Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	2154/05-3
Relator:	MATA RIBEIRO
Descritores:	CONTRATO DE EMPREITADA DIREITO DE RETENÇÃO RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
Data do Acordão:	01/12/2005
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	AGRAVO
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	1 - O empreiteiro goza de direito de retenção sobre obra em execução. 2 – Nas despesas feitas por causa da obra a que alude o artº 754º do Cód. Civil, está integrado o preço da empreitada, ou seja, os dispêndios que o empreiteiro efectuou com a execução da mesma, neles se englobando o custo dos materiais e utensílios empregados, a retribuição dos serviços prestados e o lucro inerente à obra. 3 – Caracteriza esbulho com violência para efeitos do disposto no artº 393º do Cód. Proc. Civil a actuação violentadora exercida, à priori, sobre coisas que constituíam obstáculo ao esbulho, com ocupação da obra, após prévio arrombamento do portão e posterior colocação de novo cadeado impedindo da entrada de pessoal e material.
Decisão Texto Integral:	Agravo n.º 2154-05.3 ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA Constro……………….., Lda., com sede na Rua …………, instaurou procedimento cautelar especificado de restituição provisória da posse, contra, Pinheiros………….., S.A., com sede no sítio ………………, pedindo que seja provisoriamente restituída à posse da obra parcialmente executada no Lote n.º 95, sito na Quinta ……….., concelho de ……., com uma área de 86.000m2, inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 5578, invocando direito detenção sobre uma obra, (enquanto empreiteiro), que titula e legitima a sua posse em virtude de crédito que detém sobre a requerida, tendo sido esbulhada por esta com violência. Tramitado e julgado o processo em 1ª instância foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar por se ter entendido que não foi demonstrada a situação de existência de direito de retenção. Não se conformando com tal decisão veio a requerente interpor o presente recurso de agravo e apresentar as respectivas alegações, terminando por formular as seguintes conclusões: 1ª - O empreiteiro goza do direito de retenção para garantia do seu crédito de despesas feitas por causa da obra, devendo considerar-se nestas incluído o preço dos trabalhos e as indemnizações pelos danos sofridos. 2º - Ao considerar que o crédito garantido é apenas o das estritas despesas efectuadas pelo empreiteiro, não incluindo nestas o preço e as indemnizações, a sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, o art.754° do C. C. 3ª - Além do direito de retenção, tem ainda o empreiteiro a faculdade de recusar a entrega da obra se existirem prestações vencidas, anterior ou simultaneamente, não cumpridas pelo dono da obra, nos termos das artºs. 428° e segs. do C. C. 4ª - A agravante alegou e demonstrou os factos necessários ao reconhecimento, quer do direito de retenção, quer da excepção de não cumprimento. 5ª - Foi considerado provado que a Requerida não pagou à Requerente os encargos bancários das letras descontadas, no valor total de €309.719,51 (art. 26° dos Factos Provados). 6ª - Tal crédito provem de despesas efectuadas por causa da obra, devendo conduzir à aplicação do art. 754° C.C., mesmo que fosse na interpretação restritiva adoptada pela sentença recorrida, pelo que ao decidir o contrário violou a sentença o citado artigo. 7ª - Ao afirmar que não se provou indiciariamente a existência de qualquer crédito da Requerente, a sentença contraria a decisão de facto e concretamente o referido no art. 26° dos Factos Provados. 8ª - Existem patentes e insanáveis contradições entre os próprios factos decididos como provados, bem como entre estes e os decididos como não provados. 9ª - Existe contradição de decisões entre o considerado como provado no art. 28° dos Factos Provados, por um lado, e o considerado igualmente provado, por outro lado, no art. 50° dos Factos Provados. 10ª - Existe erro na decisão de facto ao considerar que o auto de medição de trabalhos n°19 estaria pedido em duplicado, quando é por demais óbvio que se trata de dois autos diferentes que, por mero lapso de escrita, saíram com o mesmo número. 11ª - Acresce que existe contradição entre a Fundamentação da Decisão de Facto e a própria decisão, quando se diz que o auto n°19 de Fevereiro de 2004, está duplicado, e ao mesmo tempo se dá o mesmo como provado no art.39° dos Factos Provados. 12ª - Resulta directa e inequivocamente dos Factos Provados que, após Setembro de 2003 e até final de Janeiro de 2004, a Requerente fez trabalhos no valor total de €2.229.843,28 e que recebeu da Requerida €1.370.000,00. 13ª - O pagamento de €1.370.000 foi sempre imputado pela Requerente ao pagamento de indemnização por danos de sub produção, mas, ainda que, como faz a sentença, fosse imputado a preço de trabalhos, a Requerente teria mesmo assim um crédito igual à diferença entre aqueles valores, isto é, de mais de um milhão de euros. 14ª - Ao declarar o oposto, a sentença decide erradamente e em sentido contrário ao que foi considerado provado na própria decisão de facto. 15ª - Acresce que foi considerado provado que a Requerente não recebeu da Requerida os valores de 6% retidos nas facturas, no montante total de €809.062,41 (art. 41° dos Factos Provados). 16ª - Há também evidente contradição entre o afirmado no art. 90º dos Factos Não Provados, que diz que não se provou que tal quantia não continua por pagar (sic) e o afirmado no art. 41° dos Factos Provados, uma vez que uma mesma quantia não pode simultaneamente não estar paga (art.41°)... e não continuar por pagar (art.9°). 17ª - Acresce que a própria Requerida, na oposição ao arresto, nos seus arts. 98, 99 e 100, reproduzidos na contestação da acção principal, ambos apensos a este procedimento cautelar, confessou expressa e inequivocamente que não pagou essa quantia, pelo que também por esta razão houve erro na apreciação da prova produzida. 18ª - A matéria constante dos artºs. 1 a 24 dos Factos Não Provados foi ampla e inequivocamente provada pelo depoimento gravado da testemunha José Maria……, responsável do departamento financeiro da Requerente, respondendo à matéria dos artºs. 34 a 37, 41, 43, 74 a 77, 81, 99, 101 a 103, 105, 106, 108 e 117 a 124, todos do requerimento inicial. 19ª - Por todas as razões acima referidas, a aliás douta sentença recorrida é nula por contradição entre os fundamentos de facto e a decisão e viola também o disposto no art. 754° do C. C., pelo deve ser revogada e substituída por outra que decrete a providência requerida. O juiz a quo proferiu decisão tabular de sustentação da sua decisão. Corridos estão os legais vistos. Apreciando e decidindo A matéria de facto, tal como julgada indiciariamente provada em 1ª instância, é a seguinte: 1º- A Requerente é uma sociedade que se dedica à construção civil, à venda de imóveis, bem como à reparação de edifícios. 