de acordo com a Portaria nº 94/06 e
iv. A quantia de € 193,70;
b. No armário da cozinha:
i. Uma balança de precisão de cor cinzenta e
ii. Um rolo de papel de alumínio;
c. No móvel de entrada da casa:
i. Quatro telemóveis usados e danificados;
d. Num outro quarto da casa:
i. Um telemóvel da marca Nokia com o IMEI 357931002030844 a que corresponde o nº 960460003;
ii. Um telemóvel da marca Samsung, modelo E-1120 com o IMEI 356946040027124 a que corresponde o nº 963938647 e
iii. Um telemóvel da marca Samsung, modelo GT-E1170I com o IMEI 355875145243751 a que corresponde o nº 963938647;
8. O arguido DGVT atuou de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a natureza estupefaciente das substâncias que deteve e cedeu a terceiros, bem sabendo que a aquisição, detenção e cedência de heroína são proibidos e punidos por lei;
9. O arguido DGVT visava vender a terceiros a heroína que detinha com ele e que detinha em sua casa por preço superior àquele que pagou para o adquirir;
10. Na data a que se referem os factos supra descritos, o arguido DGVT não tinha emprego nem desenvolvia qualquer actividade profissional remunerada;
11. O dinheiro que o arguido DGVT detinha era proveniente da venda de heroína;
12. A balança de precisão destinava-se a ser utilizada pelo arguido DGVT para pesar heroína;
13. O arguido ARV praticou os factos descritos supra de forma livre, deliberada e consciente;
Outros factos resultantes da discussão:
14. Natural de Cabo Verde, DGVT provém de uma estrutura familiar inscrita num estrato socioeconómico modesto, tendo os seus pais imigrado há vários anos para Portugal, aos quais se juntou há cerca de 7 anos com o objetivo de vir a usufruir de melhores condições de vida;
15. À data dos factos subjacentes ao presente processo, DGVT, não obstante residir provisoriamente no Algarve (por motivos laborais) desde meados de 2 014, constituía agregado familiar com a companheira, desde há cerca de seis anos, de cujo relacionamento tem duas filhas menores (de 3 e 5 anos de idade);
16. Para além destas duas filhas, DGVT tem um outro descendente de 4 anos de idade, fruto de um relacionamento fortuito;
17. O grupo familiar residia em apartamento arrendado (sendo a renda mensal de € 300,00), de tipologia T4, sito na área metropolitana de Lisboa, relacionalmente e vivencialmente próximo dos progenitores e irmão do DGVT;
18. O ambiente familiar é pautado por consistentes sentimentos de pertença e de cooperação familiar, não havendo referências alusivas a envolvimentos judiciais, por parte dos demais elementos da família alargada;
19. Com fraca qualificação escolar (frequentou 7 anos de escolaridade no país de origem) e também profissional, DGVT tem vivenciado, significativas dificuldades de inserção laboral, caracterizando-se o seu percurso a este nível por trabalho indiferenciado e sem vínculos contratuais no ramo da restauração e hotelaria intercalado com alguns biscates no ramo da construção civil;
20. À data da reclusão encontrava-se desempregado;
21. Apresenta como projeto de vida futura a perspetiva de permanência no país, perpassante pela assunção das suas responsabilidades familiares;
22. No decurso da reclusão DGVT tem protagonizado um comportamento globalmente positivo, quer ao nível do cumprimento das normas e regras institucionais, quer no relacionamento interpessoal;
23. Tem como suporte familiar de retaguarda da companheira, pais e irmão, os quais tendem a assumir uma postura de desculpabilização e negação do comportamento do arguido;
24. O arguido celebrou, recentemente, contrato-promessa de trabalho com empresa de trabalho temporário, visando a prestação de trabalho no domínio de empregado de copa;
25. Ao arguido DGVT não são conhecidos antecedentes criminais;
(…)
A motivação da decisão de facto, quanto aos factos provados, é do seguinte teor:
O decidido em matéria de facto funda-se em todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento e bem assim nos relatórios periciais, documentos e autos que constam do processo, valorados (cada um de per si e no confronto com os demais meios de prova) de forma crítica e de acordo com as regras da experiência comum.
Todos os sujeitos processuais tiveram ampla oportunidade de discutir todos os documentos e exames periciais de que o Tribunal se serviu para fundar a sua convicção foram.
Relativamente à prova pericial (entendendo-se como talos meios de prova ordenados e produzidos em conformidade com o preceituado nos artigos 151º e seguintes do Código
de Processo Penal), teve-se em consideração o princípio que emana do artigo 163°, nº 1 daquele Código, segundo o qual “o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.” Sem embargo, não deixou o Tribunal de fazer um exame crítico de tal meio de prova.
O recurso aos autos constantes do processo respeitou as exigências legais, não tendo o Tribunal consultado, analisado ou ponderado em autos cujo acesso, em julgamento, lhe está vedado.
O arguido DGVT não prestou declarações.
O arguido ARV prestou declarações para negar a prática dos factos. Reconhecendo embora que, no dia em que foi detido, esteve com o coarguido junto ao viaduto referido nos factos provados, afirmou não ter visto o arguido a contactar com mais ninguém, designadamente com as pessoas referidas em 1 e 2 dos factos provados.
