Évora
| 55/20.1GJBJA.E1 |  |
O critério prevalente, distintivo da proibição de prova, é o da ilicitude penal substantiva.
I – Relatório
a) No 2.º Juízo (1) Central Cível e Criminal de Beja, do Tribunal Judicial da comarca de Beja procedeu-se a julgamento em processo comum perante tribunal coletivo de MJBB, filho de JJB e de GCB, natural de …, nascido a …, casado, …, residente na Rua …,em …, …, a quem foi imputada a prática, como autor, dos seguintes ilícitos penais:
- dois crimes de abuso sexual de menor dependente, previstos no artigo 172.º, § 1.º do Código Penal (CP), com referência ao artigo 171.º, § 1.º CP, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, § 1.º, al. b) CP;
- e um crime de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º e 2.º CP, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, § 1.º, al. b) CP.
Não foi apresentado pedido de indemnização civil.
O arguido contestou, juntou documentos e arrolou testemunhas.
A final o tribunal proferiu sentença, na qual condenou o arguido pela prática, como autor, em concurso real, de:
- um crime de abuso sexual de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º CP, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;
- um crime de abuso sexual de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- e um crime de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º e 2.º CP, na pena de 4 anos de prisão.
Operando o cúmulo jurídico das penas, condenou-se o arguido na pena única de 6 anos de prisão.
b) Inconformado com a decisão o arguido recorreu, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
«2º- Nos termos do artigo 374º, nº1 do CPP: “A sentença começa por um relatório, que contém: d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.”
3º- Sucede que, não obstante na douta sentença ora em crise se tenha feito constar que o arguido contestou, juntou documentos e arrolou testemunhas, não é feita qualquer menção - ainda que sumária - das conclusões contidas na citada peça processual e assim, nos termos do disposto no artigo 379º, nº1, alínea a) do CPP é nula a sentença que não contiver as menções referidas nos nºs 2 e 3, alínea b) do artigo 374º do CPP.
4º- Incorreu ainda o Tribunal a quo em manifesto erro de julgamento da matéria de facto, pois que existem pontos de facto dados por provados que foram incorretamente julgados- artigo 410º, nº3 do CPP, concretamente os pontos 7º, 8º e 29º da lista dos factos provados.
5º- Concretamente quanto ao ponto 29º, entende o arguido, salvo o devido respeito e melhor opinião, que não foi produzida em audiência de julgamento prova relativamente a vários aspetos no mesmo consignados, em 1º lugar, não resultou provado que desde o dia 01.04.2020 até ao dia 01.05.2020, isto é todo o período em que a vítima permaneceu na sua residência, este tivesse mantido o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, e que durante esse período tivesse concretizado os atos que foram dados por provados na douta sentença recorrida.
6º- Por outro lado, não resultou também provado em audiência de julgamento que tais atos perpetrados só tivessem cessado quando a menor abandonou a sua residência após relatar o sucedido à sua progenitora.
7º- O que o arguido considera ter resultado provado foi que, em três ocasiões que se situam a partir do dia 19.04.2020 e o dia 01.05.2020, o mesmo terá adotado as condutas descridas nos pontos 9º, 12º e seguintes e 18º e seguintes.
8º- As concretas provas que impõem decisão diversa, são passagens constantes do registo áudio do dia 13/01/2021: ficheiro 20210113102945-das 10h29m às 10h56m; das declarações da testemunha CMRCR, em que se funda a impugnação.
9º- Por conseguinte devem estes factos ser eliminados da lista dos factos provados passando a fazer parte da lista dos factos não provados.
10º- O Tribunal a quo alicerçou a sua convicção em todos os meios de prova produzidos em audiência, valorados na sua globalidade, designadamente, um do vídeo efetuado pela menor.
11º- Esse vídeo não foi objeto de impugnação pelo arguido em audiência de julgamento, mas vem o mesmo fazê-lo em sede de recurso.
12º- Uma coisa é a existência do vídeo, coisa diversa é a questão da respetiva admissibilidade como meio de prova para a formação da convicção por parte do Tribunal a quo.
13º- A questão da ilicitude do recurso ao meio de obtenção de prova em apreço é entendimento pacífico da Jurisprudência, por força do disposto no artigo 187º do CPP.
14º- O caso vertente não é subsumível em qualquer hipótese consagrada no preceito legal supra aludido, porquanto, o vídeo não foi feito com conhecimento do arguido, não foi precedido de despacho fundamentado de Juiz de instrução e/ou mediante requerimento do Ministério Público, nem sequer o tipo de ilícito em causa se enquadra em qualquer dos previstos nos nºs 1 e 2.
15º- Ainda assim, por força da norma remissiva do artigo 189ºdo CPP, tal o vídeo integra o elenco dos meios de prova proibidos.
16º- Tudo gerador de nulidade deste meio de obtenção de prova (artigo 190º do CPP), não podendo, por tal, as provas obtidas por esta via, e que foram valoradas pelo douto acórdão, ser tidas em consideração: artigo 126º, nº3 do CPP.
17º- E assim, a matéria de facto dada por provada desde os pontos 19º a 25º da lista dos factos provados, a ser dada por provada, não o poderá ser nos termos e com a precisão ai reproduzida, na medida em que o detalhe ai descrito decorreu da visualização do vídeo.
18º- No que respeita à decisão acerca dos fundamentos subjacentes às diversas medidas das penas aplicadas ao arguido, e que, a afinal, se cumulou, importa dizer que o Tribunal a quo recusou fundamentar as opções de prisão ou liberdade em relação a cada uma delas, omitindo assim pronúncia, nos termos do artigo 379º, nº1, alínea e) do CPP, antes proferindo criar as condições para se autojustificar a inevitabilidade de um cúmulo que ordenasse a prisão efetivo do arguido, por força do consagrado no nº1 do artigo 50º do C.P.
19º- A este propósito cotejando a dosimetria penal com as penas aplicadas no caso “Casa Pia”, a medida da pena mostra-se particularmente após cúmulo, gritantemente desproporcionada.
20º- Ainda a propósito da medida e fins das penas, o Tribunal a quo não valorou o depoimento das testemunhas oferecidas pelo arguido, seja a propósito da sua vida, do seu caráter, limitando-se a fazer remissão destes depoimentos para o relatório social elaborado pela DGRS; assim omitido pronúncia nos tersos do disposto nos artigos 379º, nº1, alínea c) do C.P.P.
21º- Por último, entende o arguido que as penas parciais e a pena global que lhe foram aplicadas são excessivas, e estando muito próximas dos seus mínimos, deverá optar-se, como é de Lei, pela suspensão da execução da pena, ao abrigo do disposto no artigo 50º do Código Penal, ainda que sujeitando-o a regime de prova, permitem satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto requer.
