Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 426/08-3 |  |
COLISÃO DE DIREITOS
DEVER DE COOPERAÇÃO PARA A DESCOBERTA DA VERDADE
I - O regime regra dos recursos no direito português é o da reponderação, ou seja, o da reapreciação pelo Tribunal "ad quem" de decisão proferida pelo Tribunal "a quo".
Quer isto dizer que, em regra, o Tribunal superior apenas se pode pronunciar sobre uma questão objecto do recurso que já tenha sido objecto de decisão do Tribunal recorrido.
II – Se ao apresentar a prova, uma das partes requerer uma peritagem que coloque em causa o direito da outra parte, a questão será resolvida como dispõe o artigo 519º, nº 2, do C.P.C..
III – A lei processual consagra no artigo 519 do C.P.C. a obrigatoriedade de todas as pessoas cooperarem para a descoberta da verdade, podendo a isso ser coagidas, salvo nos casos referidos no nº 3.
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PROCESSO Nº 426/08-3
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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I. “A” intentou a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, contra “B”, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 27.121.248$00, acrescida de juros de mora, à taxa legal. PROCESSO Nº 426/08-3
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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Alegou para o efeito, em síntese, ter celebrado com a Ré um contrato de empreitada, para a construção de um hotel, construção essa que a Ré suspendeu, não lhe tendo pago a quantia devida pelos trabalhos executados.
Elaborada a Base Instrutória, veio o A a requerer a realização de perícia às fundações do edifício em apreço.
Os Srs. Peritos nomeados, em face da matéria controvertida que se atém à construção das fundações, não puderam responder aos quesitos elaborados sobre essa matéria, dado que o prédio está totalmente construído e em funcionamento como hotel.
Em face da necessidade de uma perícia complementar para analisar as referidas fundações, e percorrido um calvário de instituições, veio a Universidade … a indicar a Empresa “C”, como habilitada a efectuar os trabalhos de peritagem nas referidas fundações.
Esta empresa veio a sugerir um quadro de operações de peritagem, que passa por quatro técnicas de diagnóstico, entre elas a carotagem das fundações, método que considerou de reduzida intrusão e adequado ao pretendido.
A Ré veio a opor-se à realização de perícia pelo método de carotagem indicado pela Empresa “C”, juntando parecer de Empresa “D” que analisa os riscos da realização da perícia pelo método proposto pela Empresa “C”. Após vários esclarecimentos da Empresa “C” veio o Sr. Juiz "a quo", considerando a sua confiança nesta Empresa, a proferir o despacho de fls. 370 a 374, em que determinou que a Empresa “C” proceda à realização dos trabalhos constantes do seu Estudo sobre a viabilidade da perícia ao “B”.
Inconformada veio a Ré a interpor recurso de tal despacho, cujas alegações, concluiu nos seguintes termos:
".1 - Face à definição da técnica da carotagem que a “C” se propõe utilizar como meio de exame pericial e que ela dá no seu Estudo apenso aos autos, de que se junta certidão, não restam quaisquer dúvidas de que, para além dos danos que causa na estrutura do edifício (extracção de carotes de 8 cm de diâmetro e de 1 metro, pelo menos de comprimento), existe um risco de inundação da cave, em cujo pavimento se localiza o emprego da dita técnica (sondagens com carotagem no pavimento da cave, é como a “C” a define).
2 - Quanto à aplicação em concreto dessa técnica a “C” diz no seu Estudo que: "A localização exacta dos furos será decidida no local, função dos resultados da prospecção geofísica e do cadastro das infraestruturas enterradas, que deverá encontrar-se disponível para consulta. Neste caso as partes poderão dar um bom contributo na localização rigorosa dos furos, atendendo ao seu conhecimento da construção. "
3 - Verifica-se, assim, que para além da definição da dita técnica, a “C” revela uma considerável indefinição, quanto à concretização da aplicação dessa técnica, pois que não sabe onde se localizarão os furos ("A localização exacta dos furos será decidida no local, função dos resultados da prospecção geofisica e do cadastro das infraestruturas enterradas, que deverá encontrar-se disponível para consulta.", diz na p.6 do seu Estudo) e
4 - Faz depender a localização dos furos, dos buracos da carotagem, dos resultados dos resultados da prospecção geofísica, que ninguém ainda fez. E
5 - Faz depender também do cadastro de infraestruturas, que deverá encontrar-se disponível para consulta A que infraestruturas se quer referir a “C”?
6 - Por outro lado, refere que as partes, desavindas, serão quem vai indicar a localização das sondagens, sendo certo que, face às conhecidas posições das partes não haverá qualquer acordo entre elas para essa localização.
