Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	23/10.1IDEVR.E1
Relator:	SÉNIO ALVES
Descritores:	ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE
Data do Acordão:	03/27/2012
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NÃO PROVIDO
Sumário:	1. O artº 6º, nº 1 do RGIT, como o artº 12º, nº 1 do Cod. Penal, contempla quem actua em representação voluntária de pessoa singular. 2. Não é inconstitucional a interpretação do artº 6º, nº 1 do RGIT no sentido de abranger o administrador de facto.
Decisão Texto Integral:	ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: I. No processo comum singular que, com o nº 23/10.1IDEVR, corre seus termos no Tribunal da comarca de Reguengos de Monsaraz, os arguidos JD e JC, com os demais sinais dos autos, foram julgados e condenados, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelos artºs 6º e 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6, na pena de 240 dias de multa à razão diária de € 5,50, cada um. Inconformados, recorreram os arguidos, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas a partir do respectivo suporte informático): «1.º O objecto do presente recurso, restringe-se ao facto de a Mma. Juíza ter decidido na Douta Sentença, condenar: a) - A arguida JD pela prática, como co-autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo artigo 105.º n.º 1 RGIT, na pena de 240 dias de multa, à razão diária de € 5.50, perfazendo a multa global de € 1.320, e, b) O arguido JC, como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo artigo 105.º n.º 1 RGIT, na pena de 240 dias de multa, à razão diária de € 5.50, perfazendo a multa global de € 1.320. 2.º Os arguidos não se conformam com a douta sentença. 3.º O Tribunal a quo não soube apreciar os factos e as provas constantes dos autos, no que respeita à arguida JD, entrando em erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º n.º 2 al. c) do C.P.P.), pelo que, o Tribunal a quo violou a interpretação constitucional do artigo 127.º do C.P.P., fazendo um errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto considerada provada, e, consequentemente violou os princípios do "in dubio pro reo" e da livre apreciação da prova; 4.º O Tribunal a quo, aplicou por analogia o artigo 6.º do RGIT a uma pessoa singular, analogia esta proibida no Processo Penal, e, violou a interpretação constitucional a este citado artigo 6.º do RGIT, para justificar a condenação do arguido JC. 5.º Quanto à arguida JD - a sua condenação teve por base factos não provados em sede de audiência de discussão e julgamento. 6.º Não foi produzida qualquer prova que permita concluir pela condenação da arguida JD, logo, mal andou o Tribunal a quo, ao interpretar a prova, no sentido de dar como provados os factos constantes dos pontos 2), 3) 6), 8), 9), 10), 11) 12), 14, 15) e 16), sendo que ao invés, atendendo a toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento deve o tribunal de recurso proceder à alteração da decisão de facto, devendo considerar como «não provada», por falta de prova, a matéria constante dos citados pontos 2), 3) 6), 8), 9), 10), 11) 12), 14, 15) e 16). 7.º Essa falta de prova resulta dos depoimentos prestados, quer pelas testemunhas arroladas pela acusação - LB e ED, quer pelas declarações do co-arguido - JC. -Nomeadamente: A - O depoimento do co-arguido JC (sessão de 9.3.2011, que se iniciou às 14h 30m 07s) i) 6m e 54s das declarações: Juiz - O que lhe pergunto é se quer falar, relativamente àquilo que eu lhe li, isto corresponde à verdade, foi assim que se passou, aqui a sua esposa, a arguida JD de facto dedica-se a esta actividade agrícola e o senhor é que a ajudava a preencher aqui os documentos? Co-arguido - A minha mulher tem o nome de agricultora, o resto era eu que tratava de tudo sozinho. Juiz - Como Assim? Co-arguido - Ela é que tava inscrita como agricultora, mas depois eu é que tratava de tudo...ela não tava dentro do assunto...eu é que geria a parte agrícola. II) 8m e 31s das declarações: Juiz - Por exemplo quem é que contactava com os clientes? Co-arguido - Eu! Juiz - Era o Senhor! Juiz - Quem é que emitia as facturas? Co-arguido - Era o escritório ou um engenheiro, um engenheiro técnico agrário que me dava apoio. iii) 10m e 27 s das declarações: Juiz - Quem é que preenchia as declarações fiscais? Co-arguido - Era o tal contabilista! iv) 10m e 45 s das declarações: Juiz - A sua esposa não tinha conhecimento das facturas que eram emitidas, em seu nome, em nome dela? Co-arguido - Eu tinha...ela não tinha! v) 11m e 32 s das declarações: Juiz - O senhor sempre deu conhecimento desses actos á sua esposa, ou não? Co-arguido - Não...ela e é agricultora é só de nome, ao fim ao cabo! vi) 16m e 43s das declarações: Juiz - Quem é que procedia na pratica a essa entrega do IVA ás Finanças? Co-arguido - Era o contabilista! Juiz - Mas o Senhor preenchia a papelada? Co-arguido - Eu não preenchia nada! vii) 26m e 05 s das declarações: Procuradora - Desta situação em concreto não era ela que assinava os cheques? Co-arguido - Não! B - O depoimento da testemunha LB, na sessão de 9.3.2011, que se iniciou às 15h 16m 53s) i) 1m e 25s das declarações: Juiz - Aqui a senhora JD conhece? Testemunha - Não! Juiz - Não conhece? Testemunha - Mas o negócio não foi com ela! ii) 2m e 5 s das declarações: Procuradora - Teve aqui uns negócios com JD? Testemunha - Com o Senhor C! Procuradora - Não? Mas quem é que lhe passou a factura, a quem é que o senhor pagou? Testemunha - Já foi há dois anos, mas o negócio foi com o Senhor C...sei que comprei ao Senhor C! iii) 4m e 50 s das declarações: Advogado - Senhor L, já disse à Meritíssima Juiz que fez negócio com o Senhor C, os produtos constantes da factura foram negociados com ele não foi? Testemunha - Foi tudo negociado com o Senhor C! Advogado - E entregou o cheque à Dona J ou aos Senhor C? testemunha - Ao Senhor C Advogado - Alguma vez teve algum negócio com a Dona J ou falou com ela sobre a aquisição destes bens? Testemunha - Com a Senhora Judite, nunca tive negócios. C - O depoimento da testemunha ED, na sessão de 9.3.2011, que se iniciou às 15h 26m 17s) i) 1m e 25s das declarações: Juiz - Conhece aqui os arguidos neste processo, a Senhora J ou o Senhor JC? Testemunha - Não! Juiz - Não conhece nenhum dos dois? Testemunha - Não! ii) 1m e 45s das declarações: Procuradora - Disse agora aqui que não conhece nenhum dos arguidos? Testemunha - Sim! Procuradora - Mas não fez negócios com ele? Testemunha - Não sou eu, é o meu marido, ele é que negoceia. 8.º As transcrições da prova oral supra referidas são nos termos da alínea b) do n.º3 do art.º 412º do C.P.P., provas concretas que impõem uma diferente decisão. 9.º O Tribunal a quo - justificou erroneamente a prova destes factos, e, a consequente motivação da decisão de facto, apenas e unicamente, como base nas "regras de experiencia comum e critérios de normalidade", sendo certo que o Tribunal a quo, na motivação da decisão da matéria de facto, dá a mão à palmatória, e, realça na pág. 5 da douta sentença - " ....ainda que as testemunhas não tivessem afirmado tal conhecimento..." 10.º Tal justificação, dada pelo Tribunal a quo, colide á saciedade, com a prova oral produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, 11.º E, se dúvidas existissem sobre a pratica dos factos pela arguida, sempre o Tribunal teria de absolver a arguida, sob pena de violação do principio "in dubio pro reo", (art.º 32 da C.R.P.). 12.