Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	89/09.7TAABT.E1
Relator:	ANTÓNIO JOÃO LATAS
Descritores:	DIFAMAÇÃO DOLO CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Data do Acordão:	01/20/2011
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	1 - A alegação de que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, na medida em que com tais expressões se pretenda abarcar os elementos intelectual e volitivo do dolo do tipo, seria redundante no caso presente, pois a menção de que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» corresponde inequívoca e expressamente ao elemento intelectual ou cognitivo do dolo e, pelas razões expostas, encerra igualmente o seu elemento volitivo. 2 - Embora possa entender-se que o conhecimento das proibições a que se reporta o art. 16º nº 1, 2ª parte, tem que ser articulado e provado juntamente com os elementos objectivos do tipo e o dolo reportado a esses mesmos elementos, por considerar-se que o seu conhecimento não se presume, tal não sucede relativamente à consciência da ilicitude a que se refere o art. 17º do C. Penal, precisamente porque esta presume-se na generalidade dos casos. 3 - No atual C. Penal a consciência da ilicitude respeita à culpa e em princípio não tem que ser alegada e provada, enquanto facto de natureza psicológica, devendo sê-lo apenas nas hipóteses (residuais, pelo menos do ponto de vista estatístico), de falta de consciência da ilicitude não censurável, como sucede, aliás, com a generalidade dos elementos da culpa enquanto categoria autónoma da teoria geral da infração. Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora I. Relatório 1. - Concluído o Inquérito que, com o número em epígrafe, correu seus termos nos serviços do MP na Comarca de Abrantes, JM e LV constituídos assistentes, deduziram acusação particular contra AR e AF, imputando-lhes a prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de difamação agravados, previstos e puníveis pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1 do Código Penal, tendo igualmente sido deduzida acusação pública contra os mesmos arguidos, imputando-lhes o MP a prática de um crime de difamação, previsto e punível pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do CP. 2. – Inconformados, os arguidos requereram abertura de Instrução relativamente a ambas as acusações visando a sua não pronúncia e o consequente arquivamento dos autos, pretensão que viram satisfeita, tendo o tribunal a quo proferido decisão instrutória de não pronúncia com data de 9.04.2010 em que decidiu não pronunciar os arguidos, quer relativamente à acusação particular, quer à acusação pública. 3. – Da decisão de não pronúncia vêm agora os Assistentes interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes « CONCLUSÕES 1º Ao contrário do que foi entendido pela douta decisão recorrida, a acusação particular contém todos os requisitos exigidos pelo art. 283º, nº 3, al. b) do Cod. Proc. Penal, pois que descreve o facto de terem sido redigidas em peça processual apresentada em Juízo afirmações e imputações que a própria douta decisão reconhece serem lesivas da honra e consideração dos Assistentes; 2º Mais se dizendo, na acusação particular, que, ao imputarem aos Assistentes a falsificação material de uma assinatura, os Arguidos “sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora Requerentes”; 3º Desse modo se caracterizando o dolo, em termos abrangentes, abarcando tanto o dolo direito, como o dolo necessário, como o dolo eventual, 4º Não sendo exigível que se use a fórmula tabular “ter agido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei”; 5º Pois bem nessa fórmula se encerram, aliás, juízos conclusivos, abstratos, e não factos, juízos esses que haverão de basear-se nos factos concretos alegados; 6º A douta acusação pública não importa alteração substancial da acusação particular; 7º Pois que nela não é alegado nenhum facto concreto que não tenha sido alegado na acusação particular; 8º Tendo-se limitado a dar por reproduzidos os factos alegados pelos Assistentes e a acrescentar a conclusão de que os Arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei; 9º De qualquer modo, tal como foi decidido pelo douto acórdão da Relação do Porto, de 24 de março de 2004, acima citado, não ocorre alteração substancial se, relativamente à acusação particular a acusação pública se limitar a acrescentar o elemento subjetivo do crime imputado ao arguido; 10º Ressalvado sempre o devido respeito, existem indícios suficientes, sendo certo que, nos termos do art. 258º do Cod. Civil, as afirmações e imputações feitas no articulado produziram efeito dos Arguidos, e não na esfera jurídica do seu Ilustre Advogado; 11º O qual se limitou, naturalmente, a transmitir, redigindo em forma jurídica, o que pelos Arguidos, necessariamente, lhe foi dito. 12º Para os efeitos previstos pelo art. 412º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, declara-se que se reputa ser aplicável a norma do art. 308º, nº 1, primeira parte, do citado diploma, entendendo-se ter a douta sentença recorrida violado o disposto nesse preceito, assim como no art. 283º, nº 3, al. a), do mesmo Código; 13º Interpretou e aplicou esta última norma no sentido de que ela exige que se extraia dos factos alegados, que haverão de contê-la, a conclusão de que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, mesmo quando da narrativa se retira já o elemento subjetivo; 14º Violou também, ressalvado sempre o devido respeito, o disposto no art. 17º do Código Penal, que presume a consciência da ilicitude do facto, 15º Violou igualmente o art. 285º , nº 4, do Cod. Proc. Penal; 16º Violou, por último, o disposto no art. 154º, nº 2, do Cod. Proc. Civil, pois que a amplitude do exercício do contraditório que aí se prevê não comporta a prática de atos de natureza criminosa. Termos em que deve conceder-se provimento ao recurso, consequentemente se pronunciando os Arguidos pela prática dos crimes pelos quais são acusados, assim se fazendo justiça» 3. – Notificado da interposição do presente recurso, o MP em 1ª instância apresentou a sua resposta em que pugna pela improcedência do recurso, pelas razões que circunstanciadamente expõe. Os arguidos não apresentaram resposta. 4. – Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer louvando-se na resposta apresentada em 1ª Instância. 5. – Cumprido o disposto no art. 417º nº2 do CPP, os recorrentes nada acrescentaram. 6 – A decisão recorrida (transcrição integral): «I. Relatório 1.1. Inconformados com a acusação particular deduzida contra si pelos assistentes JM e LV e por via da qual se lhes imputa a prática, em autoria moral e concurso real, de dois crimes de difamação agravados, previstos e puníveis pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1 do Código Penal e com a acusação pública contra si deduzida pelo Ministério Público, por via da qual se lhes imputa a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, previsto e punível pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, os arguidos AR e AF vieram requerer a abertura de instrução, peticionando a sua não pronúncia e o arquivamento dos autos. 1.2. Em sede de diligências instrutórias, foram juntos aos autos os documentos constantes de fls. 113 a 158 e 453 a 456 e a certidão judicial extraída do processo n.º …/08.2TBABT, que corre termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Abrantes que consta de fls. 187 a 446 e procedeu-se à inquirição das testemunhas RR, GM, PC e MP. 1.3. Realizou-se o debate instrutório, que decorreu sob observância do legal formalismo e no qual o Ministério Público, os assistentes e os arguidos mantiveram as suas posições. O Tribunal é competente. O processo é o próprio e mostra-se válido. As partes têm legitimidade para o exercício da ação penal. Não existem nulidades, questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa. * II. Fundamentação de facto A. Factos indiciados: Dos elementos constantes dos autos, resultam suficientemente indiciados os seguintes factos: 1. Em 23 de outubro de 2008, AR outorgou uma procuração a favor do advogado Dr. JP, a quem conferiu gerais poderes forenses, bem como os especiais para confessar, desistir, transigir, representá-lo em audiência preliminar, apresentar denúncia ou queixa-crime, deduzir acusação particular e/ou pedido de indemnização civil, podendo ainda substabelecer sem reserva. 