O mesmo arguido explicou que, naquele dia, estava na casa de DGVT porque o tinha encontrado numa festa e combinaram irem para casa dele para descansar antes de regressar à sua própria casa. Com os dois arguidos foram mais três pessoas (duas senhoras e um homem, sobrinho de ARV). Relatou que foi abordado pela polícia nas circunstâncias descritas nos factos provados (designadamente nos números 4 e 5).
As testemunhas CP e PL são militares da Guarda Nacional Republicana que participaram numa operação de vigilância levada a cabo no local referido na acusação, tendo relatado de modo pormenorizado, os factos descritos em 1 e 2. A este propósito, PL disse ter visto que as pessoas que adquiriram a heroína ao arguido DGVT (tal como descrito em 1 e 2) entregaram a tal arguido uma nota de € 20,00 cada um. Referiu ainda que, numa das vezes viu o pacote que o mesmo arguido entregou ao comprador.
As duas testemunhas foram claras ao afirmar que os factos descritos em 1 e 2 foram praticados pelo arguido DGVT, limitando-se ARV a estar presente e a assistir aos mesmos.
Confirmaram também que a abordagem pela polícia aos dois arguidos ocorreu nas circunstâncias referidas nos factos provados (negando, pois, que os dois arguidos tivessem entrado no carro e este tivesse iniciado a sua marcha). Anota-se que a abordagem aos arguidos foi feita também pelas referidas testemunhas, que confirmaram que o arguido DGVT trazia na sua mão as três embalagens que continham heroína.
Por fim, CP e PL confirmaram também os factos descritos em 7, factos de que tomaram conhecimento por terem participado na busca realizada á residência do arguido.
Os dois depoimentos surgem corroborados pelos seguintes elementos constantes do processo:
- O auto de busca e apreensão de folhas 6 a 8;
- O croquis de folhas 9;
- o relatório fotográfico de folhas 10 e seguintes;
- O auto de apreensão de fo lhas 13;
- Os registos fotográficos de folhas 14.
Do auto de busca e apreensão se retiram - com detalhe - as coisas que foram apreendidas na residência de DGVT e o local onde as mesmas estavam. Tal informação surge completada pelo aludido croquis. Conjugando este último meio de prova com o auto de busca e apreensão, o depoimento das duas referidas testemunhas e as declarações do arguido ARV, conclui-se facilmente que a residência era do arguido DGVT e não do arguido ARV ou de qualquer das outras pessoas que, na altura da busca, estavam na residência buscada. Com efeito, de um lado, como referiu PL, era o arguido DGVT quem tinha consigo as chaves da casa e, de outro lado, tal como referiu o arguido ARV, foi o DGVT que os convidou a irem para casa dele.
Dos mesmos meios de prova se retira qual o quarto do arguido: é o quarto identificado no croquis com a letra D (CP esclareceu que nesse quarto estava a dormir um homem e nele existiam as coisas do arguido). No quarto do lado direito estavam a dormir duas senhoras. Ora, foi no quarto do lado esquerdo (identificado no croquis com a letra D) que foi encontrada a droga e o dinheiro apreendidos.
Relevante foi ainda o depoimento da testemunha CC: na audiência referiu que comprou heroína (durante um mês e até cerca de 1 ou duas semanas antes de o arguido ser detido) por 3 vezes (sendo € 20,00 ou € 30,00 de cada vez) ao arguido DGVT (que identificou como sendo o arguido que, na audiência, trajava calças amarelas). Extrai-se deste depoimento que o arguido DGVT, mais de um mês antes da sua detenção, deteve heroína que vendeu a terceiros. De resto, o número de telefone do arguido chegou ao conhecimento (por intermédio de outros consumidores) da testemunha CS (que o tentou contactar no próprio dia 27 de setembro de 2014 para lhe comprar aquele estupefaciente).
Ora, não havendo notícia de que o arguido DGVT seja consumidor de heroína, considerando que poucos dias antes do dia da detenção vendeu (várias vezes) heroína a terceiros, tendo em conta a quantidade de droga que detinha e a forma como estava acondicionada, impõe-se concluir que toda aquela droga (que o arguido detinha) se destinava a ser vendida a terceiros e que nas situações descritas em I e 2 o que o arguido entregou às pessoas com quem contactou foi heroína.
Resulta claramente do relatório social que o arguido DGVT, na data em que foi detido, não exercia qualquer atividade profissional, facto que foi julgado provado. De resto, tal já resultava indiciado dos documentos de folhas 134 e 135 (de onde resulta que nunca efetuou qualquer contribuição ou quotização para a Segurança Social). O relatório social confirma tais indícios.
O depoimento das testemunhas CP e PL foi claro, completo, preciso e isento de contradições e surgiu corroborado pelos demais meios de prova já examinados, merecendo, por isso, total credibilidade. O depoimento de tais testemunhas foi valorado positivamente, incluindo na parte em que se referiram aos factos descritos em 1 e 2. Nesta parte, a versão dos factos apresentada pelo arguido ARV não mereceu credibilidade. De um lado, este arguido não foi capaz de explicar o que os dois arguidos estavam a fazer ao pé do viaduto. De outro lado, a versão dos factos apresentada pelo arguido foi contrariada pelo depoimento das testemunhas. Resulta, pois, nítido que o arguido ARV, ao referir que o coarguido não contactou com nenhuma pessoa nas circunstâncias referidas em 1 e 2 dos factos provados, quis proteger o seu sobrinho DGVT (anotando-se que esta relação de parentesco foi revelada ao Tribunal pelo próprio ARV).
