Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 557/08.8TAVNO.E1 |  |
ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PARA A DECISÃO
I. Quando o recorrente divirja da convicção que o tribunal formou, não basta manifestar divergência, impondo-se que demonstre os erros de julgamento em que o tribunal incorreu.
II. Há insuficiência da matéria de facto para a determinação da pena quando, não obstante o arguido tenha estado ausente em certo período e, por isso, não tivesse sido possível a realização de inquérito nos termos do art. 370.º do Código de Processo Penal, esteve presente em audiência de julgamento e, ainda, assim, nada se fez constar do acórdão quanto às suas condições pessoais, familiares e sócio-económicas.
Proc. 557/08.8TAVNO.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Tribunal Judicial da Comarca do Entroncamento correu termos o Processo Comum Colectivo n.º 557/08.8TAVNO, no qual foram julgados os arguidos A e B, ambos melhor identificados no acórdão de fol.ªs 670 a 685, pela prática dos seguintes crimes:
- O arguido A, pela prática, como autor material, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205 n.ºs 1 e 4 al.ª b), com referência ao art.º 202 al.ª b), ambos do CP;
- O arguido B, pela prática, como autor material, de um crime de burla, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 217 n.º 1 e 30 n.º 2, ambos do CP, e um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256 n.ºs 1 al.ª a) e 3 do CP.
A final veio a decidir-se julgar a acusação procedente e, consequentemente, a condenar os arguidos nos seguintes termos:
1) O arguido A, pela prática, como autor material de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205 n.ºs 1 e 4 al.ª b), com referência ao art.º 202 al.ª b), ambos do CP, na pena de três anos e seis meses de prisão;
2) O arguido B
- pela prática, como autor material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256 n.ºs 1 al.ª d) e 3 do CP, na pena de um ano e seis meses de prisão;
- pela prática, como autor material, de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 217 n.º 1 do CP, na pena de três anos de prisão;
- e, em cúmulo jurídico, na pena única de três anos e nove meses de prisão;
3) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por C e mulher, D, e, consequentemente:
- Condenar o demandado B a pagar-lhes a quantia de 13.950,00 €, a título de danos patrimoniais, absolvendo-o do demais peticionado (os demandantes haviam pedido a condenação do demandado no pagamento da quantia de 14.263,50 €, acrescida de juros de mora desde a data da sentença até efetivo pagamento);
- Condenar o demandado A a pagar aos demandantes a quantia de 30.604,35 €, a título de danos patrimoniais, e – a título de danos não patrimoniais - 1.000,00 € a cada um dos demandantes (os demandantes haviam pedido a condenação do demandado A no pagamento da quantia de 32.604,25 €, acrescida de juros de mora desde a data do trânsito em julgado da sentença até efetivo pagamento).
2. Recorreu o arguido A de tal acórdão, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões (fol.ªs 720 a 725):
01. Em sede de instrução houve uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, uma vez que considera que uma intenção de apropriação que vinha descrita como originária na acusação passou a ser uma intenção de oportunidade, o que permite concluir que, segundo esta, o arguido, quando lhe foram entregues os cheques não tinha intenção dolosa.
02) Essa alteração tinha, pela sua configuração, especial relevo para a decisão, pelo que o tribunal a quo, por estar subordinado ao princípio da vinculação temática – segundo o qual toda a atividade probatória a realizar tem como limite os factos que constam da acusação ou pronúncia - não podia condenar o arguido por factos antigos e diversos da pronúncia.
03) O acórdão é, por isso, nulo, bem como porque deixou de se pronunciar sobre a alteração não substancial dos factos ocorrida com o despacho de pronúncia (art.º 379 n.º 1 al.ªs b) e c), com referência aos art.ºs 358 e 359, todos do CPP).
04) Haverá que proceder à realização do ato omisso, uma vez que prejudica o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo arguido, isto pela circunstância decisiva e inultrapassável da insuficiência da matéria de facto para a decisão, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova.
05) O acórdão recorrido, por padecer destes vícios, acabou por decidir de forma injusta, parcial e desproporcionada à realidade dos factos, e fez uma errada apreciação dos factos, decidindo pela condenação do arguido.
06) As testemunhas C (apud registos fonográficos informáticos anexos ao processo), D (apud registos informáticos anexos ao processo), E (apud registos informáticos anexos ao processo), F (apud registos informáticos anexos ao processo), G (apud registos informáticos anexos ao processo), H (apud registos informáticos anexos ao processo) e I (apud registos informáticos anexos ao processo) não afirmaram de forma espontânea e inequívoca que o arguido teria agido da forma como vem descrita na acusação e, por conseguinte, na matéria dada como provada.
07) Na verdade, no crime de abuso de confiança a questão essencial delimitativa do tipo decorre da inversão do título de posse de coisa efectuada pelo agente, “que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais – uti dominu” (cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, t. II, 103). É nesta inversão do título que se encontra o núcleo essencial que permite identificar o elemento essencial “apropriação” para si a que se refere o art.º 205 do CP.
08) No caso em apreço não foi possível apurar em que momento se dá a apropriação, aliás, das várias versões dos assistentes e das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, nomeadamente (repete aqui “ipsis verbis” o transcrito na conclusão 06, desde “C” até “I… registos informáticos anexos ao processo”), “até porque o arguido informou o tribunal, uma vez que tinha interposto uma oposição à execução e que tinha que efectuar contas com os assistentes que se recusavam a falar consigo, facto que foi confirmado por aqueles em depoimento prestado em audiência de julgamento”.
09) A apropriação para si não quer dizer necessariamente que o arguido tenha formulado o propósito de se apropriar das quantias que lhe foram entregues pelos assistentes.
10) Estranhamente a sentença “passou ao lado” da evidência dos factos, assumindo como indiscutível uma posição que é, no mínimo, controversa, decisão que incorpora insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova, pois – não obstante a liberdade de apreciação das provas que a lei confere ao julgador – não é arbitrário na apreciação nem o poder discricionário que lhe é conferido é ilimitado.
11) Isto é, a liberdade da apreciação da prova é uma liberdade de acordo com o dever de prosseguir a chamada “verdade material”, de tal sorte que a apreciação há-de ser em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral, susceptível de motivação e controlo.
12) A liberdade de apreciação da prova há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, da máxima experiências e dos conhecimentos científicos, que permitam ao julgador objetivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão (cf. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, Coimbra, 1981, pág 586 e seguintes).
13) Assim, à vista da falta de elementos ou insuficiência da prova e de elementos indispensáveis para sustentar o juízo de censurabilidade, concluir pela censurabilidade do arguido seria ilegítima, violando o mandamento constitucional “in dubio pro reo”, pois se conjugarmos as regras da experiência comum podemos concluir que a fundamentação justificava uma decisão oposta, isto é, a absolvição do arguido, pelo que a douta sentença violou o princípio constitucional “in dubio pro reo”.
14) Por outro lado, a determinação da pena concreta há-de recortar-se no âmbito da moldura penal abstrata prevista para o respetivo tipo de crime, de acordo com os critérios gerais estabelecidos no art.º 71 n.º 1 do CP – os parâmetros a que deve obedecer toda e qualquer fixação da pena, em atenção às finalidades que lhe estão legalmente assinaladas – e os especiais constantes do n.º 2 (grau da ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto).