2. Em 23 de outubro de 2008, AF outorgou uma procuração a favor do advogado Dr. JP, a quem conferiu gerais poderes forenses, bem como os especiais para confessar, desistir, transigir, representá-la em audiência preliminar, apresentar denúncia ou queixa-crime, deduzir acusação particular e/ou pedido de indemnização civil, podendo ainda substabelecer sem reserva. 3. Em 31 de outubro de 2008, deu entrada em juízo uma petição inicial, subscrita pelo advogado Dr. JP, em que figuram como Autores, AR e AF e como Réu, LV, a qual se encontra junta aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e que foi distribuída como autos de Ação de Processo Ordinário com o n.º --/08.2TBABT, que correm termos no 1.º Juízo deste Tribunal Judicial da Comarca de Abrantes. 4. Em 11 de novembro de 2008, LV outorgou uma procuração a favor do advogado Dr. JA, a quem conferiu os mais amplos poderes forenses em direito permitidos para o representar em Juízo. 5. No âmbito dos autos de ação ordinária referidos em 3), em 2 de dezembro de 2008, foi apresentada uma contestação, subscrita pelo advogado Dr. JA, a qual se encontra junta aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, designadamente, o seguinte: “3.º Em 9 de fevereiro de 2007, o A. marido celebrou com o R. um contrato-promessa de cessão de quota, cuja fotocópia autenticada à presente vai junta como documento n.º 1, aqui se dando por reproduzido todo o seu conteúdo, para os efeitos legais”. 6. Juntamente com a contestação referida em 5), foi apresentado, como documento n.º 1, um contrato-promessa, datado de 9 de fevereiro de 2007, o qual se encontra junto aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e que trazia anexada uma declaração do Ministério das Finanças relativa ao imposto de selo, emitido em nome de AR, com o número de identificação fiscal deste – **** – e com uma rubrica no lugar da assinatura, datada de 8 de outubro de 2008, a qual se encontra junta aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 7. No âmbito dos autos de ação ordinária referidos em 3), em 3 de fevereiro de 2009, foi apresentada uma réplica, subscrita pelo advogado Dr. JP, a qual se encontra junta aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, designadamente, o seguinte: “19. ºAliás, o “ressuscitar” do pretenso contrato promessa não mais traduz que uma grande farsa, corroborada pelo pagamento feito do imposto de selo somente em 8/10/2008, a que acresceu uma coima, o qual foi efetuado pelo Réu ou alguém a seu mando (o tal JM), pois os Autores não o foram de certeza absoluta. 20.º É que sabedores – o aqui Réu e o seu amigo JM – que os Autores desde meados de setembro de 2008 preparavam-se para avançar com uma ação em tribunal, tiveram a “genial” ideia de falsificando a assinatura do Autor marido e utilizando o número de contribuinte deste irem pagar o imposto de selo relativo a tal contrato-promessa, pagando ainda a respetiva coima. 21.º Isto para tentar dar uma aparência de legalidade e de genuinidade ao dito contrato-promessa, desiderato que patente e manifestamente o Réu não conseguiu”. 8. Os arguidos e o assistente LV estão de relações cortadas desde novembro de 2007. 9. Por escritura celebrada em 30 de maio de 2007, no Cartório Notarial da Sertã de TS, o arguido com a autorização da arguida, vendeu a quota que detinha na sociedade V & C – ---, Lda, da qual era sócio também o assistente LV, tendo este sido procurador daquele neste negócio. 10. A advogada Dr.ª AM, em representação do arguido, enviou ao assistente LV uma missiva, junta aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, datada de 29 de setembro de 2008 e recebida em 2 de outubro de 2008, solicitando a prestação de contas relativas à venda referida em 9), a fim de evitar de imediato as vias judiciais. B. Factos não indiciados: Dos elementos constantes dos autos, não resulta suficientemente indiciado que: a) os arguidos tenham dito ao Dr. JP o descrito nos artigos 19º a 21º da réplica referida em 7); b) o advogado Dr. JP se tenha limitado a reproduzir o que os arguidos lhe disseram; c) os arguidos soubessem perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos assistentes; d) os arguidos tivessem agido de modo voluntário, livre e consciente, com o propósito de ofender o bom nome e consideração devidos aos assistentes, bem sabendo que praticavam factos proibidos e punidos por lei; e) os arguidos não tivessem rubricado a declaração fiscal no lugar da assinatura referida em 6), nem pago tal imposto de selo, nem a coima relativa ao PRC n.º 2003200816001478. f) os assistentes tivessem rubricado a declaração fiscal no lugar da assinatura referida em 6) e pago tal imposto de selo, bem como a coima relativa ao PRC n.º 2003200816001478; g) o assistente JM fosse um intermediário negocial; h) o assistente LV não tivesse prestado contas aos arguidos da venda referida em 9); i) o arguido tivesse contratado uma advogada de Rio Maior, a Dr.ª AM para contactar o assistente LV, a fim de que este lhe prestasse contas, na qualidade de procurador do arguido, relativas à venda referida em 9); j) em 8 de outubro de 2008, os assistentes tivessem resolvido ir às Finanças e declarado e pago o imposto de selo do contrato-promessa, utilizando o nome e o número de contribuinte do arguido, pagando igualmente a coima respetiva e assinando e/ou rubricando o que fosse necessário como se do arguido se tratasse; k) em outubro de 2008, o assistente JM estivesse há alguns meses de relações cortadas com o arguido e continuasse a ser amigo, confidente e conselheiro jurídico do assistente LV; l) o assistente JM fosse jurista de formação; m) o assistente JM tivesse elaborado o contrato-promessa referido em 6), chegando mesmo a manuscrever nas folhas do mesmo; n) só os assistentes tivessem interesse em atuar conforme o descrito em j). C. Convicção do Tribunal A convicção do Tribunal para apreciação dos indícios recolhidos nos autos baseou-se na apreciação crítica do conjunto da prova indiciária, valorada à luz das regras de experiência comum e da normalidade social, em conformidade com o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, designadamente: - nas declarações dos arguidos, AR e AF, que declararam não pretender prestar declarações quanto aos factos que lhes são imputados, no exercício do direito que lhes é reconhecido pelo artigo 61º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal (cfr. fls. 66, 67, 71 e 72); - nas declarações dos assistentes, JM e LV, ouvidos em sede de inquérito, que se limitaram a confirmar o teor da denúncia por si apresentada nos autos (cfr. fls. 40 e 42); - no depoimento das testemunhas, inquiridas em sede de instrução: - RR, filho dos arguidos, revelou não ter qualquer conhecimento direto dos factos em apreço, tendo apenas esclarecido que a assinatura constante do documento de fls. 455 não é a dos arguidos; - GM, amigo do arguido e ex-chefe da Repartição de Finanças de Tomar desde 1985 a 2009, revelou não ter qualquer conhecimento direto dos factos em apreço, tendo apenas esclarecido que qualquer pessoa pode pagar o imposto de selo, independentemente de ser o devedor ou não; - PC, amigo dos arguidos, revelou não ter qualquer conhecimento direto dos factos em apreço, tendo apenas prestado depoimento acerca do mau relacionamento existente entre os arguidos e os assistentes, em razão de um diferendo de natureza cível; - MP, comerciante, revelou não ter qualquer conhecimento direto dos factos em apreço, tendo apenas prestado depoimento acerca do mau relacionamento existente entre os arguidos e os assistentes, em razão de um diferendo de natureza cível; - nos documentos juntos aos autos, maxime, denúncia de fls. 1 a 3; articulados de fls. 4 a 10, 124 a 127, 135 a 141; certificados de registo criminal de fls. 81 e 82; contrato-promessa de cessão de quota de fls. 132 e 133; declaração emitida pelo Ministério das Finanças de fls. 134; procuração de fls. 143 e 144; escritura pública de fls. 146 a 151; missiva de fls. 152 e 153; expediente de fls. 154 e 155; certidão judicial extraída do processo n.º 1213/08.2TBABT, que corre termos no 1.