2º- A Requerida dedica-se à actividade imobiliária de compra e venda de propriedades, revenda dos adquiridos para este fim, de prédios urbanos, de terrenos urbanizados ou a urbanizar, à concepção, planeamento, desenvolvimento e execução de projectos de urbanização e construção respectivas, à exploração e administração de imóveis para o turismo e todas as actividades inerentes a esse fim. 3º- No âmbito da sua actividade, a Requerida adquiriu, entre muitos outros, o lote de terreno para construção designado por “Lote 95”, sito na Quinta do …………, freguesia de……., concelho de……., com uma área de 86.000m2. 4º- Para o supra referido terreno foi aprovado pela Câmara Municipal de ………… um processo de obras para construção de edifícios destinados à instalação de um Hotel de 5 Estrelas com Balneário Termal, de um Restaurante e de 38 Apartamentos Turísticos de 5 Estrelas com Equipamento Desportivo. 5º- No dia 22 de Fevereiro de 2002, a Requerente e a Requerida celebraram, por escrito particular, três denominados contratos de empreitada. 6º- Nos termos desses escritos, a Requerida adjudicou à Requerente, a execução dos trabalhos destinados à construção do Hotel de 5 Estrelas com Balneário Termal, do Restaurante e de 38 Apartamentos Turísticos de 5 Estrelas com Equipamento Desportivo. 7º- O objecto de cada um dos escritos era constituído pelos trabalhos, fornecimentos e serviços destinados à construção dos edifícios acima mencionados. 8º- As partes também estipularam que a execução dos trabalhos seria fiscalizada pelos representantes da Requerida. 9º- E semanalmente ocorreria uma reunião de obra, no local da obra, para se discutir e analisar todas as questões respeitantes à mesma, aos projectos e a quaisquer outros elementos necessários. 10º- A Requerente obrigou-se a executar correcta e integralmente os trabalhos referidos no facto provado 6º, cumprir as determinações da fiscalização e informar com exactidão a fiscalização sobre o andamento dos trabalhos. 11º- A Requerida obrigou-se a efectuar os pagamentos devidos nas condições estabelecidas nos escritos referidos no facto provado 5º e a fornecer, através da fiscalização, todos os elementos necessários para compreensão dos trabalhos a realizar. 12º- Foi ainda acordado entre as partes que os trabalhos deveriam ser concluídos no prazo de vinte meses a contar da data do seu início. 13º- Pela execução dos trabalhos referidos no facto provado 6º, a Requerida obrigou-se o preço global de 32.550.031,08 euros. 14º- Foi ainda acordado que a Requerida, para garantia do bom e pontual cumprimento das obrigações da ora Requerente, reteria 6% do valor de cada factura, e no final dos trabalhos o valor que se encontrasse retido seria pago, nos termos acordados, à Requerente. 15º- No que se refere às condições de pagamento, foi acordado que os trabalhos executados pela Requerente seriam facturados mensalmente, pela aplicação dos preços unitários às quantidades realizadas. 16º- Para tanto, a Requerente remeteria mensalmente à fiscalização, para apreciação, as medições dos trabalhos realizados, sendo que esta deveria pronunciar-se sobre tais medições no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua entrega. 17º- Com base nas referidas medições, a Requerente elaboraria no final de cada mês as respectivas facturas, que deveriam ser pagas pela ora Requerida no prazo de 30 dias contados da data da sua apresentação. 18º- A execução dos trabalhos pela Requerente iniciou-se em 22 de Fevereiro de 2002, embora alguns dos trabalhos preliminares tivessem sido logo efectuados pela Requerente ainda antes dessa data. 19º- Logo a partir do mês de Junho de 2002 a Requerida começou a deixar de proceder ao pagamento das facturas nos termos e condições acordados. 20º- A factura emitida em Junho de 2002, referente ao auto de medição de Maio de 2002, foi paga pela requerida através de letras, assim como as facturas subsequentes até Setembro de 2003. 21º- A Requerente propunha as letras a desconto em entidades bancárias, recebendo o respectivo valor, mas suportando, relativamente a algumas das letras, o pagamento dos juros respectivos que posteriormente debitava à Requerida. 22º- A Requerida não pagou à Requerente, os montantes de juros e encargos referentes ao desconto bancário de algumas das letras, que a Requerente havia pago à entidade bancária respectiva. 23º- Algumas das letras foram reformadas pela Requerida, em valores diversos. 24º- A Requerente e Requerida não tinham acordado que as facturas fossem pagas por esta através de desconto bancário de letras de câmbio. 25º- Foram emitidas as seguintes letras sacadas pela Requerente e aceites pela Requerida: - letra no valor de 995.500,00 euros, emitida em 27/06/2003, com vencimento em 30/09/2003; - letra no valor de 1.037.894,79 euros, emitida em 28/07/2003, com vencimento em 31/10/2003; - letra no valor de 406.500,00 euros, emitida em 27/06/2003, com vencimento em 30/09/2003; - letra no valor de 926.747,54 euros, emitida em 30/09/2003, com vencimento em 03/11/2003; - letra no valor de 629.690,00 euros, emitida em 30/09/2003, com vencimento em 03/11/2003; - letra no valor de 175.000,00 euros, emitida em 30/09/2003, com vencimento em 03/11/2003; - letra no valor de 585.000,00 euros, emitida em 30/09/2003, com vencimento em 03/11/2003; - letra no valor de 1.500.000,00 euros, emitida em 29/09/2003, com vencimento em 03/11/2003; - letra no valor de 250.000,00 euros, emitida em 29/09/2003, com vencimento em 03/11/2003; - letra no valor de 995.500,00 euros, emitida em 30/09/2003, com vencimento em 30/11/2003; - letra no valor de 406.500,00 euros, emitida em 30/09/2003, com vencimento em 30/11/2003; - letra no valor de 500.000,00 euros, emitida em 30/08/2003, com vencimento em 30/11/2003; - letra no valor de 71.844,18 euros, emitida em 30/08/2003, com vencimento em 30/11/2003; - letra no valor de 1.458.000,00 euros, emitida em 25/11/2003, com vencimento em 03/02/2004; - letra no valor de 243.000,00 euros, emitida em 25/11/2003, com vencimento em 03/02/2004; - letra no valor de 475.000,00 euros, emitida em 24/11/2003, com vencimento em 06/01/2004; - letra no valor de 386.175,00 euros, emitida em 24/11/2003, com vencimento em 06/01/2004; - letra no valor de 1.037.894,79 euros, emitida em 30/10/2003, com vencimento em 06/01/2004; - letra no valor de 681.332,00 (seiscentos e oitenta e um mil e trezentos e trinta e dois euros), emitida em 27/10/2003, com vencimento em 06/01/2004 – cfr. doc. 81; - letra no valor de 945.725,00 euros, emitida em 24/11/2003, com vencimento em 06/01/2004; - letra no valor de 240.176,85 euros, emitida em 26/08/2003, com vencimento em 27/11/2003; - letra no valor de 68.251,97 euros, emitida em 24/11/2003, com vencimento em 06/01/2004. 26º- A Requerente pagou os encargos decorrentes do desconto bancário de diversas letras, no montante global de 309.719,51 euros. 27º- A partir de Setembro de 2003, a Requerida, deixou de fazer a entrega de aceites seus para “pagamento” dos trabalhos executados pela Requerente. 28º- Não obstante, a Requerente continuou a executar os trabalhos, que se encontram descritos nos autos de medição elaborados, e que são os seguintes: - auto de medição n.