15) A determinação da pena é um procedimento vinculado - (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, 194 e seguintes) – que impõe ao Juiz a necessidade de, dentro dos limites da lei, proceder, oficiosamente, às diligências necessárias para que a determinação da medida concreta se opere numa perspectiva objectiva.
16) Na realidade, no caso sub judice o tribunal não indagou as condições pessoais, familiares e socioeconómicas do arguido, pelo que se verifica o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP.
17) Foram violados o art.º 71 do CP e os art.ºs 379 n.º 1 al.ªs b) e c) e 410 n.º 2 al.ªs a), b) e c) do CPP, estes do CPP.
18) A douta sentença enferma de graves imprecisões, omissões e inexactidões, pelo que deve ser revogada e absolver-se o arguido do crime de que vem acusado e do pedido de indemnização formulado.
3. Responderam o Ministério Público junto da 1.ª instância e os demandantes, concluindo na sua resposta nos seguintes termos:
3.1. O Ministério Público (fol.ªs 757 a 763, onde conclui pela improcedência do recurso)
01) Contrariamente ao alegado, em sede de instrução, apesar do arguido ter sido pronunciado, não houve uma alteração não substancial aos factos descritos na acusação, pelo que o acórdão não é nulo, uma vez que o tribunal não condena o arguido por factos antigos e diversos da pronúncia, bem como, por outro lado, “porque deixou de se pronunciar sobre a alteração não substancial dos factos corrida com o despacho de pronúncia…” (sic).
02) Basta ler a acusação (fol.ªs 273) e a pronúncia (fol.ªs 505 v.º) para constatarmos que não existiu qualquer alteração não substancial dos factos descritos na acusação, posto que o arguido foi pronunciado pelos mesmos factos e crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205 n.ºs 1 e 4 al.º b), por referência ao art.º 202 al.ª b), ambos do CP, pelo que se nos afiguram até incompreensíveis/despropositadas as afirmações do recorrente.
03) Na verdade, de resto, o recorrente apenas invoca a existência, sem a explicar, dos vícios previstos no art.º 410 n.º 2 al.ªs a), b) e c) do CPP: “da insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável entre a fundamentação e ainda erro notório na apreciação da prova” e da violação do “mandamento constitucional «in dubio pro reo»”.
04) Relativamente à matéria de facto o recorrente procede, na sua motivação, a uma diferente interpretação/apreciação daquela que foi a do tribunal; considera o recorrente, no essencial, que se deveria dar prevalência às declarações/versão do arguido, não aos depoimentos que em parte invoca ou que interpreta à sua maneira, e especialmente entendendo que “no caso em apreço não foi possível apurara em que momento se dá a apropriação…”.
05) Basta atender ao texto do acórdão para concluir pela irrazoabilidade do recorrente: “pelo menos a partir desse dia 8/6/2007, o arguido A formulou o propósito de se apoderar de montante pertencente aos ofendidos, montante que procurou receber deles com o falso pretexto que o mesmo se destinaria a pagar parte da dívida que tinham para com a Fazenda Nacional”.
06) É certo, o tribunal explicou com clareza, de acordo com as normas e matéria apurada, a formação da sua convicção, ou seja, não deve ser absolvido o arguido, como este pretende, na sua subjetiva e infundada interpretação/apreciação.
07) Vêm a propósito resumidos ensinamentos da jurisprudência:
“Mesmo quando houver documentação da prova, a sua livre apreciação, devidamente fundamentada, segundo as regras da experiência, no sentido de uma das soluções plausíveis, torna a decisão inatacável.
Doutro modo seriam defraudados os fins visados com a oralidade e a imediação da prova” (acórdão da RP de 6.03.2002, in www.dgsi.pt).
08) Ou seja, por outras palavras, a prova e a apreciação que o tribunal fez bem permitiu fundamentar a sua convicção.
A prova, como o recorrente a entende, na sua subjectiva opinião, que deveria ter sido interpretada, foi avaliada de forma diferente, mas fundamentada, justificadamente pelo tribunal, em sentido diverso da interpretação e das pretensões do ora recorrente.
09) Na verdade, “… uma coisa é a discordância de decisão de facto do julgador e outra aquela que teria sido a do próprio recorrente…
No caso sub judice o recorrente faz… uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova…” (acórdão da RP de 21.12.2004, in www.dgsi.pt).
10) “O Coletivo seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova…
Ou seja, conclui-se que o Tribunal Coletivo, face às regras da experiência comum, e à lógica do homem médio, fez uma correcta valoração e apreciação da prova…” (acórdão da RP de 21.12.2004, in www,dgsi.pt).
11) E, como esclarece o acórdão da RC de 15.09.2010 (Proc. 169/07.3JAAVR.C1, in www.dgsi.pt), “o erro de julgamento – ínsito no artigo 412/3 – ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado… Conforme jurisprudência constante, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição das gravações, antes constituindo um remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente…”.
12) “É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das decisões e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reações humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de fatores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal ou não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc..
As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo Juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum” (mesmo acórdão).
13) “Há que não esquecer que a livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade, aspeto esse imprescindível para se poder aferir da idoneidade de quem é ouvido e dos factos que transmite ao tribunal.
Como já ensinava o Prof. Alberto dos Reis no Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, pág. 566: “A oralidade, entendida como imediação de ralações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a atuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema da prova legal… Ao juiz que há-de julgar segundo o princípio da livre apreciação da livre convicção é tão indispensável a oralidade como o ar é necessário para respirar….”.
14) É que uma coisa é ouvir, ver, apreciar gestos, as hesitações ou o tom de voz e outra, bem diferente, é ler uma transcrição do que foi dito ou ouvir uma cassete ou um CD, sendo que estes não permitem avaliar aqueles itens para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova.
É por isso que concordamos com o acórdão desta Relação de 2.03.06, CJ, 2/02, pág. 44, e sempre foi essa a nossa posição, que mesmo quando o tribunal de recurso conhece da matéria de facto, “quando a opção do julgador se centra em elementos diretamente interligados com o princípio da imediação prova apreciação… o tribunal de recurso não tem a possibilidade de sindicar a aplicação concreta de tal princípio” (acórdão da RC de 28.10.2008, Proc. 407/03.1TAGRD.C2, in www.dgsi.pt).
15) No presente caso não existiram quaisquer deficiências, erros ou incorreções, não resultando qualquer dúvida inultrapassável que conduzisse à aplicação do princípio in dubio pro reo, na e pela análise dos factos, na e da produção da prova, na audiência, v. g.. na prova por declarações e testemunhal, aquela que o tribunal, fundada e fundamentadamente, considerou credível, diferentemente da interpretação da prova do recorrente, sendo evidente que a opção do tribunal está conforme às regras da experiência, v. g., às regras da experiência comum, tendo a prova produzida, com a imediação e a oralidade, sido coerentemente valorada, lógica e racionalmente explicitada.
16) De resto, bem foi escolhida a pena e determinada a sua medida concreta, posto que o tribunal tomou em conta, desde logo, as directrizes fundamentais, previstas nos art.ºs 40, 70 e 71 do CP, atendendo-se, v. g., a todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra ele, não integrativas do tipo legal de crime, tomando em consideração, entre outros, os diversos factores enunciados no art.º 71 n.º 2 do CP.
