Évora
| 3086/13.4TBFAR-C.E1 |  |
EMBARGOS DE EXECUTADO
DESISTÊNCIA DA OPOSIÇÃO
CONHECIMENTO OFICIOSO
I. Apesar da executada ter desistido da oposição por embargos que havia deduzido com fundamento na sua falta de integração no PERSI, o Tribunal não fica impedido de conhecer oficiosamente dessa questão, cuja prova, aliás, recai sobre o exequente, e que constitui uma condição objectiva de procedibilidade da execução.
II. Caso não tenha sido apreciada no despacho liminar pode sê-lo até ao primeiro acto de transmissão dos bens penhorados.
III. E ainda que se revele incongruente o comportamento processual da executada, que apesar de ter desistido da oposição por embargos veio a suscitar de novo a questão, dele não se podem retirar de imediato quaisquer consequências ( v.g. neutralização da exigência de comprovação do cumprimento do PERSI por parte do exequente) já que, se assim fosse, esbarraria com a necessidade de certificação oficiosa e incontornável da efectiva integração do devedor no PERSI como condição de prosseguimento da execução.
(Sumário elaborado pela relatora)
ACÓRDÃO
I.RELATÓRIO
1. AA, co-executada nos autos à margem identificados, nos quais figura como exequente Banco 1..., S.A. dissentindo do despacho proferido pelo Tribunal “a quo” de 09.12.2023 dele veio recorrer, formulando na sua apelação as seguintes (e extensíssimas) conclusões:
1ª – O recorrido “Banco 1... S.A.” após preencher uma livrança em 28.10.2013 intentou em 17.12.2013, a presente ação executiva contra a recorrente e o executado na qualidade de subscritores daquela.
2ª – Tal ação foi motivada pelo incumprimento e mora no pagamento das prestações relativas a um mútuo bancário (crédito ao consumo) celebrado com os executados, identificado com o “n.º ...02”, no montante de € 8 790,24 €.
3ª – O incumprimento e mora no pagamento das prestações do empréstimo iniciou-se antes da propositura da ação e do preenchimento da livrança.
4ª – O recorrido não comunicou previamente à recorrente e ao executado o preenchimento da livrança, o incumprimento do empréstimo e não lhes comunicou os montantes em dívida para efetuarem o pagamento.
5ª – A livrança foi preenchida pelo recorrido, DE FORMA ABUSIVA.
6ª - A falta de interpelação prévia dos executados tornou inexigível o pagamento da dívida exequenda.
7ª - O recorrido não pode dar antecipadamente vencida a totalidade da dívida porquanto não interpelou extrajudicialmente a recorrente e o executado.
8ª – Os presentes autos seguem a forma sumária, logo a interpelação com a concretização da citação não tem a virtuosidade de tornar exigível a totalidade da dívida antecipadamente.
9ª - Tal facto, consubstancia a existência de uma Exceção Dilatória do conhecimento oficioso do Tribunal “a quo” o qual podia e devia tê-la conhecido, errando porquanto não o fez.
10ª - O principal fundamento do preenchimento abusivo da livrança, resulta do facto do recorrido não ter integrado obrigatoriamente a recorrente AA e o executado BB no regime legal do PERSI.
11ª – À data do preenchimento da livrança e da interposição da execução o contrato de mútuo celebrado encontrava-se em incumprimento e mora pelos executados, o que ainda sucede à presente data.
12ª – O “Decreto-Lei nº 227/2012, de 25.10.” que instituiu o “PERSI” diploma entrou em vigor no mês de Janeiro de 2013 reforçando os direitos e garantias de defesa dos consumidores, perante as instituições bancárias.
13ª - Nos termos do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art.º 2º, tal diploma legal aplica-se aos contratos de crédito ao consumo sendo irrefutável que se aplica ao caso sub judice, sendo de aplicação imediata e automática (artigos 39º e 40º)
14ª - Atento o disposto nos artigos 12º a 21º estava o recorrido obrigado enquanto instituição de crédito a implementar o “PARI” e iniciar o “PERSI”quanto aos mutuários, ora executados, NÃO O TENDO FEITO!