º 15, datado de 02/09/2003, no valor de 626.579,11 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 13, datado de 02/09/2003, no valor de 63.830,06 euros; - auto de medição n.º 16, datado de 09/10/2003, no valor de 291.936,91 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 14, datado de 09/10/2003, no valor de 35.795,11 euros; - auto n.º 2 (revestimentos especiais), datado de 09/10/2003, no valor de 23.783,6 euros; - auto de medição n.º 17, datado de 10/11/2003, no valor de 136.892,23 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 15, datado de 10/11/2003, no valor de 61.882,52 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 15 (A), datado de 10/11/2003, no valor de 89.200,28 euros; - auto de medição n.º 18, datado de 11/12/2003, no valor de 398.405,97 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 16, datado de 11/12/2003, no valor de 22.487,12 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 16 (A), datado de 11/12/2003, no valor de 83.554,86 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 17 (A), datado de 11/01/2004, no valor de 79.914,58 euros; - auto de medição n.º 19, datado de 11/01/2004, no valor de 221.048,36 euros; tudo somando 2.135.310,71 euros. 29º- Os autos de medição e respectivos documentos anexos, que discriminam detalhadamente o trabalho realizado pela Requerente foram enviados pela Requerente, nas respectivas datas de emissão, à entidade de fiscalização da Requerida para apreciação e aprovação. 30º- Com excepção dos autos de medição números 15 e 13, referidos no facto provado 28º, a entidade fiscalizadora, denominada Quinta do …….., Lda., representante da Requerida não se pronunciou no prazo de cinco dias úteis, contados da data da entrega dos mesmos, quando estava obrigada a fazê-lo. 31º- Por isso, esses autos de medição não estão rubricados pela entidade fiscalizadora e/ou pela Requerida, sendo que estas não apresentaram qualquer objecção ou crítica aos trabalhos realizados. 32º- Todos os trabalhos realizados pela Requerente foram solicitados e acordados com a Requerida. 33º- Requerente e Requerida acordaram que quaisquer trabalhos a mais realizados pela primeira deveriam ser pagos pela Requerida com base nos preços unitários constantes da lista anexa à proposta da empreiteira, ou se não constassem da lista, pelos preços acordados previamente, desde que solicitados pela Requerida. 34º- Os trabalhos mencionados nos respectivos autos de medição de trabalhos a mais, correspondem a alterações ao projecto inicial expressamente solicitadas pela Requerida. 35º- Sucedia frequentemente que, a Administração da obra que procedia à aprovação inicial dos trabalhos, nem sempre transmitia à entidade fiscalizadora toda a informação necessária. 36º- Pelo que, por diversas vezes, os trabalhos eram solicitados e aprovados pela Administração e a entidade fiscalizadora, posteriormente, quando recebia os autos de medição por parte da Requerente, não tinha ainda conhecimento de quais os trabalhos que, na realidade, tinham sido solicitados e aprovados. 37º- Este situação foi provocada pela descoordenação existente entre a Administração da obra e a Fiscalização da mesma. 38º- A Requerente não emitiu facturas relativamente aos trabalhos constantes dos autos de medição referidos no facto provado 28º. 39º- Para além dos trabalhos referidos no facto provado 28º, a Requerente executou trabalhos ainda durante o mês de Janeiro de 2004, a que correspondem os autos de medição com os números 18 (A) e 19, respectivamente no valor de 36.234,00 euros e de 58.298,50 euros, no montante global de 94.532,50 euros. 40º- Tais autos não chegaram a ser objecto de apreciação por parte da entidade fiscalizadora, por não terem sido remetidos pela Requerente a essa entidade., o que sucedeu devido à Requerida ter comunicado que resolvia os contratos de empreitada. 41º- A Requerida não pagou à Requerente as quantias correspondentes a 6% do valor de cada factura emitida por esta, montante que aquela reteve para, no final dos trabalhos, ser então entregue à Requerente, e que são as seguintes: - 39.063,03 euros (6% de 651.050,45 euros)- factura n.º 1156, datada de 09/07/2002; - 61.188,88 euros (6% de 1.019.814,70 euros)- factura n.º 1184, datada de 04/10/2002; - 68.427,55 euros (6% de 1.140.459,19 euros)- factura n.º 1185, datada de 15/10/2002; - 79.805,34 euros (6% de 1.330.088,97 euros)- factura n.º 1191, datada de 04/11/2002; - 42.723,86 euros (6% de 712.064,32 euros)- factura n.º 1201, datada de 04/12/2002; - 44.918,11 euros (6% de 748.635,19 euros)- factura n.º 1204, datada de 15/12/2002; - 141.261,01 euros (6% de 2.354.350,19 euros)- factura n.º 1212, datada de 06/01/2003; - 37.382,07 euros (6% de 623.034,51 euros)- factura n.º 1221, datada de 03/02/2003; - 37.563,47 euros (6% de 626.057,80 euros)- factura n.º 1238, datada de 02/04/2003; - 33.270,35 euros (6% de 554.505,77 euros)- factura n.º 1253, datada de 07/05/2003; - 51.026,05 euros (6% de 850.434,10 euros)- factura n.º 1266, datada de 02/06/2003; - 45.162,32 euros (6% de 752.705,30 euros)- factura n.º 1269, datada de 02/07/2003; - 42.322,65 euros (6% de 705.377,44 euros)- factura n.º 1278, datada de 03/08/2003; - 36.176,96 euros (6% de 602.949,26 euros)- factura n.º 1291, datada de 03/11/2003 (trabalhos realizados no mês de Julho); - 33.269,69 euros (6% de 554.494,79 euros)- factura n.º 1293, datada de 04/12/2003 (trabalhos realizados no mês de Outubro); e ainda - 15.501,07 euros (6% de 258.351,25 euros)- factura pró-forma n.º 1279, datada de 09/10/2003, tudo no montante global de 809.062,41 euros, respeitantes a um total facturado de 13.484.373,23 euros. 42º- A Requerida começou, logo no início da obra, a alterar os projectos de execução dos trabalhos, e a substituir outros, pois considerava que não eram os mesmos bons para execução, criando atrasos na execução dos trabalhos. 43º- A Requerida solicitava constantemente à Requerente alterações aos projectos iniciais, e alterações das alterações, verificando-se nalguns casos diversas alterações diferentes do mesmo projecto inicial. 44º- E os projectos que foram alterados e substituídos foram entregues à Requerente com atraso face ao programa de trabalhos inicial de trabalhos. 45º- Competia à requerida entregar os projectos e alterações aos mesmos. 46º- A Requerida procedeu igualmente a alterações diversas dos próprios materiais a utilizar em obra, o que provocou também atraso na execução dos trabalhos em relação ao programa inicial de trabalhos. 47º- A Requerente tinha, durante a execução da empreitada, custos fixos de duas ordens: estrutura ou sede da empresa e estaleiro, compreendendo este último, pessoal de enquadramento e apoio; equipamentos, máquinas e ferramentas; gastos gerais (telefones, fotocópias, faxes, seguros, cauções e equipamentos de escritório, entre outros); viaturas ligeiras e de transporte; rendas e alugueres. 