A natureza, qualidade e quantidade de droga apreendida resulta do teor do relatório pericial de toxicologia forense que constitui folhas 244 e seguinte, de onde os factos se extraem diretamente.
No que respeita a este relatório pericial, cumpre ter presente que o valor líquido da droga apreendida corresponde à subtração da tara ao peso bruto.
Relativamente aos factos atinentes ao modo de vida pessoal e familiar dos arguidos e aos seus antecedentes criminais, o decidido funda-se essencialmente nos relatórios sociais (que de onde constam factos relevantes e considerações adequadas acerca dos mesmos, sendo certo que os relatórios se fundam em fontes diversificadas de informação) e nos certificados do registo criminal. Foi ainda valorado o teor do contrato-promessa de trabalho que o arguido juntou ao processo na fase da audiência.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[3].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- erro de julgamento quanto aos pontos 3., 7. e parte do 9. dos factos provados;
- subsunção jurídica dos factos;
- medida da pena;
- suspensão da sua execução.
3.1. O recorrente aponta como incorrectamente julgados os pontos 3., 7. e 9. ( este apenas na parte que refere que o recorrente “visava vender a terceiros a heroína (...) que detinha em sua casa (... )”. ) dos factos provados que, no seu entender e face à prova que foi produzida, deviam de ter sido considerados como não provados, refutando que do facto de ter as chaves da casa em seu poder não se podia extrair a conclusão de que a casa e o produto estupefaciente encontrado no seu interior lhe pertencia, podendo tê-las pedido emprestadas a algum amigo.
Em concreto em relação ao primeiro, considera não ter sido produzida prova suficiente de que residisse no local onde foram efectuadas as buscas e apreensões e que as dúvidas levantadas a esse respeito deviam ter sido resolvidas a seu favor, invocando o facto de ter indicado outra residência no TIR e nas declarações que prestou acerca dos seus elementos de identificação, bem como os depoimentos prestados pelas testemunhas, CP e PL, militares da GNR que participaram naquelas diligências, e CS, nenhuma das quais conseguiu esclarecer nada a esse respeito e referindo até as primeiras que os vizinhos afirmaram que as pessoas entravam e saíam frequentemente do local, ausentando-se por curtos períodos e regressando, sem identificarem qualquer dos arguidos.
Quanto aos restantes, defende não ter sido feita prova de que o produto estupefaciente encontrado num casaco dentro do guarda-fatos de um dos quartos daquela residência e dentro de uma sapatilha lhe pertencesse, invocando uma vez mais os depoimentos dos referidos militares da GNR e o facto de não ter sido possível identificar quem era o utilizador daquelas peças de vestuário, sendo que foi um tal KYC, que se encontrava a dormir naquele quarto quem indicou onde a heroína se encontrava.
Aceitando como satisfatoriamente cumpridos, com o complemento que se retira da motivação do recurso, os ónus de especificação exigidos pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P., e tendo presente que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”[4] e que a decisão da matéria de facto só pode ser alterada nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância ( ou seja, quando a “impõem”, e já não quando apenas a “permitem” ) -, analisemos as objecções apresentadas pelo recorrente à forma como foi decidida a matéria de facto.
No que concerne à questão de saber se a habitação onde foi efectuada a busca era a residência do recorrente, extrai-se da motivação da decisão de facto que a convicção formada pelo tribunal recorrido se alicerçou nos depoimentos prestados pelas testemunhas CP e PL e as declarações prestadas pelo arguido ARV, tendo-se salientado o facto de o recorrente ter consigo as chaves da casa, como foi referido por PL e de ter sido ele quem convidou aquele arguido e as pessoas que o acompanhavam a irem para casa dele, como foi referido por esse arguido.
Ora, se a simples circunstância de o recorrente ter em seu poder as chaves do local já indicia claramente que o mesmo tinha título legítimo para aceder àquela casa, as declarações prestadas pelo arguido ARV, cuja credibilidade não foi posta em causa, são assaz esclarecedoras no sentido de que era o recorrente, e não qualquer outra das pessoas que ali se encontravam, quem ali residia. De facto, este arguido afirmou que vinha de uma festa em Vilamoura acompanhado por um rapaz e duas raparigas - sendo o primeiro o Y (id. durante o inquérito como KYC, sobrinho desse arguido e primo do recorrente, que se encontrava, aquando da busca, a dormir no quarto que seria o do recorrente por ali ter todos os seus pertences e em relação ao qual foi proferido despacho de arquivamento por não terem sido recolhidos indícios suficientes da prática do crime de tráfico de estupefacientes ) e as segundas as pessoas que se encontravam num outro quarto da mesma casa e no qual nada de relevante para os autos foi encontrado – e se dirigia a Albufeira, onde ia deixar as pessoas que o acompanhavam antes de ir para Lisboa, quando encontrou o recorrente e lhe deu boleia para casa. Como estavam cansados, o recorrente propôs-lhes que descansassem na casa dele, o que foi aceite. Temos, assim, de acordo com estas declarações, que a permanência do arguido ARV, do KYC e das duas raparigas na casa em questão – e mais ninguém ali se encontrava – foi meramente fortuita, diferentemente do que sucedia com o recorrente, que tinha as chaves da casa e que, na qualidade de legítimo ocupante da mesma, os convidou a pernoitarem no local.