17) De acordo com a orientação da doutrina de Figueiredo Dias, que, em síntese, confere à culpa o papel limitativo do máximo da pena, sendo as exigências de ressocialização do delinquente os factores decisivos, em último termo, da medida concreta da pena a aplicar.
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3.2. Os demandantes (fol.ªs 802 e 803):
01) O recurso não foi tempestivamente interposto, pelo que deve ser rejeitado, nos termos dos art.º 414 n.º 2 e 420 n.º 1 al:º b) do CPP.
02) O recorrente esteve presente em todas as sessões de julgamento destinadas à produção de prova, sendo que na última foi notificado da data da leitura do acórdão, e embora não tenha estado presente, esteve representado pela sua mandatária (art.º 325 n.º 5 do CPP).
03) Tendo em conta que o depósito da sentença ocorreu em 28.11.2011 e o recurso tem por objeto a reapreciação da prova gravada, o prazo legal previsto no art.º 411 n.º 4 do CPP terminou em 10.01.2012, pelo que, tendo sido interposto em 13.01.2012, e não se mostrando paga a multa que permitiria a sua interposição atempada, o mesmo é intempestivo.
04) Não ocorre a nulidade invocada do acórdão recorrido, pois que não houve, em sede de instrução, qualquer alteração não substancial dos factos descritos na acusação.
05) O recorrente cita alguns trechos da decisão instrutória desintegrados do seu contexto, deturpando-lhes o sentido, pois as considerações aí expendidas destinaram-se apenas a analisar a conduta do recorrente, à luz da eventual prática de um crime de burla, para concluir que tal conduta, de acordo com a prova indiciária produzida em sede de instrução, integra a prática de um crime de abuso de confiança – o mesmo pelo qual havia sido acusado pelo Ministério Público e pelo qual foi pronunciado.
06) A impugnação da decisão sobre a matéria de facto considerada como provada é genérica e global, pondo em causa, em geral, o modo de formação da convicção do tribunal e pretendendo que o tribunal de recuso adira às suas próprias convicções e valorações da prova produzida em audiência de julgamento.
07) O recurso não cumpriu minimamente os requisitos legais tendentes a delimitar o objeto do recurso impostos pelo art.º 412 n.ºs 3 e 4 do CPP, pelo que este segmento do recurso não deve ser atendido nem apreciado.
08) A circunstância de nos factos relativos às condições pessoais do recorrente deveram-se aos factos referidos no acórdão recorrido e documentados nos autos e, tendo em conta os critérios que o tribunal recorrido considerou efectivamente relevantes para a determinação da pena aplicada, constantes dos pontos 3.5 a 3.7 e 3.10 do acórdão recorrido, nenhuma influência teve nessa determinação, pelo que não se verifica o invocado vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão.
09) Caso o recurso não seja rejeitado, por extemporâneo, deve negar-se provimento ao mesmo e confirmar-se o acórdão recorrido.
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4. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).
6. Foram dados como provados, no acórdão recorrido, os seguintes factos.
01) Os queixosos C e D, que são casados entre si, são emigrantes na Austrália há cerca de 28 anos, apenas se deslocando a Portugal ocasionalmente, particularmente em períodos de férias.
02) No ano de 2003 os ofendidos decidiram proceder à venda de um imóvel que possuíam em Portugal, tendo-os representado nessa venda o irmão do queixoso, indivíduo de nome E (cf. fol.ªs 16 a 21).
03) Em Julho de 2007 os queixosos foram notificados pelo Serviço de Finanças de Ourém para procederem ao pagamento do montante de 71.160,40 €, montante referente a IRS e juros compensatórios (cf. fol.ªs 22 e 23).
04) Porque os queixosos estavam convencidos que não tinham que pagar à Fazenda Nacional tal montante, mas apenas um valor inferior, aproveitando uma vinda a Portugal, decidiram contactar com o arguido A, advogado, que lhes tinha sido indicado pelo E.
05) Em data não concretamente apurada, mas situada no início de agosto de 2007, os queixosos encontraram-se com o arguido A nas instalações de um clube desportivo sito em Atalaia, Vila Nova da Barquinha, a quem solicitaram que os patrocinasse na aludida questão que os opunha à Fazenda Nacional.
06) Após esse encontro foi marcada nova reunião, a qual ocorreu no dia 6 de agosto de 2007, no escritório do arguido A, sito (…) no Entroncamento.
07) Nessa reunião o arguido A disse para os ofendidos que apenas teriam que pagar pelos serviços de advogado 2.400,00 € e que para liquidação dos impostos teriam que entregar o montante de 30.604,35 €, sendo que desta última quantia, 4.285,21 € destinar-se-iam a liquidar a dívida resultante do processo de contra e 26.319.04 € destinar-se-iam a liquidar o imposto em dívida.
08) No seguimento das instruções do arguido A, os queixosos preencheram, assinaram e entregaram ao mesmo três cheques da conta n.º 1517547546, que possuem no Millenium BCP, balcão de Ourém, e entregaram também àquele uma procuração forense.
09) Assim, entregaram os ofendidos ao arguido A os seguintes cheques:
- Cheque n.º 8276793544, datado de 6.08.2007, no valor de 26.319,04 €;
- Cheque n.º 8276793641, datado de 6.08.2007, no valor de 4.285,21 €;
- Cheque n.º 8276793447, datado de 6.08.2007, no valor de 2.400,00 €.
10) Os cheques n.ºs 8276793544 e 8276793641 destinavam-se ao pagamento da dívida dos ofendidos para com a Fazenda Nacional e o cheque n.º 8276793447 destinava-se ao pagamento dos serviços do arguido A (cf. fol.ªs 25 a 26).
11) Porém, o arguido A depositou todos esses cheques na sua conta n.º 275081234, no Millenium BCP, no dia 8.06.2007, e – entre tal data e o dia 13 desse mês – procedeu a diversos levantamentos e pagamentos em seu benefício próprio que exauriram as quantias entregues pelos queixosos (ressalvando o montante de 2.400,00 €, correspondentes aos seus honorários) – cf. fol.ªs 720 e 721.
12) Pelo menos a partir desse dia 8.06.2007 o arguido A formulou o propósito de se apoderar de montante pertencente aos ofendidos, montante que procurou receber deles com o falso pretexto que o mesmo de destinaria a pagar parte da dívida que tinham para com a Fazenda Nacional.
13) Aquando da reunião havida no escritório do arguido A este apresentou o arguido B aos queixosos dizendo-lhes que o B era a pessoa que trabalhava nas Finanças, em Lisboa, e que o ajudava a tratar de assuntos fiscais.
14) O arguido B disse para os queixosos que poderiam ir descansados para a Austrália, que ele trataria de tudo como combinado e lhes levaria ao aeroporto um mento comprovativo da resolução do problema com a Fazenda Pública.
15) Sucede que, apesar dos queixosos terem contactado os arguidos no sentido de lhes indicarem a data da sua partida para a Austrália, no caso, o dia 3 de outubro de 2007, nenhum dos arguidos compareceu no aeroporto para entregar qualquer documento.