48º- No que respeita à estrutura ou sede da empresa o custo fixo inicialmente calculado e previsto pela Requerente, de acordo com critérios contabilísticos e financeiros adoptados por esta, correspondia a 8% do preço global dos contratos no montante de 32.550.031,08 euros (IVA não incluído), tendo sempre em conta o prazo de execução da obra. 49º- E no que respeita aos custos de estaleiro o custo fixo inicialmente calculado e previsto pela Requerente, de acordo com critérios contabilísticos e financeiros adoptados por esta, correspondia a 8% do preço global dos contratos no montante de 32.550.031,08 euros (IVA não incluído), tendo sempre em conta o prazo de execução da obra. 50º- No final de Dezembro de 2003 a Requerente tinha realizado na obra trabalhos correspondentes a um valor que concretamente não se apurou. 51º- A Requerente manifestava junto da Requerida, a sua preocupação no que concerne ao decorrer das obras e solicitava àquela que solucionasse os problemas que atrasavam a obra, e que subsistiram até à data em que a Requerida comunicou que resolvia os contratos de empreitada. 52º- Entre Outubro e Novembro de 2003 a Requerida pagou ainda à Requerente a quantia de 1.370.000 euros. 53º- Entre Novembro de 2003 e Janeiro de 2004, a Requerente continuava a executar os trabalhos, de acordo com os projectos de alterações que iam sendo entregues pela Requerida. 54º- Em 28 de Janeiro de 2004, em momento ocorrido antes das 8.00 horas, alguns representantes da Requerida ocuparam a obra. 55º- A obra que a Requerente se encontrava a executar no Lote 95 estava toda vedada, vedações estas colocadas pela Requerente no início dos trabalhos e que perfaziam 1500 metros lineares. 56º- O único sítio por onde se entrava e saía da obra era por um portão de ferro que a Requerente fechava sempre com umas correntes com o cadeado. 57º- Nessa entrada da obra, que era a única, estava sempre um porteiro, na respectiva portaria, que tinha as chaves do referido cadeado e que abria o portão, todos os dias, para os trabalhadores entrarem na obra. 58º- Era esse porteiro, contratado pela Requerente que permitia, ou não, a entrada dos trabalhadores, bem como a entrada de materiais e camiões, fazendo o controlo da entrada de pessoal, máquinas, viaturas, equipamentos. 59º- Nesse dia 28/01/04 quando o porteiro chegou à obra, o portão já tinha sido arrombado e a obra ocupada pelos representantes da Requerida. 60º- Os referidos representantes da Requerida eram vigilantes da empresa de segurança da urbanização Pinheiros Altos, sendo que encontravam-se devidamente fardados, e não exerciam quaisquer funções na obra. 61º- Dentro da obra existia um estaleiro onde dormiam trabalhadores da Requerente. 62º- Entre as 7h30m e as 8h da manhã começaram a chegar os trabalhadores da Requerente e foram os mesmos impedidos de entrar por esses mesmos seguranças da Requerida, que entretanto, já tinham colocado um novo cadeado para impedir a entrada de quem quer que fosse. 63º- O Director de obra, funcionário da Requerente, quando chegou à obra foi impedido de nela entrar pelos acima referidos vigilantes da Requerida. 64º- Aqueles vigilantes da Requerida agiam sob ordens da Requerida. 65º- Posteriormente chegou à obra o representante da fiscalização da obra, Eng.º António Vargas, e o funcionário e representante da Requerida, Eng.º Luís Leal e mais três homens de nacionalidade estrangeira que impediram igualmente a entrada na obra, referindo aos funcionários da Requerente que não podiam deixar ninguém entrar na obra, porque eram ordens da Administração. 66º- Na manhã desse dia 28/01/2004 a Requerente tomou conhecimento de um fax enviado pela requerida, onde esta declarava que resolvia os contratos de empreitada. 67º- No dia seguinte, 29/01/2004, os trabalhadores da Requerente voltaram a apresentar-se na obra e foi de novo negada pela Requerida a entrada na obra, encontrando-se no interior da obra os referidos vigilantes da Requerida que impediram a entrada de quaisquer trabalhadores, sendo que o portão se encontrava com o tal novo cadeado. 68º- Tais vigilantes da Requerida impediram igualmente a entrada e descarga de diverso material previamente encomendado e necessário para a execução dos trabalhos, o que sucedeu nos dias 29 e 30 de Janeiro de 2004. 69º- No dia 30/01/04, o Director de obra e os Engenheiros da Requerente apresentaram-se de novo na obra para a reunião de obra, semanal, a qual, não teve lugar, porquanto foram os mesmos de novo impedidos de entrar na obra pelos vigilantes da Requerida. 70º- A obra que a Requerente estava a executar consiste num complexo turístico que englobava, no essencial, a construção de: - um edifício com restaurante, SPA, piscinas interiores, balneários, cuja execução se encontrava na fase dos rebocos interiores e exteriores; - 144 edifícios - suites do hotel, cuja execução estava na fase dos revestimentos e pavimentos, sendo que umas suites, uns blocos estavam mais adiantados que outros; - 38 Apartamentos, cuja execução se encontrava na fase dos rebocos interiores e exteriores, sendo que uns encontravam-se, também, mais adiantados que outros; - a construção de piscinas exteriores, parques estacionamentos, campos de ténis, casa do guarda, diversas infra-estruturas, jardinagem, sendo que algumas destas obras já estavam iniciadas, outras não. 71º- Corre os seus termos um procedimento cautelar de arresto apenso sob a letra A à acção de que igualmente depende esta providência, instaurado pela ora Requerente, e onde foi proferida decisão ordenando o arresto de bens da Requerida para garantia do crédito da Requerente no valor de 4.384.092,70 euros, decisão essa ainda não transitada em julgado. Ainda, no que à decisão sob impugnação respeita e no plano da matéria de facto, considerou-se não provado: 1º- Que o único motivo para a Requerida começas a pagar as facturas através de letras foi a incapacidade financeira da mesma, ou seja, porque não tinha dinheiro - nem próprio, nem emprestado - para pagar. 2º- Que a Requerida reconhecendo a sua incapacidade para fazer face aos pagamentos nos termos previstos nos contratos, pediu à Requerente, aquando do vencimento da factura de Junho de 2002, que aceitasse receber uma letra de câmbio, sacada pela ora Requerente e aceite pela ora Requerida, para que aquela pudesse posteriormente efectuar uma operação de desconto bancário para receber, por essa forma, a prestação vencida. 3º- Que a Requerente, nesta altura, ainda acreditou que se trataria de dificuldades pontuais que a Requerida iria em breve ultrapassar, já que, ao que ela própria dizia, tinha em curso, a muito curto prazo, um grande financiamento feito por um Sindicato Bancário, o que até hoje nunca se veio a verificar. 4º- Que a Requerente aceitou esse procedimento – recebimento de uma letra - porque quis cooperar com a Requerida não lhe criando dificuldades, mas condicionou tal aceitação, como é óbvio e, aliás, usual neste tipo de operações comerciais, a que pudesse ser efectivado o desconto bancário com todos os encargos respectivos por conta da Requerida. 5º- Que a Requerida não pagava os montantes titulados por letras nas datas dos respectivos vencimentos. 