15ª - O recorrido estava obrigado a, no prazo máximo de 15 dias após o vencimento da obrigação de informar a recorrente e o executado e, posteriormente de os integrar no PERSI, NÃO O TENDO FEITO! (Artigo 13º)
16ª - E no âmbito de tal procedimento, apresentar uma ou mais propostas de regularização da situação adequada à sua capacidade financeira para reembolsar o capital, designadamente através de renegociação das condições do contrato ou da sua consolidação com outros contratos de crédito, NÃO O TENDO FEITO! (Art. 15º)
17ª - Conforme resulta das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 18º do referido diploma legal, entre a data de integração dos executados no PERSI e a extinção deste procedimento, o recorrido estava impedido de preencher a livrança, intentar acções judiciais e por maioria de razão solicitar a renovação da instância executiva extinta.
18ª - A prova do “PERSI” é uma condição prévia de procedibilidade da ação e devia ter sido provado o seu cumprimento quando o recorrido interpôs a presente ação ou pediu a sua renovação nos termos do disposto no artigo
850.º, N.º 2 do C.P.C., sob pena do processo ser extinto e absolvidos os executados da instância, O QUE NÃO LOGROU PROVAR!
19ª - O recorrido não integrou a recorrente e o executado no “PERSI”, que nem sequer implementou.
20ª – E também não logrou provar que estabeleceu qualquer plano de pagamentos similar para que os executados pudessem liquidar as quantias em dívida.
21ª – O Tribunal “a quo” deveria ter indeferido liminarmente o requerimento executivo porquanto o recorrido não juntou no requerimento executivo e na renovação da execução, quaisquer documentos comprovativos para o efeito, nos termos do vertido na al. b) do n.º 2 do art. 726º do Cód. Proc. Civil.
22ª - O Tribunal “a quo” estava obrigado a conhecer de tal excepção dilatória do conhecimento oficioso porquanto nem carecia de ser invocada pela recorrente para ser apreciada e deveria tê-la conhecido nos termos do disposto no art.º 578º do Cód. de Proc. Civil, NÃO O TENDO FEITO!
23ª – O Tribunal “a quo” NÃO QUIS injustificadamente conhecer de tal exceção dilatória relativamente à recorrente e ao executado.
24ª - A falta de integração da recorrente e do executado no “PERSI”, constitui uma “EXCEPÇÃO DILATÓRIA INOMINADA IMPEDITIVA” ab initio da resolução do contrato e subsequente instauração, prosseguimento e RENOVAÇÃO da ação executiva EXTINTA, por se tratar de uma falta de condição objetiva de procedibilidade insanável desta.
25ª – A inobservância do cumprimento prévio dos deveres impostos pelo regime do “PERSI” constitui um pressuposto específico da acção executiva cuja ausência se traduz numa “EXCEPÇÃO DILATÓRIA INOMINADA E INSUPRÍVEL DE CONHECIMENTO OFICIOSO”, conduzindo à absolvição da instância.
26ª - O Tribunal “a quo”, ao não se pronunciar sobre a violação do “PERSI” estando a isso obrigado, tornou Nula e de nenhum efeito tal decisão por OMISSÃO DE PRONÚNCIA.
27ª - O Tribunal “a quo” está obrigado a apreciar tais violações, já que sendo do seu conhecimento oficioso e sendo um órgão de soberania também é garante do cumprimento do PERSI e da legalidade.
28ª - Demitiu-se e desresponsabilizou-se da sua apreciação com fundamento na desistência de um pedido de embargos deduzido pela recorrente, o que é inaceitável.
29ª – A exceção dilatória por falta de condição objectiva de procedibilidade devia ter sido julgada procedente por provada e em consequência deveriam os executados ser absolvidos da instância, por não terem sido integrados no “PERSI” e extinto o processo com todas as consequências legais.
30ª – Foi a recorrente por intermédio do requerimento “Arguição de Nulidade”, que em 25.05.2023 invocou perante o Tribunal “a quo”, a grosseira violação do “PERSI” e o preenchimento abusivo da livrança, cometida contra si e contra o outro executado.
31ª - Contrariamente ao entendimento do Tribunal “a quo” tal requerimento foi instaurado no interesse dos dois executados a fim de serem ambos absolvidos da instância pela violação do PERSI, conforme resulta do ponto c) do pedido:
“c) Determinar a absolvição da instância dos executados, declarando-se a extinção da instância; “.
32ª – Invocou ainda Nulidades Insanáveis decorrentes do preenchimento abusivo da livrança pedindo a final ao Tribunal “a quo”, para absolver da instância todos os executados e ser extinto o processo.