16) Nesse dia 3 de outubro de 2007 os queixosos contataram ainda com o arguido B, tendo-lhes este indicado que tinha havido um pequeno erro e que, por isso, não tinha tido acesso ao documento, tendo também indicado que lhes enviaria posteriormente esse documento para a Austrália, documento esse que nunca foi enviado aos queixosos.
17) Entretanto, os queixosos regressaram a Portugal e, no dia 28 de abril de 2008, deslocaram-se ao escritório do arguido A, local onde encontraram aquele e o arguido B.
18) Durante esse encontro o arguido B convidou o queixoso para falar a sós com ele, indicando-lhe que havia assuntos que o arguido A não deveria conhecer, convite que o C aceitou.
19) Durante a conversa que mantiveram, o arguido B combinou com o queixoso um encontro entre ambos, encontro que ocorreria na Praça do Comércio, em Lisboa.
20) Esse encontro veio efectivamente a acontecer no dia 6 de maio de 2008.
21) Após esse encontro, o arguido B indicou ao queixoso que tinha aparecido uma dívida no valor de 3.850,00 €, dívida que tinha de ser paga imediatamente, indicando ainda ao C que, caso assim não acontecesse, o computador não mostrava o assunto como encerrado.
22) O C, porque o B lhe tinha sido apresentado por aquele que era seu advogado, acreditou no que lhe estava a ser dito e disponibilizou-se a entregar ao arguido B o montante de 3.850,00 €, montante que entregou em numerário, o que aconteceu na Praça do Comércio, em Lisboa.
23) Nessa altura o arguido B afastou-se, indicando que regressaria dentro de momentos trazendo consigo o documento comprovativo da liquidação da dívida, documento que acabou por não trazer, tendo antes indicado ao C que o computador estava avariado e que, mais tarde, se deveria dirigir a indivíduo de nome J para que este tratasse do assunto, tendo também nesse momento entregue ao queixoso um papel manuscrito com o nome atrás indicado.
24) Sucede que, mais tarde, o arguido B acabou por telefonar para o C dizendo-lhe que não valia a pena esperarem e que ele, na sexta-feira seguinte, lhe entregava a certidão em falta e comprovativa do pagamento da dívida.
25) Após isso, no dia 28 de maio de 2008, pela manhã, o arguido B voltou a encontrar-se com os queixosos, o que aconteceu mais uma vez na Praça do Comércio, em Lisboa, isto após o mesmo ter telefonado para aqueles indicando-lhes que nesse dia levariam consigo a referida certidão.
26) Nesse encontro, mais uma vez, o arguido B disse para os queixosos que tinha aparecido uma nova dívida no valor de, pelo menos, 2.800,00 €, e que só pagando a mesma seria possível a obtenção da certidão.
27) Também mais uma vez o arguido disse para os queixosos que a dívida tinha que ser paga em dinheiro e de imediato.
28) De novo os queixosos acreditaram na versão do denunciante e acabaram por entregar ao arguido B o montante de, pelo menos, 2.800,00 €.
29) Após ter recebido tal montante, o arguido B disse-lhe que iria à sede das Finanças e que regressaria dentro de cinco minutos, o que acabou por não acontecer, tendo o arguido telefonado e indicado que teriam que esperar para depois do almoço e que, caso não conseguisse obter a certidão durante a tarde, teriam de se deslocar no dia 15.06.2008 a uma Repartição de Finanças a fim de aí obterem tal documento.
30) Sucede que o arguido B no dia 14.06.2008, mais uma vez, contactou telefonicamente com os queixosos dizendo-lhes que tinha surgido um novo problema e que seria ele próprio a ter que ir falar com o chefe da Repartição de Finanças de Ourém, tendo também nessa altura combinado um encontro com os queixosos, encontro que se realizaria junto das instalações do Centro de Saúde de Ourém.
31) Nesse encontro, no dia 16.06.2008, o arguido B exibiu aos queixosos uma folha onde constavam vários números e mais uma vez disse aos mesmos que tinha surgido um novo problema, o qual resultava do facto de ter aparecido uma nova dívida, esta resultante de juros, o que fazia com que a dívida total ascendesse já a cerca de 81.000,00 € e que deveria ser paga a diferença, isto é, o montante de, pelo menos, 6.300,00 €, o que deveria ser feito em numerário.
32) Mais uma vez os queixosos, porque já estavam completamente enredados nas explicações do arguido B e porque ansiavam ver resolvido o problema com que estavam confrontados, de novo agar ao mesmo a aludida quantia.
33) Tendo levado o dinheiro consigo, o arguido B indicou aos ofendidos que lhes entregaria a certidão e pediu-lhes que esperassem por ele, mas não compareceu.
34) O arguido B acabou por contactar telefonicamente com os queixosos e de novo lhes solicitou que se deslocassem até junto da Esquadra da PSP de Ourém, pois aí lhes entregaria a certidão que há muito lhes prometia.
35) O arguido B acabou por comparecer no referido local e aí entregou aos queixosos um papel escrito que indicou ser a certidão comprovativa do pagamento da dívida que aqueles tinham para com a Fazenda Nacional.
36) Assim, entregou àqueles uma folha de papel, cuja cópia se encontra a fol.ªs 67, com o logotipo do Ministério da Finanças e onde estava escrito o seguinte:
“CERTIDÃO
Eu, K, Director Geral dos Impostos afecto à Inspecção Tributária, me encontrava no exercício normal das minhas funções, verifiquei pessoal e directamente que C, possuidor do NIF (…) e D, possuidora do NIF (…), com domicílio na (…).
Da análise dos elementos existentes neste serviço de Finanças verifiquei que as infracções tributárias e as respectivas coimas foram todas regularizadas.
O Director Geral”
37) No referido papel constava uma assinatura, alegadamente efectuada por pessoa de nome “K”.
38) Aquando da entrega do aludido papel o arguido B disse para os queixosos que já podiam contar ao arguido A que tinham na sua posse o aludido documento.
39) Nesse momento o arguido B, porque tinha feito crer aos queixosos que lhes tinha resolvido o problema da dívida que tinham para com a Fazenda Nacional, ainda disse para aqueles que seria conveniente entregar uma “oferta” ao chefe de Finanças de Ourém, oferta essa que seria de 1.000,00 € em numerário.
40) Perante aquela solicitação, e porque estavam convencidos que, finalmente, estavam livres do problema com que tinham sido confrontados, tanto mais que lhes acabava de ser entregue um documento comprovativo disso mesmo, documento alegadamente emitido por entidade pública, os queixosos acabaram por entregar ao mesmo a quantia de 1.000,00 €.
41) Sucede que o arguido B, apesar de ter recebido todas as quantias atrás indicadas, que totalizam o montante de, pelo menos, 13.950,00 €, acabou por não as entregar nos Serviços de Finanças como forma de pagamento da dívida dos queixosos, tal como lhes foi indicado, antes se apoderou delas e as integrou no seu próprio património, o que fez daqueles.
42) Como forma de concretizar a sua acção o arguido B aproveitou-se do facto de ter sido indicado aos queixosos por um advogado e de se intitular como alguém que trabalhava nas “Finanças”, o que levou aqueles a acreditar que as informações que ele lhes foi dando eram verdadeiras e que as dívidas que foi mencionando existiam mesmo e tinham de ser pagas.