6º- Que a Requerida não só não tinha dinheiro disponível para pagar as facturas e as letras vencidas, nas respectivas datas de vencimento, como também, na maior parte dos casos, para sequer tinha dinheiro para fazer a “reforma” das aludidas letras. 7º- Que relativamente aos trabalhos efectuados constantes dos autos de medição acima referidos, a Requerente não chegou a emitir as respectivas facturas, em razão da enorme acumulação de valores por pagar que já se verificava e a reconhecida – expressamente – incapacidade da Requerida para fazer face ao respectivo pagamento. 8º- Que a Requerida não pagou à Requerente o valor dos trabalhos constantes dos autos de medição referidos nos factos provados 28º e 39º. 9º- Que os valores retidos pela Requerida e referidos no facto provado 41º continuam por pagar à Requerente. 10º- Que atendendo aos custos fixos inicialmente previstos para a estrutura ou sede da empresa da Requerente, o atraso verificado resultou num prejuízo que, a 31 de Dezembro de 2003, ascendia ao montante de 1.420.365,00 euros. 11º- Que o custo mensal com a estrutura da empresa ascendia a € 118.363,75. 12º- Que devidos aos atrasos verificados na execução da obra, os custos inicialmente previstos para esta despesa agravaram-se em 1.420.365,00 euros. 13º- Que em despesas e gastos com o estaleiro, em 22 meses de trabalhos, foram gastos 3.460.000,00 euros. 14º- Que a média mensal do custo do estaleiro ascendia a 157.272,72 euros, pelo que o valor do prejuízo que a Requerida causou à Requerente relativamente a esta despesa, calculado até 31 de Dezembro de 2003, ascendia a 1.887.272,70 euros. 15º- Que os prejuízos de sub produção totalizam o montante de 3.307.637,72 euros e foram integralmente suportados pela Requerente, durante os meses de execução dos trabalhos. 16º- Que para suportar os encargos de sub-produção, a Requerente teve necessariamente de recorrer a financiamento bancário para totalidade desses danos, tendo suportado o pagamento da respectiva taxa de juro de 6%, que ascende a 198.458,22 euros. 17º- Que a Requerida sempre reconheceu, sem qualquer objecção ou reserva, perante a Requerente, a falta e os atrasos na entrega dos projectos, que deram origem a um atraso significativo na execução dos trabalhos, e que tal resultou num acréscimo dos custos iniciais da obra, que teriam assim de ser revistos, tendo a Requerente direito a ser ressarcida pelos prejuízos resultante da sub-produção. 18º- Que a Requerida sempre reconheceu também que se encontrava em mora no pagamento da facturação, e protelava tais pagamentos, alegando que não tinha possibilidade de pagar, mas que em breve iria ser constituído o já referido Sindicato Bancário que lhe permitiria obter financiamento para poder pagar as obras objecto dos contratos de empreitada, o que, no entanto, até hoje não aconteceu. 19º- Que tal reconhecimento por parte da Requerida é confirmado, nomeadamente, pelo Aditamento aos contratos de empreitada, - que se encontra junto como doc. 51 ao requerimento inicial de arresto – o qual foi elaborado pelos próprios representantes da Requerida, e por estes enviado à Requerente no seguimento de uma reunião realizada no dia 15/10/2003. 20º- Que atento o clausulado do citado Aditamento, redigido pelos próprios representantes da Requerida, como se disse, fica bem demonstrado que a Requerida, ao longo do período de vigência dos contratos, incumpriu as suas obrigações. 21º- Que a Requerida obrigou-se a pagar, além do montante acima referido a título de compensação pelos prejuízos, um adiantamento à Requerente, por conta de futura facturação, para que esta mantivesse as condições financeiras necessárias para a retoma dos trabalhos. 22º- Que ficou ainda estabelecido que, a Requerida, a partir do próximo pagamento de facturação, deixaria de proceder à retenção de 6% (como verificado até esta data – 15/10/03), razão pela qual, nos autos de medição emitidos pela Requerente a partir desta data, não consta qualquer montante a esse título. 23º- Que embora não tenha chegado a ser assinado, o Aditamento correspondeu a um efectivo acordo de vontades, a que as partes desde logo atribuíram plena eficácia. 24º- Que as partes logo quiseram dar início ao seu cumprimento, e por isso a Requerida pagou à Requerente, por conta da facturação a efectuar, quantias no montante total de 1.370.000,00 euros, através de cheques emitidos ainda no mês de Outubro e de Novembro de 2003, montante este a deduzir ao crédito da Requerente. 25º- Que os trabalhadores da Requerente que dormiam no estaleiro, foram acordados às 6h30m pelos referidos cinco vigilantes/ seguranças da Requerida e obrigados a sair da obra. 26º- Que a Requerida está em situação de falência técnica. 27º- Que a Requerente tem um crédito sobre a Requerida resultante de despesas feitas por causa da realização da obra e por danos causados pela Requerida. 28º- Que se os bens arrestados no procedimento cautelar de arresto referido no facto provado 71º, forem vendidos judicialmente, os montantes daí resultantes, não serão suficientes para garantir o crédito da ora Requerente, pois os credores existentes são muitos. ***** Como se sabe o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento é oficioso, tendo por base as disposições combinadas dos artºs 660º n.º 2, 661º, 664º, 684º n.º 3 e 690º todos do Cód. Proc. Civil. Assim, caberá apreciar: a) – Se o crédito do empreiteiro, a que alude o art. 754º do Cód. Civil, que lhe confere direito de retenção sobre a obra, é o proveniente das despesas realizadas por causa da obra, não abarcando estas despesas, o respectivo preço dos trabalhos e indemnizações por danos sofridos, conforme se defende na decisão sob recurso, ou, se pelo contrário, na previsão da citada disposição legal são abarcadas todas as realidades. b) – Se existiu da parte do julgador a quo e no que concerne à matéria de facto contradições e erros na apreciação da prova testemunhal e documental. ** 1 - Do direito de retenção do empreiteiro sobre a obra em execução O direito de retenção consiste na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia, que possui ou detém, até ser paga do que lhe é devido, por causa dessa coisa pelo respectivo proprietário – cfr. art. 754º do Cód. Civil, que estabelece a regra geral para a existência do direito de retenção. O art.º 755º do Cód. Civil prevê, expressamente, casos especiais de gozo do direito de retenção, onde a detenção de uma coisa geradora de despesas é meramente eventual, não correspondendo à essência das figuras nele referenciadas, ao contrário do que sucede com a empreitada cujo cumprimento contratual implica da parte do empreiteiro, necessariamente, a realização de despesas por causa da obra, pelo que a situação deste tem de ser vista à luz do principio geral regulado no aludido art. 754º. Na decisão impugnada, não afastando a possibilidade legal de ao empreiteiro assistir o direito de retenção e no âmbito dele fazer-se valer do presente procedimento cautelar para se ver restituído na sua posse, defende-se que nas despesas feitas por causa da obra, a que alude o art.