Termos em que, sempre com mui douto suprimento de v/exas., deve o presente recurso ser apreciado, merecendo provimento de v/exas, com a consequente:
a) Declaração de nulidade da sentença, por não conter as mencões referidas no artigo 374º, nº2 do CPP, conforme dispõe o artigo 379º, nº2, alínea a), ambos do CPP;
b) Sejam considerados não provados parte dos factos 7º, 8º e do 29º da matéria de facto provada, em virtude de terem sido incorretamente julgados, e existirem concretas provas, que impõem decisão diversa da recorrida, tudo cfr. artigo 412º, nº3, alíneas a) e b) do CPP;
c) E em consequência, ser a sentença ser substituída por outra que determine a condenação do arguido pelo crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo artigo 172º, nº1 do Código Penal, com referência ao artigo 171º, nº1 do mesmo diploma legal, na pena de 1 ano de prisão; 1 crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo artigo 172º, nº1 do código penal, com referência ao artigo 171º, nº 1 do mesmo diploma legal; na pena de 2 anos de prisão, e 1 crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo artigo 172º, nº1 do Código Penal, com referência ao artigo 171º, nº s 1 e 2 do mesmo diploma legal, na pena de 3 anos de prisão;
c) Em cúmulo jurídico ser o arguido condenado na pena única de prisão de 5 anos;
d) Ser a referida pena de prisão suspensa na sua execução, por igual período de tempo, nos termos do disposto no artigo 50º do Código Penal;
e) Determinando-se que a suspensão da execução da pena de prisão seja acompanhada por regime de prova, mediante a elaboração de plano de reinserção social, a elaborar após trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida.»
c) Admitido o recurso o Ministério Público respondeu pugnando pela sua improcedência, concluindo do seguinte modo:
«1.ª - O douto acórdão não padece das nulidades previstas no artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, que o recorrente lhe assaca.
2.ª - O recorrente não apresenta (por inexistirem), quaisquer provas que imponham decisão diversa quanto à factualidade que impugna (já de si pouco relevante).
3.ª - A gravação áudio visual efetuada pela vítima constitui meio de prova válido.
4.ª - A medida concreta das penas fixadas pelo tribunal coletivo é equilibrada e ajusta-se aos critérios emergentes dos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal.
5.ª - O douto acórdão recorrido deve ser confirmado.»
d) Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ministério Público junto desta instância emitiu douto e circunstanciado parecer no sentido da improcedência do recurso, por nenhuma das questões neste suscitadas ter fundamento: sejam as alegadas nulidades, as impugnações relativas ao julgamento de facto (incluindo a alegada proibição de prova), ou à medida das penas parcelares e pena única.
e) Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, nada se acrescentou.
Teve lugar a conferência.
II – Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigo 412.º, § 1.º CPP) (2).
Sendo as questões a examinar neste caso as seguintes (de acordo com a sua precedência lógica), cumpre apreciar, primeiramente, os vícios formais da decisão recorrida segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica:
- Nulidades (não indicação no acórdão das conclusões da contestação; e omissões de pronúncia);
- Erro de julgamento da matéria de facto (incluindo as questões relativas a proibições de prova - valoração pelo tribunal de vídeo com o arguido);
- Erros de julgamento de direito - graduação da medida das penas parcelares e da pena única.
2. No acórdão recorrido o tribunal a quo deu como provado e não provado o seguinte acervo factual, que motivou deste modo:
«Com interesse para a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido é tio de BIRR, nascida a …2005, em virtude de ser casado com a tia materna desta, MARCB, residindo na Rua …, …, ….
2. A BR e os seus progenitores mantêm uma relação de proximidade com o arguido.
3. Na referida habitação reside o arguido, a sua mulher - MARCB, o filho de ambos – FB– e o neto – M, com um ano e três meses.
4. O arguido é trabalhador agrícola e tem um horário de trabalho flexível, sendo que a sua mulher e filho são empregados por conta de outrem, aquela com horário de trabalho rotativo e este com horário de trabalho das 08h às 20h ou das 20h às 8h.
5. Em data não concretamente apurada, mas desde pelo menos o dia 01.04.2020 e até ao dia 01.05.2020, em virtude da actual situação de pandemia e por solicitação do filho do arguido, BR foi residir para a habitação deste para tomar conta do neto do arguido.
6. Assim, BR residiu na habitação do arguido, num quarto escolhido só para si, período durante o qual este e a sua mulher ficaram responsáveis por supervisioná-la, alimentá-la e prover ao seu cuidado e educação.
7. Entre os dias 01.04.2020 e 26.04.2020, o arguido, em número não concretamente apurado de vezes, mas quando encontrou BR sozinha no interior da sua residência apodou-a de “amor” e “gostosa”, assim como lhe disse que “a comia toda” e “ah dá cá um abracinho ao tio”.
8. Em dia não concretamente apurado, mas ocorrido entre os dias 19.04.2020 e 26.04.2020, o arguido, pelas 17h, regressou a casa e encontrou BR na cozinha a preparar uma pêra para alimentar o neto daquele.
9. Acto contínuo, o arguido, aproximando-se pelas costas de BR, colocou as suas mãos nas mamas daquela, por dentro do soutien, e, após, no rabo, ao mesmo tempo que lhe disse que “era o amor dele, que era gostosa e que a comia toda”.
10. Ainda naquele contexto de tempo e lugar, o arguido disse a BR para não contar nada acerca do sucedido.
11. No decorrer da aludida semana, e em número não concretamente apurado de vezes, mas quando encontrou BR no interior da residência, o arguido apalpou-lhe as mamas e o rabo.
12. No dia 27.04.2020, em hora não concretamente apurada, mas ocorrida no período da tarde, aproveitando-se do facto de se encontrar sozinho com BR e de esta ter ido para o quarto fazer trabalhos da escola, o arguido dirigiu-se atrás desta, deixando o neto a brincar no seu quarto.
13. Chegado ao quarto, o arguido colocou os seus braços à volta da cintura de BR.
14. Após, virou-a para a sua frente e forçou-a a sentar-se na cama e, após, a deitar-se, ocasião em que lhe puxou a blusa para cima e beijou a barriga e as mamas, tendo para o efeito afastado o soutien.
15. Desagradado com a postura de BR, que lhe pediu que parasse, o arguido disse, de modo sério, “cala-te porra”.
16. O arguido apenas cessou a sua conduta decorridos cerca de quinze minutos e em virtude de o seu telefone ter tocado.
17. Como BR aproveitou para tentar sair do quarto, o arguido agarrou-a com força no braço e pediu-lhe que esperasse, mas esta acabou por conseguir sair daquele local.
18. Posteriormente, no dia 01.05.2020, em hora não concretamente apurada, mas pelas 18h ou 19h, aproveitando-se do facto de se encontrar sozinho com o seu neto e com BR, o arguido dirigiu-se até ao quarto desta que lhe pediu se podia ir buscar um copo de água à cozinha.