7 - Face ao Estudo da “C” não se sabe quem vai decidir a localização dos aros e fica-se sem saber quem decide da localização e com que critério. abundant
8 - Os riscos e danos causados pela carotagem são reconhecidos no despacho recorrido, que refere que " , os danos a causar pela técnica da carotagem são mínimos, e podem e devem ser reparados." e que " , os riscos de danos irreversíveis para o edifício são, igualmente improváveis"., considerando, assim, os danos como de verificação certa e os riscos irreversíveis como improváveis, o que significa que não está afastada a possibilidade da sua verificação.
9 - Ao comparar a sondagem por carotagem com uma biopsia, comparação feita pela “C” e que o despacho recorrido invoca em abono da decisão, está-se a fazer uma grosseira deturpação da realidade, pois que, para além do sofrimento do paciente que se verifica nos dois casos, uma vez que nem a biopsia nem a carotagem são inócuas, no presente caso não estamos a falar de agulhas finas, mas de brocas de oito centímetros de diâmetro com aquela que se junta para se poder ter um noção da real dimensão do buracão de 1 metro de profundidade a que, só por ironia, se pode chamar de biópsia.
10 - Na biopsia o encerramento do furo é feito automaticamente por compressão dos tecidos, enquanto que aqui não há compressão, o buraco abre e não se fecha de seguida, donde decorre o enorme risco de grande inundação, dado que o nível freático do terreno onde se encontram implantadas as sapatas é elevado e pode causar a inundação da cave, como salienta a própria “C”, que diz: "Durante a execução dos furos, a fim de se evitarem quaisquer imprevistos relacionados com o nível freático elevado, característico da zona, deverá ser prevista a de obturadores no eventual caso de ocorrência de fuga de água.
11 - Ao decidir pela continuação da perícia com o emprego da técnica da carotagem contra a vontade manifestada pela ré, proprietária do imóvel sobre o qual ela é empregue, sem ter considerado relevantes os danos e riscos que a mesma implica, o despacho recorrido fez um errado juízo prudencial, não se baseou em critérios prudenciais (v. Lopes do Rego, ob. cit, p. 457), sobre a aplicação dessa técnica, suas consequências danosas e seus riscos em confronto com todos os demais valores que estão em causa e a proporção dos mesmos, juízo prudencial que lhe é imposto pelo art. 5830 do CP Civil, que assim se mostra violado.
Por outro lado, temos a outra vertente desta questão, que aponta no mesmo sentido da rejeição da técnica da carotagem, que, não sendo inócua, se revela inútil ou, pelo menos, desproporcionada:
12 - Como se diz no despacho recorrido "Aliás, não é de mais relembrar que parte dos quesitos em causa derivam da alegação da própria ré, quer em contestação quer em sede de reconvenção". Aliás,
13 - Os factos cuja prova se poderá alcançar com a exame pericial através das sondagens por carotagem são factos alegados pela ré em sede de contestação e de reconvenção, são factos cujo ónus da prova lhe cabe, são factos cuja falta de prova só à ré poderá prejudicar, por não demonstrar os factos em que funda o seu direito. Senão vejamos:
14 - Os quesitos, do questionário aos peritos, cuja resposta a “C” se propõe alcançar através da carotagem são doze: os quesitos 1°, 9°, 10°, 11°, 13°, 21º e 22°, do questionário nº 1 (fls 774 a 778 - certidão anexa) e quesitos 2°, 3°, 6° , 7° e 38° do questionário n° 2 (fls 779 a 782 - certidão anexa).
15 - Mas enquanto que aos cinco quesitos, nºs 2, 3, 6°, 7° e 38°, do questionário 2 correspondem, respectivamente, aos quesitos 15, 16, 25 e 31 e 30 do questionário, aos quesitos 1º, 9°, 10°, 110, 13º, 21 ° e 22° do questionário 1, que são sete dos doze quesitos a responder com a carotagem, não corresponde qualquer quesito do questionário, ou seja não tem objecto, ao contrário do que determina o art. 577° do CPCivil, isto é, não serve para nada, representa trabalho inútil, a resposta a esses quesitos constitui acto inútil e, como tal, proibido pelo art. 137 do CPCivil, que, assim, se mostra igualmente violado pelo despacho recorrido.
16 - Daqueles cinco quesitos, o 2°, é vazado do art. 48,1 da contestação, o 3 ° do art. 48, nº 2 da contestação, o 6 do art. 22 da reconvenção, ou seja, o respectivo ónus da prova cabe à ré.