º 754º do Cód. Civil, apenas se poderão integrar quantias dispendidas na execução da obra e não, também, todas as quantias correspondentes ao preço da obra e ás indemnizações a que tenha direito, alicerçando a opinião em dois Acórdãos, um do TRP de 31/10/1995 e outro do TRL de 06/04/2000. Desde já, diremos que não perfilhamos de tal entendimento tão restritivo. Na execução de uma obra, como a em apreço nos autos, o empreiteiro, ora agravante, foi incumbido da implantação de construções num terreno propriedade do dono da obra, ora apelado, instalou-se nesse terreno e nele realizou todos os trabalhos conducentes ao crescimento e conclusão da edificação a que se propôs, realizando despesas inerentes ao objecto do contrato, despesas estas efectuadas por causa da coisa. O empreiteiro “paga aquele trabalho, custeia estes materiais, suporta os gastos gerais da exploração, tudo isto por causa da coisa que é objecto do contrato e que deverá entregar, tendo como contrapartida o preço destinado a cobrir tais dispêndios. Existe com meridiana clareza, a conexidade objectiva determinante do direito de retenção, e nada mais é preciso para que se afirme inequivocamente a presença deste direito.” [1] O legislador “ao estabelecer o critério de conexão fê-lo em termos suficientemente amplos para aí caberem todos e quaisquer gastos que tenham sido provocados pela coisa, sem atender à causa e ao destino específico dessas despesas”, [2] ou seja, o que importa é que as despesas reclamadas tenham base negocial directamente relacionada com a coisa, decorrendo do âmbito contrato e da estrito cumprimento da prestação a que o empreiteiro se obrigou para com o dono da obra. Assim, é para nós evidente, que o empreiteiro goza do direito de retenção enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, ou seja, dos dispêndios que efectuou com a execução da mesma, neles se englobando o custo dos materiais e utensílios empregados, a retribuição dos serviços prestados e o lucro inerente, podendo usar no âmbito desse direito das acções possessórias para defesa da sua posse, como é o caso da presente providência cautelar. [3] Nestes termos, é lícito à agravante, enquanto empreiteiro, alegando a falta de pagamento de dispêndios que efectuou no âmbito da base negocial directamente relacionada com a coisa invocar o seu direito de retenção e usar do mecanismo legal previsto na presente acção se ver restituído provisoriamente na sua posse. 2 - Da apreciação da decisão sobre matéria de facto Nos termos do n.º 1 do citado artigo 712º do CPC “A decisão do Tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos da prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida”. Efectivamente, nos presentes autos houve gravação dos depoimentos prestados e por isso, a ora recorrente podia impugnar, com base neles, a decisão da matéria de facto, seguindo, naturalmente as regras impostas pelo citado art.º 690º - A do Cód. Proc. Civil. Não obstante afirmar-se que o registo de prova produzido em audiência tem por fim assegurar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, a realidade, como todos sabemos é bem diferente, já que “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. [4] Ao tribunal de 2ª instância não é lícito subverter o principio da livre apreciação da prova devendo, tão só, circunscrever-se a apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos e, a partir deles procurar saber se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a prova testemunhal gravada e em outros elementos objectivos neles constantes, pode exibir perante si, sendo certo, que se impõe ao julgador que indique “os fundamentos suficientes para que, através da regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade d(aquel)a convicção sobre o julgamento de facto como provado ou não provado”. [5] Assim, a constatação de erro de julgamento no âmbito da matéria de facto, impõe que se tenha chegado à conclusão que a formação da decisão devia ter sido em sentido inverso daquele em que se julgou, emergindo “de um juízo conclusivo de desconformidade inelutável e objectivamente injustificável entre, de um lado, o sentido em que o julgador se pronunciou sobre a realidade de um facto relevante e, de outro lado, a própria natureza doas coisas”, [6] não se podendo configurar em tal realidade, situações de existência de elementos de prova contraditórios sobre os quais o julgador “a quo” no âmbito da convicção e da liberdade de julgamento valorou num ou noutro sentido para chegar à decisão. No âmbito dos procedimentos cautelares temos de ter, também, em conta, que a prova tem cariz sumário, não produzindo a “plena convicção (moral)” exigida para o julgamento da causa devendo, apenas e tão só, ser inserida no grau de probabilidade aceitável para as decisões provisórias, mas urgentes. [7] *** No caso em apreço a agravante, não obstante sustentar a suficiência da matéria de facto dada como provada para prolação de decisão de procedência do procedimento cautelar, ao contrário do que aconteceu, vem, também, por um lado: - impugnar a decisão de facto com base em contradições detectadas na factualidade dada como provada e também na errada apreciação da prova não gravada, e, por outro lado, - impugnar a decisão de facto com base na prova documental e na prova gravada. 2. a) - Conhecendo das alegadas contradições na factualidade dada como provada e da errada apreciação da prova não gravada. Apreciaremos, desde já, as situações que poderão levar à modificação do quadro factual assente deixando, para momento oportuno, se for caso disso, a apreciação sobre a questão da suficiência da matéria de facto provada em 1ª instância para o proferir de decisão de procedência da providência cautelar. Cabe, primeiramente, verificar da alegada existência de contradições entre os factos dados como assentes, bem como estes e os considerados como não provados. No que concerne à alegada contradição entre o considerado provado no art.º 28º dos Factos Provados (Não obstante, a Requerente continuou a executar os trabalhos, que se encontram descritos nos autos de medição elaborados, e que são os seguintes: - auto de medição n.º 15, datado de 02/09/2003, no valor de 626.579,11 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 13, datado de 02/09/2003, no valor de 63.830,06 euros; - auto de medição n.º 16, datado de 09/10/2003, no valor de 291.936,91 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 14, datado de 09/10/2003, no valor de 35.795,11 euros; - auto n.º 2 (revestimentos especiais), datado de 09/10/2003, no valor de 23.783,6 euros; - auto de medição n.º 17, datado de 10/11/2003, no valor de 136.892,23 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 15, datado de 10/11/2003, no valor de 61.882,52 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 15 (A), datado de 10/11/2003, no valor de 89.200,28 euros; - auto de medição n.º 18, datado de 11/12/2003, no valor de 398.405,97 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 16, datado de 11/12/2003, no valor de 22.487,12 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 16 (A), datado de 11/12/2003, no valor de 83.554,86 euros; - auto de medição de trabalhos a mais n.