Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1160/03-1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
1. Na fundamentação da sentença penal não é exigível uma enumeração mecânica de todos os factos articulados, mas apenas daqueles que são alegados na acusação e na defesa, com interesse para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, nomeadamente quanto à punibilidade ou não, à postura do arguido perante os factos, sua inserção social, com relevância para a determinação da medida da pena;
2. O tribunal não tem a obrigação de referir, na fundamentação do acórdão, todos os meios de prova constantes dos autos ou indicados pelos sujeitos processuais, dado que a lei só impõe a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção do tribunal;
Fernando Ribeiro Cardoso
Processo nº 1160/03-1
Relatório:
Acordam, precedendo audiência, na Relação de Évora:
I. RELATÓRIO
1. Termos do processo. Decisão recorrida.
Nos autos de processo comum n.º …do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de ..., a arguida, A...., melhor identificada nos autos, mediante participação apresentada junto dos serviços do Ministério Público no Tribunal de Trabalho de ..., foi acusada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO [1] , da prática de factos consubstanciadores da autoria material de um crime de desvio de subsídio, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto no art. 37.º n.º 1, 3 e 4, do Decreto-Lei (DL) n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
A arguida foi submetida a julgamento, perante tribunal colectivo [2] .
Contestou a arguida protestando confessar em julgamento os factos, com excepção de alguns pormenores que expôs. [3]
Realizada a audiência de julgamento, sem documentação dos actos correspondentes [4] , o Tribunal «a quo» decidiu condenar a arguida pelo crime de desvio de subsídio, p. e p. pelo art. 37.º n.º1, 3 e 5 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e 110 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, tendo decretado a suspensão da execução da pena de prisão pelo período de 3 anos, sob a condição da arguida, no prazo de 2 anos, restituir ao Instituto de Emprego e Formação Profissional a importância de € 28.012,48 [5] .
2. Recurso.
A arguida interpôs recurso de tal acórdão.
Extrai da correspondente motivação as seguintes (transcritas) conclusões:
a) A decisão recorrida considerou provado que a recorrente gastou em despesas pessoais a maior parte do dinheiro dos apoios financeiros concedidos pelo I.E.F.P, louvando-se em meios de prova dos quais não resulta tal facto, nomeadamente nas declarações da arguida, violando o disposto no art. 410.°, n.° 2, alin. c), do CPP;
b) A recorrente, na sua contestação afirmou, entre o mais, que gastou todo o dinheiro proveniente do referido subsídio em obras no local onde deveria ter funcionado creche, reiterando, por corresponder à verdade, a mesma afirmação em sede de audiência de Julgamento;
c) Dando como provado o facto referido na alin. a) supra, a decisão recorrida violou princípio in dubio pro reo, na vertente de que todos os factos devem ser julgados na dúvida, em benefício do arguido, em virtude de o mesmo ter surgido com consequência de a recorrente não ter conseguido provar o facto contrário a este que alegou na sua contestação;
d) O facto mencionado na alin. a) bem como a intenção da arguida em pagar os salários às trabalhadoras após a abertura da creche, o qual também resultou não provado, sem que se fizesse a análise crítica das provas, factos relevantes que, uma vez correctamente julgados, constituem circunstâncias comuns atenuantes tendo a decisão recorrida violado o art. 71.°, n.º 1 do CP, ao considerar não provados factos alegados pela recorrente e sobre os quais arrolou testemunhas ouvidas em Julgamento e esquecidas no exame crítico das provas;
e) a decisão recorrida não enumera os factos não provados, logo também não enuncia o exame crítico dos mesmos, nomeadamente, factos relevantes constantes na contestação e os resultantes do julgamento, violando o dever que integra o disposto no art. 374.°, n.º 2 do CPP, constituindo nulidade de sentença cominada no art. 379.°, n.° 1, alin. a) do CPP, que expressamente arguímos;
f) A decisão recorrida é completamente omissa quanto à produção da prova testemunhal que teve lugar na Audiência de Julgamento, omitindo pura e simplesmente a sua produção, pelo que também foi violado, neste preciso ponto, o disposto no art. 374.°, n.º 2 in fine;
g) A recorrente foi condenada em duas penas principais: pena de prisão, suspensa na sua execução, e pena de multa, quando deveria ter sido aplicada uma única destas penas, em nosso entender, a pena de multa, uma vez que se trata de um crime contra a economia, violando-se o disposto no art. 37.°, n.º 1 e 3 do Decreto - Lei n.º 28/84;
h) Na verdade, o referido art. 36.°, n.º 1, prevê, em alternativa, a pena de prisão ou a pena de multa para os agentes que pratiquem o tipo que contempla, o n.º 3 do mesmo preceito legal opera a uma mera agravação das penas principais, mantendo o seu cariz alternativo, o que se alcança mediante a leitura de preâmbulo do Decreto - Lei n.º 48/95, no seu ponto 4. e pela interpretação conjugada dos art. 5.°, 6.° e 37.° do diploma citado na alínea anterior;