43) Para melhor convencer os queixosos, e até como forma de os levar a entregar-lhes a quantia de 1.000,00 € supra mencionada, o arguido B, em data e local não concretamente apurados, elaborou o documento intitulado de “certidão”, sabendo perfeitamente que os dados que nele fez constar não eram verdadeiros, que não tinha legitimidade e competência para elaborar tal documento oficial e sabendo também que os queixosos teriam dificuldade em duvidar do teor de tal documento, nomeadamente, no que se refere à pessoa que foi identificada como Director Geral, isto porque sabia que eles trabalhavam e viviam há muitos anos na Austrália e não conheciam bem a realidade do funcionamento dos Serviços de Finanças em Portugal.
44) Entretanto os queixosos acabaram por descobrir que nenhum dos montantes que entregaram a ambos os arguidos tinham sido entregues nos Serviços de Finanças para pagamento da sua dívida e, por isso, solicitaram aos arguidos a devolução dos montantes que lhes tinham entregue.
45) Assim, ao arguido A, por mais de uma vez, nomeadamente nos dias 21.07.2008 e 23.07.2008, solicitaram a devolução do montante total de 30.604,25 €, montante esse que ele se recusou a entregar.
46) No dia 23.07.2008 o queixoso deixou papéis manuscritos que entregou à empregada do arguido A, de modo a que ela lhos fizesse chegar, estando indicado em tais papéis o pedido de devolução da aludida quantia e a identificação da conta bancária onde poderia ser depositada.
47) Apesar disso o arguido não devolveu tal quantia, antes se apoderou dela, integrando-a no seu património, o que fez contra a vontade dos queixosos.
48) Por seu turno, o arguido B também não entregou o montante total que recebeu dos ofendidos, montante que ascendeu a, pelo menos, 13.950,00 €.
49) O arguido A, ao integrar no seu património o montante de 30.604.50 € e recusando-se a devolvê-lo aos ofendidos, agiu de modo livre e voluntário, e fê-lo contra a vontade dos queixosos.
50) Sabia o arguido A que a lei lhe proibia tal conduta.
51) Por seu turno, o arguido B, para receber as quantias que lhe foram entregues pelos queixosos e que atrás se indicaram, foi enganando aqueles com informações que sabia não erem verdadeiras, assim os determinando a entregar as mesmas.
52) O arguido B, sempre com o intuito de enganar os queixosos e deles receber montante em dinheiro, chegou mesmo a fabricar o mencionado documento, que apenas podia ser emitido por entidade pública, assim os levando a entregar-lhe o montante de 1.000,00 €.
53) O arguido elaborou e entregou tal documento aos ofendidos sem ter qualquer autorização legal para o efeito.
54) O arguido B repetiu a sua conduta por quatro vezes e repetiu-a animado e motivado pelo facto de o seu estratagema resultar.
55) O arguido B actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei.
56) No exercício do mandato conferido pelos queixosos o arguido A providenciou pela entrega de uma declaração de substituição de IRS e deduziu uma oposição à execução.
57) Em consequência dos actos praticados pelo arguido A os demandantes ficaram perturbados, angustiados e tristes.
58) O arguido B foi anteriormente condenado:
- Por acórdão proferido em 23.10.2006, transitado em julgado em 7.11.2006, no âmbito do Proc. 1473/05.0PSLSB, da 4.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 2 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo agravado, e na pena de 2 anos e quatro meses de prisão, pela prática de um crime de furto com violência após apropriação qualificado, por factos praticados em 20.08.2005;
- Por acórdão proferido em 29.11.2006, transitado em julgado em 14.12.2006, no âmbito do Proc. 13196/01.5TDLSB, da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado nas penas de 1 ano e nove meses de prisão, pela prática de dois crimes de peculato, nas penas de 1 ano e seis meses de prisão, pela prática de dois crimes de falsificação de documento, e na pena de 1 ano e três meses de prisão, pela prática de um crime de subtração de documento, por factos praticados imediatamente antes dos dias 6.01.1998 a 23.09.2003;
- Por acórdão proferido em 9.12.2008, no âmbito do Proc. 134/04.2PAENT, da Comarca do Entroncamento, foi condenado, pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de quinze meses de prisão e, pela prática de um crime de burla, na pena de dois anos e seis meses de prisão, por factos praticados entre fevereiro de 2004 e 17 de março de 2004; e, em cúmulo, na pena única de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução.
59) Nada consta do CRR do arguido A (fol.ªs 644).
60) O arguido A apresentou queixa crime contra o assistente e sua mulher por estes, alegadamente, lhe imputarem falsamente a conduta ilícita que é objeto destes autos.
7. E não se provou:
- Que o arguido A tenha recebido qualquer importância dos queixosos a título de depósito e na condição de a devolver quando estes o solicitassem;
- Que o arguido A tenha devolvido aos queixosos as quantias levantadas que constam do extrato bancário de fol.ªs 720 e 721 ou quaisquer outras.
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8. O tribunal fundou a sua convicção – escreve-se na fundamentação - “na apreciação crítica e global dos seguintes meios de prova:
a) No depoimento do assistente C (o qual confirmou os factos essenciais da acusação e pronúncia, referindo a preocupação com a notícia da exigência fiscal de uma quantia elevada, a confiança que depositou no arguido A para o patrocinar, a solicitação deste para que lhe entregasse dois cheques para pagar a dívida fiscal e os juros, refutando categoricamente ter-lhe confiado qualquer quantia a título pessoal... também confirmou… o comprometimento do arguido A, nomeadamente quando foi directamente falar com o chefe de Repartição de Finanças e quando o abordou para saber do destino do dinheiro que entregara para pagamento às Finanças) e das testemunhas D (mulher do assistente, que confirmou de igual forma o teor da acusação e pronúncia), G (cunhado do assistente, referiu a forma peremptória como o arguido A recusou restituir o dinheiro ao assistente), H (idem, também relatou a perturbação dos queixosos ao perceberem traída a confiança do seu advogado), E (irmão do assistente, referiu que assistiu aos primeiros contactos com o arguido A e salientou que sempre teve uma excelente relação de confiança com o seu irmão, tendo-lha passado pelas mãos milhares de contos deste, pelo que o C não precisava de recorrer a um advogado para lhe guardar qualquer dinheiro), F (chefe da Repartição de Finanças de Ourém, relatou que foi procurado pelo assistente a saber da real situação tributária e que este pensava que já tinha pago parte da dívida fiscal, o que não correspondia à verdade; tentou esclarecer a situação directamente com o arguido A, mas este logo recusou prestar qualquer informação ou esclarecimento, acusando-o de estar a interferir com a sal estratégia) e I (irmã da queixosa, relatou que recebia a correspondência e que a avisou que continuavam a chegar novas notificações das Finanças; também confirmou a preocupação dos queixosos com o desenrolar dos acontecimentos), que foram convincentes, pois depuseram com convicção, revelando conhecerem directamente os factos e de forma pormenorizada;
b) Nas declarações do arguido A (relatou que aceitou patrocinar os queixosos, o que fez junto das Finanças e da Justiça Tributária, recebendo apenas 2.400,00 € de provisão de honorários; disse ainda que, paralelamente, o assistente lhe pediu para guardar algum dinheiro, sem lhe oferecer qualquer explicação, sendo certo que não dizia respeito a coisa alguma relacionada com o patrocínio forense; disse ainda que devolveu grande parte desse dinheiro, levantando-o ao balcão, mas que não tem qualquer comprovativo das entregas ao cliente; negou conhecer o arguido B; por último, referiu ter apresentado queixa contra o assistente e esposa)”.