33ª – O recorrido respondeu aos executados por requerimento junto aos autos em 07.06.2023 alegando no ponto 3. que os executados foram notificados pelo exequente do PERSI:
“3. Ora, a 2 de janeiro de 2013, foram os Executados notificados pelo Exequente da entrada no PERSI, pelo incumprimento do contrato aqui executado.”
34ª – O que se provou SER FALSO, confirmando-se em absoluto que o recorrido NUNCA notificou os executados.
35ª – Não fez prova da interpelação, integração e extinção do PERSI relativamente aos 2 executados.
36ª – As 3 cartas simples, que juntou não provam o seu envio a receção e o conhecimento por parte da recorrente e do executado.
37ª – Tais missivas foram juntas aos autos desprovidas de talões de registo ou avisos de receção, não fazendo prova alguma dos factos.
38ª – O recorrido não remeteu ao executado qualquer missiva porquanto as 3 cartas tiveram como único destinatário a recorrente.
39ª – O Tribunal “a quo” errou já que perante tal facto notório e na presença de exceções dilatórias do conhecimento oficioso, deveria dar como provada a violação do “PERSI” e preenchimento abusivo da livrança e consequentemente deveria ter absolvido os executados da instância.
40ª - A recorrente no requerimento de 20.06.2023, impugnou todos os factos e os 3 documentos juntos pelo recorrido.
41ª – Invocando para o efeito sua falsidade, falta de genuinidade, reprodução mecânica e sua junção extemporânea ao abrigo do disposto nos artsº.444º e art.º 446º do CPC e artigos 368.º e 376.º, Nº 1 do Cód. Civil., pedindo ao Tribunal “a quo” o seu desentranhamento dos autos.
42ª - O recorrido deveria ter junto tais documentos quando interpôs a ação, não obstante nada provarem.
43ª - Em 07.07.2023 o Tribunal “a quo”, proferiu ainda um despacho no qual foi suscitada a questão da preclusão do direito da recorrente em invocar a violação do PERSI, porquanto já tinha deduzido embargos de executado e desistido do pedido.
44ª – Contrariamente ao afirmado pelo Tribunal “a quo” o requerimento apresentado pela recorrente em 25.05.2023, trata-se de uma “Arguição de Nulidade” e não de uma “Oposição à Execução”.
45ª – E qualquer interessado no processo tem o direito a arguir nulidades e de invocar excepções dilatórias do conhecimento oficioso do Tribunal, in casu a violação do “PERSI”.
Neste sentido o acórdão proferido pelo STJ em 23-01-2018, Proc. Nº 34/16.3YFLSB, in www.dgsi.pt : “AA, reclama da decisão que declarou a sua ilegitimidade para impugnação do acto administrativo assumido pelo Conselho Superior da Magistratura que havia prorrogado a comissão de serviço à Senhora Inspectora Judicial, Drª BB.
II - O facto de o CSM não ter arguido a questão da ilegitimidade não obsta ao conhecimento da aludida excepção pelo Tribunal, dada precisamente a sua natureza oficiosa.
O juiz pode e deve conhecer delas ex officio, independentemente da vontade da parte, sem prejuízo do disposto no artigo 664º.”
46ª – A recorrente não estava impedida de arguir nulidades insanáveis e exceções do conhecimento oficioso, cometidas perante ambos os executados e em seu benefício.
47ª - O Tribunal “a quo” PODIA e DEVIA ter conhecido de tais exceções dilatórias porquanto do seu conhecimento oficioso, podendo ainda ser invocadas por qualquer interessado pela salvaguarda do princípio da cooperação e colaboração dos intervenientes processuais no processo.
48ª – O Tribunal “a quo”, errou ao não conhecer oficiosamente do pedido deduzido pela recorrente da violação do “PERSI” cometido perante todos os executados.
49ª - A questão dos embargos é uma falsa questão porquanto a recorrente deduziu embargos de executado e desistiu dos mesmos, a título individual.
50ª – O outro executado não deduziu quaisquer embargos nos autos inexistindo preclusão de direitos.
51ª - A recorrente invocou a violação do “PERSI” relativamente a ambos os executados, cerca de 3 anos após o transito em julgado da sentença de embargos e 3 anos após a extinção da instância.
52ª - A recorrente não podia ter ficado privada de invocar a violação do “PERSI” relativamente a si e ao executado (seu Ex marido) decorrido tal lapso de tempo.