19. Nesse instante, BR colocou o seu telemóvel na mesa de cabeceira existente no quarto por forma a proceder à gravação do que viesse a suceder.
20. Ao regressar ao quarto, o arguido empurrou com as suas mãos e com força BR para a cama e levantou-lhe a blusa e o soutien e beijou-lhe as mamas.
21. Após, colocou as mãos dentro das calças e das cuecas de BR e introduziu dois dedos na vagina desta após o que efectuou movimentos ascendentes e descendentes.
22. De seguida, e porque BR tentou levantar-se da cama, o arguido agarrou-lhe as calças e começou a puxá-las para baixo perante a reacção daquela de as puxar para cima.
23. Ainda naquelas circunstâncias de tempo, o arguido virou BR de costas para si, agarrou-a com força na zona da barriga.
24. Após, voltou a deitar BR na cama, de barriga para cima, e deitou-se em cima desta.
25. Naquele período de tempo, e em reacção aos comportamentos do arguido, BR pediu-lhe, por diversas vezes e de forma insistente, para parar, tendo inclusivamente dito que a estava a magoar ao que este lhe disse “chiu; cala-te; espera; deixa-te estar assim; não faças força; só um bocadinho, só um bocadinho; deixa-me só fazer só um bocadinho assim; espera aí, não empurres; olha-me só, não compliques, não compliques; tá calada; deixa-me estar assim um bocadinho, deixa-me estar; não faças força; deixa estar assim porra;”.
26. O arguido apenas cessou a sua conduta quando BR lhe disse que, se não parasse, ia contar tudo à sua mãe.
27. Em consequência da conduta do arguido BR sentiu medo e passou a apresentar alguma sintomatologia ansiosa.
28. O arguido, ao agir da forma descrita, quis, beneficiando da circunstância de BR se encontrar entregue aos seus cuidados e supervisão durante aquele período, apodar a menor de “amor” e “gostosa”, dizer-lhe, em número repetido de vezes que “a comia toda”, assim como quis e para além do descrito, apalpar as mamas e o rabo da menor BR e, bem assim, introduzir os seus dedos na vagina daquela, o que fez, pelo menos, numa ocasião, tudo com vista à satisfação dos seus impulsos sexuais e instintos libidinosos.
29. Actuou o arguido movido pelo desejo de satisfazer os seus instintos sexuais, propósito que manteve durante o período compreendido entre os dias 01.04.2020 e 01.05.2020 e em que concretizou os actos supra descritos– os quais só cessou quando a menor abandonou a sua residência após relatar o sucedido à sua progenitora – aproveitando-se do fácil contacto e da relação de confiança que mantinha com a menor, sua sobrinha, atento o facto de esta se encontrar a habitar na sua residência, assim como da ingenuidade desta, bem como do natural ascendente que mantinha sobre a mesma em virtude de tal relação familiar, não ignorando que, em todas as ocasiões, se encontrava no interior da habitação o seu neto de um ano e três meses de idade.
30. O arguido tinha ainda perfeito conhecimento das consequências psicológicas que o seu comportamento provocava na menor, quer por causa da sua idade quer pela relação familiar e sentimento de afectividade que a mesma sentia por si, sendo ainda sabedor de que impendia sobre si o dever de, pelo menos durante aquele período, supervisionar BR, alimentá-la e prover ao seu cuidado e educação.
31. Agiu em tudo de forma livre, consciente e voluntária, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
30. O arguido não tem antecedentes criminais.
31. Pela DGRSP foi elaborado relatório social do qual consta:
“I - CONDIÇÕES SOCIAIS E PESSOAIS
MB encontra-se em situação de prisão preventiva no estabelecimento Prisional de Beja, no qual deu entrada em maio do ano transato, por decisão proferida nos presentes autos.
O arguido apresenta um comportamento institucional adaptado, revelando-se cumpridor das normas e regras inerentes à vivência penitenciária.
Beneficia de apoio familiar e visitas regulares do cônjuge e filhos.
À data da prisão residia em …, localidade do concelho de …. Habitava com a mulher, o filho mais novo, F de 23 anos e um dos netos, M, a perfazer dois anos, filho de F. A habitação, inserida na traça urbana de …, constituída por três quartos, cozinha casa de banho e quintal é descrita como detentora de adequadas condições de habitabilidade e conforto.
MB encontrava-se laboralmente ativo, integrado em trabalho rural, na herdade do …, há vários anos, situação que alternava, na época da extração da cortiça, com esta actividade melhor remunerada. Havia cerca de 8 meses que se encontrava contratado como afetivo na referida exploração agrícola.
Nos seus tempos livres, fins de tarde e fins de semana, dedicava-se ao cultivo de pequena horta, cujos produtos destinava a consumo familiar. No meio sócio residencial, aglomerado pequeno e de características rurais, não lhe eram conhecidos comportamentos desajustados, revelando-se o arguido uma pessoa adequadamente integrada.
Por via do trabalho do pai, ligado à pastorícia, MB veio a nascer em …, zona onde então o progenitor laborava, seguindo-se ao longo dos anos a permanência em diferentes regiões conforme ditava o trabalho paterno. A família veio a radicar-se em … aos 9 anos de idade do arguido.
MB constitui-se o antepenúltimo elemento de uma fratria de 9, tendo integrado um agregado de baixa condição sócio económica e culturalmente desfavorecida. A relações intrafamiliares foram descritas como próximas e afetivas entre os diferentes membros do agregado.
Frequentou a escolaridade em idade própria não tendo concluído a instrução primária. Encontra-se atualmente a frequentar o ensino, na vertente de Educação e Formação de Adultos – EFA, com o objetivo de concluir o primeiro ciclo do ensino básico.
Começou a trabalhar como ajuda do pai, na guarda de vacas e, posteriormente de ovelhas. Após curto período como servente, em obras da construção civil, passou a dedicar-se ao trabalho rural, situação que manteve e investiu, nomeadamente em curso de aplicação de produtos fitofarmacêuticos.
Casado há mais de trinta anos, o arguido tem dois filhos e três netos. O relacionamento no agregado que formou com MA foi-nos descrito pelo casal como afetivamente compensador. O casal manteve a convivência no seu seio, durante os últimos seis anos de vida da respetiva progenitora, à qual prestavam apoio e ainda um irmão do arguido portador de doença do foro mental, o qual permanece atualmente em acolhimento residencial na …, em face do surgimento do problema neoplásico do cônjuge. A situação económica da família assentava à data da sua prisão, nos vencimentos auferidos pelo casal, revelando-se equilibrada.
Em referência à situação económica da família verifica-se atualmente a necessidade de uma gestão mais contida dos gastos, porquanto o vencimento do cônjuge, como …, ronda os 600,00€/mês e as despesas domésticas em água, gás, eletricidade e prestação relativa a empréstimo para compra de um veículo automóvel mantêm-se, num valor aproximado a 350,00€ / mês.