i) Entre a aplicação de uma pena de multa e uma pena de prisão, o Tribunal "a quo” deveria ter optado pela pena de multa, não o tendo feito violou o disposto no art. 70.°, n.º 1 do CP, na medida em que a culpa do agente é diminuta, não obstante a ilicitude do facto, devido ao valor elevado do subsídio ser elevado;
j) A recorrente não procedeu à devolução do valor do subsídio que recebeu do I. E. F. P em virtude de ter ficado descapitalizada com o dinheiro empregue no local onde deveria ter funcionado a creche;
k) A recorrente não tem antecedentes criminais;
l) A recorrente colaborou com a realização da Justiça, valor mais elevado num Estado de Direito;
m) A recorrente encontra-se integrada social e familiarmente, onde recebe todo o apoio de que necessita, todas estas circunstâncias atenuantes comuns, com relevância na escolha da medida concreta da pena;
n) O Tribunal "a quo" fixou em 5 € o montante diário relativo à pena de multa aplicada, sem cuidar das condições económico-financeiras da recorrente, pois nenhum facto relacionado com a sua situação pessoal foi apurado, apesar de os mesmo terem sido alegados pela recorrente na sua contestação, violando o disposto no art. 47.°, n.º 2 do CP, o qual impõe que se averigue, em caso de aplicação de uma pena e multa, as circunstâncias acabadas de referir, constituindo manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - art. 410.°, n.° 2, alin. a), do CPP;
o) Consequentemente, do mesmo vício padece a estipulação da condição de devolução ao I.E.F.P, no prazo de dois anos, o montante do subsídio recebido pela recorrente, já que a decisão recorrida não faz alusão a qualquer raciocínio elaborado quanto à razoabilidade do dever imposto à recorrente, nomeadamente, não averiguou se esta tem capacidade, ainda que com bastante sacrifício pessoal em proceder à devolução do valor do subsídio, o que pode significar a aplicação de uma pena de prisão efectiva por falta de pagamento;
p) Entre a data da prática dos factos e a data da prolação do douto Acórdão decorreram quase sete anos, tendo a recorrente mantido bom comportamento, aliás como sempre manteve, o que faz diminuir a necessidade da pena, é de molde a accionar a atenuação especial da pena, prevista no art. 72.° do CP, pelo que sua não aplicação é violadora deste preceito.
Conclui pugnando pelo reenvio dos autos para repetição do Julgamento, por insuficiência da matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, ou assim não se entendendo, o Acórdão recorrido seja revogado nos termos das conclusões acima expostas.
3. Decisão de admissão do recurso.
O recurso foi admitido por despacho de 3 de Abril de 2003 [6] .
4. Resposta à motivação.
O Ministério Público respondeu à motivação nos seguintes (transcritos) termos:
1.ª - A arguida L.M., ora recorrente, foi julgada condenada como autora material de um crime de desvio de subsídio previsto e punível pelo artigo 37.° números 1, 3 e 5 de Decreto-Lei N.° 28/84, de 20 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e em 110 dias de multa à taxa diária de 5 euros;
2.ª - Aquela pena de prisão foi declarada suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sob condição de a arguida, no prazo de 2 anos, restituir ao Instituto do Emprego e Formação Profissional a importância de 28.012,48 euros;
3.ª - A recorrente começa por alegar que se verificou o erro notório na apreciação da prova pelo facto de ter sido julgado provado que ela gastou em despesas pessoais a maior parte do dinheiro dos apoios financeiros concedidos pelo I.E.F.P., sem que sobre esse facto se ter produzido prova;
4.ª - Mas assim a recorrente apenas questiona o próprio julgamento da matéria de facto em confronto com a prova produzida, o que não tem a ver com a figura do erro notório na apreciação da prova, tal como está prevista e é relevante como vício da sentença, previsto na alin. c) do n.° 2 do artigo 410.º do Código do Processo Penal;
5.ª - Com efeito, de acordo com esse preceito, mesmo nos casos em que a lei restrinja os poderes de cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento o vício de erro notório na apreciação da prova, desde que tal vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum;
6.ª - Assim, o vício de erro notório na apreciação da prova existe quando resulta do texto da decisão que se dão por provados factos incompatíveis entre si sendo esse erro de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, que o homem médio dele se apercebe facilmente;
7.ª - No caso dos autos, a recorrente alega a existência de tal vício, mas não o demonstra, limitando-se a questionar o modo como o Tribunal Colectivo valorou a prova que, como é sabido, o Tribunal aprecia segundo as regras da experiência e a sua livre convicção – cf. art. 127° do C. P. Penal;
8.ª - O Tribunal Colectivo formou a convicção com base em toda a prova que apreciou, indicada na fundamentação da decisão quanto ao julgamento da matéria de facto, e, dos termos em que descreveu os factos provados e não provados, não resulta qualquer erro notório na apreciação da prova;