º Juízo deste Tribunal Judicial de Abrantes de fls. 187 a 446 e certidão emitida pela Direção de Finanças de Santarém de fls. 453 a 456. Os factos não indiciados resultaram de nenhuma prova ter sido efetuada quanto aos mesmos ou de estarem em contradição com os factos dados por indiciados ou de encerrarem, em si mesmos, matéria conclusiva, juízos de valor e conceitos de direito. Em concreto, os assistentes e as testemunhas ouvidas nada souberam esclarecer quanto à existência de um acordo prévio entre os arguidos e o advogado sobre o uso das expressões em causa, nem quanto à concreta intencionalidade da atuação daqueles, elementos essenciais para se considerarem suficientemente indiciados os crimes em apreço. Assim sendo, na ausência de outras provas indiciárias produzidas, subsistindo assim uma dúvida razoável sobre a sua existência ou inexistência, deverão ter-se como não indiciados os factos descritos na acusação particular deduzida pelos assistentes (neste sentido, Acórdão da Relação de Coimbra de 16/03/2000, in CJ, ano XXV, tomo II, págs. 45 a 48). III. Fundamentação de direito 1. Breves considerações acerca da fase processual da instrução A fase da instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, culminando no despacho de pronúncia ou não pronúncia, consoante se conclua haver ou não indícios suficientes de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma sanção penal (artigos 286º, n.º 1, 307º, n.º 1, 1.ª parte e 308º do Código de Processo Penal). É, assim, neste juízo de séria ou fraca indiciação que a decisão instrutória de pronúncia ou não pronúncia, respetivamente, terá necessariamente que se suportar (artigo 307º, n.º 1, 1ª parte, do Código de Processo Penal). Indícios são sinais da verificação do crime, de intensidade variável; são circunstâncias certas, através das quais se pode chegar, por indução lógica, a uma conclusão sobre a (in)existência de um facto que se há de provar (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29/11/94, in www.dgsi.pt/jtrl). Embora não seja possível determinar com rigor e exatidão a medida da suficiência legalmente exigida, os “indícios suficientes” hão de traduzir-se no conjunto de elementos que, relacionados entre si, persuadem da culpabilidade do agente, gerando a convicção de que virá a ser condenado pelos crimes que lhe são imputados ou, pelo menos, de que a probabilidade de ser condenado é maior do que a de ser absolvido. Concretizando de outro modo, indícios suficientes “são vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes para convencer de que há crime e de que alguém determinado é o responsável, de forma que, logicamente relacionados e conjugados formem um todo persuasivo da culpabilidade” (neste sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 31/03/93, in CJ, ano XVIII, tomo 2, pág. 65 e 66). Uma vez que a apreciação das provas recolhidas nesta fase preliminar do processo não visa a prolação de qualquer decisão de mérito, mas antes de uma mera decisão processual quanto à prossecução do processo até à fase de julgamento, as provas colhidas não têm de sofrer uma apreciação tão exigente como a que subjaz à decisão condenatória, estando inerente um grau de certeza menos intenso do que aquele que se encontra presente no espírito do juiz que julga e condena. Importa, então, verificar se há indícios suficientes da autoria pelos arguidos dos crimes que lhes são imputados pelos assistentes e pelo Ministério Público, concluindo-se assim pela séria possibilidade de aos mesmos vir a ser aplicada uma pena, se submetidos a julgamento ou, se pelo contrário, inexistem indícios suficientes da prática pelos mesmos dos referidos crimes. 2. Breves considerações acerca da natureza jurídica do crime em apreço Os assistentes JM e LV deduziram acusação particular contra os arguidos AR e AF, imputando-lhes a prática, em autoria moral e concurso real, de dois crimes de difamação, previstos e puníveis pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1 do Código Penal. O Ministério Público, por sua vez, deduziu acusação pública contra os arguidos AR e AF, imputando-lhes a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, previsto e punível pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal. 2.1. O crime de difamação, previsto e punível pelo artigo 180º, está sistematicamente inserido no Livro II (Parte Especial), Título I (Dos crimes contra as pessoas), capítulo VI (Dos crimes contra a honra) do Código Penal. Dispõe o artigo 180º, n.º 1 do Código Penal que “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”. O bem jurídico subjacente a tal crime é a honra, cuja proteção decorre, desde logo, do artigo 26º da Constituição da República Portuguesa e, ainda, dos artigos 70º, 79º, n.º 3 e 484º do Código Civil. A definição doutrinal do bem jurídico “honra” pode ser agrupada em duas conceções básicas: a conceção fáctica – a honra pode ser um juízo valorativo que cada pessoa faz de si mesma (honra subjetiva), ou a consideração, bom nome e reputação de que uma pessoa goza no contexto social envolvente (honra objetiva) - e a conceção normativa – a determinação do bem jurídico só se mostra possível caso seja perspetivado numa dimensão comunitária ou social (conceito normativo-social), ou então, numa dimensão pessoal, em que a honra é um aspeto da personalidade de cada indivíduo (conceito normativo-pessoal). Seguindo de perto o entendimento de Faria Costa, diremos que a “honra” é vista como “um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior”(vide Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 607). 2.2. O tipo objetivo de ilícito consiste na ação de imputar factos, mesmo sobre a forma de suspeita, ou dirigir a outra pessoa palavras ofensivas da sua honra e consideração. A honra (e o bom nome) está ligada à imagem que cada um tem de si próprio, construída interiormente mas também a partir de reflexos exteriores, repercutindo-se no apego a valores de probidade e honestidade; a reputação (e também a boa fama) representa a visão exterior sobre a dignidade de cada um, o apreço social, o bom nome de que cada um goza no círculo das suas relações ou, no que respeita a figuras públicas, no seio da comunidade (neste sentido, vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de janeiro de 2000, in BMJ-493-156 e Simas Santos e Leal-Henriques, in Código Penal Anotado, vol. II, Rei dos Livros, pág. 317). A conduta incriminada será tão só aquela que se revelar idónea a produzir a ofensa à honra, ou seja, as imputações ou expressões têm que ser objetivamente injuriosas. A imputação de um facto pode fazer-se mesmo sob a forma de suspeita. O legislador prevê, assim, uma conduta dissimulada, falsa: lançar a suspeita sobre a vítima de ter tido um comportamento indevido. Ou, dito de outro modo, exprimindo alegações fundadas sobre probabilidades, o autor faz nascer a aparência de que a vítima não merece o respeito dos outros. Considera-se, portanto, que o facto de simplesmente se lançar a suspeita, mesmo quando o autor reserva prudentemente a eventualidade duma hipótese favorável à vítima, pode fazer tanto mal como qualquer outra forma direta de atentado à honra. Terminando a análise da faceta objetiva de tal tipo-de-ilícito, resta afirmar que estamos perante um crime comum, passível de ser cometido por qualquer pessoa (“Quem”). No que se refere ao tipo subjetivo de ilícito, o crime de difamação é um crime doloso, sendo suficiente para a realização do tipo de ilícito o dolo genérico, ou seja, que o agente saiba que está a atribuir um facto ou a dirigir palavras cujo significado ofensivo do bom nome ou consideração alheia ele conhece, e o queira fazer. Por conseguinte, trata-se aqui de um crime doloso-intencional. 3. Apreciação do caso sub judice As questões sub judice consistem, desde logo, em apreciar e decidir sobre a admissibilidade legal ou relevância jurídica das acusações particular e pública deduzidas nos autos contra os arguidos e, subsidiariamente, averiguar da existência ou não de indícios suficientes da autoria pelos arguidos dos crimes que lhes são imputados nos autos. 3.1. Da acusação particular deduzida pelos assistentes Os assistentes JM e LV deduziram acusação particular contra os arguidos AR e AF, imputando-lhes a prática, em autoria moral e concurso real, de dois crimes de difamação agravados, previstos e puníveis pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1 do Código Penal. Nos termos do artigo 283º, n.º 3 do Código de Processo Penal, ex vi artigo 285º, n.º 2 Código de Processo Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, além do mais: “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”. Por um lado, a dedução da acusação sem observância dos requisitos legais previstos no artigo 283º, n.