E analisando criticamente tais provas, escreveu-se:
“(…)
Quanto aos factos imputados ao arguido A, é inegável que este recebeu as quantias tituladas por cheques, como o próprio no admitiu… a grande questão de facto foi saber se tais quantias entregues pelos queixosos ao arguido A eram para liquidar o imposto em dívida para com a Fazenda Nacional ou se foram entregues apenas nas mãos do arguido para este as guardar. E, nesta última hipótese, se até já devolveu grande parte do dinheiro aos queixosos, como o arguido A protestou.
… o tribunal não deu nenhum crédito à descrição dos factos que o arguido A apresentou. Bem pelo contrário, convenceu-se da bondade, fidelidade e verdade das palavras do assistente e esposa, pela forma tranquila, racional, pormenorizada e concordante com as regras da experiência comum, além da demais prova produzida, particularmente a documental.
Perante tal versão, o arguido A apresentou um relato evasivo, intrinsecamente contraditório (v. g., quanto à finalidade da entrega do dinheiro que começou por dizer que era apenas um mero depósito à sua guarda e confiança, sem qualquer razão subjacente, mas depois no final já referiu que podia ficar com o remanescente até serem prestadas as contas…) e frontalmente contrário às mais elementares regras da experiência. Ou ao senso comum.
Não se trata do tribunal considerar a versão do arguido apenas insegura e frágil. Pelo contrário, tal versão é totalmente absurda… limitamo-nos a apontar criticamente algumas das suas mais graves debilidades:
- A falta de razão ou motivo para a (alegada) violação das regras deontológicas do arguido ao aceitar quantias de um cliente: A apresenta um relato segundo o qual violou flagrantemente as regras deontológicas do patrocínio forense, preferindo ignore quem ar as regras que regem tal actividade, evidenciando até uma falsa naturalidade relativamente a comportamentos que o seu estatuto censura gravemente, nomeadamente quanto ao recebimento de quantias dos seus clientes que nada tem a ver com o patrocínio, como referiu. Poder-se-á dizer que a deontologia e a responsabilidade disciplinar não o preocupam, mas então porque razão aceitou receber tais quantias? Nenhum motivo ponderoso e relevante apresentou para esta sua conduta (a ser verdadeira, claro está!);
- E, em termos temporais, porque razão é que o seu cliente lhe iria confiar tais quantias, se os levantamentos em dinheiro começaram de imediato? Na versão do arguido até parece que o assistente andou a brincar com ele, pois entregou-lhe o dinheiro, mas logo começou a exigir a sua devolução (a ser verdadeira, claro está!);
- Porque razão levantou a maior parte do dinheiro ao balcão para o entregar ao assistente e não o fez por transferência bancária (por sinal, ambos eram clientes do Millenium BCP) ou exigiu qualquer comprovativo ou quitação dos queixosos? Nenhum relato ou prova atestam as palavras do arguido, o que muito se estranha, sendo advogado e com um nível de conhecimento e experiência acima do homem médio;
- Que especiais razões de confiança tinham os queixosos com ele, siam de lado nenhum, para lhe confiar tais quantias? Se só se conheceram nessa altura e por motivo de os ir patrocinar numa acção, porque é que os queixosos lhe entregaram tais quantias? Sem resposta, apesar da pergunta ter sido reiterada no decurso da audiência;
- Se o dinheiro já provinha de uma conta do C e este tinha familiares da sua confiança que poderiam movimentar elevados montantes, como sucedeu com o irmão E no passado, porque razão é que foi escolher para depositário o advogado, que só então conheceu e que ainda nem sequer tinha prestado provas ou tido tempo para demonstrar a especial confiança que tantas vezes só se estabelece entre um mandante e um mandatário ao fim de muito tempo.
Enfim, à fragilidade da versão do arguido seguiu-se o seguro e convincente relato do assistente e esposa (e demais prova), relato este que foi plenamente conforme às regras da experiência comum, muito ao contrário do primeiro. Daí a inabalável convicção do tribunal.
(…)
Não se deram como provados quaisquer factos relativos à situação pessoal do arguido por se ter frustrado a elaboração dos relatórios sociais, pelas razões documentadas nos autos e de que foi dado conhecimento à defesa, sem que nada fosse requerido, além de se considerar que tal diligência carecia da sua absoluta colaboração” (por despacho de 25.10.2011, de fol.ªs 612, foi ordenada a realização de relatório social relativo ao arguido A, relatório que não foi possível realizar por o arguido se encontrar ausente, de acordo com a informação de fol.ªs 643, na sequência da qual o arguido – que tivera conhecimento do despacho que ordenara a sua realização - nada requereu ou informou).
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9. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412 n.º 21 do CPP).
As conclusões do recurso - escreve-se no acórdão do STJ de 4.03.99, Col. Jur., VII, t. 1, 239 – “são, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o seu provimento, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal ad quem”.
A razão de ser desta exigência legal justifica-se, assim, pela necessidade de permitir ao tribunal superior, enquanto tribunal de recurso, uma rápida e fácil percepção das questões a resolver, devidamente demarcadas entre si, como se exarou no acórdão do STJ de 12.06.97, Proc. n.º 478/97.
Elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões ou fundamentos em que o recorrente baseia a sua pretensão, ou seja, das razões que, no seu entender, justificam decisão diversa da recorrida, pois são estas – as conclusões da motivação – que delimitam o âmbito do recurso.
Feitas estas considerações, e tendo em conta as conclusões da motivação do recurso acima transcritas, são as seguintes questões colocadas (pelo recorrente) à apreciação deste tribunal, sendo que a questão prévia suscitada pelos demandantes, quanto à tempestividade do recurso, foi já decidida em sede de exame preliminar:
1.ª - A nulidade da sentença (art.º 379 n.º 1 al.ªs b) e c), com referência ao art.ºs 358 e 359, todos do CPP), por omissão de pronúncia (sobre a alteração não substancial dos factos ocorrida no despacho de pronúncia) e condenar o arguido por factos diversos dos descritos na pronúncia;
2.ª – A insuficiência da matéria de facto para a decisão (art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP) – por não ter sido apurado “em que momento se dá a apropriação” e as “condições pessoais, familiares e socio económicas do arguido”);
3.ª – A existência contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova (art.º 410 n.º 2 al.ªs b) e c) do CPP)/violação do princípio in dubio pro reo (de acordo com as regras da experiência comum “a fundamentação justificava uma decisão oposta”, ou seja, a absolvição do arguido do crime de que vem acusado e do pedido de indemnização formulado).
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Questão prévia.
Da matéria de facto dada como provada consta que os ofendidos entregaram ao recorrente os cheques identificados nos autos em 6.08.2007 (facto dado como provado no ponto 9), que o arguido depositou tais cheques na sua conta bancária no dia 8.06.2007 (facto dado como provado no ponto 11) e que, pelo menos a partir dessa data (8.06.2007), o arguido formulou o propósito de se apoderar de montante pertencente aos ofendidos (facto provado no ponto 12).