9.ª - Também não se verificou qualquer inobservância do princípio in dubio pro reo, como pretende a recorrente, pois o Tribunal Colectivo não teve quaisquer dúvidas em formar a convicção, com base nas provas perante si produzidas, da certeza de que a arguida gastou em despesas pessoais a maior parte do dinheiro dos apoios financeiros concedidos pelo I.E.F.P.;
10.ª - No douto acórdão recorrido encontram-se indicados os factos não provados, e bem assim indicadas as provas e feito o seu exame crítico, com suficiência bastante para cumprir o indicado requisito da sentença que se exige no n.º 2 do artigo 374.° do Código de Processo Penal;
11.ª - A recorrente não tem razão quando invoca a falta de enumeração de factos não provados por terem sido indicados em notas de rodapé, à medida em que iam sendo indicados os factos provados correlacionados;
12.ª - Com efeito, a sentença não tem que obedecer a nenhum formulário rígido que obrigue a que seja feita uma enumeração dos factos provados, seguida de uma enumeração dos factos não provados, e a técnica de indicar os factos não provados em nota de rodapé à indicação dos factos provados correlacionados até pode beneficiar a percepção do raciocínio seguido;
13.ª - O n.º 3 do artigo 37.° do Decreto-Lei N.° 28/84, de 20 de Janeiro, prevê em termos claríssimos a aplicação cumulativa da pena de prisão e da pena de multa, e não existe o mínimo fundamento legal para que seja interpretado e aplicado no sentido de que essas penas são alternativas, como pretende a recorrente;
14.ª - Tal interpretação colide com a letra da lei, pois no n.º 3 do artigo em questão não só foram agravadas as penas previstas no n.º 1, como passaram a ser cumulativas;
15.ª - E não colhe a invocação do preâmbulo do Decreto-Lei N.° 48/95, de 15 de Março, uma vez que as considerações aí feitas valem apenas para explicar a nova filosofia adoptada de abandono da prescrição cumulativa das penas de prisão e multa por uma solução de alternatividade das penas do Código Penal, mas não valem obviamente, para que se considerem alteradas todas as disposições da legislação penal avulsa que prevêem penas cumulativas, tornando-as alternativas;
16.ª- No douto acórdão recorrido foi considerado provado que a arguida/recorrente entre Abril de 1998 e Novembro de 2001 trabalhou num lar de idosos, em casa beneficia de apoio familiar, e o seu marido encontra-se reformado;
17.ª - Apesar de serem escassos os factos provados atinentes à situação económica da arguida, também não podem deixar de ser considerados suficientes para fundamentar a aplicação da reduzida taxa diária de 5 euros, que o tribunal fixou dentro de uma amplitude de € 1,00 a € 498,80;
18.ª - E o mesmo se diga quanto ao prazo de 2 anos fixado para cumprimento da condição de execução da pena, tanto mais que se trata da restituição do montante do subsídio desviado;
19.ª - Assim, também não se verifica o alegado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alin. a) do n.º 2 do artigo 410.° do Código de Processo Penal;
20.ª - A arguida/recorrente não pode beneficiar da atenuação especial da pena prevista no 72.° do Código Penal, só porque já decorreram quase 7 anos sobre a data dos factos e manteve bom comportamento, pois isso não é suficiente para diminuir por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, como nesse preceito se exige;
21.ª - Com efeito, a atenuação especial da pena tem um carácter excepcional pelo que só deve ser aplicada quando o aconselhe o excepcional relevo de circunstâncias que diminuem a culpa ou que diminuem a gravidade da infracção;
22.ª - No caso dos autos não se verificam tais circunstâncias, nem mesmo em face do decurso do tempo. Antes estamos perante uma situação normal, aquela que se verifica na generalidade dos casos em que a vivência das pessoas se pauta pelo bom comportamento, e para a qual só há que aplicar, como o fez o Tribunal Colectivo a moldura penal normal, com os limites máximo e mínimo próprios;
23.ª - No douto acórdão recorrido fez-se criteriosa valoração e apreciação da prova e procedeu-se à correcta interpretação e aplicação das normas, não tendo sido violadas as normas jurídicas como tais indicadas pela recorrente, ou quaisquer outras.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado improcedente e ser-lhe negado provimento, confirmando-se douto acórdão recorrido.
5. Parecer do Ministério Público, nesta instância.
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer de fls. 574 a 580 entende que o recurso não merece provimento.
6. Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência de julgamento.
7. Poderes de cognição do tribunal «ad quem». Objecto do recurso. Questões a examinar.
Atento que os actos de audiência, em 1.ª instância, não foram objecto de documentação, através de gravação audio, os poderes cognitivos deste Tribunal alcançam a revisão, apenas do julgamento da matéria de direito, sem embargo das questões de conhecimento oficioso.
Sem embargo, tem de ressaltar-se que são as conclusões da motivação que demarcam o objecto do recurso – art. 412.º n.º 1, do CPP.
Assim, tal como aportadas pela recorrente, importa examinar as seguintes questões:
1.ª - Se existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410.º n.º2, alin. a) do CPP)?
2.ª - Se existe erro notório na apreciação da prova (art. 410.º n.º2, alin. c) do CPP)?
3.ª - Se houve inversão do ónus da prova e violação do princípio in dubio pro reo?