º O Tribunal a quo violou a interpretação constitucional do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP, violação esta que implica a violação do princípio «in dubio pro reo» o qual corresponde a uma das variantes do erro notório - artigo 410.º n.º 2 al. c) do C.P.P. 13.º Os pontos foram pelo Tribunal a quo manifestamente mal julgados, e, in casu, a decisão deverá ser alterada, por ser evidente que a prova oral referida na fundamentação não conduz à decisão obtida. - nomeadamente não se fez qualquer prova de que a arguida: -desenvolvesse a sua actividade; -que era conhecedora das suas obrigações contributivas; -que o co-arguido lhe dava conhecimento dos seus actos; -que no 3.º trimestre de 2009 a arguida pessoalmente exerceu a sua actividade emitindo facturas e liquidando o IVA aos clientes; -que decidiu usar o IVA liquidado e recebido nas suas disponibilidades financeiras; - que tenha remetido as declarações fiscais e não tivesse entregue nos cofres do estado o IVA liquidado. 14.º Assim a sentença é Nula, no que respeita á arguida JD, devendo ser determinado a sua revogação, por violação das disposições legais invocadas e substituída por outra que determine a absolvição da arguida por falta de prova. 15.º Quanto ao Arguido JC - a sua condenação padece de um erro de Direito por violação da interpretação do Artigo 6.º do RGIT a) - a interpretação do artigo 6.º, n.º 1, do RGIT, aplicado in casu, na douta sentença, por analogia no sentido de ser aplicável a pessoas singulares, viola o princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP). b) - a interpretação do artigo 6.º, n.º 1, do RGIT no sentido de a expressão “como titular de um órgão de uma sociedade” abranger o administrador de facto, sem que entre representante e representado se prove qualquer vinculo contratual pré-estabelecido, ultrapassa o sentido possível das palavras da lei, colocando igualmente o Julgador no domínio da analogia proibida pelo princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP). c) - Sendo a arguida JD absolvida por falta de prova da autoria do crime que lhe foi imputado, não pode ser transmitido ao arguido a qualidade de co-autor, neste tipo de crime. 16º - O Tribunal a quo, na pág. 12 da Douta Sentença, e em sede de motivação da matéria de facto provada aplicou por analogia, ao arguido JC, o artigo 6.º do RGIT - justificando-se com o seguinte: "muito embora o Acórdão ( ac. do TC 128/2010), em causa se reporte a pessoal colectiva, os seus argumentos valem "mutatis mutandis" para o caso dos autos..."), ora, ao aplicar por analogia a uma pessoa singular uma norma aplicável ás pessoas colectivas violou o Tribunal a quo, o princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP). 17.º Mais, o arguido JC entende que o artigo 6.º do RGIT não abrange a responsabilidade dos administradores de facto, que não o sejam pela forma legal ou contratualmente pré-estabelecida por um acto jurídico ( ainda que ineficaz), ou seja, o citado normativo, não poderá ser aplicado sem que se prove a existência de um vinculo existente, entre o representado e o representante. 18.º O artigo 6.º, n.º 1, do RGIT, quando interpretado no sentido de a expressão “como titular de um órgão de uma sociedade” abranger o administrador de facto, é inconstitucional, por violação do artigo 29.º, n.º 1, da C.R.P., 19.º porquanto, num Estado de Direito a intervenção penal deve ser submetida ao princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial, em matéria incriminatória, se traduz em que não pode haver crime que não resulte de lei prévia, escrita, certa e estrita. 20.º - A referência legal à actuação do agente como titular, implica que o tipo legal de crime só é preenchido quando o agente pratica a conduta proibida enquanto titular (de direito) de um órgão de uma sociedade. Não quando o agente se faz passar por titular, isto é, quando pratica a conduta proibida como se fosse titular. 21.º As mesmas considerações valem sobre a aplicabilidade do n.º 1 do artigo 12.º do C.P., no sentido de que esta disposição legal, “ao referir as pessoas que actuam como titulares…", não pretende responsabilizar aqueles que, não o sendo, se fazem passar por tal, mas sim os agentes que praticam as condutas proibidas enquanto titulares! 22.º Não se provou que o Arguido JC tivesse qualquer vínculo contratual (acto Jurídico ainda que ineficaz), com a arguida JD. 23.º Sendo a arguida JD absolvida por falta de prova da autoria do crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo artigo 105.º n.º 1 RGIT, não pode ser transmitido ao arguido a qualidade de co-autor na pratica deste crime por que foi condenado. Termos em que e nos melhores de Direito, e com o douto suprimento de Vs. Exas., deve ser dado provimento ao recurso, e ser a sentença revogada, na parte em que condena os arguidos, nos citados crimes, atento aos argumentos aduzidos por cada um dos arguidos». Respondeu o Digno Magistrado do MºPº na 1ª instância, pugnando pela improcedência do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas a partir do respectivo suporte informático): «1. Aos Recorrentes foi aplicada, pela sentença recorrida, respectivamente: - À arguida JD, como co-autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º n.º 1 do RGIT, na pena de 240 dias de multa à razão diária de €5,50, num total de €1.320,00 (mil trezentos e vinte euros); e - Ao arguido JC, como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º n.º 1 do RGIT, na pena de 240 dias de multa à razão diária de €5,50, num total de €1.320,00 (mil trezentos e vinte euros); 2. A Recorrente JD entende que não foi produzida qualquer prova que permita concluir pela sua condenação, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao interpretar a prova no sentido de dar como provados os factos constantes dos pontos, 2), 3), 6), 8), 9), 10), 11), 12), 14), 15) e 16), sendo que toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento apontou para a consideração como “não provados” daqueles pontos; 3. Assim, entrou o Tribunal a quo em erro notório na apreciação da prova (art. 410.º n.º 2 al. c) do CPP), violando a interpretação constitucional do art. 127.º do CPP, fazendo um errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto considerada provada, e, consequentemente, violou os princípios “in dubio pro reo” e de livre apreciação da prova; 4. Por outro lado, entende o Recorrente JC que o Tribunal a quo aplicou por analogia o artigo 6.º do RGIT a uma pessoa singular, analogia esta proibida no Processo Penal, e violou a interpretação constitucional a este citado art. 6.º do RGIT e o princípio de legalidade em matéria criminal (art. 29.º n.º 1 da CRP), para justificar a sua condenação; 5. Além do mais, entende o Recorrente que a interpretação do art. 6.º n.º 1 do RGIT no sentido de a expressão “como titular de um órgão de uma sociedade” abranger o administrador de facto, sem que entre representante e representado se prove qualquer vínculo contratual pré-estabelecido, ultrapassa o sentido possível das palavras da lei, colocando igualmente o Julgador no domínio da analogia proibida pelo princípio da legalidade em matéria criminal (art. 29.º n.