Ora, os factos dados como provados sob os pontos 11 e 12 da matéria de facto dada como provada estão em contradição com o facto dado como provado no ponto 9, pois que se os cheques foram entregues na reunião que teve lugar em 6.08.2007 não podiam ser depositados em 8.06.2007, como efectivamente não foram, mas sim em 6.08.2007, como da cópia dos mesmos consta, assim como o propósito de se apoderar de tais montantes, pela referência à data do depósito dos cheques, terá de ser entendida como sendo a data em que efetivamente foram depositados na sua conta bancária.
Consequentemente, a referência à data de “8.06.2007” deve entender-se como feita a “6.08.2007”, pois que se trata de lapso manifesto, que resulta da matéria de facto dada como provada e da cópia dos cheques junta aos autos.
Esta questão não foi suscitada, mas nada obsta a que este tribunal dela conheça, ex vi art.º 380 n.ºs 1 al.ª b) e 2 do CPP, quer porque tal lapso resulta como manifesto, quer porque a não ser assim o acórdão não teria qualquer coerência lógica.
Assim, corrigindo tal lapso, altera-se a data que consta dos pontos 11) e 12) da matéria de facto dada como provada para “6.08.2007” em vez de “8.06.2007”.
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9.1. – 1.ª questão
Entende o arguido que a sentença enferma de nulidade porque, tendo a decisão instrutória procedido a uma alteração não substancial dos factos, “não podia condenar o arguido por factos antigos e diversos da pronúncia” - o que parece assentar na conclusão de que o arguido foi condenado por factos diversos dos descritos na pronúncia - e porque não se pronunciou sobre a alteração (não substancial) dos factos ocorrida no despacho de pronúncia.
Sem razão.
Por um lado, o despacho de pronúncia, que consta de fol.ªs 501 a 506, não pronunciou o arguido por factos diversos dos que constavam da acusação, ou seja, não procedeu a qualquer alteração dos factos, pronunciando o arguido, precisamente (sic) “pelos factos e com base nos meios de prova constantes da acusação de fol.ªs 263 a 273, que aqui se dão por reproduzidos, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 308 n.º 2, parte final, e 307 n.º 1 do Código de Processo Penal, que integram a prática dos crimes aí descritos” (note-se que a referência aos crimes aí descritos, no plural, se deve ao facto de a pronúncia respeitar também ao arguido B);
Por outro, o arguido não foi condenado por factos diversos dos descritos na pronúncia, ou na acusação, já que, como se disse, os factos pelos quais foi pronunciado são precisamente os factos pelos quais foi acusado, factos que – enquanto objeto do processo – não se confundem com os argumentos utilizados no despacho de pronúncia para fundamentar a decisão de pronunciar o arguido.
Acresce que a nulidade prevista no art.º 379 n.º 1 al.ª b) do CP supõe a condenação do arguido por factos diversos dos descritos na pronúncia, o que no caso não ocorreu, por outro lado, a nulidade prevista no art.º 379 n.º 1 al.ª c) do CPP pressupõe a existência de qualquer questão, seja porque suscitada, seja porque de conhecimento oficioso, de que o tribunal devesse conhecer e não conheceu, situação que também não se verifica (o arguido não suscitou qualquer questão que, devendo ser apreciada, não o foi, nem o tribunal tinha que se pronunciar sobre a invocada – mas inexistente – alteração não substancial dos factos).
O que se provou foi menos em relação à acusação, pois que – tendo sido alegado que “logo nesse momento o arguido… formulou o propósito de se apoderar de montante…” (com referência à primeira reunião ocorrida no início de agosto) – veio a ser dado como provado que “pelo menos a partir desse dia 6.08.2007 o arguido… formulou o propósito de se apoderar do montante pertencente aos ofendidos”, facto que não configura qualquer alteração da matéria de facto.
Improcede, por isso, a primeira questão supra enunciada.
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9.2. – 2.ª questão
Entende o recorrente que o acórdão enferma do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, em suma, porque “não foi possível apurar em que momento se dá a apropriação…”.
A insuficiência da matéria de facto para a decisão, enquanto vício da sentença, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP, existirá e será relevante quando, apreciada a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, se constata que existe uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo um hiato na matéria de facto que é preciso preencher” (Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 4.ª edição, 70).
No caso em apreço, concretamente no que respeita ao momento em que se dá a apropriação – concorde-se ou não – demonstrado ficou que o arguido, “pelo menos a partir de 6.08.2007”, data em que depositou os cheques na sua conta bancária, “formulou o propósito de se apoderar de montantes pertencentes aos ofendidos…”, tendo – “entre tal data e o dia 13 desse mês” - procedido “a diversos levantamentos e pagamentos em seu benefício próprio, que exauriram as quantias entregues pelos queixosos” que se destinavam ao pagamento da dívida dos ofendidos à Fazenda Nacional.
Não se verifica, consequentemente, a lacuna que o recorrente pretende que existe (o apuramento do momento em que se dá a apropriação), o que equivale a dizer que – com tal fundamento – não ocorre a invocada insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Invoca ainda o recorrente a existência deste vício porque “o tribunal não indagou as condições pessoais, familiares e socio económicas do arguido”, questão que, a final, se analisará, uma vez que respeita apenas à pena.
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9.3. – 3.ª questão
A – A contradição insanável da fundamentação
Entende o arguido que o acórdão enferma do vício de contradição insanável da fundamentação.
Não se percebe porquê.
Este vício, enquanto vício da sentença, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª b) do CPP, ocorre quando se verifica uma incompatibilidade lógica, não ultrapassável através da própria decisão, entre os factos provados, entre os factos provados e não provados ou entre estes e a fundamentação, ou seja, haverá contradição da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora face à colisão entre os fundamentos invocados (Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 4.ª edição, 72,73).
Assim entendido, não se percebe onde o recorrente baseia esta alegação, pois que os factos provados e não provados são perfeitamente conciliáveis e compatíveis entre si e aqueles resultam como consequência lógica e necessária da fundamentação em que o tribunal se baseou para os dar como provados.
Improcede, por isso, a invocada – mas não fundamentada – contradição insanável da fundamentação.
B – Invoca também o recorrente o erro notório na apreciação da prova.
O erro notório na apreciação da prova, enquanto vício da sentença, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª c) do CPP, existirá e será relevante quando o homem médio, perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, facilmente se dá conta que o tribunal errou – manifestamente – na apreciação que fez das provas; trata-se de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, que ressalta aos olhos do observador comum (por isso se chama erro notório), pondo à evidência que o tribunal violou as regras da experiência comum ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou, mesmo, contraditórios na análise que fez das provas (Simas Santos e Leal-Henriques, in obra citada, pág. 70).
Por outras palavras – e como se escreveu no acórdão do STJ de 9.07.98, que mantém actualidade, Proc. 1509/97, in obra citada, pág.77) – “o erro notório traduz-se, basicamente, em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando determinado facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo”.
Assim entendido é manifesto que não se verifica o invocado erro – notório - na apreciação da prova, pois que – lida e relida a matéria de facto e os fundamentos em que o tribunal se baseou para justificar a sua convicção – a decisão mostra-se perfeitamente coerente e lógica, racionalmente justificada, revelando a análise das provas um raciocínio lógico-dedutivo perfeitamente coerente, baseado nas regras da experiência comum, da lógica e os critérios da normalidade da vida.