4.ª Se o acórdão é nulo por não enumerar os factos não provados e não fazer o exame crítico das provas e ser omisso quanto à produção da prova testemunhal (art. 374.º n.º2 e 379.º n.º1, alin. a) do CPP)?
5.ª Se houve violação do disposto no art.37.º n.º1 e 3 do DL 28/84 e do art. 70.º n.º1 do C. Penal, por o Tribunal ter aplicado à recorrente uma pena de prisão e multa?
6.ª - Se deve ser atenuada especialmente a pena imposta à recorrente?
7.ª - Da condição da suspensão da execução da pena de prisão?
Vejamos.
II. FUNDAMENTAÇÃO
8. Julgamento da matéria de facto, em 1.ª instância.
8.1. Factos julgados provados.
O Tribunal recorrido julgou provada a seguinte (transcrita) materialidade:
1- Em 22 de Agosto de 1995, o Instituto de Emprego e Formação Profissional concedeu e entregou à arguida A. .... um apoio financeiro no montante de 1.872.000$00 (um milhão oitocentos e setenta e dois mil escudos), para a criação de três postos de trabalho, ao abrigo, expressamente, dos Decretos-Lei nº 89/95, de 6 de Maio, 445/80, de 4 de Outubro, 437/78, de 28 de Dezembro e ao abrigo da alínea e) do art. 4º do Decreto-Lei nº 247/85, de 12 de Julho.
2- Em 13 de Novembro de 1995, o Instituto de Emprego e Formação Profissional concedeu e entregou à arguida L.M. um apoio financeiro no montante de 3.744.000$00 (três milhões setecentos e quarenta e quatro mil escudos), para a criação de mais seis postos de trabalho, ao abrigo do Decreto-Lei nº 89/95, de 6 de Maio, Decreto-Lei nº 445/80, de 4 de Outubro, Decreto-Lei nº 437/78, de 28 de Dezembro e ao abrigo da alínea e) do art. 4º do Decreto-Lei nº 247/85, de 12 de Julho.
3- Segundo a proposta de candidatura apresentada pela arguida e deferida pelo I.E.F.P., tais postos de trabalho seriam criados numa creche-infantário a abrir em ..., a qual seria denominada «...».
4- Em sequência da atribuição de tais apoios financeiros, não reembolsáveis, a arguida assinou os termos de responsabilidade juntos a folhas 125/126 e 131/132, mediante os quais a mesma se obrigou, designadamente, a pagar às nove trabalhadoras, integralmente, os salários, bem como todas as restantes retribuições devidas.
5- Para beneficiar do referido apoio, a arguida celebrou contrato de trabalho, sem termo, com as seguintes trabalhadoras: 1) ..., 2) ... 3) ... 4) ... 5) .... 6) .... 7) .... 8) .... e 9) ... .
6- Porém, a arguida não pagou àquelas trabalhadoras um total global superior a cinco milhões e cem mil escudos de remunerações.
7- Isto, apesar de ter entregue na Segurança Social as folhas de remunerações, como se estivesse a pagar regularmente as remunerações às trabalhadoras, entre Outubro de 1995 e Maio de 1996 e tivesse pago, àquela, a taxa social única.
8- No referido período, a arguida gastou em despesas pessoais a maior parte do dinheiro dos apoios financeiros concedidos pelo I.E.F.P., acima referidos, iludindo este organismo ao apresentar documentos na Segurança Social, de modo e com a intenção de fazer crer que o subsídio estaria a ser regularmente aplicado.
9- Nenhum dinheiro de tais apoios foi gasto em retribuição salarial de alguma das trabalhadoras.
10- Fê-lo, apesar de bem saber que deveria ter aplicado esse dinheiro na criação efectiva dos nove postos de trabalho e ter assegurado o pagamento dos salários, conforme se comprometeu.
11- Agiu deliberada, livre e conscientemente, apesar de bem saber que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
12- Apesar de ter gasto indevidamente os apoios financeiros, a arguida nunca os repôs, lesando, nessa medida, o I.E.F.P.
13- A creche-infantário «... nunca chegou a entrar em funcionamento.
14- Na altura em que a arguida se candidatou aos referidos apoios financeiros, a mesma ainda não dispunha, sequer, de instalações com as condições necessárias à instalação da creche-infantário.
15- A mesma não pagou rendas devidas pelas instalações arrendadas para o efeito, o que fez com que o senhorio ..., tivesse recuperado a posse do locado, mudando a fechadura da porta de entrada.
16- Entre 27 de Novembro de 1995 e 23 de Janeiro de 1996, a arguida gastou um total de 1.289.364$00 em obras de construção civil, pinturas e materiais diversos, em nome da «creche ...» e em nome próprio.
17- A arguida atingiu o quinto ano liceal (actual 9º ano unificado).
18- Casou aos dezoito anos de idade e teve quatro filhos.
19- Entre 20 de Abril de 1998 e Novembro de 2001, a arguida trabalhou num lar de idosos, como auxiliar.
20- Em casa, beneficia de apoio familiar.