º 1 da CRP); 6. Finalmente, entende o Recorrente que, sendo a arguida JD absolvida por falta de prova da autoria do crime que lhe foi imputado, não pode ser transmitido ao arguido a qualidade de co-autor, neste tipo de crime; 7. Em nosso entendimento, a motivação da decisão de facto do Tribunal a quo encontra-se plenamente fundamentada, bem como se encontram identificados os elementos de prova que foram tomados em conta para a formação de tal convicção, pois após salientar que toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio, esclarece-se que foi feita pelo “Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica dos seguintes meios de prova: (i) declarações do arguido JC; (ii) depoimento das testemunhas MG, LB e ED; (iii) os seguintes documentos: notificação de fls. 19 a 24, documentação contabilística de fls. 26 a 40 e 73 a 77, facturas de fls. 56 a 65, parecer de fls. 78 a 87, CRC junto aos autos, ofício da DGCI com o montante de quantia em dívida e juros de mora de fls. 175 a 178, ofício do Serviço de Finanças de Reguengos de Monsaraz com o montante da coima fixada de fls. 179 a 181, notificação em acta a 04.04.2011 a fls. 183 e 184, relatórios sociais de fls. 211 a 216 e comprovativo de pagamento a fls. 218”. 8. No que respeita às declarações do co-arguido JC, este declarou que era ele quem emitia as facturas em nome da sua esposa e co-arguida JD, bem como que era ele que preenchia as declarações; Declarou que nem sempre dava conhecimento de todas as facturas à co-arguida e que não se recorda se a co-arguida teve conhecimento de todas as facturas relativas ao 3.º trimestre de 2009; Salientou que, relativamente ao período constante da acusação, não tem noção se o IVA foi entregue ou não porque quem tratava disso era a contabilista, pelo que sabia que havia montantes a pagar mas não sabia exactamente quais; Após, admitiu que, quando tinham que entregar o IVA às Finanças a contabilista informava que tinham que pagar, e que, quanto aos meses relativos ao 3.º trimestre de 2009, não passou o cheque porque não tinha dinheiro; Relativamente à emissão de cheques, referiu que, quanto às facturas relativas à actividade da sua esposa, co-arguida, os cheques podiam ser assinados pelos dois, mas normalmente era o arguido quem os emitia e assinava – cfr. transcrição supra; 9. Por outro lado, se é verdade que a testemunha LB disse ter feito um negócio com JC, e referiu não conhecer a arguida JD, tal facto, conjugado com as declarações do arguido JC não pode ser suficiente para concluir que a arguida JA, que exerce a actividade agrícola e produção animal combinadas desde 1997, desconhecesse as suas obrigações fiscais, nomeadamente e no que concerne a situação em apreço, a sua obrigação de entregar o IVA das facturas emitidas em seu nome, e não soubesse que tinha que proceder – directamente ou por interposta pessoa – à entrega do IVA ao Fisco; 10. Quer a testemunha LB, quer ED – a qual salientou que, à semelhança do casal de arguidos nos autos, o seu marido também passa facturas em seu nome -, referiram em uníssono bem saberem que têm que pagar IVA periodicamente pelas facturas que emitem ou que permitam que outros emitam em seu nome – cfr. transcrições supra; 11. É do conhecimento comum e geral do homem médio, como estas duas testemunhas comprovaram, que todos os empresários, quando facturam aos seus clientes após terem prestado um serviço, são obrigados a cobrar-lhes uma percentagem de IVA, já incluída no preço final, a qual deverão, por obrigação legal, entregar à Administração Tributária em determinada altura; 12. Se toda a pessoa minimamente informada tem conhecimento da obrigação que impende sobre quem factura uma venda ou serviço de entregar o IVA à Administração Tributária, não é minimamente credível que a arguida JD, que exerce a actividade de exercício de actividade agrícola e produção animal combinadas, desde o dia 01 de Agosto de 1997 (cfr. facto 1) dos factos provados, que não foi impugnado em sede de recurso), não conheça esta sua obrigação de proceder à entrega do IVA por conta da sua actividade; 13. A Recorrente JD exerceu o seu legítimo direito ao silêncio, sendo que, se o seu silêncio em momento algum a pode prejudicar, também não a beneficia, no sentido em que não existe nenhuma presunção natural a seu favor (nomeadamente que esta desconhecia que tinha obrigações fiscais) que se possa retirar de tal silêncio; 14. O arguido JC também não disse que a arguida não tinha nenhum conhecimento do que se passava no negócio de que a mesma é titular, afirmando, conforme se poderá observar na transcrição que antecede, e mais claro ficará com a audição integral da prova, que a arguida JD: - Por vezes tinha conhecimento das facturas emitidas; - Por vezes conversava com o seu marido JC acerca da entrega das declarações de IVA; - Poderá ter tido conhecimento das facturas emitidas no terceiro trimestre de 2009; - Normalmente era JC que assinava os cheques com as prestações de IVA, mas já assinaram os dois; 15. Tais provas, conjugadas com as regras de experiência comum, os critérios de normalidade alicerçados também nos depoimentos das testemunhas sobre quem também impende a obrigação de entregar IVA e ainda a documentação junta aos autos, foram suficientes para a Mma. Juiz a quo considerar – e bem, em nosso entender – que os factos constantes da acusação e ora impugnados, nomeadamente os factos constantes dos pontos 2), 3), 6), 8), 9), 10), 11), 12), 14), 15) e 16) dos factos provados, aconteceram efectivamente, não tendo sido produzida prova em contrário que permitisse elidir essa evidência ou sequer suscitar a dúvida do Tribunal sobre a sua verificação – pelo que também não se verifica a violação do princípio “in dubio pro reo”; 16. Deste modo, não se nos afigura que tenha existido qualquer erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º n.º 2 al. c) – o qual pressupõe que, aos olhos do homem médio, a decisão tomada pelo Tribunal esteja em clara oposição com a prova produzida -, tendo bem andado o Tribunal a quo na sua apreciação da prova e tomada de decisão no sentido de condenação da arguida JD; 17. Discordamos igualmente do entendimento do Recorrente JC descrito nos pontos 4.4. e 4.5.; 18. O art. 6.º do RGIT não é aplicável apenas a pessoas colectivas, mas também a pessoas singulares. Aliás, tal depreende-se da mera leitura do referido preceito legal, sob a epígrafe “Actuação em nome de outrem”: “1. Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado. 2 - O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes.” 19. No segmento em que a citada norma dispõe que “Quem agir […] em representação legal ou voluntária de outrem”, parece-nos que se refere aos casos em que o representado não seja uma pessoa colectiva, sociedade ou associação de facto, mas uma pessoa singular, nomeadamente um sujeito passivo individual, sobre quem recaia a obrigação de entregar prestações tributárias ao Estado, pelo que o art. 6.º do RGIT abrange qualquer tipo de representação voluntária de outrem, não se esgotando na representação de pessoas colectivas; 20. Pelo que não se compreende por que motivo o recorrente alega que o art. 6.º do RGIT apenas se aplicará a pessoas colectivas. Além do mais, o recorrente, alegando-o, não o fundamenta; 21. A douta sentença recorrida não aplicou qualquer norma penal analogicamente ao caso sub judice - o que nos colocaria, caso o tivesse feito, no domínio da analogia proibida em sede de Direito Penal; o que a douta sentença recorrida fez foi aplicar os argumentos expendidos no Ac. do TC n.º 128/10, em que se tratava uma pessoa colectiva, à situação de uma pessoa singular, por tais argumentos serem perfeitamente aplicáveis e pertinentes no que respeita às pessoas singulares; 22. Como é sabido, a proibição da analogia em Direito Penal, que decorre do princípio da legalidade plasmado no art. 29.