A posição processual de MB é por si vivenciada com um sentimento de indignação pela impossibilidade de ajudar a família, especialmente o cônjuge, em recuperação de problemática oncológica.
II - CONCLUSÃO
Em face do exposto, afigura-se-nos que a vivência do arguido decorreu ao longo dos seus 56 anos de idade de uma forma adaptada, quer ao nível familiar, no qual se tem verificado um investimento afectivo que se estendeu para lá do núcleo que fundou, à família de origem, progenitora e irmão, acolhidos em fase de maior vulnerabilidade.
Apresenta um percurso laboral continuo, base da subsistência do núcleo familiar de origem.
Em termos sociais e ao longo da sua vida, o arguido tem mantido adequada inserção, não lhe sendo condutas desajustadas.
Em avaliação geral consideramos que a arguido dispõe de competências para se submeter a regras e normas, demonstrando-se capacitado para compreender as decisões judiciais, nomeadamente as advenientes do presente processo”.
Factos não provados:
- desde pelo menos o nascimento de BR, esta e os seus progenitores frequentaram a casa do arguido em jantares e festividades;
- o arguido apenas cessou a conduta descrita em 9) decorridos cerca de 30 minutos e porque BR o empurrou;
- o arguido tentou introduzir o seu pénis na vagina de BR, o que não logrou;
- como consequência, directa e necessária da sobredita actuação do arguido, BR passou a apresentar uma elevada fragilidade e vulnerabilidade associadas aos abusos sexuais de que foi vítima, sendo que estes contribuíram para uma elevada carga traumática que a vai acompanhar para o resto da sua vida, com sentimentos depressivos o que revela um sério dano intrapsíquico associado aos factos que o arguido cometeu sobre a sua pessoa, mas apenas o que resulta dos factos provados;
- quis ainda o arguido, com a descrita conduta e tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais, aproveitando-se da circunstância de BR estar sob os seus cuidados e supervisão, tentar introduzir o seu pénis, não o logrando fazer em virtude da resistência de BR, o que sucedeu em uma ocasião;
A convicção do Tribunal:
A audiência de julgamento decorreu com o registo da prova nela produzida. Tal circunstancia que também nesta fase se deve revestir de utilidade dispensa o relatório detalhado das declarações, depoimentos e esclarecimentos nela prestados. Acresce ainda o facto de se encontrarem integralmente transcritas as declarações prestadas pela menor para memória futura (fls. 280 e seguintes).
O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidos em audiência, valorados na sua globalidade.
Em concreto, a convicção do tribunal assentou na conjugação do relatório da perícia de natureza sexual em direito penal de fls. 221 a 227 e 384 a 388 com o relatório pericial de comparação de ADN de fls. 365 e 366, o relatório de perícia médico-legal (psicologia) de fls. 435 a 438, o auto de notícia de fls. 28 a 30, o auto de apreensão de fls. 34 e 35, a comunicação da notícia de crime de fls. 79, a reportagem fotográfica de fls. 107 a 114, o auto de apreensão de fls. 124, o auto de extracção e gravação de dados e respectivo suporte de fls. 126 a 135, os elementos clínicos de fls. 137 e 138, os assentos de nascimento de fls. 157 a 159, a informação da CPCJ de fls. 228 com a restante prova que infra se irá descrever.
O arguido, ao abrigo de um direito que lhe é concedido por lei, recusou-se a prestar declarações.
Além da menor BR, nenhuma outra das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento demonstrou conhecimento directo dos factos, para além das circunstâncias em que a menor foi residir para a casa da família do ora arguido.
Ambas as testemunhas CR e MAB, respectivamente mãe e tia da menor, relataram o acordado relativamente à ida da menor para junto da família desta última, para que lá permanecesse e cuidasse do seu neto, ficando a viver lá em casa durante o tempo necessário até à reabertura das escolas.
A mãe da menor descreveu ainda a forma como teve conhecimento dos factos (a menor telefonou-lhe dizendo que o tio fazia coisas que ela não gostava) e afirmou que lhe disse que teria de gravar o sucedido para que ninguém duvidasse dela. Só a foi buscar após ter recebido o vídeo que se mostra junto aos autos.
A tia da menor e mulher do arguido relatou os horários de trabalho de todos os habitantes da casa, esclarecendo que nunca desconfiou de nada, sendo o comportamento de ambos aparentemente normal. Apenas teve conhecimento dos factos através da sua irmã, que lhe exibiu o vídeo.
Além destes depoimentos, temos também as declarações para memória futura prestadas pela menor a fls. 268, cuja transcrição se encontra a fls. 282 a 290 e que importa agora analisar de forma crítica.
Como é sabido, trata-se de declarações de difícil análise, sujeitas a factores de influência internos e externos, como sejam a idade dos menores, o melindre e a exposição do thema probandum, o número de vezes que tiveram de falar com diferentes pessoas sobre a mesma matéria (pais, polícia judiciária, médico/psicólogo, juiz de instrução), o tempo que vai decorrendo entre a ocorrência dos factos as sucessivas audições, etc.
No caso concreto, as declarações para memória futura merecem-nos inteira credibilidade pela forma como foram prestadas, revelando segurança e objectividade, o que sai reforçado pelo relatório pericial de fls. 436 e seguintes do qual resulta “(…) o relato que verbalizou durante a avaliação foi coerente e consistente, podendo ser considerado “Muito Credível”, sendo o perito da opinião que este seu relato corresponderá a uma situação efectivamente vivenciada ou sentida como tal”.
A tudo isto acresce o conteúdo do vídeo efectuado pela menor, bem elucidativo do comportamento do arguido para com aquela (cuja validade não foi posta em causa e relativamente ao qual o Tribunal não tem motivos para questionar o seu valor probatório).
As consequências da conduta do arguido resultaram não só das declarações da jovem, que confirmou o medo que sentiu, bem como do teor do relatório pericial junto aos autos.
Relativamente aos factos que se referem à intenção e consciência do arguido na prática dos demais, não tendo havido confissão (e por isso, insusceptíveis de prova directa), a convicção do tribunal formou-se por inferência da prova dos factos objectivos e tendo em atenção as regras da experiência comum – cfr. Ac.R.E. de 09-10-2001, in C.J. 2001, Tomo IV, pág.285. Assim, tendo em conta a forma como agiu e as circunstâncias em que o fez, não se pôde deixar de concluir que o arguido agiu com a descrita intenção.
Já quanto aos factos não provados, o decidido funda-se na circunstância de não ter sido feita prova suficiente acerca da verificação dos mesmos.
Com efeito a prova produzida e supra descrita não permitiu concluir que o arguido tentou introduzir o pénis na vagina da menor ou ainda que a mesma tenha sofrido outras consequências psicológicas, para além do medo e da sintomatologia ansiosa. Com efeito e para além das fotos juntas pelo arguido (que dão conta de uma normal actividade nas redes sociais) temos também as declarações da própria mãe da menor, que afirmou que a mesma não ficou com outras sequelas.