17 - O quesito 7° do questionário 2 reproduz os termos do quesito 31 ° do questionário, que é vazado do art. 13° da réplica, ou seja, o único cujo respectivo ónus da prova cabe ao autor, mas este quesito não é passível de resposta através da carotagem porque esta não pode apurar o que o autor fez, ou seja, até que profundidade o autor abriu as caixas das sapatas, naquele longínquo ano dos anos 90, porque não é matéria susceptível de observação, como já responderam os senhores peritos.
18 - O mesmo vale dizer do quesito 38° do questionário 2, que pergunta "Quais os trabalhos efectuados pelo autor em divergência com o projecto", quesito a que a “C” se propõe responder empregando a carotagem, mas que é óbvio que não pode ser respondido, pois não é susceptível de observação para ser examinado, exame que só uma máquina do tempo proporcionaria.
19 - Ainda que eventualmente se considere que a prova desses factos, relacionados com os aludidos 12 quesitos da carotagem, pudessem interessar à defesa do autor, o que se figura apenas como mera hipótese para efeitos de raciocínio, a utilização do meio pericial das sondagens representaria um abuso de direito de defesa na medida em que o autor não poderia ser prejudicado pela recusa da ré em autorizar a furação do seu edifício, face ao disposto no art. 519 do CP Civil, transferindo-se para esta sede probatória a decisão do conflito da colisão de direitos, que, obviamente, não poderia ser desfavorável ao autor.
20 - E por outro lado, face a essa solução legal para a tutela do direito à produção da prova pela parte onerada, aliás, mais favorável ao autor do que a que poderia decorrer da sondagem, uma vez que esta lhe poderia ser desfavorável, a realização da sondagem com os inerentes danos e riscos de elevados prejuízos constituiria igualmente excesso de direito de defesa, que consubstancia abuso de direito (neste sentido, Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed- 2004, anotação ao art. 519°, p.453 a 459) e violação do princípio constitucional da proporcionalidade (art. 18, n° 2, CRP), na medida em que sacrificaria desnecessariamente o direito de propriedade da ré.
21 - O despacho recorrido, ao ordenar o avanço da peritagem com o emprego da técnica da carotagem, resolveu a questão da colisão de direitos, que invoca, de forma incorrecta, pois que deveria ter decidido pela prevalência, neste caso concreto, do direito de propriedade da ré, que se harmoniza, aliás, sem o prejudicar, com o direito do autor à produção de prova, que é o que está em causa concretamente neste processo e não "o direito de ambas partes, Autor e Ré, a uma decisão judicial em prazo razoável e mediante um processo equitativo" como considera, erradamente, o despacho recorrido, uma vez que essa harmonização é operada pela aplicação das regras do art. 519° do CPCivil.
22 - O despacho recorrido fez, assim, errada interpretação e aplicação do disposto no art. 335° do CCivil e também do ar. 18° da Constituição da República Portuguesa.
23 - Para além disso, o direito à Justiça invocado no despacho que fica sacrificado com a não realização da carotagem, é o da ré, porque lhe incumbia o ónus da prova dessa matéria e que não pode fazer prova dos factos que alegou para fundar o seu direito por esse meio, nem, repete-se, pode prejudicar o autor se porventura o seu direito à defesa pudesse ficar prejudicado pelo facto de não se produzir esse meio de prova, a carotagem.
24 - Como ensina o Prof. Alberto dos Reis, sobre a questão em apreço, em Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, 1962, p. 242, em anotação ao art. 597° do C.PCivil então em vigor, "O art.597º regula a questão. Quando os peritos acharem que, para responder cabalmente aos quesitos, precisam de destruir ou alterar substancialmente as cousas submetidas à sua inspecção, devem expor o caso ao juiz e solicitar autorização para as operações que julguem necessárias. Naturalmente o juiz ouvirá as partes; se o dono do objecto não oferecer oposição e não houver lesão de qualquer interesse público, está indicado que dê aos peritos a autorização pedida; se houver interesse público em que a coisa não seja alterada, deve negar a autorização; se estiverem em causa unicamente interesses particulares e o dono da coisa se oponha, só em casos extremos autorizará a destruição, isto é, só quando as circunstâncias forem de molde a convencer de que o interesse da investigação deve prevalecer sobre o interesse do proprietário."
25 - Acresce que hoje o direito de propriedade encontra-se garantido no art. 62.° da Constituição da República Portuguesa e compreende o direito a não ser ofendido através da sua danificação, como sucede, sem qualquer dúvida, em caso de utilização da técnica da carotagem, que consiste numa técnica destrutiva.