A conjugação dos meios de prova aludidos, e não obstante as testemunhas, agentes que intervieram na detenção do recorrente e na busca à residência, nada mais de concreto tenham sabido esclarecer, é suficiente para sustentar a conclusão alcançada pelo tribunal recorrido no sentido de que a residência era do recorrente. E nem outra conclusão, minimamente plausível, se antolha à luz das regras da experiência comum, sendo que nenhuma prova que a pusesse em causa foi produzida, tendo o recorrente usado do direito ao silêncio que, não o podendo desfavorecer, implica que prescinde de dar o seu contributo probatório, permitindo que a prova seja apreciada sem o que dele poderia resultar. O facto de o recorrente ter residência noutra zona do país - será a casa de morada de família, onde habitam a sua companheira e as filhas, como se colhe do relatório social a fls. 648-650 ) – não é, obviamente, impeditivo de ter uma segunda residência, ainda que temporária, e que se tornou necessária por uma permanência de vários meses no Algarve, que ali também vem referida, e vista a distância que medeia entre esta zona e aquela onde se situa a residência familiar ( Loures ).
Relativamente à detenção dos pacotes de heroína que se encontravam dentro de uma sapatilha e de um casaco, temos, desde logo, que tais objectos se encontravam no quarto do recorrente, onde este tinha os seus pertences como foi referido pela testemunha CP, e no qual o KYC apenas se encontrava a pernoitar na ocasião. Para além disso, trata-se do tipo de estupefaciente que o recorrente comprovadamente vendeu e tinha consigo quando foi detido, e a existência de uma balança de precisão, encontrada num armário da cozinha, é indiciadora de que ele se dedicava à actividade de tráfico, sendo altamente improvável, e inexistindo prova nesse sentido, que algum dos ocupantes de simples pernoita a trouxesse consigo e a fosse guardar naquele local. O facto de ter sido o KYC quem foi buscar ao armário o casaco, em cujos bolsos se encontrava 38 pacotes de heroína e dinheiro, não é suficiente para lançar dúvidas razoáveis acerca da pessoa que os tinha em seu poder, sendo certo que ele só o fez depois de instado pelo recorrente a mostrá-los aos agentes da autoridade. O que, sendo revelador de que o recorrente tinha perfeito conhecimento da existência na casa de mais pacotes de heroína para além dos que até ao momento já haviam sido encontrados, também só permite concluir que também o KYC disso tinha conhecimento, sabendo onde os mesmos se encontravam.
Assim, e na ausência de outros meios de prova que o pudessem infirmar, a convicção do tribunal recorrido quanto à posse dos pacotes de heroína encontrados no casaco e na sapatilha, no quarto do recorrente, é perfeitamente possível e plausível, tem adequado suporte probatório em provas permitidas ( directa e indiciária ) e não afronta as regras da experiência comum, tendo sido formada dentro dos limites consentidos pelo princípio da livre apreciação da prova.
Inexiste, pois, fundamento para procedermos à pretendida alteração da decisão ad matéria de facto.
3.2. O recorrente discorda da qualificação jurídica dos factos, sustentando que, quer a factualidade provada seja alterada nos termos propugnados, quer seja mantida toda a que foi considerada como assente, os mesmos apenas integram o crime de tráfico de menor gravidade, cujo campo de aplicação tem vindo a ser alargado, na jurisprudência do STJ, a tudo quanto seja pequeno tráfico, nomeadamente aos ‘dealers’ ou ‘retalhistas’ de rua, sem ligações a quaisquer redes e quase sempre desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos, e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de droga, no que se enquadra a conduta do recorrente.
Vejamos, em primeiro lugar, o âmbito de aplicação das duas normas incriminadoras do tráfico de estupefacientes em equação.
O nº 1 do referido art. 21º contém a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, enumerando a respectiva factualidade típica de forma muito ampla e abrangente de modo a abarcar as mais diversas modalidades de acção.
Reconhecendo, porém, na realidade subjacente à previsão legal, diferentes padrões de ilicitude em que se manifesta a maior ou menor intensidade do perigo para os bens jurídicos protegidos, e tendo em vista manter a relação de proporcionalidade que deve existir entre as condutas ilícitas e as correspondentes penas, o legislador criou, a partir do tipo fundamental, uma escala fragmentada de crimes que também se reconduzem ao tráfico, mas que mais proximamente se moldam àqueles diferentes padrões.
A diversificação dos tipos permite, assim, na adequada prossecução dos fins de prevenção geral e especial, uma também adequada diferenciação no tratamento penal reservado aos traficantes, consoante a dimensão da sua actividade delituosa e a finalidade que lhe preside, que encontra concretização na previsão legal dos arts. 21º, 22º, 25º e 26º do DL nº 15/93 de 22/1 e se reflecte de forma expressiva nos limites das respectivas molduras penais.