º 3 do Código de Processo Penal constitui uma nulidade sanável, dependente de arguição (o que não sucedeu no caso em apreço), prevista no artigo 120º do Código de Processo Penal. Por outro lado, nos termos do artigo 311º, n.º 3 do Código de Processo Penal, a acusação considera-se manifestamente infundada, designadamente, quando não contenha a narração dos factos ou se estes não constituírem crime, sendo tal omissão fundamento de rejeição da acusação, ao abrigo do artigo 311º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/01/2007, in CJ, ano XXXII, tomo I, pág. 45). No caso sub judice, a acusação particular deduzida pelos assistentes não indica factos que permitam concluir que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ainda que a sua atuação era proibida e punida por lei, sendo certo que tais elementos relativos ao dolo e à culpa dos agentes são fundamentais para o cometimento do crime, deles dependendo a possibilidade de aos arguidos ser aplicada uma pena. Efetivamente, a acusação particular não narra os factos que consubstanciam o dolo ou a culpa dos arguidos, limitando-se, tão só, a referir que estes bem sabiam que as expressões proferidas ofendiam a honra e consideração dos assistentes, não referindo ainda que os mesmos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei. Tal omissão, no que se refere à narração do elemento subjetivo relativo ao dolo e à culpa dos tipos legais de crime imputados aos arguidos, permite considerar manifestamente infundada a acusação particular deduzida pelos assistentes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 283º, n.º 3, alínea b), 284º n.º 2 e 311º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alíneas b) e d), todos do Código de Processo Penal e permite formular um juízo de prognose desfavorável à possibilidade de aos arguidos poder vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança, pois mesmo em julgamento, está vedada ao Juiz a hipótese de acrescentar os aludidos factos, sob pena de alterar o objeto do processo, motivo por que se impõe a prolação do despacho de não pronúncia. 3.2. Da acusação pública deduzida pelo Ministério Público O Ministério Público deduziu acusação pública contra os arguidos AR e AF, imputando-lhes a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, previsto e punível pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, tendo por referência os factos narrados na acusação particular deduzida pelos assistentes e alegando factos novos que importam a alteração substancial dos factos descritos na acusação particular, à revelia do disposto no artigo 285º, n.º 4, in fine do Código de Processo Penal. A acusação do Ministério Público não pode colmatar as deficiências da acusação do assistente, sendo legalmente inadmissível a acusação pública na parte em que ela representa uma alteração substancial de factos, nos termos do artigo 285º, n.º 4 do Código de Processo Penal (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, pág. 736). Estamos perante uma irregularidade, cujo conhecimento oficioso a lei impõe ao juiz, se não antes, no momento do saneamento do processo no tribunal de julgamento, sendo fundamento de rejeição da acusação pública na parte em que ela representa uma alteração substancial de factos, nos termos do artigo 311º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal. Nestes termos, considerando apenas os factos alegados na acusação particular e não valorando os factos novos alegados pelo Ministério Público, consubstanciadores de uma alteração substancial de factos, é de concluir pela inexistência de uma probabilidade séria de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou medida de segurança, na fase de julgamento, razão pela qual cumpre proferir despacho de não pronúncia. 3.3. Da inexistência de indícios suficientes Não obstante as considerações supra expendidas e, a título subsidiário, importa tecer ainda algumas considerações acerca da existência ou não de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança, desde já se adiantando que, em nosso entender e salvo o devido respeito, as diligências de prova efetuadas, quer em sede de inquérito, quer em sede de instrução, não lograram reunir indícios suficientes da verificação dos elementos objetivos e subjetivo dos tipos de crimes que vêm imputados aos arguidos. No caso sub judice, os factos alegadamente criminosos imputados aos arguidos reconduzem-se às expressões constantes dos artigos 19º, 20º e 21º da réplica apresentada no âmbito do processo n.º …/08.2TBABT, que corre termos no 1.º Juízo deste Tribunal Judicial da Comarca de Abrantes, em que são Autores, os aqui arguidos e Réu, o aqui assistente LV. As expressões em causa têm alguma conotação pejorativa, podendo, em abstrato, preencher a tipicidade do crime de difamação. No entanto, há que integrar tais expressões no contexto em que foram proferidas e averiguar se não estarão preenchidas cumulativamente as causas de justificação previstas no artigo 180º, n.º 2 do Código Penal. De acordo com este preceito legal, a conduta não é punível quando o arguido tiver atuado na prossecução de interesses legítimos e quando o agente provar a verdade dos factos imputados ou tiver fundamento para, em boa-fé, a reputar verdadeira. In casu, as afirmações e alegações pretensamente ofensivas da honra e consideração dos assistentes foram proferidas no contexto de um processo judicial, onde, por natureza, os interesses em jogo dos Autores, ora arguidos e dos Réus, ora assistentes, são conflituantes. Nos pleitos judiciais, deve ser tolerada a carga emotiva que as partes conferem à linguagem que utilizam e, por isso, é permitida às partes a utilização de uma linguagem mais vigorosa no ataque e na defesa, pelo que, sob pena de se negar o acesso ao direito, previsto no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, tem de entender-se que, só em casos que extravasem os meios necessários para a justa defesa da causa se pode concluir que as partes ou os seus advogados cometerão o crime de difamação (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09/03/1988, in CJ, ano XIII, tomo II, pág. 84). No caso sub judice, as expressões alegadamente consideradas ofensivas integram a própria matéria constitutiva da ação declarativa e estão estreitamente relacionadas com o pedido formulado, não extravasando o seu âmbito e não constituindo por isso afirmações gratuitas e sem sentido. Tais expressões são, pelo contrário, do ponto de vista dos Autores nessa ação, necessárias para a justa defesa da causa, integrando a sua causa de pedir. Pelo exposto, admitindo que as imputações em causa foram feitas para realizar interesses legítimos, encontra-se preenchida a circunstância prevista no artigo 180º, n.º 2, alínea a) do Código Penal. Mas, a exclusão da ilicitude da atuação dos arguidos está também dependente da demonstração da verdade dos factos imputados ou da prova de que os mesmos tinham fundamento sério para, em boa fé, os reputarem de verdadeiros, conforme resulta do artigo 180º, n.º 2, alínea b) do Código Penal. Ora, tendo em conta todos os elementos probatórios juntos aos autos, não resulta indiciada a verificação desta causa de exclusão de ilicitude do crime de difamação prevista no artigo 180º, n.º 2, alínea b) do Código Penal. Não obstante, ainda que as expressões utilizadas no articulado do processo judicial em causa devam ser consideradas ofensivas da honra e consideração dos assistentes e não operando, in casu, a referida causa de exclusão da ilicitude, a verdade é que os arguidos nunca poderiam ser tidos como autores dos crimes de difamação imputados nos autos. Efetivamente, resulta indiciado que não foram os arguidos que elaboraram a réplica apresentada no referido processo judicial, sendo o texto desse articulado da inteira lavra do advogado que patrocinou os arguidos nessa causa. Nos termos do artigo 26º, 1.