Não pode, pois, afirmar-se que a decisão recorrida enferma de erro notório na apreciação da prova.
A questão que se coloca é outra, que não tem a ver com este vício, assim entendido, mas antes com a divergência do recorrente quanto à convicção que o tribunal formou.
Todavia, quando o recorrente divirja da convicção que o tribunal formou não basta manifestar a sua divergência, impondo-se que se demonstre que o tribunal errou na análise que fez das provas, seja porque atendeu ou valorou provas que não podia atender ou valorar (provas proibidas, por exemplo), seja porque a análise que fez das provas não respeitou o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127 do CPP, que impõe ao tribunal que as provas sejam apreciadas e valoradas segundo a livre convicção do julgador, não uma convicção arbitrária, subjetiva, baseada em critérios meramente pessoais, mas uma convicção racional e crítica, baseada em critérios objetivos, ou seja, nas regras da experiência comum, da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 12.ª edição, 339).
No caso em apreço, o tribunal disse claramente quais as provas em que baseava a sua convicção (relevando de modo especial a prova documental, no que respeita às quantias recebidas e movimentação que o arguido lhes deu) e porque razão tais provas (concretamente, as declarações dos assistentes, conjugadas com tais documentos e as próprias declarações do arguido) lhe permitiram formar a sua convicção, convicção que se mostra, assim, lógica, racionalmente justificada, não fazendo sentido a versão/defesa apresentada pelo arguido, porque contrária às mais elementares regras da experiência comum e da vida em sociedade (remete-se nesta parte para a análise crítica da prova feita a fol.ªs 23 a 25, que bem põe à evidência o absurdo da defesa apresentada pelo arguido).
Não deixará de se acrescentar:
- Por um lado, que na valoração da prova atenderá o tribunal, não só aos chamados meios de prova direta e à credibilidade que os mesmos lhe mereçam – tendo em conta, designadamente, o modo e as circunstâncias como essa prova é transmitida ao tribunal e os eventuais interesses conflituantes dos intervenientes processuais – mas também à prova indireta ou indiciária, onde intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, de acordo com as regras da experiência, da lógica e os critérios da normalidade da vida;
- Por outro, que os juízes – na apreciação e valoração da prova – não podem exercer o papel de meros espetadores, recetores de depoimentos: “… a actividade judiciária há-de ter, necessariamente, um sentido crítico… há-de atender a uma multiplicidade de factores que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança… as coincidências, as contradições, não raras vezes o julgamento da matéria de facto não tem correspondência direta nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros fatores que tenham merecido a confiança do tribunal…” (acórdão da RP de 5.06.2002, in www.dgsi.pt);
- Por outro lado, como se escreveu no acórdão desta Relação proferido no Proc. 2698/97.1, “… a prova gravada e, em parcelas, transcrita nunca poderá suprir a abundância de pormenores que a oralidade e a imediação proporcionam ao Juiz quando aprecia a prova que, pela irrepetível 1.ª vez, se desenrola no tribunal.
O modo como o arguido, o declarante, como as testemunhas depõem, as suas reações, as suas reticências, a sua mímica, são factores decisivos na formação de uma convicção e não podem ser captados pela frieza de quaisquer meios mecânicos…”.
Por conseguinte, estando vedado a este tribunal o contacto direto e imediato com as provas que a audiência de julgamento em primeira instância permite, a censura da convicção assim formada só é viável desde que se demonstre que ela é inadmissível em face das regras da experiência comum, ou seja, que, em face de tais provas, essa convicção não tem lógica, não é coerente, não é possível que os factos assim se tenham passado.
Essa demonstração não a traz o recorrente aos autos, designadamente no que respeita à falta de credibilidade que a sua versão dos factos mereceu ao tribunal, pelo que – tal como o recurso se apresenta - não tem este tribunal razões para censurar a convicção que o tribunal da 1.ª instância formou.
E sendo assim, como é, não faz sentido a invocada violação do princípio in dubio pro reo, pois a violação deste princípio supõe uma situação de dúvida – que no caso não se verifica – e que ainda assim o tribunal decida em desfavor do arguido.
Improcede, por isso, a 3.ª questão supra enunciada.
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O recorrente invoca também a insuficiência da matéria de facto – questão acima enunciada – por o tribunal não ter averiguado as condições pessoais, familiares e sócio económicas do arguido.
Valem aqui as considerações supra expostas a propósito da insuficiência da matéria de facto para a decisão, ou seja, quando se pode afirmar que a sentença enferma deste vício.
Na determinação da pena concreta a aplicar deve o tribunal atender, além do mais, às condições pessoais, familiares e sociais do agente e à sua situação económica (art.º 71 n.º 1 do CP), circunstâncias que relevam ao nível da necessidade da pena.
O tribunal entendeu a necessidade de averiguar tais condições, pois que, realizado o julgamento, ordenou, nos termos do art.º 370 do CPP, a realização de inquérito, inquérito que não foi possível realizar por o arguido se encontrar ausente no período de 2.11.2001 a 12.11.2011.
Ora, este facto – ausência no período de 2.11.2011 a 12.11.2011 – não inviabilizava, só por si, a realização do inquérito ou outras diligências com vista a averiguar tais factos, relevantes para a determinação da pena, sendo certo que, se o tribunal o considerou relevante e o ordenou, não se percebe porque razão não apurou tais factos, que não tinham que ser averiguados necessariamente pelo DGRS, tanto mais que o arguido esteve presente na sessão de julgamento que se realizou em 14.11.2011 e o tribunal teve oportunidade de lançar mão do art.º 369 do CPP.
Naturalmente que esta diligência de prova carece da colaboração do arguido, mas não se pode dizer que o arguido não colaborou apenas porque, quando procurado pelos serviços para o efeito, se encontrava ausente no estrangeiro, se o tribunal nada mais fez para averiguar tais factos.
Acresce que o arguido nesta parte não tem o ónus de provar o que quer que seja, ao tribunal é que incumbe, de acordo com o disposto no art.º 340 do CPP, averiguar os factos relevantes para a boa decisão da causa, designadamente para determinar a pena concreta a aplicar.
Consequentemente, podendo o tribunal averiguar tais factos – relevantes para a decisão – e não o tendo feito, ocorre – aqui sim – o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP, pois sem averiguar tais factos não estava o tribunal habilitado, como este não o está, a formular um juízo seguro quanto à pena a aplicar ao arguido e sua medida concreta.
Procede, por isso, nesta parte, o recurso.
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10. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal:
1) Em corrigir as datas constantes dos pontos 11 e 12 da matéria de facto dada como provada, devendo ler-se “6.08.2007” no local onde se lê “8.06.2007”;
2) Em conceder parcial provimento ao recurso – quanto à insuficiência da matéria de facto para a decisão, no que respeita às condições pessoais, familiares e socio económicas do arguido recorrente – e ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426 – A do CPP, restrito a esta questão, decidindo depois em conformidade;
3) Em negar provimento ao recurso quanto às demais questões supra enunciadas.
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Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 2012/09/25
Alberto João Borges
Maria Isabel Duarte