O art. 25º, no qual se acolheu a figura do tráfico de menor gravidade, é considerado como a válvula de segurança do sistema. A pedra de toque da distinção entre este tipo privilegiado e o tipo fundamental situa-se em exclusivo no plano da ilicitude do facto, inferida de um conjunto de circunstâncias objectivas que se verifiquem no caso concreto submetido a julgamento. Tais circunstâncias, de que a lei fornece uma enumeração exemplificativa, hão-de ser valoradas em conjunto e confrontadas com a matriz subjacente à previsão normativa, integrando-a sempre que permitirem afirmar uma considerável diminuição da ilicitude[5].
O campo alargado de indeterminação que este conceito de considerável diminuição da ilicitude comporta terá, pois, de ser preenchido cumulativamente com aquelas circunstâncias que, na valorização global da complexidade específica do caso concreto[6], apontem para uma negação dos valores jurídico-criminais de relevo consideravelmente menor que a tipificada para os arts. 21º e 22º e que a conduta do agente prima facie integra. Essa valorização tem necessariamente de levar em linha de consideração todas as circunstâncias apuradas que interessem àquele elemento do tipo, e não apenas alguma ou algumas delas, individualmente destacadas das demais e eventualmente de sentido contrário.
Entre elas contam-se não só as indicadas na lei, como sejam os meios utilizados – as características de organização e logística -, a modalidade ou as circunstâncias da acção – tráfico ocasional ou habitual e/ou frequente, por iniciativa própria ou por conta de outrem -, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações – o grau de pureza do estupefaciente, as quantidades transaccionadas de cada vez e a quantidade total adquirida, detida ou cedida, mas também outras não expressamente previstas que possam ter relevo para o efeito, tais como o papel que o agente desempenha na disseminação dos estupefacientes, o seu grau de profissionalismo, o período de tempo durante o qual desenvolveu a actividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição das aquisições, vendas ou cedências, as quantias e valores envolvidos no negócio, a própria personalidade do arguido e as motivações que o levaram a exercer o tráfico – se é ou não toxicodependente e se o move a mera intenção lucrativa ou a necessidade de angariar meios que lhe permitam sustentar o seu próprio consumo. Como resulta evidente, não é através da circunstância em si, mas sim do concreto conteúdo que cada caso lhe conferir como atenuante ou agravante, que se vai aferir da verificação – ou não – da considerável diminuição da ilicitude e consequente preterição – ou não – do tipo simples pelo tipo privilegiado.
Conferido, de seguida, o segmento da fundamentação jurídica da sentença recorrida relativo ao enquadramento jurídico dos factos, verificamos que, depois de contextualizada a questão em termos genéricos, foi considerado em particular, quanto ao recorrente, que:
Em face dos factos provados, é evidente que o este arguido incorreu na prática de um crime de tráfico, já que vendeu heroína e deteve heroína para ceder a terceiros apesar de conhecer a natureza estupefaciente de tal substância e saber que a sua detenção, transporte e cedência são proibidos por lei.
A questão que se coloca (…) consiste em saber se o comportamento do arguido se subsume ao preceituado no artigo 25° que acima se deixou reproduzido.
A resposta deve ser negativa.
De um lado, não se pode dizer que o arguido detivesse quantidades diminutas de droga. Pelo contrário. Detinha 100,554 gramas de (peso líquido), dividida em 44 embalagens e que era suficiente para fazer 113 doses individuais desse produto (considerando o número de doses calculado de acordo com a Portaria 94/96).
Por outro lado, não pode deixar de se ter presente que a droga em causa é heroína, uma droga de forte poder viciante.
Assim, não obstante não estar demonstrado qualquer facto de onde resulte que o arguido estava integrado numa organização de pessoas que se dedicam ao tráfico nem a alocação à atividade de tráfico de meios sofisticados de transporte ou comunicação, o certo é que a quantidade e a natureza da droga em causa impedem absolutamente que se considere que “a ilicitude do/acto se mostra consideravelmente diminuída”. E, note-se, o artigo 25° do Decreto-Lei nº 15/93 não é aplicável aos casos em a ilicitude é diminuída, mas sim consideravelmente diminuída.
Conclui-se, pois, que o arguido DGVT deve ser condenado como autor de um crime de tráfico previsto no artigo 21°, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93.
Também nós consideramos acertada a integração da factualidade provada, que agora se considera como definitivamente assente, na previsão legal do art. 21º. Pese embora as contingências da investigação não tenham logrado demonstrar uma actividade de tráfico com a expressão alargada para a qual apontavam as inúmeras chamadas telefónicas registadas nos telemóveis utilizados pelo recorrente, várias das quais para indivíduos referenciados como consumidores de estupefacientes, e as inusitadas movimentações suspeitas que esteve na origem do alerta feito pelo vizinhos que levou à intervenção das autoridades policiais, certo é que a qualidade do estupefaciente apreendido, dos mais danosos em termos de saúde pública, a quantidade que foi apreendida e o facto de o recorrente ter em seu poder uma balança de precisão, que aponta no sentido de uma actividade que vai para além das duas vendas que foram provadas e que era na residência que o recorrente procedia à divisão do estupefaciente, acrescendo ainda o de ele, não sendo toxicodependente, ter como único móbil do crime o lucro, afastam-no do simples, ocasional, vendedor de rua, emprestando à imagem global do facto uma ilicitude que não se pode considerar como consideravelmente diminuída.
Deve, pois, manter-se a qualificação jurídica dos factos, tal como feita no acórdão recorrido, improcedendo mais este fundamento do recurso.