ª parte do Código Penal, é autor imediato quem executar o facto, por si mesmo, pelo que o autor imediato dos crimes de difamação em causa é, naturalmente, o advogado signatário do articulado processual em apreço e não os arguidos. Por outro lado, não pode também assacar-se aos arguidos a qualidade de coautores dos aludidos crimes de difamação, porque, para a afirmação da coautoria, o artigo 26º do Código Penal exige uma decisão conjunta, um acordo prévio tendente à realização do tipo de crime e uma execução conjunta do facto, isto é, que o agente tome parte direta na sua execução (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/06/1995, in CJ, ano 1995, tomo II, pág. 230). Ora, não existem nos autos quaisquer indícios no sentido de que entre os arguidos e o seu advogado tenha existido um acordo prévio tendente ao cometimento dos crimes de difamação, nem de que os arguidos tenham tido qualquer participação na execução dos factos que, eventualmente, integram a prática de tais crimes (ou seja, na elaboração dos articulados onde foram usadas as mencionadas expressões alegadamente ofensivas da honra e consideração dos assistentes). Por último, inexistem indícios suficientes que levem a considerar os arguidos como autores mediatos dos crimes de difamação pretensamente cometidos nos mencionados articulados do referido processo judicial. É autor mediato quem tem o domínio do facto - porque domina um instrumento humano, o executor, aproveitando-se de uma deficiência deste, a quem falta o domínio da ação, seja porque atua sob coação absoluta, seja porque age em situação de erro sobre a factualidade típica, seja porque é inimputável, ou porque age sem consciência da ilicitude - e o domínio da vontade - uma vez que o executor está a ser por aquele instrumentalizado (neste sentido, Figueiredo Dias, in Direito Penal, Sumários, Lições datilografadas, pág. 61). No caso sub judice, não se afigura que o autor imediato - o advogado signatário da peça processual onde foram utilizadas as aludidas expressões – tenha sido instrumentalizado pelos arguidos. Por outro lado, não se pode considerar que foram os arguidos que instigaram o advogado que redigiu e subscreveu tal peça processual a fazer as afirmações e alegações que dela constam, ou seja, quem o determinou à prática do crime de difamação ou quem criou nele a decisão de o cometer. Efetivamente, no caso sub judice, nada há nos autos que indicie que os arguidos tenham dado indicações ao advogado que os patrocinou no mencionado processo judicial para optar por tal linha de argumentação ou usar das expressões em causa ou o tenham determinado dolosamente a empregar tais expressões. De resto, tanto à luz das regras estatutárias por que se rege o mandato judicial, como à luz das regras da normalidade social e da experiência de vida, é sempre ao advogado que cabe definir qual o melhor meio, judicial ou não, de salvaguardar os interesses do seu cliente, cabendo-lhe também empregar o seu melhor empenho para atingir esse fim. Em princípio, o advogado atua em representação do cliente, no exercício do mandato conferido, sendo um profissional dotado de liberdade e autonomia técnicas e assumindo, portanto, a autoria e a responsabilidade de tudo quanto escreve nos articulados processuais por ele subscritos (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09/02/2005, processo n.º 0346713, in www.dgsi.pt). Face ao exposto, é de concluir que, perante as provas recolhidas no inquérito e durante a instrução, a probabilidade de os arguidos virem a ser condenados em julgamento, pela autoria do crimes de difamação que lhes são imputados nos autos é claramente inferior à de eles virem a ser absolvidos, razão pela qual cumpre proferir despacho de não pronúncia. IV. Decisão Pelo exposto, declaro encerrada a instrução e decido não pronunciar os arguidos AR e AF pela prática dos crimes de difamação que lhes são imputados nos autos, previstos e puníveis pelos artigos 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, determinando, em consequência, o oportuno arquivamento dos autos.» 4 Cfr. Ac. Relação de Coimbra de 10/04/1985, CJ, Ano X, 1985, T. 2, pág. 81. No mesmo sentido, vide também Ac. Relação de Évora de 28/0] /1997, BMJ 463, pág. 661: "Il - Indícios suficientes são referencias atuais, sinais objetivos de suspeita, indicações de vestígios, enfim, elementos de facto trazidos pelos meios legais probatórios ao processo, que conjugados e relacionados criam a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído "; Ac. Relação de Coimbra de ] 7/04/1996, BMJ 456, pág. 5] 2 e Ac. Relação de Évora de 20/12/1984, BMJ 344, pág. 477. Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso II. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso. É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95, in D.R., I-A de 28/12/95. No presente recurso as questões suscitadas pelos assistentes recorrentes são correlativas dos três fundamentos do despacho de não pronúncia. Na verdade, pretendem os recorrentes que: - Contrariamente ao entendido no despacho recorrido, resultam suficientemente indiciados após a Instrução os factos objetivos imputados pelos assistentes aos arguidos, ou seja, que os mesmos proferiram, transmitindo-as ao seu advogado, as frases reproduzidas no articulado cível em causa ( arts 19º a 21º da réplica identificada nos autos); - A acusação particular contém os factos relativos ao dolo, pois não é exigível que se use a forma tabelar, “ ter agido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei”, contrariamente ao decidido, bastando a articulação, constante da acusação particular, de que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» - A acusação pública não contém factos que alterem substancialmente a acusação particular se se limita a acrescentar o elemento subjetivo do crime imputado ao arguido naquela mesma acusação particular, pelo que não há fundamento para rejeitar a acusação pública, contrariamente ao decidido no despacho recorrido. Comecemos por apreciar conjuntamente estas duas últimas questões dada a forte conexão entre elas e porque a confirmar-se a decisão de não pronúncia relativamente a elas, fica prejudicada a apreciação da questão enunciada em primeiro lugar. 2. Decidindo 2.1. – A questão da falta de “ narração dos factos que consubstanciam o dolo ou a culpa dos arguidos”. Entendeu o despacho recorrido que « …a acusação particular não narra os factos que consubstanciam o dolo ou a culpa dos arguidos, limitando-se, tão só, a referir que estes bem sabiam que as expressões proferidas ofendiam a honra e consideração dos assistentes, não referindo ainda que os mesmos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei --- [pelo que] Tal omissão, no que se refere à narração do elemento subjetivo relativo ao dolo e à culpa dos tipos legais de crime imputados aos arguidos, permite considerar manifestamente infundada a acusação particular deduzida pelos assistentes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 283º, n.º 3, alínea b), 284º n.º 2 e 311º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alíneas b) e d), todos do Código de Processo Penal.» 2.1.1. - Quanto a esta questão, começamos por lembrar que o tipo sujectivo do crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º do Código Penal, tal como o crime de injúria (art. 181º), não exige um qualquer dolo específico ou elemento especial do tipo subjetivo que se traduzisse no especial propósito de atingir alguém na sua honra e consideração, pois admite qualquer das formas do dolo, incluindo o dolo eventual. Basta, pois, que o arguido conheça o teor ofensivo da imputação ou juízo formulados e que atue conformando-se com a ofensividade respetiva (dolo eventual), para que se tenha por preenchido o elemento subjetivo do tipo, sem prejuízo, obviamente, de ser igualmente admissível que o agente pratique o facto com dolo direto ou necessário. No caso presente, os assistentes articularam a acusação particular, que os arguidos «…sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» -, o que, além de corresponder inequivocamente ao elemento intelectual ou cognitivo do dolo de difamação, contém ainda o respetivo elemento volitivo, pois encerra necessariamente a alegação de que os arguidos agiram com vontade de produzir esse dano, pois quem age sabendo perfeitamente (i.e. necessariamente, inevitavelmente) que a imputação em causa lesa os assistentes na sua honra, na normalidade dos casos só pode ter agido com vontade de o fazer. Esta conclusão não traduz qualquer inferência sobre a verificação de um facto diverso do alegado a partir de regras da experiência comum, por exemplo, mas antes a mera conclusão de que no plano semântico, a locução em causa significa não só que os arguidos conheciam o significado lesivo da sua imputação (elemento intelectual do dolo), mas também que os arguidos agiram com vontade de ofender