26 - A utilização do imóvel para ser objecto do emprego de um meio pericial destrutivo e ofensivo da sua integridade, com a sua consequente danificação ou destruição, só poderá ser determinada mediante prévia requisição, nos termos do art. 62°, n? 2, da CRP, que exige que a requisição seja efectuada com base na Lei.
27 - Ora, neste caso, não existe qualquer lei que permita tal requisição e qualquer preceito da lei ordinária que se desconhece qual seja (porque o tribunal ainda não o apontou, pois ainda não requisitou o prédio) que possa eventualmente ser entendido como permitindo tal, nomeadamente o art. 583.°, do CP Civil que atrás se apontou.
28 - Tal preceito, entendido ou interpretado no sentido de que os peritos podem utilizar meios destrutivos da propriedade privada da ré, neste caso concreto, não poderia deixar de ser considerado inconstitucional, inconstitucionalidade que desde já e para todos os efeitos legais se argui, com os fundamentos que ficam aduzidos.
29 - Além do mais, como também já se aflorou, o próprio princípio constitucional da proibição do excesso e o da proporcionalidade em sentido estrito, consagrado no art. 18° da CRP e decorrente do Estado de Direito (v. Prof. Jorge Reis Novais, Os princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa 2004, ps 49/50 e 162 e sgts e 178 e sgts) que não é mais do que um Princípio de equilíbrio e de bom senso ou da justa medida, seria posto em causa, tendo a em conta o que se poderia atingir com uma tal técnica, ou seja, a prova que com isso se poderia alcançar (aliás, sem grande segurança e nalguns casos, como os dos quesitos 7° e 38° nem sequer se consegue obter qualquer resposta útil para responder ao questionário) e o que com ela se pode sacrificar."
Nestes termos e nos demais de Direito do douto suprimento de Vossas Excelências deverá ser dado provimento a este recurso em consequência deverá ser revogado o despacho recorrido e decidir-se que a técnica da carotagem não será usada como meio pericial, dada a oposição da ré proprietária do imóvel sobre o qual essa técnica iria operar e as razões invocadas pela mesma ré, ora recorrente, face aos efeitos danosos e riscos de utilização, sem prejuízo da aplicação das normas do art. 519° do CPCivil quanto às consequências probatórias dessa recusa, consoante a qualificação que a mesma mereça, sempre com as legais consequências ... "
Na constância do contraditório sobre a realização da peritagem complementar, a que atrás se aludiu, foram interpostos dois recursos, um do despacho de fls. 1619, que não admitiu uma outra perícia complementar, requerida pelo A para aferir da impermeabilização da cave do Hotel da Ré, interposto pelo A., outro interposto também pelo A., do despacho de fls. 1646, que considerou desnecessária a intervenção da Empresa “C” no acompanhamento dos trabalhos complementares de aferição do nível freático do terreno em que está construído o prédio.
Quanto a estes recursos, dado o que decidiremos a final sobre os mesmos, apenas deixamos nota de que a Ré, nas suas contra-alegações de recurso do despacho de fls. 1646, veio alegar a má fé do A, ao manter o interesse na apreciação deste recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II Nos termos do disposto nos art.°s 684°, n.º 3, e 690°, n.º 1, ambos do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.° 660° do mesmo Código.
Quanto ao recurso principal, interposto do despacho de fls. 1683 a 1719, as questões formuladas pela Recorrente “B” resumem-se, pois, a saber:
a)Qual a utilidade da peritagem complementar proposta pela “C”, em função dos quesitos sobre que recai a peritagem requerida pelo A.;
b )Quais os riscos para o edifício resultantes da utilização da técnica de carotagem na realização da referida peritagem complementar;
c )Qual a relevância processual da oposição da Ré quanto à utilização da técnica de carotagem, na realização da referida peritagem complementar.
Quanto ao recurso interposto do despacho de fls. 1619, se deve ser realizada um peritagem adicional, para aferir se o chão da cave do Hotel está impermeabilizado.
Apreciemos em primeiro lugar o recurso principal.