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, refere-se à aplicação analógica de normas, de leis; 23. Não se refere tal proibição da analogia, como é óbvio, à interpretação de Acórdãos, ou à aplicação ao caso concreto dos argumentos utilizados em determinado Acórdão, ainda que o mesmo se reporte a uma realidade diversa, quando os mesmos são perfeitamente válidos e aplicáveis ao caso sub judice; 24. Assim, não procedeu o Tribunal a quo à aplicação analógica de qualquer norma para fundamentar a condenação do recorrente JC, pelo que, também nesta parte, não nos merece qualquer reparo a decisão recorrida, devendo manter-se a mesma; 25. O recorrente alega ainda que, no seu entendimento, o art. 6.º do RGIT não abrange a responsabilidade dos administradores de facto que não o sejam pela forma legal ou contratualmente pré-estabelecida por um acto jurídico, ainda que ineficaz, ou seja, que, no seu entendimento o citado normativo não poderá ser aplicado sem que se prove a existência de um vínculo legal ou contratual entre o representado e o representante, o que, no caso sub judice, não se verifica; 26. Tal entendimento não merece a nossa concordância; 27. De facto, muito embora o art. 105.º do RGIT consubstancie um crime omissivo de mão própria, isto é, exija a verificação de determinados elementos pessoais no agente, nomeadamente a não entrega de imposto por quem está obrigado a entregar, o citado art. 6.º do RGIT permite uma extensão da punibilidade do tipo legal de crime, definindo as condições em que um agente deve ser tratado como se nele se verificassem, de facto, certas características especiais pressupostas pelo tipo, mas que nele não se dão; 28. A este propósito pronunciou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2010 (in DR, 2ª Série, n.º 110, de 8 de Junho de 2010), ao salientar que agir voluntariamente como órgão (ou representante), não é o mesmo que ser titular do órgão (ou o representado), mas antes exercer um poder correspondente ao do órgão (ou do representado) e por essa via lesar o bem jurídico protegido, sendo que é apta a integrar a conduta típica “não só a conduta de quem age nas vestes de titular de um órgão como quem se apresenta nessa aparência, independentemente da existência de qualquer ligação funcional formal efectiva ou de eventuais vícios que rodeiam a mesma. O que o tipo exige, de forma a permitir uma imputação integrada nas fronteiras do princípio da tipicidade, é a actuação voluntária como ou enquanto titular do órgão. (…) O preenchimento do tipo prescinde, deste modo, de uma qualquer formalização, ainda que incompleta, ou irregular, da relação de administração ou gerência societária.” 29. Os argumentos explanados neste aresto são plenamente aplicáveis ao caso sub judice: A recorrente JD, sujeito passivo individual colectado em sede de IVA, é casada com o recorrente JC, que não tem qualquer ligação formal, qualquer vínculo legal ou contratual à actividade que a sua esposa exerce; 30. No entanto, apurou-se em sede de audiência de discussão e julgamento, não tendo sido tais factos impugnados, que o recorrente JC actuou, voluntariamente, na qualidade de representante de JD, contactava clientes, emitia facturas e cheques e efectuava o pagamento de IVA em nome de JD; 31. Assim, embora o recorrente JC não fosse representante de direito de JD, a verdade é que o era de facto, pelo que a sua conduta enquanto representante de facto é punível pelo art. 6.º do RGIT, pela “actuação em nome de outrem”, sendo que a letra da norma em questão diz em português claro que pode ser agente deste tipo de ilícito qualquer sujeito que actue de facto, bastando que o mesmo actue voluntariamente como se tivesse aquelas qualificações e obrigações; 32. Pelo que, também nesta questão, não nos oferece qualquer reparo a decisão da Mma. Juiz a quo no que se refere à condenação do arguido JC; 33. Finalmente, quanto ao facto alegado pelo recorrente nos termos do qual, sendo a arguida JD absolvida da autoria do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º n.º 1 do RGIT, não pode ser transmitido ao arguido a qualidade de co-autor na prática deste crime por que foi condenado, apenas se nos oferece dizer que, de facto, caso a arguida recorrente JD viesse a ser absolvida, o que só por hipótese se admite, o arguido recorrente JC não poderia ser condenado como co-autor do crime em questão, mas sim como único autor material de tal ilícito criminal; 34. Assim, porque nada encontramos que nos mereça censura na sentença ora recorrida, deve-se negar provimento ao recurso, confirmando-se in totum a mesma sentença». Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta. II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir. Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [1] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se a) enferma a sentença recorrida de erro notório na apreciação da prova? E deve ser modificada a matéria de facto assente em 1ª instância? b) o artº 6º, nº 1 do RGIT não é aplicável a quem actua em representação voluntária de pessoa singular? c) É inconstitucional a interpretação do artº 6º, nº 1 do RGIT no sentido de abranger o administrador de facto, sem que entre representante e representado exista qualquer vínculo contratual pré-estabelecido? O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos: 1. A arguida JD dedica-se ao exercício da actividade agrícola e produção animal combinadas desde, pelo menos, 01.08.1997. 2. Para tanto, a arguida desenvolve a sua actividade enquanto sujeito singular, e encontra-se colectada nesse mesmo regime em sede fiscal. 3. No desenvolvimento da sua actividade, a arguida foi e é conhecedora das suas obrigações contributivas que sobre si impediam e sobre se eram ou não por si própria cumpridas. 4. Não obstante, a arguida JD era auxiliada nas tarefas de gestão da sua actividade, relacionadas com o contacto de clientes, emissão de facturas, entrega de documentos ao técnico de contabilidade pelo seu marido, o arguido JC. 5. Era este, quem também contactava com o técnico oficial de contas, inteirando-se da necessidade de proceder ao preenchimento e entrega das declarações fiscais, bem como de remeter o necessário meio de pagamento à Fazenda Nacional. 6. Todavia, o arguido JC dava conhecimento dos seus actos à arguida JA que sabia igualmente das obrigações fiscais a que estava adstrita e se as mesmas eram não cumpridas cabendo a esta a decisão de proceder aos pagamentos necessários. 7. A arguida JD, encontrava-se registada em Imposto Sobre o Valor Acrescentado (I.V.A) desde o início da sua actividade e que manteve no ano fiscal de 2009, no regime normal de periodicidade trimestral. 8. Durante o período de tributação respeitante ao terceiro trimestre do ano de 2009, a arguida, pessoalmente ou por intermédio do arguido JC, exerceu a sua actividade emitindo aos seus clientes as correspondentes facturas e liquidando o IVA que daqueles receberam. 9. No período referente aos meses de Julho, Agosto e Setembro de 2009, decidiram os arguidos não entregar aos cofres da Fazenda Nacional o valor do I.V.A apurado no referido trimestre, e que correspondia ao IVA liquidado e recebido sobre as facturas que emitiu nesse período, e passar a usar as disponibilidades financeiras assim obtidas. 10. Assim, não obstantes haja remetido, por intermédio do arguido JC, as declarações periódicas de I.V.A., a arguida JD não entregou nos cofres do Estado o I.V.A. liquidado e recebido nas operações tributáveis efectuadas, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitavam, no montante global de €14.772,80 (catorze mil, setecentos e setenta e dois euros e oitenta cêntimos). 11. Nem o fez decorridos os noventa dias sobre o termo legal do prazo para a entrega ao credor tributário da prestação tributária supra referida, o que não se verificou. 