proferindo essas mesmas palavras (elemento volitivo do dolo). Significa isto, do ponto de vista processual, que eventual despacho de pronúncia podia limitar-se a transcrever o enunciado da acusação particular, repetindo que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes», pois aquela formulação encerra suficientemente a alegação de ambos os elementos do dolo (intelectual e volitivo), conforme referido. Por outro lado, nada impedia que o despacho recorrido optasse por especificar o elemento volitivo do dolo através de formulação expressa do segmento factual correspondente, o mesmo valendo para a acusação pública. Isto é, mencionando expressamente que os arguidos sabiam e queriam lesar na sua honra e consideração qualquer um dos assistentes, pois nem o despacho recorrido nem a acusação pública articulariam facto não constante da acusação particular como aludido, operando apenas a sua especificação. A menção expressa à vontade de os arguidos realizarem o tipo objetivo com a sua conduta seria, no caso, uma mera especificação do alegado na acusação particular, pelo que não é posto em causa o princípio da vinculação temática do tribunal ao objeto do processo ou o princípio da acusação, segundo o qual são necessariamente distintas as entidades que acusam e as que julgam, sendo certo que in casu o mero aditamento do segmento factual em causa (o querer) seria permitido pelo art. 303º nº1 do CPP, pois não implicaria qualquer alteração substancial de factos. Não se justificaria, assim, a não pronúncia dos arguidos com fundamento na falta de alegação de facto pertinente ao elemento volitivo do dolo, no caso presente. Todavia, o despacho recorrido não se limita a imputar aos assistentes a falta de alegação de dolo, sem mais, antes afirma que a acusação particular padece de falta de narração dos factos que consubstanciam o dolo ou a culpa dos arguidos ao não referir que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei. Isto é, o tribunal a quo afirma implicitamente que a articulação do dolo ou da culpa dos arguidos consiste na alegação de que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei, apesar de a sua afirmação não ser suficientemente detalhada e precisa, pois não faz a ligação entre cada um dos factos psicológicos supostamente em falta e as categorias dogmáticas (dolo e culpa) a que parece referi-los, tal como não separa os que respeitarão ao dolo dos que se reportam à culpa. Vejamos, em todo o caso, se face ao nosso C. Penal a acusação e, subsequentemente, a sentença condenatória, devem conter aquelas fórmulas sacramentais, sob pena de falta de narração dos factos que consubstanciam o dolo ou a culpa dos arguidos, como se lê no despacho recorrido. 2.1.2. - Em primeiro lugar, a alegação de que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, na medida em que com tais expressões se pretenda abarcar os elementos intelectual e volitivo do dolo do tipo, seria redundante no caso presente, pois a menção de que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» corresponde inequívoca e expressamente ao elemento intelectual ou cognitivo do dolo e, pelas razões expostas, encerra igualmente o seu elemento volitivo. Aliás, a formulação usada pelos assistentes tem mesmo a vantagem de constituir a alegação concreta dos factos psicológicos que integram o dolo de difamação, a partir da definição do art. 14º do C. Penal de 1982, em vez da fórmula genérica – agiu livre, voluntária e conscientemente – cuja concretização tem que presumir-se ou realizar-se para poder considerar-se devidamente alegada a factualidade do dolo em cada caso concreto. Concluímos, pois, que não só não era exigível a articulação da locução em causa, como entendemos mesmo que é duvidosa a adequação daquela locução como forma de alegar os factos concretos relativos ao dolo. 2.1.3. - Em segundo lugar, importa decidir se deve necessariamente constar da acusação e da sentença que os arguidos bem sabiam que a sua atuação era proibida e punida por lei, conforme entendeu o tribunal a quo, sendo certo que aquela expressão corresponde à alegação, sob a forma positiva, da consciência da ilicitude por parte dos arguidos. Uma vez que o tribunal a quo refere-se-lhe como um dos factos abrangidos pela falta de narração dos factos que consubstanciam o dolo ou a culpa dos arguidos, importa procurar precisar em que termos poderá dizer-se que a consciência da ilicitude integra o dolo ou a culpa, sem perder de vista que está em causa saber se, do ponto de vista do conteúdo ou requisitos da acusação (ou da sentença), é necessário articular ou enumerar a factualidade respetiva, ou seja, se o facto, de natureza psicológica, “o arguido tem consciência do caráter ilícito e proibido da sua conduta” deve integrar aqueles articulados, sendo objeto de prova. A este respeito julgamos ser consensual o entendimento segundo o qual os factos que correspondem aos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, devem constar da acusação, na medida em que os mesmos, integrando indiscutivelmente o objeto do processo, devem ser cabalmente provados para que o arguido possa ser penalmente responsabilizado, sob pena de violação do princípio da culpa. Assim, não há dúvida que os factos psicológicos que traduzem o dolo do tipo carecem de articulação e prova, pois apesar de os mesmos serem, em regra, objeto de prova indireta, ou seja, serem provados com base em inferências sobre factos materiais e objetivos, analisados à luz das regras da experiência comum, os princípios da culpa, do contraditório, da acusação e da vinculação temática, impõem a sua articulação, permitindo, nomeadamente, que o arguido possa ser defender-se cabalmente de tais factos e que a investigação do tribunal para além deles apenas tenha lugar com o cumprimento das normas processuais que regulam a alteração de factos. Dai que a primeira questão realmente controvertida seja a de saber se a consciência da ilicitude integra o dolo, carecendo, por essa via, de articulação e prova. No caso de ser negativa a resposta, restará ainda apurar se enquanto elemento integrante da culpa, a consciência da ilicitude deve ser articulada e especificamente provada, como parece entender a decisão recorrida. 2.1.3.1. - O lugar da consciência da ilicitude no quadro da teoria geral da infração é das matérias mais discutidas da dogmática penal[1], nomeadamente a propósito do regime do erro sobre a proibição ou falta de consciência da ilicitude, distinguindo-se a tal propósito as teorias do dolo e as teorias da culpa, que, por sua vez, podem assumir a versão estrita ou rígida e a versão limitada. Na sua raiz comum, as teorias do dolo, identificadas com o causalismo clássico, consideram que a consciência do ilícito é necessário à verificação do elemento intelectual ou cognitivo do dolo, dolo que, por sua vez, faz parte da culpa e não do tipo. Teorias do dolo, precisamente, porque segundo elas o erro de proibição exclui o dolo[2], tal como sucede com o chamado erro do tipo. Para estas teorias, o cerne dos delitos dolosos reside na consciência do ilícito com que o agente atuou, na sua oposição consciente aos comandos do dever ser jurídico como tal reconhecido (dolus malus), o que implicaria, como ensina o Prof. F. Dias·, [3] “a condenação por qualquer crime doloso suporia a prova de que o agente atuou com a consciência atual (sc no momento do facto) de que o seu facto era contrário ao direito”. – (negrito nosso) No que aos autos importa diretamente, tal significa que para os defensores das teorias do dolo, impunha-se a articulação e prova da consciência da ilicitude, usando-se tradicionalmente a locução tradicional, “ o arguido bem sabia ser proibida por lei a sua conduta”, o que a praxis judiciária tem mantido, apesar de tal não se ajustar às teorias da culpa, atualmente dominantes, e ao C. Penal de 1982[4], como veremos. Para a teoria estrita do dolo a falta de consciência da ilicitude sempre afasta o dolo, enquanto a teoria limitada do dolo, partindo dos mesmos postulados teóricos, chega a consequências jurídico-práticas diferentes quando estão em causa crimes tão graves que o desconhecimento da proibição, isto é da ilicitude dos respetivos factos é revelador de uma personalidade “cega para o direito”. Nestas situações, entendem que embora o erro sobre a ilicitude exclua o dolo, o agente deve ser punido com a pena aplicável ao respetivo crime doloso.