21- O seu marido encontra-se reformado compulsivamente
22- A arguida não tem antecedentes criminais.
8.2. Factos julgados não provados.
O Tribunal «a quo» julgou, ademais, nos seguintes (transcritos) termos, em nota de rodapé:
- Não se provou que sempre tivesse sido intenção da arguida abrir a creche para a qual se candidatou e que apenas o não tivesse feito por dificuldades burocráticas;
- Também não se provou que a arguida quisesse pagar mais tarde as retribuições às trabalhadoras;
8.3. Motivação.
O Tribunal a quo fundamentou o predito julgamento da matéria de facto nos seguintes (transcritos) termos:
“As declarações da arguida, corroborando e complementando o teor da prova documental junta aos autos, permitiu apurar a factualidade provada sob os números 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 9., 10., 12., 13., 14., 15. e 16.
Os factos 8. e 11. resultaram claramente do montante documentado de apoios financeiros concedidos à arguida pelo I.E.F.P. (PTE 5.616.000$00), da prova documental junta aos autos, referente às prestações entregues na Segurança Social para o pagamento da taxa social, conjugados com as declarações da arguida, segundo as quais não teria sobrado qualquer verba daqueles apoios, sendo certo que a A. .... apenas gastou, comprovadamente, 1.289.364$00 em nome do infantário (prova documental junta com a contestação), conforme provado sob o nº 16.
Os factos 17. a 21. resultaram provados com base no relatório social elaborado pelo I.R.S., junto aos autos, cujo teor foi confirmado pelas declarações da arguida, produzidas em audiência.
Finalmente, a ausência de antecedentes criminais (facto 22.) mostra-se documentada no certificado de registo criminal junto a folhas 387 dos autos.
Os factos considerados não provados, assinalados nas notas de rodapé, tiveram essa valoração, por a seu respeito não ter sido produzido qualquer meio concreto de prova minimamente consistente”.
9. Passemos à apreciação da 1.ª e 2.ª questões, supra enunciadas.
Da motivação e das conclusões formuladas pela recorrente resulta patente que ela “mete no mesmo saco” erro de julgamento, por insuficiência de prova, e erro notório na apreciação da prova, que são figuras distintas.
Confunde-se frequentemente a questão do erro notório na apreciação da prova com o julgamento de facto, no sentido de que a prova e produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou. Mas com evidente violação da lei, atento o princípio da liberdade de apreciação da prova ou da livre convicção do legislador, do artigo 127.º do Código de Processo Penal.
O erro notório na apreciação da prova é um dos vícios previstos elencados no n.º 2 do art.410.º do CPP, em paralelo com a insuficiência da matéria de facto para a decisão e a contradição insanável da fundamentação, que podem determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.426.º n.º1 do mesmo diploma legal.
E esta norma é muito clara quando diz que tais vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos, ainda que constantes do processo, como a jurisprudência do STJ não se tem cansado de sublinhar – cf. Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2.ª Edição, a pag.740 e ss.
Assim, os vícios da matéria de facto previstos no n.º2 do art.410.º do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida e, como é jurisprudência pacífica e sedimentada, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos ( [7] ), não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo ( [8] ), não podendo basear-se em documentos juntos ao processo ( [9] ).
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127.º, do CPP e com respeito, designadamente, pelo disposto no art.125.º do mesmo Código, o Tribunal «a quo» alcançou sobre os factos ( [10] ).
Assim, se quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício da alínea a)), ela só existe quando tal resulta ostensivamente do texto da mesma decisão, embora conjugada com as referidas regras da experiência comum.
A insuficiência da matéria de facto para a decisão não se confunde também com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, segundo o art.127.º do CPP, esta só sindicável pelo Tribunal da Relação, no âmbito do reexame das provas, se observado o disposto no art. 412.º n.º3 e 4 do CPP.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova (vício da alínea c)), em princípio as regras da experiência comum só podem ser invocadas quando da sua aplicação resulte, sem equívocos, a existência de tal erro, posto que a lei exige que este, para ser válido, tenha veste de "notório", isto é quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos e cuja força probatória não haja sido informada ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida.
É o que acontece, nomeadamente, quando, por forma manifesta, e sem adequada justificação, se dá como não provada matéria constante de documento com força probatória plena sem que o mesmo tenha sido arguido de falso ou quando se afirme como existente ou inexistente um facto que seja do conhecimento público não se ter ou se ter produzido.
Fora destas hipóteses, de todo o ponto excepcionais, erro notório na apreciação da prova só pode resultar do texto da própria decisão recorrida, em virtude de o conhecimento da prova oralmente produzida em audiência se encontrar, pela sua intrínseca natureza, subtraído a qualquer reapreciação pelo tribunal de recurso.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção dos Senhores Juízes da instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Daí que, quando tal erro seja invocado e a sua invocação se baseie em contradições entre depoimentos orais ou no resultado de diligências efectuadas perante o tribunal recorrido, será, em regra, manifesta a sua improcedência, em virtude de não se tratar de situação em que seja possível o recurso às regras da experiência comum e de o vício não resultar do próprio texto da decisão que se pretende impugnar e só excepcionalmente isso se verificará se e quando os autos puderem demonstrar, por forma inequívoca, a existência do alegado erro
Vejamos, então, se o douto acórdão recorrido enferma de algum daqueles vícios.