Os factos relativos à personalidade e condição pessoal do arguido resultaram demonstrados pelo relatório social junto aos autos a fls. 523, sendo que as testemunhas indicadas pela defesa FB, MC e JP reforçaram os factos constantes do relatório social.
A ausência de antecedentes criminais do arguido resultou provada face ao teor do CRC de fls. 471 e segs.»
3. Apreciando
3.1. Das nulidades
3.1.1 Não indicação das conclusões da contestação
Sustenta o recorrente que no relatório do acórdão recorrido não é feita qualquer menção às conclusões da contestação, o que nos termos do disposto no artigo 379.º, § 1.º, al. a) e 374.º, § 2.º e 3.º, al. b) do CPP torna nulo o acórdão.
O Ministério Público considera que a referida omissão constitui mera irregularidade, que por não ter sido tempestivamente reclamada e não ter qualquer influência na decisão, se encontra sanada.
Pois bem.
A respeito dos requisitos da sentença dispõe-se na al. d) do § 1.º do artigo 374.º CPP que o relatório da sentença deverá conter a indicação sumária «das conclusões contidas na contestação», se esta tiver sido apresentada.
Na circunstância do presente caso o arguido apresentou contestação, juntou documentos e arrolou testemunhas. E o acórdão do tribunal coletivo, fazendo menção àquela apresentação não sintetizou, realmente, as conclusões da contestação. Mas não o fez porque a contestação do arguido as não contém! E só se pode sumariar algo que exista. À ausência de conclusões na contestação soma-se a circunstância de esta peça processual não conter qualquer verdadeira oposição, terminando com a seguinte afirmação: «Face ao exposto, deverá o arguido ser julgado pela prática dos crimes que lhe veem imputados, devendo na sentença que vier a ser proferida ser feita Justiça»!
Mas ainda que se admitisse que o tribunal deveria sumariar no acórdão as alegações feitas na contestação, nas concretas circunstâncias do caso isso sempre seria redundante, já que relevantemente o arguido oferece «o merecimento dos autos e de tudo o que em sua defesa se provar.»
De todo o modo a apontada omissão nunca constituiria a invalidade que lhe vem apontada, porquanto «a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei.» E «nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é irregular» (artigo 118.º, § 1.º e 2.º CPP)
Ora, a nulidade da sentença só ocorre nos casos previstos no artigo 379.º CPP, no qual se não contém a referida al. d) do § 1.º do artigo 374.º CPP, pelo que, a haver alguma irregularidade e não ter sido reclamada no prazo previsto e o artigo 123.º, § 1.º e, a mais disso, por de tal «omissão» não ter rigorosamente nenhuma influência na decisão tomada elo tribunal coletivo, a mesma se encontra sanada.
Termos em que improcede este fundamento do recurso.
3.1.2 Das omissões de pronúncia
Conforme a jurisprudência vem consolidando (3) a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (al. c) do § 1.º do artigo 379.º CPP).
Ocorre nos casos em que o tribunal deixa de se pronunciar sobre as questões que lhe são colocadas ou sobre aquelas que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por «questão» o dissídio ou problema concreto a decidir e não já os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidas por qualquer dos sujeitos na defesa da sua pretensão.
a) Preterição da avaliação da substituição da pena de cada crime
Assinala o recorrente que o tribunal coletivo não se pronunciou sobre a possibilidade de fazer intervir pena de substituição não privativa da liberdade quanto a cada um dos crimes cometidos e respetiva pena, o que em seu juízo constitui omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, § 1.º, al. e) CPP.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de não haver omissão de pronúncia, uma vez que só relativamente à pena conjunta se coloca a questão da sua substituição.
O recorrente não tem razão.
De acordo com o sistema de determinação da pena única nos casos de concurso efetivo de crimes (artigo 77.º, § 1.º CP), como sucede neste caso, o tribunal começa por:
a) determinar a pena que compete a cada um dos crimes praticados (artigo 71.º CP);
b) após o que obtém a moldura legal do concurso (§ 2.º do artigo 77.º CP);
c) na graduação da pena conjunta observa os critérios gerais da culpa e da prevenção (71.º CP); e o especial estabelecido para a pena conjunta: considerando em conjunto, os factos e a personalidade do agente (2.ª parte do § 1.º artigo 77.º CP);
d) finalmente, sobre a pena conjunta, o tribunal aquilata da possibilidade de substituir a pena única por uma pena de substituição, podendo ainda aplicar penas acessórias ou medidas de segurança como preconizado pelo § 4.º do artigo 77.º CP (4) .
Termos em que se constata também se não verificar a nulidade apontada.
b) Não valoração da prova testemunhal arrolada pela defesa
Assinala o recorrente que o tribunal coletivo não valorou os depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas indicadas pela defesa quanto ao caráter e condições de vida do arguido, o que em seu entendimento constitui omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, § 1.º, al. e) CPP.
O Ministério Público assinala que o acórdão faz expressa menção à valoração dos depoimentos das referidas testemunhas.
Também neste conspecto falha a razão ao recorrente, bastando para tanto assinalar (transcrevendo) o que consignou o tribunal coletivo sobre os depoimentos das referidas testemunhas:
«Os factos relativos à personalidade e condição pessoal do arguido resultaram demonstrados pelo relatório social junto aos autos a fls. 523, sendo que as testemunhas indicadas pela defesa FB, MC e JP reforçaram os factos constantes do relatório social.»
3.2 Erros de julgamento da questão de facto
Talqualmente decorre do artigo 412.º, § 3.º CPP, o erro de julgamento, ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova bastante, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
O recurso da matéria de facto perante a Relação não se confunde com um novo julgamento, em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento anterior não existisse. O recurso pretende ser um remédio jurídico, destinado a colmatar erros in judicando (por violação de normas de direito substantivo) ou in procedendo (por violação de normas de direito processual).
Para isso não é suficiente a demonstração de mera divergência de convicção do recorrente face à formada pelo julgador, como que pretendendo este sobrepor a sua à do julgador, pois é a este que a Constituição e a lei atribuem o poder de apreciar livre e imparcialmente as provas, segundo parâmetros racionais controláveis, conforme decorre do disposto no artigo 127.º CPP, com o que pressupõe o princípio da livre apreciação da prova.
Nestas situações o tribunal de recurso procede a uma avaliação da prova produzida na audiência, impondo, porém, a lei, ao recorrente, o ónus de fixar o objeto dessa reapreciação, especificando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados; e as concretas provas que impõem (não apenas que permitem) decisão diversa relativamente a cada um deles (§ 3.º do artigo 412.º CPP).