53ª - Tal facto consubstanciaria uma violação indelével de direitos fundamentais e imperativos da recorrente e do executado.
54ª - Os direitos emergentes do “PERSI”, são direitos e garantias fundamentais dos consumidores, imperativos, irrenunciáveis e inalienáveis, não podendo os cidadãos renunciar aos mesmos.
55ª - Não sendo aplicável neste âmbito qualquer preclusão conforme diz o Tribunal “a quo”.
56ª – Nada impede que o PERSI possa inclusivamente ser instaurado mais do que uma vez relativamente a dívidas bancárias e invocada a sua violação.
57ª – A extinção da instância decretada pelo Sr. A. E. ocorreu por falta de impulso processual do recorrido.
58ª - O recorrido não impugnou tal decisão, conformando-se com o trânsito em julgado e sua extinção.
59ª – Está provado que após a extinção e previamente à renovação da instância executiva ocorrida em 06.10.2020, estava o recorrido obrigado a comprovar o prévio cumprimento do “PERSI” relativamente aos executados, NÃO O TENDO FEITO. Neste sentido o acórdão proferido pelo TRG em 21.01.2021 no Proc.Nº2711/15.7T8GMR-C.G1, in www.dgsi.pt, onde se diz expressamente o seguinte:
I - O credor que pede a renovação da execução extinta ao abrigo do artº. 850º, nº. 2, do C.P.C., está obrigado a demonstrar nessa fase que deu cumprimento aos princípios e regras imperativas do PERSI junto do devedor, se lhe for aplicável o DL nº. 227/2012 de 25/10, sob pena de verificação de uma exceção dilatória inominada.
II - Esta exceção é de conhecimento oficioso, cuja consequência é a absolvição do executado da instância executiva, podendo ser invocada ao abrigo do artº. 573º, nº. 2, C.P.C., não vigorando quanto à mesma o princípio da preclusão.
60ª - E não tendo o recorrido feito tal prova, devia o Tribunal “a quo” suprir Ex ofício tal exceção relativamente aos 2 executados, O QUE NUNCA FEZ!
61ª – O Tribunal “a quo” alheou-se do seu poder/dever em tomar conhecimento da violação do PERSI quando suscitada pela recorrente em 25.05.2023, relativamente a AMBOS OS EXECUTADOS e não apenas relativamente à recorrente.
62ª - O Tribunal “a quo”, teve conhecimento da violação do PERSI desde cedo, ou seja, em 23.03.2017 altura em foram deduzidos embargos pela recorrente.
63ª – O recorrido não impugnou os factos invocados pela recorrente no seu requerimento de 20.06.2023.
64ª – O recorrido ao não ter impugnado tais factos, deviam os mesmos ser dados como assentes e provados pelo Tribunal “a quo”, não o tendo feito.
65ª - Devendo em consequência ser dada como provada a falta de conhecimento da recorrente e do recorrido do PERSI e das 3 cartas simples juntas nos autos pelo recorrido.
66ª – E ainda a sua falsidade, extemporaneidade mera reprodução mecânica e falta de fundamentação e junção tardia, devendo aqueles ser objeto de desentranhamento, o que não cuidou de fazer o Tribunal a quo.
67ª – A recorrente em 07.09.2023 apresentou nos autos um último requerimento no exercício do contraditório, no qual reiterou o vertido nos 2 anteriores requerimentos apresentados nos autos.
68ª - Reafirmando e pugnando pela violação do PERSI contra os 2 executados e pela inexistência do princípio de preclusão do direito.
69ª – Invocando ainda a obrigatoriedade do Tribunal “a quo” se pronunciar nsobre tal exceção dilatória insuprível porquanto do seu conhecimento oficioso.
70ª – Os autos de execução foram declarados extintos por parte do Sra. AE, em 04.10.2017.
71ª – O douto despacho de homologação da desistência dos embargos de executado (apenso) nem chegou a transitar em julgado (os mandatários foram notificados a 06.10.2017) e muito menos se formou caso julgado formal ou material.
72ª – Tratando-se de Nulidades Insanáveis, de conhecimento oficioso, as quais têm natureza imperativa e que deviam as mesmas ser conhecidas pelo Tribunal “a quo” ainda que não invocadas pelas partes.
73ª - Ainda que por mera hipótese absurda se entendesse que relativamente à recorrente tivesse precludido o direito, sempre devia ser apreciada tal violação relativa ao executado.