Uma leitura do texto do acórdão, por maior atenção de que se revista, não detecta qualquer caso de insuficiência da matéria de facto para a decisão, contradição insanável da fundamentação ou de erro notório na apreciação da prova.
A recorrente pensa vislumbrar a existência do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão e para tanto alegou que o tribunal “a quo” fixou em € 5,00 o montante diário relativo à pena de multa aplicada, sem cuidar das condições económico-financeiras da recorrente, já que nenhum facto relacionado com a sua situação pessoal foi apurado, apesar de os mesmos terem sido alegados pelos mesmos na sua contestação, violando o disposto no art. 47.º n.º2 do C. Penal, e outrossim estipulou a devolução do montante do subsídio recebido pela recorrente ao I.E.F.P., no prazo de 2 anos, sem ter averiguado se a recorrente tem capacidade, ainda que com bastante sacrifício pessoal, de proceder à devolução do subsídio, o que pode significar a aplicação de uma pena de prisão efectiva por falta de pagamento.
Afigura-se-nos que esse vício não existe, pois, o tribunal não deixou de investigar todos os factos necessários e suficientes para a decisão, tendo em conta o objecto da prova delimitado pelo art.124.º do CPP.
E não deixou de apurar os factos relativos à situação económica e financeira da recorrente de inegável importância para a fixação da pena pecuniária, como resulta do vertido nos pontos 19 a 21.
É certo que talvez se pudesse ir mais longe na investigação, nomeadamente no que respeita ao apuramento dos rendimentos e encargos da recorrente e do seu cônjuge. Mas o que se apurou é suficiente para a decisão tomada quanto à fixação da taxa diária da pena de multa, bem como quanto ao prazo de 2 anos estabelecido para a restituição do montante global dos apoios financeiros recebidos do IEFP, como condição de execução da pena.
E também não ocorre o vício de erro notório na apreciação da prova, quanto ao ponto 8 dos factos provados, pois que a recorrente apenas se limita a questionar a matéria fáctica dada como assente pelo tribunal colectivo, a coberto do princípio da livre apreciação da prova, o que é insindicável nesta sede, já que o vício tem de resultar do texto da decisão, irrelevando, por conseguinte, o que é afirmado nas conclusões a) e b) da motivação do recurso.
Assim, temos por improcedentes os invocados vícios.
Passemos à 3.ª questão:
Entre os direitos, liberdades e garantias, a nossa Constituição consagra no n.º 2 do artigo 32 como garantia da defesa, em processo penal, a presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória. O princípio da presunção de inocência compreende, além do mais, a proibição da inversão do ónus da prova em detrimento do Arguido, e articula-se com o princípio in dubio pro reo (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, nota III ao artigo 32).
Em processo penal não existe um verdadeiro ónus probatório em sentido formal, vigora o princípio da aquisição da prova articulado com o princípio da investigação: são boas as provas validamente trazidas ao processo, sem interessar a sua origem, recaindo sobre o juiz, em última hipótese, o encargo de investigar e esclarecer oficiosamente os factos em busca da verdade material. Quanto ao ónus da prova em sentido material, o princípio da presunção da inocência do Arguido impõe que, em caso de dúvida irremovível, a questão seja sempre decidida a favor do Arguido.
Da falta de prova não podem resultar consequências desfavoráveis para ele, qualquer que seja o thema probandum.
Ora, analisando o texto do douto acórdão recorrido, não se vislumbra qualquer inversão do ónus da prova em desfavor da arguida, pelo que improcede também este fundamento do recurso.
Quanto à 4.ª questão: se o acórdão recorrido enferma de nulidade por o tribunal não ter enumerado os factos não provados, não ter analisado criticamente as provas produzidas que serviram de base à sua convicção e ser omisso quanto à produção de prova testemunhal?
Resulta das disposições conjugadas dos art. 379.º n.º1, alin. a) e 374.º n.º 2 do CPP que é nula a sentença que não contiver a enumeração dos factos provados e não provados e que não contiver a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Os factos a que alude o referido preceito são aqueles que constituem objecto de prova e que são juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da medida da pena ou da medida de segurança aplicáveis ou, havendo sido deduzido pedido cível, também os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil (cf. art. 124.º do CPP).
A necessidade de consignar como provados ou não provados os factos que constituem o objecto do processo tem como finalidade garantir que o tribunal exerça tarefa investigatória quanto à sua globalidade.
Na fundamentação da sentença penal não é exigível uma enumeração mecânica de todos os factos articulados, mas apenas daqueles que são alegados na acusação e na defesa, com interesse para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, nomeadamente quanto à punibilidade ou não, à postura do arguido perante os factos, sua inserção social , com relevância para a determinação da medida da pena.