Neste caso o recorrente apresenta-se a impugnar a matéria de facto por via do disposto no artigo 412.º, § 3.º e 4.º do CPP (a chamada «impugnação ampla»). A referência que faz ao 410.º, § 2.º, als. a), b) e c) surge igualmente na retórica da impugnação da decisão recorrida, mas desacompanhada da invocação concreta de qualquer dos vícios a que se reportam tais segmentos normativos. E a referência que também se encontra ao «artigo 410.º, § 3.º, al. a)» constitui notório erro de escrita, como se depreende do respetivo contexto, pretendendo o recorrente com a mesma referir-se o artigo 412.º, § 3.º, al. a) CPP.
Como bem se assinala no Parecer do Ministério Público, o recorrente confunde a crismada «revista alargada» (a que se reporta o § 2.º do artigo 410.º CPP) com a impugnação da matéria de facto propriamente dita, nos termos do artigo 412.º, § 3.º e 4.º do CPP, como se aquela fosse uma espécie do mesmo género desta. Mas não é. Os vícios a que se alude no § 2.º do artigo 410.º do CPP não se reportam a factos concretos, antes à lógica jurídica ao nível da matéria de facto, isto é, a circunstâncias que inviabilizam uma decisão logicamente correta e em conformidade com a lei.
O que o recorrente claramente materializa na sua peça recursiva é a impugnação ampla da matéria de facto: impugnando os pontos 7., 8., 18. a 25. e 29. do acervo dado por provado no acórdão.
Antes de mais cabe referir ser estranho que se impugnem os factos 7.º e 8.º, mas não o 9.º.! Pois é neste que se conclui a ação que naqueles se encetou, sendo nesse que se descrevem os atos sexuais de relevo praticados! Não o sendo menos a circunstância de aceitar a prática de todos os crimes, porquanto apenas impugna as penas concretas e a pena única aplicada ao concurso de crimes! Nem por isso (pela aceitação implícita dos factos que integram a prática do crime neles baseado) que se deixará de apreciar a impugnação factológica tal como vem realizada.
Refere o arguido que os factos provados 7., 8. e 29.º assentaram nas declarações da testemunha CR, mãe da vítima BR, mas que esta não teve conhecimento direto de tais factos. E que nas declarações para memória futura de BR esta não refere os factos provados dos pontos 22., 23. e 25.! Para além destas referências o arguido impugnou também a valoração do vídeo, o qual contém imagens relativas aos factos dos pontos 20. a 25.
Equivoca-se o recorrente. Não foi nas declarações de CR que o tribunal coletivo estribou a sua convicção.
Diz-se no acórdão recorrido:
«Além da menor BR, nenhuma outra das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento demonstrou conhecimento direto dos factos, para além das circunstâncias em que a menor foi residir para a casa da família do ora arguido.
Ambas as testemunhas CR e MAB, respectivamente mãe e tia da menor, relataram o acordado relativamente à ida da menor para junto da família desta última, para que lá permanecesse e cuidasse do seu neto, ficando a viver lá em casa durante o tempo necessário até à reabertura das escolas.
A mãe da menor descreveu ainda a forma como teve conhecimento dos factos (a menor telefonou-lhe dizendo que o tio fazia coisas que ela não gostava) e afirmou que lhe disse que teria de gravar o sucedido para que ninguém duvidasse dela. Só a foi buscar após ter recebido o vídeo que se mostra junto aos autos.»
O tribunal valorou as declarações da testemunha CR apenas relativamente aos factos de que esta teve conhecimento direto. A prova principal relativamente a toda a factualidade, e por força, também relativamente aos pontos ora em análise, foram as declarações prestadas pela vítima BR, cujos termos não suscitam qualquer reserva, conforme bem se assinala o acórdão recorrido.
Já no concernente à impugnação da factologia constante dos pontos 18. a 25. do acervo probatório julgado provado pelo tribunal a quo, a base probatória é constituída pelas declarações da menor (prestadas perante o juiz para memória futura, nos termos previstos no artigo 271.º CPP), conjugadas (na parte respeitante aos pontos 20. a 25.) com o eloquente teor da gravação vídeo, cuja legalidade vem questionada pelo recorrente.
Vejamos, então, se há alguma proibição de prova que comprometa a licitude da produção e exibição probatória das gravações efetuadas pela menor.
O Ministério Público apresentou como prova no seu libelo, e o tribunal coletivo apreciou e valorou a gravação feita pela vítima, através do seu telemóvel, contendo em vídeo parte dos factos ocorridos no dia 1/5/2020, por volta das 18h ou 19h no quarto da vítima (na residência do arguido) – postos 20. a 25. do acervo provado do acórdão do tribunal coletivo.
Considera o recorrente ser «entendimento pacífico da jurisprudência, por força do disposto no artigo 187.º do CPP» que o aludido vídeo constitui meio de prova proibido (artigos189.º e 190.º CPP), razão pela qual não pode ser valorado pelo tribunal (artigo 126.º, § 3.º CPP).
O Ministério Público manifestou o entendimento contrário, sustentando ser o dito vídeo meio de prova válido, na medida em que não constituiu uma intromissão na vida privada do arguido, mas antes um meio essencial de defesa da vítima contra o agressor, molestador da sua autodeterminação sexual.
Importa assinalar que apesar de o recorrente invocar que a tese que sustenta constitui «entendimento pacífico da jurisprudência», a verdade é que não indicou nenhum aresto que tenha decidido nesse sentido!
Seguro é que a disciplina do artigo 187.º CPP não tem aqui qualquer aplicação, uma vez que se reporta à interseção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas pelos órgãos formais de controlo na fase de inquérito. Tampouco a extensão prevista no artigo 189.º do mesmo código abrange a gravação vídeo aqui em referência, porquanto ela se refere a outros meios diferentes do telefone para transmissão de conversações e comunicações, tal como é âmbito do artigo 187.º.
A gravação que está em causa no presente caso constitui algo completamente distinto disso, porquanto se trata de registo videográfico e foi realizado antes de haver qualquer processo.
A isso acresce a circunstância de se tratar de gravação efetuada no espaço reservado da própria vitima (no interior do quarto que lhe estava destinado) e por esta (sequente a avisada sugestão da sua mãe) gizando exclusivamente a sua própria defesa contra o molestador da sua autodeterminação sexual.
Este quadro material e circunstancial remete-nos para o enquadramento normativo que se contém no artigo 167.º, § 1.º do CPP, talqualmente a jurisprudência muito justamente vem assinalando (5).
Preceitua este normativo que:
«1 - As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo eletrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal.»
Conforme decorre deste preceito nem todas as gravações, mesmo consistentes na fixação de imagem ou intromissão na privacidade de outrem, constituem ilícito criminal. O critério prevalente, distintivo da proibição de prova, é o da ilicitude penal substantiva, sendo esta que delimita a legitimidade da gravação videográfica, bem assim como a legalidade da sua valoração como prova dos factos que nela se se contenham.