74ª – O Tribunal “a quo” errou ao não acolher a tese da recorrente afastando-se liminarmente do conhecimento oficioso relativamente a tais matérias tornando deste modo nulo e de nenhum efeito o despacho final proferido em 09.12.2023, dispondo o artigo 726.º, Nº 2, al. b) do C.P.C.:
“2. O juiz indefere liminarmente o requerimento executivo quando: (…) b) Ocorram excepções dilatórias, não supríveis, de conhecimento oficioso;”.
75ª - Ao invés, deveria ser apreciada tal questão, ser julgada procedente por provada a violação do “PERSI” e preenchimento abusivo da livrança pela recorrida, e a final deviam os executados ser absolvidos da instância e extinto o processo dispondo o artigo
76ª - A não ser assim nem se poderia compreender da necessidade ou existência do conhecimento oficioso de certas exceções dilatórias e Nulidades.
77ª - Tal despacho padece de Nulidade e violou o disposto no artigo 615.º, Nº 1, Als. b), c) e d) do C.P.C.
78ª – O recorrido atua com manifesto abuso de direito e litigância de má-fé porquanto não pode ignorar que NUNCA integrou os executados no PERSI, tentando fazer crer o inverso.
79ª - Após a interposição da presente ação foi ainda penhorada a casa morada se família da recorrente, sendo tal penhora objetivamente ilegal e NULA, porquanto foi violado o PERSI por tal instituição bancária.
Neste sentido o “Venerando Tribunal da Relação de Coimbra”, acórdão de 07-02-2023 no Proc. Nº 171/20.0T8VLF-C.C1, in
www.dgsi.pt:
“III - Se a exequente não devia ter interposto execução por não ter cumprido as exigências prévias decorrentes do PERSI, não
poderá tirar partido da penhora que nessa execução obteve…”.
80ª - Requerendo-se aos Exmos. Venerandos Juízes Desembargadores com o devido respeito, para dela tomar conhecimento porquanto ser do conhecimento oficioso e não ter sido devidamente apreciada pelo Tribunal “a quo”, porquanto dispõe o artigo 734.º, nº 1 do C.P.C.:
“O juiz pode conhecer oficiosamente, até ao primeiro ato de transmissão dos bens penhorados, das questões que poderiam ter determinado, se apreciadas nos termos do artigo 726.º, o indeferimento liminar ou o aperfeiçoamento do requerimento executivo.”.
81ª - Encontrando-se os autos na fase da venda, estando o imóvel casa morada de família da recorrente penhorado nos presentes autos certo é que ainda não se iniciou qualquer leilão eletrónico para o efeito, e tal venda ainda não foi concretizada.
82ª - Em consequência deverão ser declarados nulos todos os atos praticados e anular-se os mesmos nos precisos termos, atento o disposto nos artigos 187.º, al. a), 195.º, 196.º, 198.º, n.º 2, e artigo 200.º, n.º 1 do C.P.C.
83ª - Deverá ainda a penhora que onera o imóvel propriedade da recorrente, ser cancelada, com todas as consequências legais.
84ª - Verificando-se omissão de pronuncia e erro notório na apreciação dos factos e do direito aplicável, devendo em consequência tal despacho ser revogado, julgado procedente o presente recurso e substituído por outro que defira o peticionado pela recorrente.
O douto despacho proferido pelo Tribunal “a quo” padece de NULIDADE tendo violado o disposto nos artigos:154.º, n.ºs 1 e 2, 187.º, al. a), 188.º, n.º 1 als. a) e e), 191.º, n.ºs 1, 2 e 4, 195.º, n.º 2, 196.º, 198.º, n.º 2, 199.º, n.º 1, 200.º, n.º 1, 219.º, n.º 1, 221.º, n.º 1, 225.º, n.º 4, 228.º, n.ºs 1 e 2, 230.º, n.º 1, 233.º, 247.º, 249.º, 255.º, 567.º, n.ºs 1 e 2, 568.º, 609.º, n.º 1, 615.º, n.º1, als. b), c), d) e e) , 696.º, al. e) e ii, todos do C.P.C.,
Violando ainda os Artigos 2º, 12º a 21º,14º, n.º 4, 39º e 40º, do DL nº 227/2012 de 25 de Outubro “PERSI”, E violou igualmente o artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deverá o douto despacho proferido pelo Tribunal “a quo”, ser revogado e substituído por outro que julgue totalmente procedente a pretensão deduzida pela recorrente, dando-se provimento ao presente recurso, como é de JUSTIÇA
2. O Banco exequente contra-alegou defendendo a manutenção do decidido, suscitando, todavia, o abuso de direito da executada.