12. O valor indicado, corresponde a facturas contabilizadas e valores liquidados pela arguida JD, no exercício da sua actividade profissional e no seu interesse, mas que não foram entregues à Administração Tributária. 13. Em 17.03.2010 e em 04.04.2011 a arguida JD e o arguido JC, respectivamente, foram notificados nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, al. a) do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, para procederem ao pagamento ou fazerem prova de terem pago, no prazo de trinta dias, os valores acima referidos, a título de I.V.A, respectivos juros moratórios e coima, mas sem que qualquer deles haja procedido a tal pagamento na totalidade dentro do período concedido. 14. Assim, os arguidos lograram apropriar-se de, pelo menos, €14.772,80 (catorze mil, setecentos e setenta e dois euros e oitenta cêntimos), a título de I.V.A, montante que fizeram seu e utilizaram em seu benefício, integrando as disponibilidades financeiras provenientes da omissão de entrega daquelas prestações no seu património. 15. Os arguidos quiseram agir da forma supra descrita auferindo uma vantagem patrimonial a que não tinham direito, bem sabendo que não lhe pertenciam, mas sim à Fazenda Nacional e que deveriam ter entregue no prazo acima referido. 16. Mais sabiam os arguidos que, ao agir da forma supra descrita, de comum acordo e em conjugação de esforços, colocavam em crise o regular funcionamento do sistema fiscal e os interesses por este servidos, o que quiseram. 17. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram punidas por lei penal. 18. O arguido JC já foi condenado na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de €5,50, por decisão transitada em julgado em 26.04.2011, proferida no âmbito do processo comum singular n.º ---/09.0TARMZ, da secção única do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, pela prática entre Dezembro de 2006 e Outubro de 2008, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT. 19. A arguida JD já foi condenada na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de €5,50, por decisão transitada em julgado em 26.04.2011, proferida no âmbito do processo comum singular n.º ----/09.0TARMZ, da secção única do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, pela prática entre Dezembro de 2006 e Outubro de 2008, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT. 20. Em 04.04.2011 as prestações tributárias em divida a título de IVA eram no montante de €10.107,16 e os juros correspondentes no montante de €710,18. 21. Em 26.05.2011 a arguida JD pagou a quantia referida em 20, acrescida dos respectivos juros. 22. Os arguidos residem na casa própria do casal a qual se encontra penhorada. 23. Com os arguidos reside a mãe da arguida, a qual é octogenária e aufere uma pensão mensal de €312,00. 24. Os arguidos têm quase todo o seu património penhorado e contam com a ajuda financeira dos filhos e de outros familiares que perfaz uma media de cerca de €300,00 a €40,00 por mês. 25. O arguido JC tem de habilitações literárias o 4.º ano de escolaridade. 26. O arguido JC tem uma empresa de construção civil, a qual não está a laborar desde Abril de 2011 O tribunal recorrido entendeu que, com interesse para a boa decisão da causa, não ficaram por provar quaisquer factos. E desta forma justificou a decisão proferida em matéria de facto: “Na formação da sua convicção o Tribunal tomou em consideração os meios de prova disponíveis, atendendo nos dados objectivos fornecidos pelos documentos dos autos e fazendo uma análise das declarações e depoimentos prestados. Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica dos seguintes meios de prova: (i) declarações do arguido JC; (ii) depoimento das testemunhas MG, LB e ED, e (iii) os seguintes documentos: notificação de fls. 19 a 24, documentação contabilística de fls. 26 a 40 e 73 a 77, facturas de fls. 56 a 65, parecer de fls. 78 a 87, CRC junto aos autos, ofício da DGCI com o montante da quantia em divida e juros de mora de fls. 175 a 178, ofício do Serviço de Finanças de Reguengos de Monsaraz com o montante da coima fixada de fls. 179 a 18, notificação em acta e 04.04.2011 a fls. 183 e 184, relatórios sociais de fls.211 a 216 e comprovativo de pagamento a fls. 218. Consigna-se que a arguida JD exerceu o seu legítimo direito ao silêncio - no que concerne aos factos pelos quais vinha acusada - nos termos do disposto nos artigos 343.º, n.º 1 do CPP. Especificamente, o Tribunal formou a sua convicção, quanto aos elementos objectivos do tipo de ilícito, com base nos diversos documentos junto aos autos, em especial as notificações a ambos os arguidos, a documentação contabilística de fls. 26 a 40 e 73 a 77 e as facturas de fls. 56 a 65, conjugados com o depoimento da testemunha MG, inspectora tributaria, que os complementou e enquadrou, nomeadamente referindo que os documentos se reportam às vendas declaradas pelo sujeito passivo, que nunca indicou que tais valores não tivessem sido cobrados. Quando confrontada com os documentos junto aos autos e com o relatório final, mais salientou esta testemunha que a quantia não entregue às Finanças a titulo de IVA e referentes ao 3.º trimestre de 2009 é superior ao constante na acusação mas que entretanto os arguidos foram liquidando parcialmente o montante. Cumpre salientar que, aquando das suas declarações, o arguido JC declarou que era ele que emitia e entregava as facturas em nome da sua esposa e co-arguida JD, bem como que era ele que preenchia as declarações. Mais alegou que nem sempre dava conhecimento de todos os actos à co-arguida e que não se recorda se a co-arguida teve conhecimento de todas as facturas relativas ao 3.º trimestre de 2009. Mais salientou que, relativamente ao período constante da acusação, não tem noção se o IVA foi entregue ou não porque quem travava disso era a contabilista, pelo que sabia que havia montantes a pagar mas não sabia exactamente quais. Contudo, novamente questionado sobre qual o procedimento com a contabilista, admitiu que quando tinham que entregar o IVA às Finanças a contabilista informava que tinham que pagar, e que quanto aos meses relativos ao 3.º trimestre de 2009, não passou o cheque porque não tinha dinheiro. Relativamente à emissão de cheques, referiu ainda que, quanto às facturas relativas à actividade da sua mulher, co-arguida, os cheques podiam ser assinados pelos dois mas normalmente era o arguido que os emitia e assinava. É certo que a testemunha LB referiu ter feito negócio com o arguido JC ­– tendo sido este que lhe passou as facturas - e referiu ainda não conhecer a arguida JD. Contudo, tal facto conjugado com as declarações do arguido não são suficientes para concluir que a co-arguida JD não tinha obrigação de entregar o IVA das facturas emitidas em seu nome e não sabia que tinha que proceder – directamente ou por interposta pessoa – à entrega do IVA ao Fisco, nem sequer para suscitar a dúvida do Tribunal nesse sentido. De facto, tanto esta testemunha como a testemunha ED – a qual salientou igualmente que o seu marido passa facturas em seu nome -, referiram em uníssono bem saberem que têm que pagar IVA todos os meses pelas facturas que emitem, ou que permitem que outros emitam em seu nome. Ora, ainda que estas testemunhas não tivessem afirmado tal conhecimento, certo é que o mesmo resulta claramente das regras de experiência comum e dos critérios de normalidade - não podendo ademais o Tribunal olvidar que a arguida JD exerce esta actividade desde 1997 -, pelo que não é de todo crível que a mesma não soubesse as obrigações que