[5] As teorias da culpa, encontram o seu fundamento na doutrina do finalismo penal, que reduziu o dolo ao conhecer e querer os elementos da situação típica objetiva, excluindo do dolo o conhecimento do seu significado antijurídico. Para estas teorias o conhecimento da ilicitude (enquanto conhecimento potencial e não atual) deve valorar-se como requisito autónomo da culpabilidade e a sua ausência, isto é, o erro de proibição ou falta de consciência da ilicitude, não afeta a subsistência do ilícito doloso, afetando apenas a culpa do seu autor. A teoria estrita da culpa estende este regime mesmo aos casos de erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação, pelo que este erro também não exclui o dolo, mas apenas a culpa como se se tratasse de um erro sobre a proibição ou a ilicitude. Assim, se for considerado evitável (censurável) o agente responde a título doloso, se for considerado inevitável (não censurável), o agente é absolvido[6]. Para a teoria limitada da culpa, o dolo abrange não apenas os elementos do tipo legal mas também os pressupostos ou elementos das causas de justificação. Logo, o erro sobre um destes elementos também exclui o dolo, tal como o erro sobre a factualidade típica objetiva de cariz positivo, mantendo-se a punição a título negligente. 2.1.3.2. - O atual C. Penal parece ter-se afastado claramente do causalismo clássico e das teorias do dolo, desde logo porque, optando por definir [7]o dolo nas alíneas do art. 14º, fá-lo corresponder, basicamente, ao conhecimento e vontade de realização dos elementos típicos objetivos do crime, omitindo qualquer alusão à consciência da ilicitude. Em segundo lugar, a solução acolhida no art. 17º do C. Penal para o erro de proibição ou erro sobre a ilicitude, confirma a sua autonomia face ao dolo, ao mesmo tempo que situa a consciência da ilicitude na culpa. Daí poder afirmar-se que as teorias do dolo, próprias do causalismo clássico, não são compatíveis com o direito penal português atual, que terá acolhido solução identificada com as teorias da culpa, sustentadas no finalismo, precisamente ao colocar o dolo na tipicidade (art. 14º) e ao deixar na culpa o conhecimento da ilicitude[8] (art. 17º). Na verdade, é com este entendimento que se harmoniza quer a disciplina do art. 17º do C. Penal, quer a noção legal de dolo contida no seu art. 14º pois o erro sobre a proibição ou falta de consciência da ilicitude não podia excluir o dolo, contrariamente à conclusão lógica a que chegava o causalismo clássico, mas antes a culpa, como é próprio das teorias da culpa aludidas. Por último, contrariamente ao que parece defender o MP na 1ª instância, na esteira do Prof. Germano M. Silva, o art. 16º não permite retirar conclusões sobre o enquadramento da falta de consciência da ilicitude no dolo, pois o erro sobre a ilicitude encontra-se previsto no art. 17º e implica a exclusão da culpa (e não do dolo) como vimos, não sendo confundível com o erro sobre proibições legais de que trata o art 16º nº1, 1ª parte, que tem por efeito a exclusão do dolo. Como distingue, por todos, José António Veloso[9], o art. 17º e o art. 16º nº1, 2ª parte, incidem sobre objeto ou incriminações diferentes. Enquanto o art. 17º se refere aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados (“crimes naturais”, “crimes em si” ou “mala in se”), a 2ª parte do nº 1 do art. 16º reporta-se aos crimes relativamente aos quais não pode falar-se daquela presunção, nomeadamente por respeitarem a áreas em que os tipos legais se referem a condutas de pouca relevância axiológica, como sucede em muitos casos do chamado direito penal secundário, mas também em casos de novas incriminações, enquanto for aceitável o desconhecimento das novas normas (assim J.A. Veloso, p. 25). Nas hipóteses a que se refere o art. 16º nº1, a ignorância da proibição será não um problema de [falta] de consciência ética do agente [como sucede nos casos de erro sobre a proibição a que se refere o art. 17º do C. Penal] mas sim um problema de conhecimento, pelo que excluirá o dolo. Isto é, contrariamente ao que se verifica relativamente à consciência da ilicitude (art. 17º), a qual se presume face à verificação do dolo, o nosso C. Penal trata as proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da licitude do facto, (art. 16º nº1, 2ª parte) como se fossem elementos de facto ou de direito do tipo de crime, uma vez que o seu conhecimento, que não se presume, é indispensável para que possa imputar-se o facto objetivo típico ao agente, a título de dolo. Como ensina atualmente o Prof. F. Dias, “Excecionalmente, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal (…) Nos delicta mere prohibita existe entre os elementos pertencentes ao tipo objetivo de ilícito e a proibição legal uma conexão de tal modo inextricável que não pode fazer-se entre eles qualquer distinção normativa e teleológica para afirmação do dolo do tipo.”[10] Significa isto, em resposta direta à questão que nos ocupa, que embora possa entender-se que o conhecimento das proibições a que se reporta o art. 16º nº 1, 2ª parte, tem que ser articulado e provado juntamente com os elementos objetivos do tipo e o dolo reportado a esses mesmos elementos[11], por considerar-se que o seu conhecimento não se presume, tal não sucede relativamente à consciência da ilicitude a que se refere o art. 17º do C. Penal, precisamente porque esta presume-se na generalidade dos casos, apenas havendo que articular e provar a falta de consciência da ilicitude que, não sendo censurável, constitui causa de exclusão da culpa, conforme o considera a generalidade da doutrina[12], persistindo a punição a título de dolo, quando o erro for censurável ou indesculpável. A consciência da ilicitude respeita, pois, à culpa e em princípio não tem que ser alegada e provada, devendo sê-lo apenas nas hipóteses (residuais, pelo menos do ponto de vista estatístico), de falta de consciência da ilicitude não censurável, como sucede, aliás, com a generalidade dos elementos da culpa enquanto categoria autónoma da teoria geral da infração, pelo que não tem fundamento a referência, embora genérica e conclusiva, do tribunal a quo à falta de articulação ou narração de factos relativos à culpa. Na verdade, esta conclusão no sentido da desnecessidade de articulação e prova de factos positivos que integrem os elementos da culpa, encontra o seu fundamento na forma como se relacionam a tipicidade e a culpa, no âmbito da teoria geral da infração. A culpa que nos diz se pode censurar-se pessoalmente ao agente o ilícito típico, tem o seu fundamento na capacidade do Homem para decidir livremente e corretamente entre o direito e a injustiça, pelo que só se existe esta liberdade de decisão faz sentido censurar o agente a título de culpa. Ora, como diz Wessels[13], aceite que é insuscetível de prova científica quer o ponto de vista do indeterminismo clássico com o postulado da liberdade absoluta de querer”, quer a posição contrária do determinismo, «…o direito penal deve dar-se por satisfeito com o reconhecimento de que o princípio da responsabilidade do homem moralmente maduro e psiquicamente saudável constitui uma realidade irrefutável da nossa existência social.”