No que respeita à primeira questão, invoca a Recorrente o seguinte:
"Os quesitos, do questionário aos peritos, cuja resposta a “C” se propõe alcançar através da carotagem são doze: os quesitos 1º, 9º, 10º, 11º, 13º, 21º e 220, do questionário nº 1 (fls 774 a 778 - certidão anexa) e quesitos 2°,3°,6° ,7° e 38° do questionário n° 2 (fls 779 a 782 - certidão anexa). 15 - Mas enquanto que aos cinco quesitos, nºs 2, 3, 6°, 7° e 38°, do questionário 2 correspondem, respectivamente, aos quesitos 15, 16, 25 e 31 e 30 do questionário, aos quesitos 1°,9°,10°,11°,13°,21° e 22° do questionário 1, que são sete dos doze quesitos a responder com a carotagem, não corresponde qualquer quesito do questionário, ou seja não tem objecto, ao contrário do que determina o art. 577° do CP Civil, isto é, não serve para nada, representa trabalho inútil, a resposta a esses quesitos constitui acto inútil e, como tal, proibido pelo art. 137 do CP Civil, que, assim, se mostra igualmente violado pelo despacho recorrido.
16 - Daqueles cinco quesitos, o 2°, é vazado do art. 48,1 da contestação, o 3° do art. 48, nº 2 da contestação, o 6 do art. 22 da reconvenção, ou seja, o respectivo ónus da prova cabe à ré.
17 - O quesito 7° do questionário 2 reproduz os termos do quesito 31 ° do questionário, que é vazado do art. 13° da réplica, ou seja, o único cujo respectivo ónus da prova cabe ao autor, mas este quesito não é passível de resposta através da carotagem porque esta não pode apurar o que o autor fez, ou seja, até que profundidade o autor abriu as caixas das sapatas, naquele longínquo ano dos anos 90, porque não é matéria susceptível de observação, como já responderam os senhores peritos.
18 - O mesmo vale dizer do quesito 38° do questionário 2, que pergunta "Quais os trabalhos efectuados pelo autor em divergência com o projecto", quesito a que a “C” se propõe responder empregando a carotagem, mas que é óbvio que não pode ser respondido, pois não é susceptível de observação para ser examinado, exame que só uma máquina do tempo proporcionaria."
Como a Recorrente bem sabe, o regime regra dos recursos no direito português é o da reponderação, ou seja, o da reapreciação pelo Tribunal "ad quem" de decisão proferida pelo Tribunal "a quo".
Quer isto dizer que, em regra, o Tribunal superior apenas se pode pronunciar sobre uma questão objecto do recurso que já tenha sido objecto de decisão do Tribunal recorrido.
Vem isto a propósito da Recorrente vir, por meio deste recurso, pretender reduzir o objecto do questionário n.º 1 (atinente à produção antecipada de prova), à matéria versada no questionário n.02 (questionário do processo principal).
Não questionando a bondade da solução, entendemos que se a ora Recorrente assim o entende, devia ter posto essa matéria à consideração do Tribunal "a quo", de cuja decisão poderia recorrer, se com ela não se conformasse!
Não o tendo feito, não pode este Tribunal de recurso, truncar a matéria do questionário n.º 1 , conforme pretende agora a Recorrente.
De qualquer das formas, dado que ambas as partes podem produzir prova tanto para comprovar a matéria cujo ónus da prova lhe cabe, como para contra-prova da matéria que à parte contrária incumbe fazer prova, o A, mesmo em relação aos factos alegados pela Ré, cuja ónus da prova incumbe a esta, sempre poderia requerer perícia para contra-prova dessa matéria.
Assim sendo, a análise das ulteriores questões do presente recurso terá em mente que existem dois questionários, em relação aos quesitos dos quais (os enumerados nas alegações de recurso já citadas), se mostra necessária uma peritagem complementar.
Improcede assim, nesta parte, o recurso interposto pela Ré.
Passemos então à segunda questão, a de saber se a peritagem complementar, na solução proposta pela Empresa “C”, mais propriamente quanto uma das quatro técnicas de diagnóstico propostas, a de carotagem, trás riscos para o edifício em apreço.
Sublinhe-se, antes do mais, que a Empresa “C” foi a empresa indicada pela Universidade … como a habilitada a realizar a peritagem pretendida, sendo uma empresa tecnicamente credível.
Perante as dúvidas colocadas quanto aos riscos para o edifício da técnica de carotagem - única das técnicas propostas que é reduzidamente intrusiva -, a Empresa “C” explicitou que tal técnica não está livre de riscos para o edifício, mas estes são manifestamente diminutos, chamando aliás à colação a comparação com uma biopsia no corpo humano para podermos aquilatar dos riscos da referida carotagem.
Para abalar a credibilidade da Empresa “C”, quando afirma o diminuto risco da técnica de carotagem, a Ré, a ora Recorrente, veio juntar parecer da Empresa “D” que, no que agora nos interessa, vem apontar para a possibilidade de tal técnica causar" ... danos muito severos na cave e nos equipamentos ali instalados …".