3. O objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr.art.ºs 608ºnº2,609º,635ºnº4,639ºe 663º nº2, todos do CPC) ) reconduz-se à apreciação das seguintes questões:
3.1. Se o despacho recorrido enferma de nulidade à luz do disposto nas alíneas b), c) e d) do art.º 615ºdo C.P.C
3.2. Se o Tribunal deveria ter conhecido oficiosamente da alegada falta de integração dos executados em Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), nos termos do D.L. n.º 227/2012, de 25 de Outubro não obstante ter ocorrido desistência do pedido nos embargos de executado oportunamente deduzidos com tal fundamento;
3.3. Se a executada após ter levado a efeito tal desistência, incorre em abuso de direito ao invocar novamente tal excepção.
II. FUNDAMENTAÇÃO
4. Os factos a considerar na decisão deste recurso são os que constam do antecedente relatório, sendo o seguinte o teor da decisão recorrida:
“Por requerimento apresentado em 25/5/2023, a executada AA veio arguir a “excepção dilatória insuprível inominada por falta de condição objetiva de procedibilidade” por omissão de inclusão em PERSI, e requerendo o conhecimento oficioso da mesma.
Foi ouvido o exequente.
Foram ainda ouvidas as partes quanto aos efeitos da desistência dos embargos de executado.
Apreciando.
Desde logo, importa assinalar que a eventual falta de inclusão dos executados/devedores em Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento, nos termos do regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25/10, corresponderá à falta de uma condição objectiva de procedibilidade, constituindo uma excepção dilatória atípica e insuprível, conducente à absolvição da instância executiva da executada e de conhecimento oficioso, nos termos previstos no art.º 734º do Código de Processo Civil.
Assim sendo, não tendo ainda ocorrido a transmissão do bem e suscitada a questão pela executada, cumpriria apreciá-la.
Sucede que a executada AA deduziu oposição à execução por embargos de executado (que correram sob o apenso A), tendo como fundamento exactamente a falta de inclusão em PERSI, e onde, após a dedução da contestação pela embargada (discutindo a inclusão em PERSI), veio apresentar a desistência, homologada por sentença proferida em 19/9/2017.
A desistência, constituindo um negócio jurídico unilateral, tem como efeito a extinção do direito que o desistente pretendia fazer valer (cfr. art.º 285º, n.º 1, 286º, n.º 2, e 290º do Código de Processo Civil.
Assim, com a desistência dos embargos, extinguiu-se o direito do executado/embargante opor-se à execução, sendo certo que lhe ficará vedada a faculdade de deduzir nova oposição, mas também de requerer ao tribunal que aprecie oficiosamente questão que tenha constituído fundamento da oposição de que desistiu.
Sobre os efeitos da desistência e ainda que a propósito da desistência do exequente, mas com interesse para o caso, escreve-se no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/6/2020, proc.º n.º 1734/19.1T8SNT-B.L1-7, in www.dgsi.pt.
«Conforme dispõe o art. 285 do C.P.C., sob a epígrafe “Efeito da desistência”:
“1 - A desistência do pedido extingue o direito que se pretendia fazer valer.
2 - A desistência da instância apenas faz cessar o processo que se instaurara.”
(…)
“A desistência do pedido tem o mesmo efeito que teria uma sentença desfavorável ao autor, formando a sentença homologatória caso julgado material impeditivo da invocação do mesmo direito noutra ação entre os mesmos sujeitos. (…).”
Dito de outra forma, o nº 1 do art. 285 do C.P.C. constitui “a afirmação da direta atuação do negócio de autocomposição do litígio sobre a situação jurídica (material) que é objeto do pedido, a qual, quer existisse quer não, anteriormente, é objeto dum negócio que opera como um facto extintivo, precludindo a questão da sua existência e conformação anteriores. A subsequente sentença homologatória (art. 290-3) é, por conseguinte, proferida perante uma realidade jurídica que o autor livremente alterou na pendência da instância.(…).”
Ainda que com as especificidades próprias da ação executiva, não pode deixar de aplicar-se tal disciplina ao caso.»