A gravação videográfica realizada pela menor nas circunstâncias referidas não constitui devassa da vida privada do arguido nem atentado à sua imagem, na exata medida em que foi realizada no espaço reservado da pessoa que a realizou e num contexto de perigo iminente de agressão a um bem jurídico pessoal – a sua intimidade e a sua autodeterminação sexual.
Por não ofender a integridade moral do arguido, nem a sua dignidade ou intimidade, tal gravação não é ilícita, por não integrar os crimes previstos nos artigos 192.º, § 1.º e 199.º, § 2.º CP, designadamente por relativamente a atis ilícitos se não mostrarem preenchidos os seus respetivos elementos típicos, quer objetivos quer subjetivos.
Mas ainda que se considerassem verificados tais elementos, sempre as circunstâncias reclamariam o exercício legítimo do direito de necessidade defensivo por banda da vítima (6) (artigo 34.º CP), do qual resulta justificada a conduta (a realização do vídeo) bem assim como a possibilidade da sua utilização e valoração. Com efeito, a ponderação global das circunstâncias do caso, face a concreto conflito de interesses, evidencia ser incomensuravelmente superior o interesse que com a gravação se pretendeu salvaguardar face à putativa imagem ou intimidade da vida privada do arguido. Evidência esta que ressalta, desde logo, da ponderação relativa dos bens jurídicos em causa.
Sobre este exato aspeto refere Manuel da Costa Andrade (7) que «se uma gravação foi justificadamente realizada a coberto do direito de necessidade com vista à prossecução de um determinado fim, ela pode ser legitimamente utilizada ou valorada com vista à concretização daquele mesmo fim.»
Em suma, consideramos lícita a realização do referido vídeo e lícita também a sua reprodução e valoração pelo tribunal como prova nos presentes autos, nos termos do artigo 167.º CPP, mostrando-se improcedente a objeção apresentada pelo recorrente.
E como assim, não só nenhuma das objeções probatórias apontadas pelo recorrente indicia, como, muito menos, «impõe» (como exige o artigo 412.º, § 3.º, al. b) CPP) seja tomada agora decisão diversa daquela que assumiu o tribunal coletivo recorrido.
Em suma: a factualidade julgada provada pelo tribunal coletivo apresenta-se como resultado normal, que se extrai não apenas lógica e racionalmente das provas citadas, como em conformidade com o que consta da motivação do acórdão recorrido, constitui um juízo seguro, não deixando margem para quaisquer dúvidas. Nada havendo, consequentemente, a alterar à decisão recorrida neste conspecto.
3.3 Da escolha e medida da pena
Entende o recorrente que a medida das penas parcelares e da pena única são desajustadas. Mais considerando que o tribunal coletivo não fundamentou as razões pelas quais fixou as penas de prisão efetiva quanto a cada uma das penas parcelares, não avaliando a possibilidade de fazer intervir penas de substituição.
Pois bem.
Lembremos que também nesta matéria da medida das penas o recurso é um remédio jurídico, vocacionado para colmatar erros de julgamento, despistando ou corrigindo, cirurgicamente, eventuais erros in judicando - por violação de normas de direito substantivo ou in procedendo (por violação de normas de direito processual). Tendo a reapreciação do iter decisório sobre a pena de respeitar a margem de valoração livre reconhecida ao tribunal de primeira instância (8) .
O arguido foi condenado como autor, em concurso real, de:
- um crime de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º do mesmo código, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão (factos de 9.);
- um crime de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º do mesmo código, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão (factos 13. a 17.); e,
- um crime de abuso sexual de menor dependente, previsto no artigo 172.º, § 1.º CP, com referência ao artigo 171.º, § 1.º e 2.º do mesmo código, na pena de 4 anos de prisão (factos de 18. e ss.).
Operando o cúmulo jurídico das penas relativas ao concurso de crimes, nos termos do artigo 77.º CP, fixou-se a pena única em 6 anos de prisão.
Está em causa a prática pelo arguido de atos sexuais de relevo sobre uma adolescente, com 15 anos de idade, que estava confiada à sua guarda.
A «confiança para educação ou assistência», a que alude o artigo 172.º, § 1.º CP, abrange todas as situações jurídicas ou de facto pelas quais o menor entre 14 e 18 anos se encontre confiado aos cuidados do agente do crime (9).
O tribunal coletivo arredou a agravação prevista no artigo 177.º, § 1.º, al. b) CP, imputada na acusação, e muito bem, por a relação de parentesco (com a mulher do arguido) e afinidade (com o arguido) ter já estado na base da confiança da menor àqueles, resultando de contrário numa dupla agravação pela mesma circunstância (10). Esta conclusão hermenêutica tornou-se, entretanto, explícita, na nova formulação dos artigos 172.º, § 1.º e 177.º, § 1.º introduzida pela Lei n.º 40/2020, de 18 de agosto, que entrou em vigor no dia 1 de setembro de 2020. E, com isso, de aplicação obrigatória, por força do princípio enunciado no § 4.º do artigo 2.º CP, na medida que é mais favorável ao arguido.
Por ato sexual de relevo deve entender-se «todo o comportamento ativo (só muito excecionalmente omissivo: talvez, por ex. em certas circunstâncias, permanecer nu) que, de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica» (11).
A gravidade de cada um dos ilícitos praticados pelo arguido seguiu uma trajetória ascendente, sendo o 2.º mais grave que o 1.º, e o 3.º mais grave que o 2.º, em decorrência do tipo de atos «sexuais de relevo» concretamente praticados, ou pelo modo ou local onde ocorreram (o 2.º e o 3.º ocorrem no espaço reservado da menor, no seu quarto de dormir) assumindo o 3.º uma gravidade mais acentuada, por incorporar a penetração dos dedos do arguido na vagina da menor (por isso tem como referência o § 2.º do artigo 171.º - e não apenas o § 1.º deste artigo como sucede nos demais crimes). Estas diferenças mostram-se naturalmente traduzidas na medida da pena de cada um dos crimes cometidos.
A aplicação das penas visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente; e, em caso algum apenas pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, § 1.º e 2.º CP). O programa político-criminal assumido pelo legislador penal neste preceito traduz-se, na opinião de Figueiredo Dias (12), a qual sufragamos, no seguinte:
«1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.»
Breve: dentre os limites fixados pela medida da culpa (máximo de pena) e pela prevenção geral positiva (mínimo da pena) são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum concreto da pena. Sendo que no concurso de crimes a fixação da pena única decorre da avaliação do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tudo devendo passar-se «como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisivo para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.» (13)
Temos, pois, que a defesa da ordem jurídico-penal, tal-qualmente constitui consciência coletiva (prevenção geral positiva ou de integração), fixa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, ao restabelecimento da confiança coletiva na validade da norma violada.
A culpa aqui em referência reporta-se à censura dirigida ao agente por referência à prática do facto ilícito, que consiste na desaprovação da sua atitude interna face às exigências do dever ser sociocomunitário.