sobre si impendia de que tinha que proceder à entrega do IVA por conta da sua actividade. A este respeito importa salientar que a arguida nada alegou. Se é certo que o direito ao silêncio é um direito que lhe assiste e não pode em momento algum prejudicar o arguido, também não o beneficia, no sentido de que não existe nenhuma presunção natural a seu favor que se possa retirar do seu silêncio. Assim, dir-se-á que foi produzida prova suficiente através de vários meios de prova – entre os quais as regras de experiência comum, os critérios de normalidade alicerçados também no depoimento das testemunhas que também têm obrigação de entregar IVA e ainda a documentação junta aos autos que não foi posta em causa e foi antes corroborada por MG – de que os factos constantes da acusação ocorreram, não tendo a arguida produzido prova em sentido contrário que permitisse ilidir essa evidência ou pelo menos suscitar a dúvida do Tribunal sobre a verificação dos mesmos. No que concerne ao arguido JC, admitiu este ser ele quem emitia e entregava as facturas em nome da sua esposa e co-arguida JD e passava a maior parte dos cheques à contabilista, declarações estas corroboradas pelo depoimento da testemunha LB». III. Decidindo: a) enferma a sentença recorrida de erro notório na apreciação da prova? E deve ser modificada a matéria de facto assente em 1ª instância? O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt. Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”. Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 [2] (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt). De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”. Assim delimitado este vício, não vemos como encontrá-lo na sentença recorrida. Mas aquilo que os recorrentes expressam, bem vistas as coisas, é mera discordância da forma como a Mª juíza a quo apreciou a prova e decidiu em matéria de facto. É isso que claramente é afirmado na conclusão 3ª do recurso: na óptica dos recorrentes, a Mª juíza «não soube apreciar os factos e as provas constantes dos autos, no que respeita à arguida Judite Delgado Alfaiate, entrando em erro notório na apreciação da prova (…) pelo que o Tribunal a quo violou a interpretação constitucional do artº 127º do CPP (…) e consequentemente violou os princípios do “in dubio pro reo” e da livre apreciação da prova». Este Tribunal da Relação conhece de facto e de direito (artº 428º do CPP). Nos termos do disposto no artº 431º do mesmo diploma, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º (al. b)). E conforme disposto neste último dispositivo legal, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”. Acrescenta o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. Na situação em apreço, o que os recorrentes pretendem, salvo melhor opinião, é questionar o processo decisório da Mª juíza em matéria de facto, afirmando que as provas produzidas, segundo as regras da experiência comum, deveriam ditar outro factualismo apurado: desde logo, porque o co-arguido JC terá afirmado, em audiência, que quem tratava do negócio era ele, sendo que a sua mulher era agricultora “só de nome”; que, de igual modo, a testemunha LB afirmou não conhecer a arguida e ter tratado com o arguido dos pormenores do negócio, tendo sido a este que o pagamento foi feito; que, por fim, a testemunha Ermelinda Dias afirmou que não é ela (testemunha), antes o seu marido quem negoceia. E perante estes depoimentos entendem os recorrentes que a Mª juíza não poderia ter dado como provado que a arguida era conhecedora das suas obrigações contributivas e sobre se eram ou não por si própria cumpridas (ponto 3 da matéria de facto), que o arguido lhe dava conhecimento dos seus actos (ponto 6), que no 3º trimestre de 2009 a arguida, por si ou por intermédio do arguido, exerceu a sua actividade, emitindo aos clientes as respectivas facturas e liquidando o IVA (ponto 8), que nesse período os arguidos decidiram não entregar ao Estado o valor do IVA apurado (ponto 9), o que cumpriram (pontos 10/11/12), que os arguidos agiram de forma livre e consciente, logrando apropriar-se de, pelo menos, € 14.772,80 (pontos 14/15/16). A verdade, porém, é que a prova produzida em audiência não se quedou pela acabada de relatar. A Mª juíza tomou ainda em conta o depoimento da testemunha MG, inspectora tributária e, principalmente, a documentação junta aos autos, tudo tendo apreciado e analisado criticamente à luz das regras da experiência comum. E, como resulta da simples leitura da decisão, não ignorou os depoimentos ora realçados pelos recorrentes, antes os apreciou à luz das regras supra enunciadas, concluindo que os mesmos não permitiam “concluir que a co-arguida JD não tinha obrigação de entregar o IVA das facturas emitidas em seu nome e não sabia que tinha que proceder – directamente ou por interposta pessoa – à entrega do IVA ao Fisco, nem sequer para suscitar a dúvida do Tribunal nesse sentido”. E, afirmando que as testemunhas LB e ED “– a qual salientou igualmente que o seu marido passa facturas em seu nome -, referiram em uníssono bem saberem que têm que pagar IVA todos os meses pelas facturas que emitem, ou que permitem que outros emitam em seu nome”, concluiu que “ainda que estas testemunhas não tivessem afirmado tal conhecimento, certo é que o mesmo resulta claramente das regras de experiência comum e dos critérios de normalidade - não podendo ademais o Tribunal olvidar que a arguida Judite Alfaiate exerce esta actividade desde 1997 -, pelo que não é de todo crível que a mesma não soubesse as obrigações que sobre si impendia de que tinha que proceder à entrega do IVA por conta da sua actividade”. E, de facto, como bem observa o Digno Magistrado do MºPº na sua resposta, o arguido JC não afirmou apenas aquilo que os recorrentes referem. Em resposta à pergunta da Mª juíza (que pretendia saber se as questões burocráticas de emissão de facturas eram tratadas por um engenheiro, com o conhecimento dele e da esposa, respondeu (09:55): “Ela sabia quando eu às vezes lhe dizia, outras vezes não sabia”. E, mais adiante, perguntado que lhe foi se dava conhecimento dos factos relativos aos pagamentos de IVA à sua esposa (co-arguida), o arguido JC confirmou que por vezes falava com ela sobre o assunto. A questão, porém, não se esgota naquilo que as testemunhas (ou arguido) disseram ou não disseram. Sejamos claros: É normal, plausível, expectável, que quem se dedica ao exercício da actividade agrícola e produção animal e como tal está registado em sede de IVA há cerca de 12 anos seja conhecedor das suas obrigações fiscais e se mantenha a par do respectivo cumprimento. Ainda que o essencial da burocracia relativa a esse assunto esteja entregue a terceiro, qualquer pessoa comum mantém um controlo mínimo em termos de informação e decisão, principalmente quando esse terceiro é o seu marido, com quem vive, com quem toma as refeições, com quem conversa sobre as dificuldades do dia a dia. Esta é a regra. Como se afirma no Ac. STJ de 6/10/2010 (rel. Henriques Gaspar), www.dgsi.pt., “a verdade processual, na reconstituição possível, não é nem pode ser uma verdade ontológica. (…) na análise e interpretação – interpretação para retirar conclusões – dos comportamentos humanos há feixes de apreciação que se formaram e sedimentaram ao longo dos tempos: são as regras da experiência da vida e das coisas que permitem e dão sentido constitutivo à regra que é verdadeiramente normativa e tipológica como meio de prova – as presunções naturais. A observação e verificação do homem médio constituem o modelo referencial. (…) A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do art. 349.