Como bem referiu o Sr. Juiz "a quo", toda a documentação carreada para o processo pela Empresa “C”, em função do Plano de Ensaios inicialmente solicitado e de todos os esclarecimentos às dúvidas levantadas pelas partes, mormente pelo Parecer da Empresa “D”, que explicitou em abundância, levam a que o Tribunal tenha um elevado nível de confiança na Empresa “C” e na sua capacidade técnica para efectuar a peritagem complementar, mormente utilizando a técnica de carotagem, sem riscos para o edifício.
Daí que, no plano da credibilidade técnica, a peritagem complementar, tal como foi configurada pela Empresa “C”, mereça a total confiança deste Tribunal, sendo de desprezar os diminutos riscos que a técnica de carotagem, como técnica intrusiva que é, necessariamente envolve. Improcede assim, nesta parte, o presente recurso.
Por último resta-nos apurar qual a relevância processual da oposição da Ré quanto à utilização da técnica de carotagem, na realização da referida peritagem complementar.
Opondo-se a Ré, ora Recorrente, à utilização da técnica de carotagem, para a realização da peritagem complementar, veio o Sr. Juiz "a quo", entendendo que estamos perante uma colisão de direitos, tal como é definida no art.° 335° do Cód. Civ., e ponderando os direitos que entendeu estar em colisão - o direito de propriedade, por parte da Ré e o direito ao acesso à justiça, por parte do A. - a considerar que prevalece o direito do A., ordenando a realização da peritagem complementar em conformidade com o proposto pela Empresa “C”.
Vejamos então a questão.
No caso em apreço estamos perante um conflito entre o direito processual do A., emergente do direito à protecção jurídica através dos tribunais, de ver realizada uma perícia, que requereu com vista não só a provar factos que alegou com vista ao reconhecimento de um direito de crédito sobre a Ré, como a fazer contra-prova de factos que a parte contrária alegou, nomeadamente como fundamento do seu pedido reconvencional, e o direito da Ré de querer preservar a integridade da sua propriedade.
No fundo, trata-se de um conflito entre direitos constitucionalmente consagrados, no caso do A., do direito à protecção jurídica através dos tribunais, consagrado no art.° 20° da CRP, tendo em vista o reconhecimento de um direito de crédito e de ver improcedente o pedido de reconhecimento de um crédito da Ré, no caso desta, da protecção do seu direito de propriedade consagrado no art.° 62° da CRP.
Estamos assim perante um conflito entre um direito constitucional fundamental (o direito do A à protecção jurídica através dos tribunais) e um direito constitucional económico, de natureza constitucional análoga aos direitos liberdades e garantias (o direito de propriedade privada da Ré) - tal como tem sido reconhecido uniformemente pelo Tribunal Constitucional (vide por todos Ac. n." 491/02) -, aos quais será igualmente aplicável o disposto no 18° da CRP, por força do disposto no art.° 17° da CRP.
Havendo este conflito de direitos, temos que deitar mão do disposto no art.º 335° do Cód. Civ. para solucionar a questão.
Pese embora a sua natureza constitucional análoga, tais direitos, para efeitos do disposto no art.° 335° do Cód. Civ., são direitos de natureza diferente, já que num caso se trata de um direito processual, noutra de um direito patrimonial, pelo que se aplica ao caso o disposto no n.º 2 do art.º 335° do Cód. Civ., ou seja, o critério da prevalência dos direitos.
Mas mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse ser de aplicar ao caso o disposto no n.º 1 do art.° 335° do Cód. Civ., dado que não haveria a possibilidade de resolução do conflito entre estes direitos, deitando mão dos critérios consagrados nesse preceito, sempre teríamos que integrar essa lacuna, com o recurso ao disposto no n.º 2 do mesmo artigo, ou seja apurar qual o direito que tem prevalência (vide neste sentido Menezes Cordeiro, Tratado, Vol I, tomo IV, pág. 393).
Quanto a este critério - o da prevalência de um direito em relação a outro - deve ser apreciado tendo em conta as peculiaridades da situação.
Tem-se entendido, no que ao caso em apreço interessa, atender a vários critérios com vista a apurar da concreta prevalência de um direito em relação a outro, aferindo-a em função da relevância dos danos pelo não exercício, das vantagens advindas do exercício, do sacrifico imposto às partes pelo seu exercício ou não exercício, tudo temperado pelo critério da proporcionalidade.
O direito que o A pretende exercer, reporta-se à condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 27.121.248$00, acrescida de juros de mora, resultantes do não pagamento parcial do preço acordado entre as partes num contrato de empreitada.