Daqui resulta que tendo deduzido embargos de executado com fundamento na inclusão em PERSI e confrontado com a contestação da exequente/embargada, optando por desistir dos embargos (o que a embargante não poderia impedir), não pode a executada agora renovar a “oposição” com esse exacto fundamento, provocando o conhecimento oficioso pelo tribunal. É que com essa desistência, extinguiu-se o direito da executada em reclamar a inclusão dos créditos em PERSI, nem essa eventual falta produzirá efeito nas suas relações com o credor (por essa via estando vedado o conhecimento oficioso dos efeitos de tal eventual falta).
Nessa medida, não poderá a executada requerer a apreciação oficiosa pelo tribunal da inclusão dos créditos em PERSI e não poderá o tribunal conhecer oficiosamente dessa questão.
Por último, a propósito do também invocado pela executada no seu requerimento de 7/9/2023, assinala-se que a decisão de indeferimento liminar da petição de embargos transitou em julgado, não renascendo o direito à oposição por via da renovação da execução extinta.
Pelo exposto, decide-se não conhecer da invocada excepção dilatória, indeferindo tudo o requerido pela executada AA.
Custas incidentais pela executada AA, que se fixa em 1 U.C., sem prejuízo do benefício do apoio judiciário”.
5. Do mérito do recurso
5.1. Da alegada nulidade do despacho recorrido à luz do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº1 do art.º 615ºdo C.P.C
Conquanto a recorrente impute ao despacho recorrido várias nulidades, o certo é que só concretiza apenas uma delas: a omissão de conhecimento oficioso da falta de integração dos executados no PERSI.
Em primeiro lugar cumpre relembrar que a nulidade apontada na alínea d) do nº1 do art.º 615º do CPC, que corresponde sem alterações a idêntica alínea do mesmo número do art.º 668º do CPC de 61, está interligada com o prescrito no nº2 do art.º 608º nos termos do qual "O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…) "
Ora, ainda que a falta de integração dos executados em Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI) seja de facto uma questão passível de ser apreciada oficiosamente, o certo é que o Tribunal entendeu que tal conhecimento lhe estava vedado em razão da desistência dos embargos.
Por isso, o Tribunal apreciou a questão que lhe foi suscitada pela executada, ou seja, não a omitiu.
Termos em que sem necessidade de ulteriores considerações se considera improcedente a nulidade referida.
5.2. Da susceptibilidade de conhecimento oficioso da alegada falta de integração dos executados em Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), nos termos do D.L. n.º 227/2012, de 25 de Outubro após ter ocorrido desistência do pedido nos embargos de executado oportunamente deduzidos precisamente com tal fundamento.
Nos embargos de executado que oportunamente deduziu, a ora recorrente concluiu o seu articulado, pedindo: “Termos em que deve ser considerada procedente a presente excepção, considerada procedente a oposição e em sequência não ser o podendo ser intentada ação executiva e após cumprimento pela exequente da condição objetiva de procedibilidade.”.
Veio, porém, a mesma executada/embargante a “desistir do pedido formulado”, pretensão que foi homologada por sentença que absolveu “a Exequente do pedido”.
No entanto, veio, agora nesta sede, suscitar de novo a questão da falta de integração dos executados em PERSI, argumentando que a mesma deve ser oficiosamente conhecida dado tratar-se de excepção dilatória (inominada).
De facto, não há quaisquer dúvidas de que a integração do devedor no PERSI – que nos termos da lei é obrigatória (art.14º, nº1 do D.L. n.º 227/2012, de 25 de Outubro)- constitui uma condição objectiva de procedibilidade da execução, de conhecimento oficioso (cfr. artigos 576.º, n.ºs. 1 e 2, 577.º e 578.º do CPC).
Nos termos do nº1, b) do artigo 18.º D.L. n.º 227/2012, de 25 de Outubro, no período compreendido entre a data de integração do cliente bancário no PERSI e a extinção deste procedimento, a instituição de crédito está impedida de intentar acções judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito.
Por consequência, a acção executiva só pode ser intentada contra os ditos clientes após a extinção deste procedimento, sendo que a sua omissão desencadeará a extinção dessa mesma execução.