3.3. Na hipótese de vir a ser considerada como correcta a subsunção jurídica dos factos à previsão do art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, o recorrente defende que a pena aplicada, atento o circunstancialismo que ficou provado acerca da sua situação pessoal e familiar e as perspectivas laborais, devia ter sido fixada em medida coincidente com o mínimo legal, de 4 anos de prisão, previsto naquela norma.
Vejamos o percurso que foi seguido no acórdão recorrido para chegar à medida concreta da pena:
O enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido DGVT, assim efetuado, permite encontrar a moldura penal a partir da qual se estabelecerá a pena concreta, que deverá corresponder à culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (artigo 71º do Código Penal).
Na fixação da pena concreta, ter-se-á em conta, para além da culpa, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo e a situação pessoal e a anterior conduta do arguido.
O crime de tráfico previsto no artigo 21°, n” 1 Decreto-Lei n” Decreto-Lei nº 15/93 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
No que concerne às exigências de prevenção de futuros crimes, estas são prementes, tendo em conta o número de crimes deste tipo que diariamente são cometidos em Portugal e o dano individual e social que o mesmo provoca.
Os antecedentes criminais do arguido DGVT (inexistentes) não revelam especiais exigências de prevenção especial.
Dentro da ilicitude pressuposta pelo tipo penal incriminador, a ilicitude do facto não se mostra acentuada.
A culpa revela-se muito intensa quando perspetivada do ponto de vista da vontade.
Na determinação da pena o Tribunal ponderará a circunstância de o arguido não só ter detido droga para ceder a terceiros mas o facto de efetivamente ter vendido droga a terceiros, a natureza da droga em causa.
O Tribunal não deixará de ponderar os factos atinentes ao modo de vida pessoal e familiar do arguido de onde ressalva o apoio familiar mas também a reduzida qualificação profissional e o percurso irregular ao nível prestação de trabalho.
Por tudo quanto se vem expondo, entende-se que a pena adequada à culpa do arguido DGVT e às faladas exigências de prevenção deverá ter a natureza de prisão e serem fixadas mais próximo do limite mínimo da moldura penal correspondente do que do seu limite máximo, fixando-se em 4 anos e 6 meses.
Começando por frisar que é entendimento generalizado[7] que a intervenção correctiva do tribunal de recurso na medida da pena só colhe justificação quando se registem desvios aos princípios, operações e critérios que regem a sua dosimetria, não abrangendo a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena que não se revele de todo desproporcionada, podemos afoitamente concluir que no acórdão recorrido foram escrupulosamente seguidos todos os procedimentos legais e que, em face das circunstâncias relevantes para o efeito, no essencial - e excepção feita quanto à primariedade do recorrente, sendo que, apesar disso, a natureza dos antecedentes criminais que regista é diferente e de bem menor gravidade[8] - identificadas correctamente, e em que avultam as prementes exigências de prevenção geral, a medida em que foi fixada a pena, 4 anos e 6 meses de prisão numa moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão, de modo nenhum se pode considerar como excessiva, não ultrapassando seguramente a medida da culpa.
Não merece, pois, acolhimento a pretensão do recorrente em relação à sua redução.
3.4. Finalmente, invocando uma vez mais a sua inserção social e familiar, o seu projecto de vida futura e, ainda, a ausência de antecedentes criminais, que implicam um esbatimento das exigências de prevenção especial, o recorrente defende que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para o dissuadir da prática de crimes, devendo, por isso, a pena ser suspensa na sua execução
Não excedendo a pena única o limite estabelecido no nº 1 do art. 50º do C. Penal, o tribunal recorrido apreciou, como devia, a possibilidade de aplicar a suspensão da execução da pena, única das penas de substituição previstas na lei admissível no caso, expendendo as seguintes considerações:
Dispõe o artigo 50°, nº 1 do Código Penal
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Temos por certo - o que conduz à desnecessidade de maior fundamentação que a suspensão da execução de uma pena não superior a 5 anos se impõe ao Tribunal sempre que se verifiquem os demais requisitos exigidos pelo inciso legal que se acaba de reproduzir. A decisão de suspender a execução da pena de prisão não constitui uma demonstração de benevolência do Tribunal, mas sim o resultado de uma atividade interpretativa da lei e da sua aplicação ao caso concreto (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de Março de 1996, proferido no processo nº 45900/3A, sumariado e citado por M. Gonçalves, ob. cit., página 205).
A pena de prisão em medida não superior a 5 anos (e a ela nos estaremos a referir sempre que, de ora em diante, se fale apenas em pena de prisão) não pode deixar de ser suspensa na sua execução sempre que o Tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ora, as penas visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40°, n” 1 do Código Penal).
Na versão originária do Código Penal (artigo 48°, nº 2), exigia-se também que censura do facto e a ameaça da pena satisfizessem também as necessidades de reprovação, o que implicava a ponderar factos que relevam da prevenção geral (embora “sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”. F. Dias, Direito Penal Português. As consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, 1993, página 344, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Março de 1990, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1991, 1, página 243, com anotação favorável de A. Rodrigues).