º do CC. Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido. As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência: o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. (…) A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros”. E assim, se à luz das regras da experiência comum é natural presumir que quem exerce uma determinada actividade há mais de uma década e como tal está registado em sede de IVA, tem conhecimento das suas obrigações tributárias e se mantém a par do respectivo cumprimento, o mínimo que se espera de quem pretende abalar tal presunção é que algo faça nesse sentido, esclarecendo o tribunal das razões de um comportamento que, porque longínquo do comportamento-padrão, foge à regra e constitui excepção. E a arguida nada fez nesse sentido. Mais: podendo esclarecer o tribunal, remeteu-se ao silêncio. E se é certo que tal atitude a não pode prejudicar, da mesma não pode resultar qualquer benefício, ao menos em termos de se considerar abalada uma presunção natural. Em suma: À luz das regras da experiência comum, é perfeitamente plausível, aceitável, compreensível que a Mª juíza a quo tenha naturalmente presumido que a arguida, que se dedicava ao exercício da actividade agrícola e produção animal há 12 anos, como tal registada em sede de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral, desde o início da actividade, tivesse conhecimento das suas obrigações fiscais e se inteirasse sobre o seu cumprimento (conclusão que, aliás e de alguma forma, encontra algum sustento nas declarações do co-arguido JC, que admitiu algumas conversas com ela sobre o assunto). Em matéria de apreciação da prova, manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas [3]: - de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer; - de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados. Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/94, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”. E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda dos julgadores, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro. Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova). A livre convicção do julgador, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova. É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada). Naturalmente, liberdade (de apreciação) não se confunde com arbitrariedade. O juiz não pode ignorar os depoimentos produzidos em audiência ou a prova documental existente e decidir como lhe aprouver, de forma imotivada. Porém, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, ed. 1974, 204, a decisão do juiz há-de ser sempre e necessariamente uma “convicção pessoal - até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”. Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto. Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal [4]. Sobre esta matéria, assim se decidiu no Ac. STJ de 9/7/2003, www.dgsi.pt: “Outra questão (...) reside em saber se as Relações, por sua própria iniciativa, e apoiando-se na extensibilidade do princípio da livre apreciação da prova aos tribunais de recurso, podem com base no mesmo princípio, alterar a matéria de facto dada como provada pelos tribunais de 1ª instância. (...) Tem-se por certo que sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, não se configura como seja possível formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam. Sobrepor um juízo distanciado desta proximidade a um juízo colhido directamente e ao vivo seria um risco sério que poderia comprometer a pureza do princípio e abalar as regras de um julgamento sereno e fundamentado”. No mesmo sentido vai, aliás, a lição de Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º vol., 1974, p. 233/234: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”. Em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela audição das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência. Como lapidarmente referiu o Prof. Germano Marques da Silva (com a autoridade que lhe advém do facto de ser um dos principais obreiros da revisão do CPP, operada pela L. 59/98, de 25/8), “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” - Forum Justitiae, Maio/99. Muito menos se destina a limitar (ou mesmo arredar) o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do CPP. Lembremo-nos: nos termos do artº 412º, nº 3, als. a) e b) do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Que impõem, não que permitem. Em suma: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável. O recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova. Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. E isto sucederá quando o tribunal decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”. No caso, porém, a valoração da prova não se mostra feita contra as regras da experiência, antes as observa em toda a sua extensão, como nos parece claro. Acresce (e agora a propósito da pretensa violação do princípio in dubio pro reo, suscitada pelos recorrentes na conclusão 3ª) que da fundamentação da matéria de facto não resulta minimamente que a julgadora se tenha deparado com uma qualquer dúvida (insanável, ou não) sobre a verificação dos factos constantes da acusação. E não havendo dúvida, nada há para resolver, pro ou contra quem quer que seja. É que, como bem se salienta no Ac. STJ de 14/4/2011 (rel. Cons. Souto de Moura), www.dgsi.pt., “a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido”. Não existe, pois, qualquer fundamento para a modificação da matéria de facto apurada na 1ª instância, de onde se há-de ter a mesma por assente, assim improcedendo a primeira questão suscitada pelos recorrentes. b) o artº 6º, nº 1 do RGIT não é aplicável a quem actua em representação voluntária de pessoa singular? Se bem entendemos, os recorrentes consideram que o artº 6º do RGIT apenas contempla o representante de pessoa colectiva, que não o de pessoa singular. Ainda na óptica dos recorrentes, a Mª juíza a quo terá aplicado tal dispositivo na situação dos autos e relativamente ao arguido JC por analogia, dessa forma violando o princípio da legalidade em matéria criminal – artº 29º, nº 1 da CRP. Não têm razão. Dispõe-se naquele normativo: «Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado». E acrescenta-se no nº 2 do mesmo artigo que “o disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes”. Este preceito do RGIT mais não é do mero decalque do artº 12º do Código Penal, como resulta do simples confronto das respectivas redacções. E poderá ser lido, no caso dos autos, da seguinte forma: “Quem agir voluntariamente (…) em representação (…) voluntária de outrem, será punido (…)”. Com efeito, a representação voluntária de outrem engloba, como nos parece claro, a situação em que o representado é pessoa singular. Neste exacto sentido, Sá Pereira e Alexandre Lafayete, “Código Penal Anotado e Comentado” escrevem, em anotação ao artº 12º que “a lei, reportada a outrem, no terreno da «representação legal ou voluntária», não exclui, do lado das entidades representadas, as pessoas singulares”. Do mesmo modo, Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal Anotado”, 3ª ed., 203 (como, aliás, Maia Gonçalves “Código Penal Português anotado e comentado”, 8ª ed., 227), citando Figueiredo Dias (“Pressupostos da Punição”, 51), explicam que aquele preceito pretende unicamente “estender a punibilidade dos tipos legais da parte especial, que supõem determinados elementos pessoais ou uma actuação no interesse próprio, também àquelas pessoas em que os elementos típicos se não verificam, mas que todavia actuaram como órgãos ou representantes de uma pessoa relativamente à qual se verificavam aqueles elementos pessoais ou aquele interesse próprio, como é o caso de um crime de frustração de créditos, de falência ou de favorecimento de credor, em que a actuação caiba, não ao devedor – pessoa individual ou colectiva – mas antes a um seu órgão ou representante” (subl. nosso). Também Paulo Pinto de Albuquerque, no “Comentário do Código Penal…”, em anotação ao artº 12º escreve: “O propósito desta norma é o de estabelecer a imputação criminal de factos a pessoas singulares que actuem como representantes legais ou voluntários de terceiros, sejam estes terceiros pessoas colectivas ou pessoas singulares” (subl. nosso) [5]. Por fim, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão 395/2003, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030395.html já se pronunciou no sentido de que «a “representação legal ou voluntária de outrem” prevista no citado artigo 12.