É um facto que no acórdão recorrido se usou uma técnica pouco habitual de inserção dos factos não provados em notas de rodapé, mas não deixou de dar cumprimento ao aludido preceito, não se vislumbrando que tenha havido omissão de enumeração de factos alegados e com relevância para a decisão.
E no acórdão recorrido não deixou também de ser feito um exame crítico das provas, como resulta da motivação acima transcrita.
A motivação da decisão de facto (nº 2º do artigo 374º do CPP) não pode constituir um substituto do princípio da oralidade e da imediação, no que tange à actividade da produção de prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, e tão-pouco se destina a reflectir exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intenções, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório.
A lei não exige que, em relação a cada facto, se autonomize e substancie a razão de decidir e também não reclama que, em relação a cada fonte de prova, se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível, devendo também não ser esquecido que o convencimento é o de cada um dos juízes (artigo 365º, nº 3º, do CPP) - cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.06.1999, BMJ, 488, 272.
A fundamentação da decisão - propositadamente acima reproduzida - acha-se alicerçada nas regras da experiência e em adequados juízos de normalidade, não se perfilando a violação de qualquer regra da lógica ou ensinamento da experiência comum. Foram indicados os meios de prova tidos por relevantes e em que se fundou o convencimento.
O tribunal não tem a obrigação de referir, na fundamentação do acórdão, todos os meios de prova constantes dos autos ou indicados pelos sujeitos processuais, dado que a lei só impõe a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Assim, improcede também a invocada nulidade do acórdão recorrido, a que aludem as conclusões d) a f).
Passemos à 5.ª questão: Se houve violação do disposto no art. 37.º n.º1 e 3 do DL 28/84 e do art. 70.º n.º1 do C. Penal, por o Tribunal recorrido ter aplicado à recorrente uma pena de prisão e multa?
Entende a recorrente que o tribunal não podia tê-la condenado em pena de prisão e em pena de multa, pois os preceitos incriminadores devem ser interpretados no sentido de que essas penas são de aplicação alternativa e não cumulativa.
Sustenta a recorrente que no n.º1 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, prevê-se em alternativa a pena de prisão ou a pena de multa e o n.º3 do mesmo preceito opera apenas uma agravação das penas, mantendo o cariz alternativo.
Porém, como sustenta o Ministério Público, essa interpretação colide com a letra da lei e não colhe a invocação do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, uma vez que as considerações aí feitas valem apenas para explicar a nova filosofia adoptada de abandono da prescrição cumulativa das penas de prisão e multa por uma solução de alternatividade das penas do Código Penal, mas não valem para que se considerem alteradas todas as disposições da legislação penal avulsa que prevêem penas cumulativas, tornando-as alternativas.
Com efeito, no novo Código Penal procedeu-se a um agravamento das penas de multa, como decorrência do abandono da aplicação cumulativa às penas previstas nesse diploma.
A alusão, no preâmbulo desse diploma, à “indesejável prescrição cumulativa das penas de prisão e multa” surge como justificação da opção do legislador de, na parte especial do Código Penal então revisto, abandonar esse regime de cumulatividade por uma solução de al-ternatividade das penas de prisão e multa; e o artigo 6.º desse decreto-lei, relativa-mente às normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, limita-se a esta-tuir, na hipótese de a pena de prisão ser substituída por multa, a aplicação de uma multa única, à qual, tratando-se de multa em tempo, será aplicável o regime previsto no ar-tigo 49.º do Código Penal), enquanto que no art. 7.º desse diploma se prevê também que “enquanto vigorarem normas que prevejam cumulativamente penas de prisão e multa, a suspensão da execução da pena de prisão decretada pelo tribunal não abrange a pena de multa”.
Aliás, este entendimento mostra-se conforme com o novo objectivo proposto pelo legislador de devolver à pena de multa a efectividade que lhe cabe, dignificando-a enquanto medida punitiva e dissuasora, não sendo intenção do legislador por termo no imediato à prescrição cumulativa das penas de prisão e multa prevista na legislação extravagante.
Assim, bem andou o tribunal recorrido em condenar a arguida, como autora material de um crime de desvio de subsídio, p. e p. pelo art. 37.º n.º1, 3 e 5 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, em pena de prisão e multa, inexistindo, por conseguinte, qualquer violação das normas supra referidas.
Passemos à 6.ª questão: Se deve ser atenuada especialmente a pena imposta à recorrente?
Sufraga a recorrente que «entre a data da prática dos factos e a data da prolação do acórdão decorreram quase 7 anos, tendo a recorrente mantido bom comportamento, como sempre manteve, o que faz diminuir a necessidade da pena e é de molde a accionar a atenuação especial da pena, prevista no art. 72.º do CP”. Mas não têm razão.
Como vem expressamente referido na decisão impugnada, o tribunal recorrido na determinação da medida da pena ponderou que a favor da arguida milita a ausência de antecedentes criminais, a sua boa inserção sócio-económica, a sua actividade laboral apurada, o hiato temporal decorrido desde a prática dos factos, que diminui a oportunidade e eficácia da acção penal, além da situação económica da arguida, o que foi valorado também para se optar pela suspensão da execução da pena de prisão (v.fls.482 e 483).