E no concernente às exigências de prevenção especial, privilegia-se a vertente positiva ou de socialização, que se traduz na oferta ao arguido das condições para prevenir a reincidência (14).
Na ponderação sobre a medida da pena intervêm não apenas fatores relativos ao(s) facto(s) praticado(s), mas também à personalidade do agente, através dos quais se avalia o grau de censurabilidade da conduta do agressor.
No acórdão recorrido ponderou-se o seguinte:
«O grau de ilicitude dos factos, que é elevado, considerando que o arguido praticou os factos na residência onde a jovem se encontrava e, como tal, deveria estar em segurança e os concretos atos de abuso;
O dolo na modalidade mais gravosa, o arguido agiu sempre com dolo direto;
As fortes exigências em termos de prevenção geral atento o bem jurídico violado pela prática deste crime de natureza sexual, intimamente relacionado com a liberdade de autodeterminação ínsito ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana, desempenhando o aparelho judiciário um papel fundamental na dissuasão da prática deste tipo de crime que tem repercussões gravíssimas nas vítimas e na moralização de práticas anteriormente não objeto de censura social praticadas no seio familiar;
A personalidade do arguido e o seu nível de inserção socioeconómico, vertidos no relatório social, que aqui se dá por novamente reproduzido;
As necessidades de prevenção especial, que não são especialmente elevadas, atenta a ausência de antecedentes criminais do arguido;
A ausência de qualquer ato demonstrativo de arrependimento.»
Afigura-se-nos que o tribunal coletivo fez uma correta avaliação das circunstâncias do caso. Devendo contudo precisar-se que a personalidade do arguido (15), em conformidade com o que refere o relatório social, é caracterizada pela pacatez, permitindo-lhe conduzir a sua vida com condutas em geral social e familiarmente adequadas, dispondo de capacidade e competências para conhecer as regras de conduta social e se determinar de acordo com as expectativas comunitárias, sendo a mesma também demonstrativa da sua capacidade de compreensão da atual situação e das decisões judiciais que o afetam, nomeadamente as advenientes do presente processo.
Em face do quadro factológico provado e dos princípios norteadores de graduação das penas: prevenção geral, culpa do agente e prevenção especial positiva, as penas parcelares e, bem assim, a pena única, mostram-se adequadas à proteção do bem jurídico ofendido, sem defraudarem as expectativas da comunidade na validade das leis que a regem e ajustadas à desaprovação da atitude interna do arguido face às exigências do dever-ser sociocomunitário.
Termos em que nenhum reparo merece a decisão recorrida, pelo que o recurso improcederá.
III – Decisão
Destarte e por todo o exposto decide-se:
a) Negar provimento ao recurso e, em consequência, manter o decidido no acórdão recorrido.
b) Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s.
Évora, 27 de abril de 2021
J. F. Moreira das Neves (relator)
José Proença da Costa
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1 A utilização da expressão ordinal (1.º Juízo, 2.º Juízo, etc.) por referência ao nomen juris do Juízo tem o condão de não desrespeitar a lei nem gerar qualquer confusão, mantendo uma terminologia «amigável», conhecida (estabelecida) e sobretudo ajustada à saudável distinção entre o órgão e o seu titular, sendo por isso preferível (artigos 81.º LOSJ e 12.º RLOSJ).
2 Cf. acórdão do STJ n.º 7/95, de 19/10/1995 (Fixação de Jurisprudência), publicado no DR, I-A, de 28/12/1995.
3 Acórdão STJ, de 9/2/2012, proc. 131/11.1YFLSB, Cons. Oliveira Mendes, disponível em www.dgsi.pt
4 Sobre este temário cf., por todos: Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas – Diário de Notícias, 1993, pp. 284 ss.; Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2020, pp. 58-61; Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 2010-2011, pp. 42-43; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pp. 245 (anotação 9 ao artigo 77.º).
5 Cf. Acórdão do STJustiça, de 28/9/2011, proc. n.º 22/09.6YGLSB.S2, Cons. Santos Cabral; Acórdão TRÉvora, de 24/4/2012, proc. 932/10.8PAOLH.E1, Des. Maria Filomena Soares; acórdão TRLisboa, de 28/5/2009, proc. n.º 10210/2008-9, Des. Fátima Mata-Mouros; acórdão do TRÉvora, de 29/3/2016, proc. n.º 558/13.4GBLLE.E1, Des. António João Latas; acórdão n.º 87/12.3GGBJA-A.E1, de 29/3/2016, Des. Carlos Berguete Coelho; Acórdão TRPorto, de 23/11/2011, proc. n.º 1373/08.2PSPRT.P1, Des. Mouraz Lopes; acórdão do TRPorto, de 27/1/2016, no proc. n.º 1548/12.0TDPRT.P1, Des. Maria dos Prazeres Silva; acórdão do TRPorto, de 6/1/2019, no proc. n.º 457/17.0PAVFR.P1, Des. Horácio Correia Pinto; Ac. TRLisboa, de 21/3/2019, proc. 1784/17.2AMD.L1-9, Des. Margarida Vieira de Almeida.
6 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 3.ª edição, Gestlegal, 2019, pp. 2.ª ed.2007 pp. 540/544. Cf. também Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992, pp. 261.
7 Manuel da Costa Andrade, Comentário Conimbricence do Código Penal, parte especial, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2012, pp. 1255 (em anotação ao artigo 199.º do Código Penal).
8 Neste sentido Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. III, Universidade Católica Editora, 2014, pp. 295; Sérgio Gonçalves Poças, Revista Julgar, n.º 10, 2010, pp. 22; e na jurisprudência (por todos) cf. Ac. TRÉvora, de 16jun2015, proc. 25/14.9GAAVS.E1 Des. Clemente Lima; Ac. TRLisboa, de 12jan2021, proc. 2127/19.6PBLSB.L1-5, Des. Paulo Barreto.
9 Cf. José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, 2015, pp. 165/166.
10 Neste sentido cf. Maria João Antunes, Comentário Conimbricence do Código Penal, parte especial, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2012, pp. 850 (em anotação ao artigo 172.º do Código Penal).
11 Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricence do Código Penal, parte especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pp. 447. Apesar de na 2.ª edição desta obra, de 2012, pp. 718/721, o citado autor se não expressar relativamente ao conceito deste exato modo, nem por isso a nova referência é se mostra substancialmente divergente.
12 Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2001, pp. 110/111.
13 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas – Editorial Notícias, 1993, pp. 291.
14 «Por reforço dos standards de comportamento e de interação na vida comunitária (condução da vida “de forma socialmente responsável”)» - Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 74, 110 e 238 ss., Aequitas – Editorial Notícias, 1993. Também Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições aos alunos de Direito Penal III, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2010-2011, pp. 31 e ss.
15 Os factos e os meios de prova não devem confundir-se. Aqueles extraem-se destes. E só a estes se deve atender no momento da realização do o juízo a propósito da escolha e medida da pena.