º não se cinge às pessoas colectivas e entes equiparados, mas abrange também a representação de pessoas físicas». É o caso. Os recorrentes, naquele espírito bem português de a cada dia que passa ir redescobrindo a pólvora, encontraram a solução para os seus problemas legais: a arguida mulher não pode ser criminalmente responsabilizada porque, não obstante se dedicar ao exercício da actividade agrícola e produção animal e como tal estar colectada em sede fiscal, desconhece os pormenores do negócio, a cargo do arguido marido; este não pode igualmente ser responsabilizado criminalmente porquanto o negócio está em nome da sua mulher. É precisamente para atalhar ousadias destas que o legislador criou a norma contida no artº 12º do Código Penal (transcrita, em sede de RGIT, para o artº 6º deste diploma legal). Ou, como dizem Sá Pereira e Alexandre Lafayete, op. e loc. cit., “a representação, em qualquer das suas formas, não pode volver, com efeito, directa ou indirectamente, numa causa ou fonte de álibis mais ou menos engenhosos, nem há-de servir de instrumento para as maquinações dos espertos ou para legitimar dúvidas, hesitações ou equívocos”. Ora, como bem se observa na sentença recorrida, «muito embora o artigo 105.ºdo RGIT, consubstancie um crime omissivo de mão própria, ou seja, exigindo a verificação de determinados elementos pessoais no agente, nomeadamente “a não entrega por quem está legalmente obrigado a entregar”, permite este artigo 6.º do mesmo diploma uma “extensão da punibilidade do tipo legal de crime, definindo as condições em que um agente deve ser tratado como se nele se verificassem, de facto, certas características especiais pressupostas pelo tipo mas que, nele não se dão” (neste sentido vide, Lopes de Sousa e Simas Santos, RGIT anotado, 2001, Areas Editora)». Resta, pois, concluir que a imputação do crime de abuso de confiança fiscal ao arguido JC foi, como não podia deixar de ser, feita por aplicação directa – que não analógica – do artº 6º, nº 1 do RGIT. Daí que não suscite qualquer reparo a imputação deste crime ao arguido JC, na forma como foi feita na sentença recorrida, assim improcedendo mais esta questão suscitada pelos recorrentes. c) É inconstitucional a interpretação do artº 6º, nº 1 do RGIT no sentido de abranger o administrador de facto, sem que entre representante e representado exista qualquer vínculo contratual pré-estabelecido? Germano Marques da Silva, “Direito Penal Tributário”, 307, afirma: “Também o administrador de facto – ou seja, aquele que exerce efectivamente o poder de administrador da empresa, ainda que careça de legitimidade para tal, responde como se fora administrador de direito, por força do disposto no artº 6º do RGIT e artº 12º do Código Penal. O que importa é que o administrador de facto tenha efectivamente o domínio dos factos, na circunstância efectivos poderes de administração”. Concordamos. E subscrevemos naturalmente tal entendimento, quando transposto para a ligação representante/representado, quando este último é pessoa singular. Tal é, em nossa opinião, a melhor leitura a fazer do estatuído no artº 6º, nº 1 do RGIT. E que tal entendimento não padece de qualquer inconstitucionalidade afirmou-o já o Tribunal Constitucional, no seu Ac. 128/10, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100128.html. Aí se afirma: «o que interessa apurar é se a expressão Quem agir voluntariamente como titular de um órgão [6] engloba, ou não, os casos dos administradores de facto. De modo a consagrar a punibilidade de tais administradores, a única obrigação que impende sobre o legislador é a de formular um preceito-tipo que contenha na sua previsão a actividade característica da administração de facto, não se encontrando o mesmo vinculado às construções dogmáticas de outros ramos do direito. Semanticamente, a expressão Quem agir voluntariamente como titular de um órgão apenas impõe a actuação (voluntária) em determinadas vestes (i.e. como titular de um órgão). Não exige nem a detenção de título suficiente nem a validade de tal título. Como realça GERMANO MARQUES DA SILVA, “agir voluntariamente como órgão não é o mesmo que ser titular do órgão, mas exercer um poder correspondente ao do órgão e por essa via lesar o bem jurídico.” (…). Deste modo, a conduta típica apresenta-se apta a integrar, no seu elemento semântico, não só a conduta de quem age nas vestes de titular de um órgão como quem se apresenta nessa aparência, independentemente da inexistência de qualquer ligação funcional formal efectiva ou de eventuais vícios que rodeiam a mesma. O que o tipo exige, de modo a permitir uma imputação integrada nas fronteiras do princípio da tipicidade, é a actuação voluntária como ou enquanto titular do órgão. Esta previsão abrange assim os casos em que, como sucede nos autos, pelo exercício de facto das funções de administração societária é lesado o bem jurídico tutelado. O preenchimento do tipo prescinde, deste modo, de uma qualquer formalização, ainda que incompleta ou irregular, da relação de administração ou gerência societária. (…) Não se encontrando ultrapassada a “barreira semântica”, a interpretação normativa em causa cabe no leque de sentidos que é possível assacar ao preceito. Deste modo, resta concluir pela não verificação da violação princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição». Falece, por isso, este terceiro e último argumento suscitado pelos recorrentes. IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando assim a douta sentença recorrida. Custas pelos recorrentes (artº 513º, nº 1 do CPP), fixando-se a taxa de justiça a cargo de cada um (nº 3 do mesmo preceito) em 3 UC’s. Évora, 27 de Março de 2012 (processado e revisto pelo relator) __________________________ Sénio Manuel dos Reis Alves _____________________________ João Martinho de Sousa Cardoso ________________________________________________ [1] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995). [2] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”. [3] E aqui seguiremos de perto o Ac. desta Relação de 10/5/2011, proferido no Pr. 649/10.3GCPTM.E1, com o mesmo relator. [4] Cfr., com interesse nesta matéria, o Ac. RC de 15/9/2010 (rel. Brízida Martins), www.dgsi.pt., assim sumariado: “Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção”. [5] Ainda neste sentido vai o entendimento de Paulo Saragoça da Matta, «O Artigo 12.º do Código Penal e a Responsabilidade dos "Quadros" das Instituições», 103/105. [6] Poderíamos acrescentar: “ou Quem agir voluntariamente (…) em representação (…) voluntária de outrem…”