Apesar de o artigo 50º, nº 1 não fazer qualquer referência às necessidades de reprovação, o certo é que a prevenção geral ainda constitui um fator de decisão de suspensão ou não da execução da pena de prisão. Como refere F. Dias, as penas alternativas e as penas substitutivas da pena de prisão não devem ser aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (F. Dias, ob. cit., página 333).
Tem sido entendimento deste Tribunal que, nos casos de prática de crimes de tráfico traduzidos na detenção e venda de relevantes quantidades de estupefaciente como é o caso dos autos - o alarme social que provoca e as elevadas exigências de prevenção geral impedem absolutamente que as penas aplicadas aos respetivos agentes possam ser suspensas na sua execução. A quantidade de droga em causa (pela sua natureza e quantidade) é suficiente para lesar relevantemente a saúde pública tendo em conta o número de pessoas a quem a mesma poderia ser distribuída. Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de dezembro de 2007 (publicado no referido sitio, processo 07P3396), “A suspensão da ( ... ) pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade. ( ... ) Por aí e considerando desde logo que o tráfico de estupefaciente constitui um autêntico flagelo social dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma atividade ilícita que situa a um nível de atividade criminosa com uma apreciável dimensão em termos de ilicitude.
Aliás se atendermos que cada sentença exprime de alguma forma considerações de política criminal é necessário que se diga que, procedendo a tese defendida pelo recorrente e sufragada pela decisão cuja cópia junta, estaria o caminho aberto para uma autoestrada de “correios de droga”. Na verdade, o que está subjacente a este crime é predominantemente a procura do lucro ilícito ou do beneficio, surgindo como barreira a possibilidade de ser preso e cumprir uma pena de prisão.
Caso vingasse a orientação minimalista na exigência dos pressupostos de suspensão de execução da pena neste tipo de crimes e os potenciais criminosos admitam uma forte possibilidade de esta ser decretada o risco de ser usado como correio de droga fica minimizado e, consequentemente, diminui o fator inibidor.”
Este entendimento do Supremo Tribunal de Justiça traduz jurisprudência largamente dominante. E se é certo que a situação de facto do citado acórdão é algo diferente da presente, não deixa de ser certo que a doutrina dele resultante tem plena aplicação ao caso dos autos.
De resto, o nosso mais Alto Tribunal tem entendido que “há fortes exigências de prevenção geral no crime de tráfico de estupefacientes, sempre que não existe uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa. As expetativas da comunidade ficariam defraudadas, face às normas punitivas em vigor, caso se viesse a aplicar uma pena não privativa da liberdade, sem um forte motivo justificativo. A prisão [de 4 anos] será, pois, efetiva (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça} de 15 de novembro de 2012, publicado em www.dgsi.pt.processoI6111.1PEBGC.Sl).
Num outro aresto, diz o Supremo Tribunal de Justiça “a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.” 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada proteção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade} nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial», A jurisprudência deste Supremo Tribunal, em casos semelhantes, vai no sentido de que condutas idênticas à do recorrente, devem ser punidas com pena de prisão efetiva, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção (cfr., entre outros, o acórdão deste STJ, de 15.11.2007 in www.dgsi.pt/jstj, onde se refere expressamente que “... O combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”. Como se vê dos acórdãos de 15-07-2009, processo n.º 51/08.7ADL8B-3.a, de 10-02-2010, processo n.º 217/09.2JEL8RSl e de 13-01-2011, processo n.” 369/09.lJEL8B-3.a secção, a natureza do crime com as fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, designadamente as exigentes finalidades de prevenção geral” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de junho de 2011, publicado no mesmo sítio, processo 1878/1 O.5JAPRT.S 1).
Já no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de dezembro de 2008, citando jurisprudência anterior, se afirmava: “Conforme vem decidindo o STJ, “... não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligada à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas” - Ac. de 10-11-1999, Proc. nº 823/99 – 3.ª. O que se consagra naquele texto legal é nem mais nem menos do que “… um meio em si mesmo autónomo de reação jurídica criminal, configurado como pena de substituição, que se baseia em juízo de prognose favorável ao condenado desde que não fiquem prejudicadas as finalidades da punição” - Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Iuris, 2008, pág. 179. «Nos crimes de tráfico de estupefacientes, as razões de prevenção geral só excecionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, especialmente quando (como no caso) se trata de drogas duras, e as situações em que os atos de venda se prolongam no tempo e/ou atingem um elevado número de pessoas despertam “um sentimento de reprovação social do crime”, para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de “... ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 243). Por isso, razões de prevenção geral afastam a aplicabilidade deste instituto, por mais favorável que pudesse ser o juízo de prognose a formular acerca do arguido» - Ac. de 02-10-2008, Proc. n.º 589/08 (o acórdão está publicado no citado sítio, processo 08P3378).