º 17 (A), datado de 11/01/2004, no valor de 79.914,58 euros; - auto de medição n.º 19, datado de 11/01/2004, no valor de 221.048,36 euros; tudo somando 2.135.310,71 euros) e consignado no art.º 50 dos Factos Provados (No final de Dezembro de 2003 a Requerente tinha realizado na obra trabalhos correspondentes a um valor que concretamente não se apurou) diremos que se verifica a contradição apontada pela agravante. Pois, como não pode deixar de ser, a matéria inserta no art.º 50º reporta-se à data de Dezembro de 2003, pelo que não poderia ser tão restritiva tendo em atenção o teor e as datas em que foram elaborados os autos de medição, e muito embora dois deles estejam datados de Janeiro de 2004, respeitam a obras realizadas no ano e 2003, conforme decorre do teor dos Factos Assentes sob o art.º 39º. [8] Assim, altera-se o facto assente sob o art.º 50º, passando a sua redacção a ser a seguinte: 50º- No final de Dezembro de 2003, a Requerente tinha realizado na obra trabalhos correspondentes ao valor de € 2 135 310,71. No que concerne à alegada contradição entre o facto dado como assente no art.º 41º dos Factos Provados (A Requerida não pagou à Requerente as quantias correspondentes a 6% do valor de cada factura emitida por esta, montante que aquela reteve para, no final dos trabalhos, ser então entregue à Requerente, e que são as seguintes: - 39.063,03 euros (6% de 651.050,45 euros)- factura n.º 1156, datada de 09/07/2002; - 61.188,88 euros (6% de 1.019.814,70 euros)- factura n.º 1184, datada de 04/10/2002; - 68.427,55 euros (6% de 1.140.459,19 euros)- factura n.º 1185, datada de 15/10/2002; - 79.805,34 euros (6% de 1.330.088,97 euros)- factura n.º 1191, datada de 04/11/2002; - 42.723,86 euros (6% de 712.064,32 euros)- factura n.º 1201, datada de 04/12/2002; - 44.918,11 euros (6% de 748.635,19 euros)- factura n.º 1204, datada de 15/12/2002; - 141.261,01 euros (6% de 2.354.350,19 euros)- factura n.º 1212, datada de 06/01/2003; - 37.382,07 euros (6% de 623.034,51 euros)- factura n.º 1221, datada de 03/02/2003; - 37.563,47 euros (6% de 626.057,80 euros)- factura n.º 1238, datada de 02/04/2003; - 33.270,35 euros (6% de 554.505,77 euros)- factura n.º 1253, datada de 07/05/2003; - 51.026,05 euros (6% de 850.434,10 euros)- factura n.º 1266, datada de 02/06/2003; - 45.162,32 euros (6% de 752.705,30 euros)- factura n.º 1269, datada de 02/07/2003; - 42.322,65 euros (6% de 705.377,44 euros)- factura n.º 1278, datada de 03/08/2003; - 36.176,96 euros (6% de 602.949,26 euros)- factura n.º 1291, datada de 03/11/2003 (trabalhos realizados no mês de Julho); - 33.269,69 euros (6% de 554.494,79 euros)- factura n.º 1293, datada de 04/12/2003 (trabalhos realizados no mês de Outubro); e ainda - 15.501,07 euros (6% de 258.351,25 euros)- factura pró-forma n.º 1279, datada de 09/10/2003, tudo no montante global de 809.062,41 euros, respeitantes a um total facturado de 13.484.373,23 euros) e o constante no art.º 9º dos Factos Não Provados (Que os valores retidos pela Requerida e referidos no facto provado 41º continuam por pagar à Requerente) diremos que de análise crítica dos depoimentos e dos demais elementos de prova juntos na presente providência, bem como juntos aos autos apensos, [9] cuja certidão se encontra incorporada, não podemos deixar de reconhecer existir contradição. Mas a nosso ver essa contradição é meramente aparente e não releva para a decisão de direito. Pois, o que releva para a decisão de direito, são os factos dados como provados (não os que foram considerados não provados) a que há que aplicar o direito. No entanto, reconhecemos a existência de contradição, aliás como decorre do teor literal e do tempo verbal das afirmações, ou seja, se se afirma peremptoriamente “que a requerida não pagou à requerente as quantias…” não se poderá de seguida defender que se desconhece se os valores referentes a essa aludidas quantias ”continuam por pagar”. Neste âmbito exige-se certezas, ou estão pagas ou não estão. Mas do teor dos factos assentes resulta inequívoco que as quantias não foram pagas [10] e é essa a realidade que temos de ter em conta, não obstante o afirmado no art.º 9º dos Factos Não Provados, que haverá que se considerar como não escrito. Assim, decide-se eliminar o artigo 9º dos factos não provados. 2.b) - Conhecendo do alegado erro na apreciação da prova (testemunhal e documental) No que se refere à existência de erro de julgamento da matéria de facto, o recorrente põe em causa a objectividade de apreciação dos factos materiais que o Mº Juiz a quo manteve como razão da sua convicção/decisão, designadamente a prova testemunhal, e a análise crítica doutros meios probatórios juntos aos autos, não obstante o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador consignada na lei – art.º 655º do C.P.C, sustenta que os factos referenciados como não demonstrados, sob os artºs 1º a 24º deveriam ter sido considerados demonstrados em face da prova testemunhal produzida, designadamente do depoimento prestado pela testemunha José Gama. No que se refere à matéria aludida nos referidos números, [11] supra descriminada, diremos, desde já, que as respostas à matéria de facto se mostram devidamente fundamentadas, não denotando, nem arbitrariedade nem discricionariedade – v. fls. 92 a 98. A análise do depoimento testemunhal de José Gama, que a agravante invoca como decisivo, foi efectuada pelo julgador a quo em termos precisos e devidamente explicitados e contextualizados no que concerne à maior ou menor valoração do mesmo no alicerçar da sua convicção, valorando diferentemente do entendimento da agravante, tal depoimento, no que concerne à fixação dos factos que esta pretendia ver como assentes. O juiz à quo mostra-se convincente quanto à certeza da sua decisão sobre os pontos factuais em apreciação. A valoração do depoimento, diferente da perfilhada pela agravante, efectuada pelo Mmo. Juiz a quo, insere-se no princípio da livre apreciação da prova, não podendo o tribunal ad quem pôr em causa a sua convicção, livremente formada, por não dispor de todos os mecanismos de ponderação da prova global que o julgador a quo dispôs, designadamente a imediação e o contacto pessoal com a testemunha. Em suma, diremos que mostrando-se as respostas negativas, de cujos factos foi posta em causa a sua não demonstração, devidamente fundamentadas, não se revelando arbitrárias nem discricionárias, entendemos não proceder a qualquer modificação da factualidade que vem dada não provada. 3 - Do direito de retenção de que goza a agravante e da verificação dos requisitos exigidos pela lei para o decretamento da providência. Dos factos assentes resulta que a agravante dispõe de um crédito para com a agravada no montante de € 1 118 781,92, sendo € 809 062,41 de retenções efectuadas pela agravada e € 309 719,51 de encargos bancários suportados pela agravante com letras apresentadas pela agravada como pagamento dos trabalhos da obra. Assim, no âmbito da posição defendida supra, entendemos gozar a agravante, enquanto empreiteiro do direito de retenção da obra, ao abrigo do disposto no art.