. A liberdade de decisão do agente, assente na capacidade do Homem para controlar os seus impulsos e, portanto, de se determinar de acordo com as normas ético-socialmente obrigatórias e segundo as suas representações axiológicas, é um pressuposto da responsabilidade penal que, em princípio, não tem que ser demonstrado em cada caso concreto, contrariamente à factualidade objetiva e subjetiva essencial ao preenchimento do tipo. Esta, pela sua natureza, tem que ser alegada e provada em cada caso, pois não se presume a prática dos factos típicos objetivos, nem a consciência e vontade de realização dos mesmos ou outros elementos subjectivos do tipo. Como, de novo, refere Wessels (ob. cit. p.118) quem realiza consciente e voluntariamente um ilícito típico, sem admitir a verificação de uma causa que justifique o facto, sabe comummente que comete um ilícito, agindo com a consciência de que a sua conduta está juridicamente proibida (é materialmente ilícita), independentemente do conhecimento da disposição penal ou da punibilidade do facto. Assim, não se verificam especiais circunstâncias que possam assinalar a sua ausência, a consciência da ilicitude deve presumir-se, pelo que, enquanto facto psicológico, não carece, em regra, de comprovação. Só a falta de consciência da ilicitude, tal como, também em sede de culpa, a falta de imputabilidade, carece de ser articulada e provada, como referimos supra. Do mesmo modo, não carecem de alegação e prova outros elementos da culpa, como sejam a imputabilidade, pois esta presume-se nos adultos sempre que não ocorram circunstâncias de que resulte o contrário (Wessels, ob. cit. p. 113), não assentando em quaisquer particularidades de facto que se imponha demonstrar em cada caso. Por este motivo, mesmo a entender-se que a referência à liberdade de ação do agente (v.g. o arguido agiu de forma livre), respeita à matéria da imputabilidade ou capacidade de culpa e não do dolo do tipo, não é necessária a sua articulação e prova, o que, alias, é conforme com a nossa praxis judiciária, que mesmo quando faz constar aquela expressão da acusação e, subsequentemente, entre a factualidade provada da sentença, não a fundamenta autonomamente, tal como se verifica, aliás, com a consciência da ilicitude, traduzida na locução sacramental, bem sabia ser proibida e punida por lei a sua conduta, ou equivalente. Concluímos, pois, com os recorrentes, que não é exigível que a acusação particular contenha a forma tabelar, “ ter agido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua atuação era proibida e punida por lei”, pois contém os factos relativos ao dolo, ao afirmar que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» e não é necessária a articulação e prova do facto psicológico correspondente à consciência da ilicitude. Carece, assim, de fundamento a não pronúncia dos arguidos com fundamento na falta de narração, na acusação particular, de factos consubstanciadores do dolo e da culpa, contrariamente ao decidido pelo tribunal recorrido. 2.2. – Conforme resulta em boa parte do ora decidido, carece igualmente de fundamento a rejeição da acusação pública com fundamento em que esta contém factos que alteram substancialmente a acusação particular, não podendo aquela acusação suprir deficiências da acusação particular. Assim é, porque independentemente da solução correta para a questão processual que se coloca em situações similares, mas em que, efetivamente, a acusação principal não contém narração dos factos relativos ao dolo, no caso concreto a acusação particular alega suficientemente o dolo, como vimos, pelo que a acusação pública será eventualmente redundante e até mesmo supérflua na parte em que alega a consciência da ilicitude, mas não padece do vício que lhe assaca o tribunal a quo. 2.3. – O tribunal recorrido fundamentou ainda a não pronúncia dos arguidos na inexistência de indícios suficientes que levem a considerar os arguidos como autores mediatos dos crimes de difamação em causa, por não existirem nos autos quaisquer indícios no sentido de que entre os arguidos e o seu advogado tenha existido um acordo prévio tendente ao cometimento dos crimes de difamação, nem de que os arguidos tenham tido qualquer participação na execução dos factos que, eventualmente, integram a prática de tais crimes (ou seja, na elaboração dos articulados onde foram usadas as mencionadas expressões, alegadamente ofensivas da honra e consideração dos assistentes). Vejamos. 2.3.1. – Conforme pode ver-se da decisão instrutória supra transcrita, o tribunal recorrido não assenta esta última conclusão em meios de prova específicos, maxime prova pessoal, de onde resulte ter havido qualquer desconformidade entre o conteúdo dos nºs 19, 20 e 21 da réplica e a vontade dos ora arguidos, nomeadamente por ter ficado a dever-se a iniciativa do respetivo advogado ou a qualquer outro motivo. Aliás, no seu requerimento de abertura de instrução os arguidos nada referem a esse propósito – antes pretendem fazer prova da verdade da imputação - e a acusação particular começa mesmo pela afirmação dos assistentes de que, “…os arguidos, pela pena do seu ilustre advogado, que se limitou, naturalmente, a reproduzir o que lhe disseram, escrevera, nomeadamente o seguinte…”, seguindo-se o textos dos referidos arts 19, 20 e 21 da Réplica (cfr fls 89). O tribunal a quo assenta, assim, na falta de prova direta sobre a existência de um acordo prévio entre os arguidos e o advogado sobre o uso das expressões em causa, a sua decisão de não considerar suficientemente indiciado que foram os arguidos a imputar aos assistentes a falsificação da assinatura do A. marido e a utilização do número de contribuinte deste e terem ido pagar o imposto de selo relativo ao contrato-promessa – para tentar dar uma aparência de legalidade e genuinidade ao dito contrato-promessa …” (conforme se descreve nos referidos artigos da Réplica). Sem razão, porém, pois o que ditam as regras da experiência comum é que a materialidade fáctica contida nos articulados forenses é, por norma, transmitida aos mandatários pelos seus constituintes, pelo que se não for suscitada outra explicação em concreto, é de considerar legitimamente assente em prova indireta a conclusão fáctica que atribui às partes no processo cível a autoria da imputação de factos (e não a mera utilização de esta ou aquela expressão) à parte contrária, tanto mais que no caso concreto os ora arguidos não rejeitaram tal autoria no requerimento de abertura de instrução e não é sequer sugerida qualquer explicação atípica para o conhecimento dos factos imputados ao ora arguidos por parte do senhor advogado autor material da Réplica. Assim, infere-se logicamente da articulação dos factos objetivos indiciados relativos à Réplica em causa e ao mandato dos arguidos ao senhor advogado subscritor da mesma com as referidas regras da experiência comum, que se encontra suficientemente indiciada a autoria da imputação factual difamatória em causa nos autos, por parte dos ora arguidos. Procede, pois, também nesta parte o presente recurso. III. Dispositivo Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso interposto pelos Assistentes e, em consequência, decidem, revogar a decisão de não pronúncia recorrida, determinando a sua substituição por despacho que pronuncie os arguidos pelos factos e incriminações constantes da acusação particular. Sem custas. Évora, 20 de Janeiro de 2011 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) ---------------------------------------------- (António João Latas) --------------------------------------------- (Carlos Jorge Viana Berguete Coelho __________________________________________________ [1] Diz a este respeito o Prof. F. Dias que “ O tratamento tanto a nível dogmático e construtivo, como a nível legislativo e político-criminal do complexo de questões relativas às relações entre o dolo e a falta de consciência da ilicitude ou do erro sobre a ilicitude continua ainda hoje a constituir um dos temas mais extensos, difíceis e controvertidos da doutrina do facto punível. – Cfr F.Dias, Direito Penal. Parte Geral I, 2ª ed. p. 531 [2] Cfr Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. , Barcelona-1998 pp. 561-2 [3] - F.Dias, ob. cit. P. 537 [4] Sobre toda esta matéria, nomeadamente sobre a evolução do tratamento legislativo e doutrinal do tema das relações entre o dolo e a falta de consciência da ilicitude, veja-se, por todos, F.Dias, ob. cit pp531 a 557. [5] Vd, por todos, Taipa de Carvalho, Direito Penal. Parte Geral, Vol II, Porto 2004 p. 324. [6] Idem, pp326. Seguiremos igualmente este autor na definição da teoria limitada da culpa, que transcrevemos em texto. [7] Contrariamente, v.g. ao C. Penal alemão ou ao C. Penal espanhol. [8] Vd, Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, 1998 p. 562 [9] Erro em Direito penal, 2ª ed.,1999 p. 23. [10] F.Dias, Direito Penal. Parte Geral I, 2ª ed. pp. 363 e 365. [11] Esta ideia parece pressuposta em Tereza P. Beleza e F. Costa Pinto, que pronunciando-se criticamente sobre a distinção entre os crimes malum in se e mallum proibithum ou entre condutas axiologicamente neutras e axiologicamente relevantes, chamam a atenção para a importância de tais distinções para efeitos de aplicação do art. 16º nº1, 2ª parte, ou do art. 17º, nomeadamente à luz do princípio do contraditório. – Cfr O regime legal do erro e as normas penais em branco, Almedina – 1999 pp. 27-8. [12] Cfr, por todos, F.Dias, ob. cit, p. 542 e Taipa de Carvalho, ob. cit. p. 334 e [13] Cfr Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediciones Depalma-1980, p. 109
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