E depois porque a única circunstância que se encaixa no elenco do n.º 2 do art. 72 do CP seria a da al. d) - ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta -, que aqui só forçadamente se poderia considerar, na medida em que os factos tiveram lugar em finais de 1995 e princípios de 1996, e tal não constitui, só por si, factor que diminua por forma acentuada a ilicitude dos mesmos, a culpa ou a necessidade da pena, como exige a lei na parte final do n.º 1 do preceito invocado, além de que outros factos se não antolham que possam preencher essa exigência.
Na verdade, como refere o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, neste tipo de ilícito, o tempo decorrido sem que as importâncias desviadas tenham sido restituídas, não pode também deixar de ter um sentido negativo, já que, em função de tal, maior foi o período em que se reteve indevidamente o montante a restituir.
De resto, a nossa Jurisprudência considera que a válvula de segurança prevista no art.72 CP obedece a pressupostos ligados à ilicitude, à culpa, à necessidade da pena e em geral às exigências de prevenção, subscrevendo que «a diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.».
Dito por outras palavras, isto significa que «a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar», já que «para os casos "normais", "vulgares" ou "comuns", lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios».
Feito este percurso, temos que convir que o caso em apreço, que nada tem de excepcional, não se ajusta aos limites do preceito considerado, pelo que a pretensão da recorrente não é de proceder, tendo-se, por justa e equilibrada a pena estabelecida de harmonia com os critérios legais.
Finalmente temos a 7ª questão (condição de que se fez depender a suspensão da execução da pena).
Essa condição, como se viu, consiste em satisfazer ao I.E.F.P. as quantias recebidas, no montante global de € 28.012,48, no prazo de 2 (dois) anos.
A recorrente invoca desrespeito, por banda do tribunal, do disposto no art. 51º, n.º 2, do CP, traduzido no estabelecimento de uma obrigação condicionante cujo cumprimento escapa às possibilidades financeiras da sentenciada, dizendo que não foi apurada a situação económica da recorrente e como tal não foi efectuado o juízo essencial que consiste em saber se este dever imposto à recorrente será razoável e se ele não constituirá, indirectamente, a aplicação de uma pena de prisão por impossibilidade de pagamento.
Este princípio da razoabilidade tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as "forças" dos destinatários, de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida (cf., em apoio, os Acs. do STJ de 99.01.21, Proc.º n.º 1295/98-3ª, da R.C. de 00.09.20, Col. Jur., XXV, 4, 51, do STJ de 00.10.11, Proc.º n.º 2102/00-3ª e de 02.02.06, Proc.º n.º 4016/01-3ª).
Mas a consideração deste princípio não deve ser levado ao extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, que será o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condição.
O que a recorrente pretenderia, porventura, como assinala o Exmo. Procurador da República neste Tribunal, era que a concessão da suspensão da pena fosse uma absoluta liberalidade do Tribunal, sem lhe acarretar qualquer sacrifício, só que tal deixaria de cumprir com os desígnios da pena e respectiva suspensão.
O prazo estabelecido para a restituição – 2 anos – afigura-se-nos razoável e já foi dilatado com a tramitação deste recurso.
Por outro lado, o tribunal pode sempre modificar o dever imposto à recorrente até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver conhecimento (art. 51.º n.º3 do C. Penal).
Assim, o recurso não pode deixar de improceder na sua globalidade.
III – Dispositivo:
10. Decisão:
De harmonia com o exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC.
Honorários ao defensor oficioso da arguida, conforme tabela em vigor.
(Este acórdão foi lido e revisto pelo relator que assina e rubrica as demais folhas).
Évora, 2004.03.16
F.Ribeiro Cardoso
Onélia Madaleno
Gilberto Cunha
______________________________
[1] Despacho de 15 de Dezembro de 2000, a fls. 288 a 304
[2] Despacho de 15 de Fevereiro de 2001, a fls. 330.
[3] Contestação de 17 de Abril de 2002, a fls. 417 a 422.
[4] Cfr. acta, a fls. 471 a 476.
[5] Acórdão de 4 de Julho de 2002, a fls. 477 a 485.
[6] Fls. 549-v.
[7] Por mais significativos, vd. acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 31-1-90 (BMJ 393-333), de 20-6-90 (CJ XV-3-22), de 19-12-90 (BMJ 402-232), de 11-6-92 (BMJ 418-478), de 8-1-97 (BMJ 463-189), de 5-3-97 (BMJ 465-407), de 9-4-97 (BMJ 466-392), de 17-12-97 (BMJ 472-407), de 27-1-98 (BMJ 473-148), de 10-2-98 (BMJ 474-351) e de 9-12-98 (BMJ 482-68).
[8] Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-12-90 (BMJ 402-232).
[9] Acórdão, da R. Coimbra, de 5-2-97 (BMJ 464-627).
[10] Como se refere, impressiva e lapidarmente, no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-12-98, citado, «quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou de júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, está a confundir insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.»