Aliás, perfilhamos o entendimento[1] de que no requerimento de uma execução de valores decorrentes do incumprimento de um contrato abrangido pelo art.º 2, nº1 do PERSI, o exequente deve alegar e comprovar que o executado foi integrado no PERSI, que as obrigações decorrentes deste regime para o credor foram observadas e que lhe comunicou a extinção do PERSI de modo a habilitar o tribunal a verificar, logo no despacho liminar ( art.º 726º, nº2, b) do CPC) ou até ao primeiro acto de transmissão dos bens penhorados (art.º 734º, nº 1, do CPC) se tal condição de procedibilidade se mostra preenchida.
Porém, a questão que aqui se coloca é outra: terá a desistência (do pedido) dos embargos a virtualidade de impedir tal conhecimento oficioso?
Cremos que não.
A desistência, um dos modos de extinção da instância (art.º 277º do CPC), pode revestir duas modalidades: do pedido e da instância (art.º 285º)
A desistência do pedido extingue o direito que se pretendia fazer valer (nº1) e a da instância apenas faz cessar o processo que se instaurara (nº2).
Em bom rigor, a desistência é, pela sua natureza, um acto do autor/exequente[2].
No caso, foi formulada na oposição por embargos, i.e. pelo executado, o que só poderá ser entendido como renúncia ao direito de se opor à execução. Não tem, nem pode ter, outro significado, designadamente o reconhecimento, por parte do executado, de que o procedimento foi cumprido (mais a mais quando o requerimento inicial é totalmente omisso sobre o cumprimento do PERSI).
Mas o facto de a executada ter desistido do direito de se opor à execução e de ver apreciado o fundamento tendente a esse desiderato, não significa que o Tribunal fique impedido de conhecer da (in) existência da integração do devedor no PERSI, cuja prova, aliás, recai sobre o exequente, como condição objectiva de procedibilidade da execução[3].
Na verdade, porque assim é, deve tal pressuposto, como dissemos, ser apreciado no despacho liminar ou, não o tendo sido, até ao primeiro acto de transmissão dos bens penhorados (art.º 734º, nº 1, do CPC) – o que aqui ainda não ocorreu.
Aliás, situação análoga se verificaria se a executada tivesse deduzido embargos com fundamento na sua ilegitimidade e viesse a desistir deles. É inequívoco que o juiz não estaria impedido de apreciar, face ao título, se a executada era ou não parte legítima (art.º 53º, nº1 do CPC) impedindo o seu prosseguimento contra a mesma caso concluísse pela sua ilegitimidade.
Por conseguinte, a desistência aqui operada, na medida em que se traduz, como dissemos, a uma renúncia ao direito de se opor à execução acaba por ser equivalente a uma ausência de oposição, o que não é impeditivo que o Tribunal conheça, por sua iniciativa, se ocorreu integração obrigatória dos clientes bancários no PERSI.
5.3. Do invocado abuso de direito da executada
Entende a exequente que a executada incorre em abuso de direito por ter suscitado a falta de cumprimento do PERSI após ter desistido dos embargos.
Vejamos.
Como já dissemos, a (in) existência de integração do devedor no PERSI é de conhecimento oficioso, não carecendo de invocação pelo executado a sua omissão.
Por conseguinte, ainda que o executado não a tenha invocado, ou tendo-a invocado em sede de embargos deles venha a desistir, não pode o Tribunal deixar de apreciar tal questão até ao primeiro acto de transmissão dos bens penhorados, caso não o tenha feito no despacho liminar.
E ainda que se revele incongruente o comportamento processual da executada, cremos que não se podem retirar de imediato quaisquer consequências dele ( v.g. neutralizar a exigência de comprovação do cumprimento do PERSI por parte do exequente) já que, se assim fosse, esbarraria com a necessidade de certificação oficiosa e incontornável da efectiva integração do devedor no PERSI como condição de prosseguimento da execução.
III. DECISÃO
Por todo o exposto acorda-se, na procedência da apelação, em revogar o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que aprecie se ocorreu, ou não, integração dos executados em Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), nos termos do D.L. n.º 227/2012, de 25 de Outubro e disso retire as devidas consequências.
Custas pelo apelado.
Évora, 19 de Março de 2024
Maria João Sousa e Faro
José António Moita
Francisco Xavier
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[1] Também expresso no Ac. TRL de 20.4.2023.
[2] Neste sentido, Ac.TRG, 16.1.2020
[3] Assim, Ac.STJ de 19.5.2020 ( Maria Olinda Garcia).
[4] Podendo vir a sê-lo posteriormente por via do instituto da litigância de má-fé.