Por outro lado o valor da reconvenção, que se reporta aos defeitos das obras realizadas pelo A e consequentes danos para a Ré, atinge o valor de 46.844.280$00, acrescido de juros.
Podemos assim dizer que, por via da não realização da peritagem, poderá o A, por um lado, ver dificultada, senão impossibilitada, a prova das concretas obras que realizou, e assim ver naufragado o direito que pretende ver reconhecido e, por outro, ver-se impossibilitado de efectuar contraprova em relação aos factos que suportam o pedido reconvencional, que se reportam à deficiente realização das obras contratadas, e assim obter o seu desiderato de improcedência do pedido reconvencional.
Quanto ao direito de propriedade da Ré, diz respeito a um prédio onde está instalado um Hotel, em …, que, a ver pelas fotos constantes do Relatório da Empresa “C”, terá um valor substancialmente superior.
No entanto, dado que as técnicas utilizadas pela Empresa “C”, são manifestamente fiáveis, mormente no que respeita à técnica de carotagem, única reduzidamente intrusiva, é desprezível a possibilidade de se verificarem danos efectivos no edifício por via da realização da dita peritagem complementar.
E os sacrifícios impostos à Ré para a realização da peritagem complementar, que deve ser efectuada na época baixa do período turístico, são mínimos.
Ponderando pois estes factores, somos levados a considerar que, neste particular, o direito do A de ver realizada a referida peritagem complementar, direito esse advindo do direito à protecção jurídica através dos tribunais, se sobrepõe ao direito da Ré de recusar tal peritagem complementar baseada na violação do seu direito propriedade.
Mas não obstará a tal a oposição da Ré conjugada com o disposto nos art.ºs
18° e 62°, n.º2 da CRP?
Se é pacífico que, sendo o direito de propriedade, em sentido lato, um direito de natureza constitucional análoga aos direitos liberdades e garantias, lhe é aplicável o disposto no art.° 18° da CRP, também não é menos verdade que, em conformidade com este mesmo dispositivo, no confronto do direito à propriedade privada, com o direito de acesso à justiça para ver reconhecido um direito de crédito, pode aquele ser restringido na medida do necessário para salvaguardar o exercício deste último.
Lembremos, a propósito, que tanto o direito de propriedade, como os direitos de crédito têm igual consagração constitucional no art.° 62° da CRP - o direito de propriedade a que se refere o artigo 62° da Constituição "não abrange
apenas a proprietas rerum, os direitos reais menores, a propriedade intelectual e a propriedade industrial, mas também outros direitos que normalmente não são incluídos sob a designação de «propriedade», tais como, designadamente, os direitos de crédito e os «direitos sociais»".
No mesmo sentido se pronunciam igualmente Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a Edição Revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 331), que escrevem, precisamente em comentário àquele artigo 62°, que "o espaço semântico-constitucional do direito de propriedade não se limita ao universo das coisas. Parece seguro que ele não coincide com o conceito civilístico tradicional, abrangendo, não apenas a propriedade das coisas (mobiliárias e imobiliárias) mas também [ ... ] outros direitos de valor patrimonial (direitos de autor, direitos de crédito, direitos sociais)" (in Ac. do Trib. Const. N." 620/04).
Tal consagração abrange não só o direito a exercer na plenitude o direito reconhecido (art. ° 62° da CRP), como a ver reconhecido um direito de valor patrimonial através da competente acção judicial (art.°s 20° e 62°, ambos da CRP).
E é na conflitualidade destas garantias constitucionais, que comporta as necessárias restrições aos direitos consagrados, que importa apreciar a situação em apreço.
Essa restrição à plenitude do exercício do direito de propriedade, no que ao caso interessa, está consagrada no art.º 519° n.º2 do CPC.
Diz-nos o n.° 2 do art. ° 519° do CPC que a parte que se recusar à colaboração para a descoberta da verdade - no caso disponibilizando o imóvel para a realização, na sua plenitude, da perícia complementar determinada pelo Tribunal -, será condenada em multa, isto sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis para realizar na plenitude a referida peritagem.
E só se for inviável (de facto ou de direito) a realização da perícia pelos meios coercivos, é que o Tribunal deve deitar mão do disposto na 2a parte do n.º 2 do art.° 519° do CPC, ou seja, atender ao disposto no n.º 2 do art.° 344° do Cód. Civ. se a recusa tiver impossibilitado totalmente à outra parte a prova de determinado facto, ou se tal recusa não inviabilizar totalmente a prova de determinado facto, apreciar livremente a recusa para efeitos probatórios (vide neste sentido, Lopes do Rego, in Comentários ao CPC, na nota V ao art.º 5190).