º 754º do Cód. Civil, o que lhe legitima a tutela possessória e nesta conformidade assiste-lhe o direito de lançar mão da presente providência cautelar de restituição provisória de posse. Para além da posse o procedimento cautelar em análise, pressupõe a comprovação de mais dois requisitos cumulativos, o esbulho e a violência – cfr. art. 393º do Cód. Proc. Civil. No quadro factual dado como provado, na decisão impugnada, consta com interesse que: - No dia 22 de Fevereiro de 2002, a Requerente e a Requerida celebraram, por escrito particular, três denominados contratos de empreitada. - Nos termos desses escritos, a Requerida adjudicou à Requerente, a execução dos trabalhos destinados à construção do Hotel de 5 Estrelas com Balneário Termal, do Restaurante e de 38 Apartamentos Turísticos de 5 Estrelas com Equipamento Desportivo. - A obra que a Requerente se encontrava a executar no Lote 95 estava toda vedada, vedações estas colocadas pela Requerente no início dos trabalhos e que perfaziam 1500 metros lineares. - Em 28 de Janeiro de 2004, em momento ocorrido antes das 8.00 horas, alguns representantes da Requerida ocuparam a obra. - Nesse dia 28/01/04 quando o porteiro chegou à obra, o portão já tinha sido arrombado e a obra ocupada pelos representantes da Requerida. - Dentro da obra existia um estaleiro onde dormiam trabalhadores da Requerente. - Entre as 7h30m e as 8h da manhã começaram a chegar os trabalhadores da Requerente e foram os mesmos impedidos de entrar por esses mesmos seguranças da Requerida, que entretanto, já tinham colocado um novo cadeado para impedir a entrada de quem quer que fosse. - No dia seguinte, 29/01/2004, os trabalhadores da Requerente voltaram a apresentar-se na obra e foi de novo negada pela Requerida a entrada na obra, encontrando-se no interior da obra os referidos vigilantes da Requerida que impediram a entrada de quaisquer trabalhadores, sendo que o portão se encontrava com o tal novo cadeado. - Tais vigilantes da Requerida impediram igualmente a entrada e descarga de diverso material previamente encomendado e necessário para a execução dos trabalhos, o que sucedeu nos dias 29 e 30 de Janeiro de 2004. - No dia 30/01/04, o Director de obra e os Engenheiros da Requerente apresentaram-se de novo na obra para a reunião de obra, semanal, a qual, não teve lugar, porquanto foram os mesmos de novo impedidos de entrar na obra pelos vigilantes da Requerida. Face ao circunstancialismo factual descrito, não há dúvidas que estamos perante uma situação de esbulho [12] efectuado com violência, na previsão consignada nos art.º 1261º nº 2 e 393º, ambos do Cód. Civil, não obstante a actuação violentadora ter sido exercida, à priori, sobre coisas que, no entanto, constituíam obstáculo ao esbulho, já que existiu ocupação da obra, após prévio arrombamento do portão e posterior colocação de novo cadeado impedindo da entrada de pessoal e material. [13] [14] Assim, resulta, para nós, inequívoco a demonstração da verificação dos requisitos legalmente exigidos para o decretamento da providência cautelar de restituição provisória de posse, havendo, por tal, que dar razão à agravante e revogar a decisão recorrida. ****** DECISÂO Pelo exposto, nos termos supra referidos, decide-se conceder provimento ao agravo e revogar a decisão recorrida, decretando a presente providência cautelar, ordenando a restituição provisória, à requerente, da posse da obra parcialmente executada no Lote n.º 95, sito na Quinta do Lago, no sítio dos Pinheiros Altos – Muro do Ludo – Vale da Gondra, freguesia de Almancil, concelho de Loulé, com uma área de 86 000m2, inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 5578. Custas pelo agravante – art.º 453º do Cód. Proc. Civil. Évora, 12 de Janeiro de 2005 Mata Ribeiro Rui Moura Rui Vouga ______________________________ [1] - v. I. Galvão Telles “O direito de retenção no contrato de empreitada” in O Direito, anos 106º a 119º, 22 e 23. [2] - v. Ferrer Correia e Sousa Ribeiro Parecer in Col. Jur. 1988, 1º, 21. [3] - Tem sido este o entendimento expresso maioritariamente pela doutrina (v. I. Galvão Teles in O Direito, anos 106º a 119º, 13 a 34 e ano 120º , 176; Pedro Romano Martinez in Contrato de empreitada, Tese de Mestrado apresentada em 1988, referenciada a pág. 83 a 85 do 3º vol., Direito da Obrigações de Menezes Cordeiro, ed. Almedina, 1994; Calvão da Silva in Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, 342 a 345; Vaz Serra in RLJ, 105º, 279, Ferrer Correia in ob. cit.) e pela jurisprudência (v. Ac. Relação Lisboa de 12/10/1987 publicado in O Direito, ano 120º, 173 e seg.; Ac. Relação Porto de 16/12/2004 e Ac. STJ de 14/12/1994 in http://www.dgsi.pt. [4] - Preâmbulo do Dec. Lei 39/95 de 15/02. [5] - Cfr. M. Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Cód. Proc. Civil, 1997, 348. [6] - cfr. Desembargador Pereira Batista em muitos acórdãos desta Relação, nomeadamente, Apelação. n.º 1027/04.1 [7] - Ac. STJ de 22/03/2000 in Sumários, 39º, 36. [8] - Há a referir que nos referenciados artºs 28º e 39º se faz alusão a duas realidades distintas, não obstante se fazer referência a dois autos de medição com o n.º 19, situação esta, que se deve a lapso material existente no auto elaborado em 02/02/2004, que devia estar numerado com o n.º 19 A, conforme se pode constatar até pelo teor da fundamentação de facto da decisão sob recurso. [9] - Prova documental esta, que também serviu de suporte probatório na presente providência conforme decorre do teor da fundamentação de facto. [10] - Reconhecimento, aliás, também feito pela agravada no articulado de oposição à providencia cautelar de arresto, apensa, invocando, no entanto, o decurso do prazo de garantia da obra, para o seu não pagamento. [11] - Há que ter em consideração que a matéria vertida no art.º 9º foi eliminado. [12] - Privação do exercício da retenção ou fruição da obra com impossibilidade de a continuar. [13] - “Haverá violência sempre que os actos do esbulhador forem de coacção da vontade do possuidor, na previsão do momento em que se manifestaria a sua vontade, independentemente de estar ou não imediatamente pressente à conduta do esbulhador” – Ac. Relação Lisboa de 19/01/84 in Col. Jur. Tomo1º, 117; v. também, Ac. STJ de 07/07/1999 in BMJ, 489º, 338. [14] - “ A razão de ser deste procedimento cautelar é, além da ideia de castigo ou repressão da violência, evitar a tentação, por parte do esbulhado, de fazer justiça por meio da acção directa, em princípio geradora de nova violência, compensando-o assim com um meio processual, simples e rápido, de repor a situação anterior. Ora, este benefício de ordem processual é de todo justificado, também nas hipóteses de violência exercidas sobre coisas, como no arrombamento, escalamento ou outras idênticas. Apesar de não estar presente no momento da prática desses actos, o esbulhado foi privado da coisa contra a sua vontade e é razoável admitir-se o seu receio de tentar a sua recuperação” – Ac. STJ de 26/05/1998 in BMJ 477º, 508.