Num recentíssimo acórdão do Tribunal da Relação de Évora, escreveu-se:
“Como explica Taipa de Carvalho, “Direito Penal, Parte Geral”, Publicações Universidade Católica, 87, na determinação da medida e espécie da pena o “critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à medida da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais ( ... ). Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infratores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial”. E é assim que o STJ vem firmando jurisprudência no sentido de que nos crimes de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena deve ser aplicada apenas em casos excecionais, ou seja, em “situações em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido” - Ac, STJ de 14/9/2011 (rel. Oliveira Mendes); no mesmo sentido, cfr. Acs. STJ de 18112/2008 (rel, Soares Ramos), de 9/6/2010 (rel. Henriques Gaspar) e da RE de 14/7/2010 (rel, Edgar Valente), todos in www.dgsi.pt. Na verdade, como bem se decidiu no Ac. STJ de 5112/2007 (rel. Santos Cabral), www.dgsi.pt., “o peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infratores ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população, assumem uma importância acrescida perante crimes que refletem um patamar já elevado de culpa e ilicitude. ( ... ) é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial, não tem o mesmo significado na aferição da possibilidade de suspensão da execução da pena uma pena de 6 meses de prisão ou uma pena de 5 anos de prisão”. E aqui chegados, resta dizer que no caso se não verifica qualquer circunstância excecional (nomeadamente ao nível da prevenção especial) que justifique a compressão dos legítimos interesses gerais da comunidade na repressão deste tipo de criminalidade (acórdão de 1 de outubro de 2013, publicado em www.dgsi.pt, processo 21112.0GBPTM.E1).
Regressando ao caso dos autos, verifica-se que estamos perante um caso de tráfico de heroína. Em causa está uma quantidade relevante de droga (tendo em conta a sua natureza). A consideração destes factos torna muito elevadas as necessidades de prevenção geral. Estas impedem a suspensão da execução da pena pelas razões que constam dos acórdãos citados (e que aqui nos escusamos de repetir), sendo certo que o grau de integração social e familiar do arguido DGVT não é suficiente para esbater o sentimento de reprovação social que o caso provoca.
E, contra, não se diga que as razões de prevenção geral assim perspetivadas impedem um juízo sobre a culpa e a necessidade da pena. A culpa foi considerada na determinação da medida da pena, tendo-lhe sido dado o relevo que merece.
Como tal, impõe-se o cumprimento efetivo da pena de prisão a aplicar ao arguido DGVT.
Também nós concordamos com o sentido da jurisprudência dominante, que entende que em relação aos crimes de tráfico de estupefacientes da natureza daquele que o recorrente praticou, e salvo casos em que se verifiquem circunstâncias muito excepcionais, as exigências de prevenção geral são de tal modo elevadas que a suspensão da execução da pena não constitui punição adequada e bastante, defraudando a expectativa da comunidade na eficácia da norma incriminadora.
Assim, no caso, e mesmo que se admitisse como possível formular o juízo de prognose positiva exigido para a suspensão da execução da pena, a concreta gravidade do crime e sem que se vislumbrem circunstâncias excepcionais - que nem mesmo foram invocadas, sendo perfeitamente banal tudo o que recorrente chama em seu favor à colação em ordem a sustentar a sua pretensão -, reclama uma punição num patamar de severidade superior ao daquela pena de substituição, que seria encarada pela comunidade como sinal de impunidade, fazendo perigar a sua confiança no sistema repressivo penal.
Bem andou, pois, o tribunal recorrido, ao decidir pelo afastamento da suspensão da execução da pena.
4. Decisão
Em face do exposto, julgam improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.
Vai o recorrente condenado em 3 UC de taxa de justiça
Évora, 03 de Novembro de 2015
Maria Leonor Esteves
António João Latas
__________________________________________________
[1] ARV, que foi absolvido do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1 e 26º do C. Penal cuja prática lhe vinha imputada em co-autoria com o recorrente.
[2] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[3] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[4] cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[5] Nas palavras do Ac. STJ 15/3/12, proc. nº 15/10.0PECTB.S1:
“II - O legislador consagra, aí, a técnica dos exemplos padrão, uma vez que nesse tipo aberto, só exemplificativamente, se indicam os pressupostos legais do tipo, impondo uma valoração de todos eles ou ainda mesmo de outros, por forma a que a imagem global do facto repercuta a sua verdadeira ilicitude, que tem de ascender à categoria de consideravelmente diminuída, próxima da que comporta um acto axiologicamente quase neutro, só assim se logrando obter um tratamento justo, equitativo e proporcionado.
III - A ilicitude é um juízo formulado pela ordem jurídica, um juízo de desvalor generalizado que incide sobre o facto; a ordem jurídica formula um juízo negativo sobre quem adopta um certo comportamento que diverge do juízo de culpa que, ao invés, se apresenta personalizado, recaindo sobre o agente por ter agido como agiu no caso concreto. O juízo de i1icitude tem de ser anterior; tem de ser afirmado anteriormente que o facto é ilícito no tipo legal, que transporta ou verte o facto ilícito, enquanto algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade.”
[6] Como vem salientado no Ac. STJ 7/12/11, proc. nº 111/10.4PESTB.E1.S1, “Essa apreciação tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º. É necessário analisar a conduta globalmente na interligação das várias circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.”
[7] A título de exemplo, cfr. Acs. STJ 14/5/09, proc. nº 19/08.3PSPRT e RP 2/6/10, proc. nº 60/09.9GNPRT.P1.
[8] Do CRC do recorrente, junto a fls. 73-75, constam duas condenações, ambas pela prática, num caso em 22/9/12 e no outro em 6/2/12, de crimes de condução sem habilitação legal, tendo sido condenado, na primeira por sentença proferida em 3/10/12 e transitada em 23/10/12, e na outra por sentença proferida em 1375/14 e transitada na mesma data, em ambos os casos em penas de mula.