No caso, a recusa ao dever de cooperação não é legítima, porque a obediência a tal dever não importa a violação dos direitos fundamentais consagrados nas alíneas a) e b), do n. °3 do art. ° 519° do CPC, nem a violação do dever de sigilo, consagrada na alínea c) do mesmo preceito. Recorde-se aliás que o grave prejuízo patrimonial, que até à redacção dada ao artigo 519° do CPC, pelo DL 368/77, era fundamento legítimo de recusa deixou de o ser, posteriormente.
Ou seja, a lei processual, consagra a possibilidade, em conformidade como
disposto no n.º 2 do art.° 18° da CRP, de uma das partes ser coercivamente obrigada a cooperar tendo em vista a descoberta da verdade, na medida do adequadamente necessário, se o direito restringido não for um dos consagrados no n.º3 do art.° 519° do CPC, como é o caso.
Assim sendo, no caso é possível porque não inviável, nem de facto, nem de direito que o Tribunal, se necessário deitando mão dos meios coercitivos ao seu dispor, mormente com o recurso à utilização da força pública, concretize a referida peritagem complementar.
Daí que esse direito não fique neutralizado, com a intenção manifestada pela Ré de, considerando-se a sua recusa em disponibilizar o imóvel em causa não tem justa causa, se deite mão do disposto na segunda parte do disposto no n.º 2 do art.° 519° do CPC, uma vez que esta parte do dispositivo só é aplicável se não for possível obter a prova pelos meios coercitivos.
Concluímos assim que, apesar da discordância e oposição da Ré, deve ser efectuada a peritagem complementar pela Empresa “C”, determinando o Tribunal "a quo" quais os meios coercitivos mais adequados à realização da mesma, se tal se mostrar necessário.
Improcede assim, também nesta parte o presente recurso. Concluindo, deve ser negado provimento ao presente recurso.
Passemos então ao recurso do despacho de fls. 1619.
Quanto a este recurso, dado o decidido sobre o recurso principal, o seu conhecimento encontra-se prejudicado.
Apreciemos, por último o recurso do despacho de fls. 1646 e se o A, ao manter o interesse neste recurso, não está a agir de má fé.
A questão que se põe é a de saber se a realização do furo de sondagem, com vista a aferir do nível freático no local da construção do Hotel, a realizar por uma terceira empresa, deve ou não ter a coordenação da Empresa “C”.
Dado o teor do despacho de fls. 1719, que decidiu pela não realização da sondagem, que não foi impugnado, o presente recurso perdeu qualquer interesse.
Daí que não se conheça do seu objecto, por inutilidade superveniente da lide.
Quanto à questão da má fé do A, ao manter o interesse neste recurso, apesar de notificado para o efeito, conforme despacho de fls. 1720, afigura-se-nos que a sua tomada de posição se trata de mero lapso, devido à complexidade processual gerada com a avalanche de requerimentos e contra-requerimentos das partes, não se tendo apercebido do despacho de fls. 1719, primeira parte, inserido entre vários despachos, proferidos desde fls. 1683 a 1720.
Aliás, a ver pelo extracto dos anos vazado nestes autos de recurso, o A é quem mais se tem mostrado interessado na rápida finalização do processo - é que já decorreram mais de doze anos sobre a propositura da acção e ainda não foi marcada a audiência de discussão e julgamento!
Daí que não se vislumbre que esta sua actuação teve qualquer propósito de entorpecer ou dificultar a acção da justiça.
Improcede assim, nesta parte, o peticionado pela Ré, quanto à condenação do A como litigante de má fé.
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Pelo acima exposto decide-se: A)Quanto ao Recurso principal, negar provimento ao mesmo;
B)Quanto ao recurso do despacho de fls. 1619, não conhecer do mesmo, porque o seu conhecimento está prejudico, pela decisão proferida quanto ao recurso principal;
C)Quanto ao recurso de fls. 1646, decide-se não conhecer do mesmo, por inutilidade superveniente da lide.
D)Declarar improcedente o incidente de litigância má fé deduzido pela Ré.
Custas do recurso principal pela Recorrente.
Custas do Recurso do despacho de fls, 1619, pelo Recorrente.
Custas do Recurso do despacho de fls, 1646, pelo Recorrente.
Custas do incidente de má fé, pela Ré, com Taxa de Justiça em 1 UC. Registe e notifique.
Évora, 29 de Maio de 2008