Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 642/08-3 |  |
ÓNUS DA PROVA
I. Invocando o trabalhador a aplicação de um determinado Contrato Colectivo de Trabalho (ainda que pela via de uma Portaria de Extensão) recai sobre ele o ónus de alegar os factos que balizam tal aplicação (objecto de actividade a que se dedicava o estabelecimento onde prestava trabalho) pois trata-se de factos constitutivos do direito invocado (art. 342º nº1 do Código Civil).
II. Sendo a matéria alegada pelo trabalhador na sua petição inicial insuficiente para caracterizar a actividade a que se dedicava o estabelecimento não há motivo para a anular a decisão da primeira instância para esclarecer tal matéria.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
No Tribunal de Trabalho de …, A. …, moveu a presente acção declarativa com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra B. …, casado, empresário em nome individual, pedindo a condenação deste no pagamento da quantia global de € 3.527,65 devida a título de diferenças salariais, férias e subsídio de férias, proporcionais de férias, de subsídio de férias e de Natal, retribuição correspondente ao aviso prévio em falta e indemnização, tudo acrescido de juros legais desde a citação até integral pagamento. Para o efeito alegou, em síntese, ter sido admitida ao serviço do Réu, em 17/6/03, por tempo indeterminado, para exercer as funções de empregada de balcão, auferindo inicialmente a quantia mensal de € 374,70 e ultimamente a quantia de 385,90. Com data de 31/5/06, o Réu comunicou-lhe que se deveria considerar desvinculada do contrato de trabalho celebrado entre ambos, alegando razões económicas; o Réu não cumpriu o prazo de aviso prévio fixado na lei e à data da cessação do contrato apenas lhe pagou a remuneração do mês de Maio; desde 2/11/05 deveria ter recebido a quantia mensal de € 405,00, por força do previsto no contrato colectivo de trabalho celebrado entre a ARESP e a FESAHT, e não a quantia de € 385,90 pelo que lhe são devidas as diferenças salariais que reclama; além disso reclama o pagamento das importâncias que se venceram com a cessação do contrato, a importância correspondente ao prazo de aviso prévio em falta e a indemnização correspondente a três meses de salário base.
A audiência de partes não derivou em conciliação e o Réu veio deduzir contestação para pugnar pela improcedência da acção, procedência das excepções que deduziu e pedindo a intervenção principal da sua esposa. No essencial alega que o contrato colectivo aplicável, por existir portaria de extensão, era o contrato do comércio e serviços de …, não sendo devidas as diferenças salariais pedidas; que o contrato de trabalho caducou por encerramento definitivo do estabelecimento comercial “O ...”, encerramento que se deveu a motivos estruturais e desequilíbrio económico-financeiro, não havendo lugar a aviso prévio. Por excepção sustenta que houve lugar a um despedimento colectivo, mas que o contrato caducou por encerramento definitivo do estabelecimento; alega ainda que sendo casado em comunhão de adquiridos com …, de quem se encontra separado de facto, e tendo o estabelecimento comercial sido adquirido na pendência do matrimónio, entende que a dita esposa deve ser chamada à acção e por isso requer a intervenção principal provocada desta para intervir nos autos ao seu lado.
Admitida a intervenção da esposa do Réu foi esta citada e veio contestar mas a respectiva contestação foi desentranhada dos autos como se determinou no despacho de fls. 108 dos autos.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e no respectivo termo foi proferido despacho fixando a matéria de facto provada e não provada, de que não houve reclamações. Foi depois proferida sentença Julgando a acção procedente contra o Réu B. …B. ... condenando-o a pagar à Autora a quantia de € 3.527,65 a título de indemnização, retribuição correspondente à falta de aviso prévio, diferenças salariais, férias e subsídio de férias relativas ao ano de 2005 e proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativas ao ano de cessação do contrato, quantia esta acrescida de juros, contados á taxa legal, desde 9/2/07 e até integral pagamento; no que respeita à interveniente C. … foi a acção julgada improcedente, com a sua consequente absolvição do pedido.
Inconformado com o assim decidido apelou o Réu para esta Relação rematando a respectiva alegação com as seguintes conclusões:
1. Deve ser modificada a decisão de facto provada na al. d) dos factos provados passando a fixar-se: Em 1/05/2006 e recorrente entregou `recorrida uma carta a denunciar o contrato de trabalho para 31/05/2006 e neste dia outra de idêntico teor.
2. Está assim em falta apenas 30 dias de aviso prévio e não sessenta pelo que a decisão deve ser abatido um salário mensal de € 385,90;
3. Deve ser fixado de direito este montante a título de salário mensal por área de actividade do estabelecimento comercial onde laborava a recorrida não estar provada e muito mais estar abrangido pela PRT de extensão da FESAHT, pelo CCT para o comércio e Serviços de…;
4. Não há lugar a diferenças salariais, mas a prevê-las seria no montante de 133,70 € e não de 186,40 € como resulta da douta sentença.
5. A decisão condena em montantes de férias, subsídios de férias e de Natal sem ter sido dado provado nos factos provados que a lhe foram pagos.
6. Dado nada se provar sobre a actividade do estabelecimento comercial também nada se sabe se lhe é imposta escrita organizada e o pagamento obrigatório por recibo para recair sobre o recorrente, réu, o imperativo de fazer prova por recibo;
7. Há lugar à correspondente nulidade de sentença.
8. Ou a obscuridade ou deficiência sobre os pontos determinados da matéria de facto impondo-se a ampliação desta, devendo a decisão ser anulada por a sentença ter violado o disposto no artº 712º, nº 4 do CPC;
9. A mulher do recorrente deve ser condenada no pedido por ter sido admitida como chamada aos autos por douto despacho transitado em julgado e ainda por ter sido admitida a contestação, só desentranhada por falta de preparo; além de que o Ministério da Justiça tem acesso oficioso à base de dados para prova do assento de casamento sem ser indispensável a sua junção;
10. Resta determinada e confessada a indemnização por ilicitude do despedimento (3 meses de salário) e a falta de aviso prévio de 30 dias (1 mês de salário) – 4 meses x 385,90 = 1.543,60 €, sendo a restante matéria obscura ou deficientemente julgada.
Termina pedindo o provimento do recurso com a revogação da sentença recorrida, ora se ordenado a repetição do julgamento ora se condenando parcialmente o recorrido nos termos da conclusão 10.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Admitido o recurso os autos subiram a esta Relação e foram presentes à digna Procuradora Geral Adjunta nesta Relação que emitiu douto parecer no sentido da repetição do julgamento para ampliação da matéria de facto que notificado às partes não mereceu qualquer resposta.
Mostram-se colhidos os vistos dos senhores juízes adjuntos.
Cumpre decidir.
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A decisão recorrida assentou na seguinte factualidade que considerou provada:
a) A Autora foi admitida ao serviço do Réu em 17 de Junho de 2003, por tempo indeterminado, com a categoria de empregada de balcão, inicialmente com o salário mensal de € 374,70, auferindo ultimamente a quantia de € 385,90 mensais.
b) Enquanto ao serviço do Réu, a Autora atendia clientes ao balcão e auxiliava a cozinheira, funções que exercia no estabelecimento comercial denominado “…..
c) A Autora trabalhava de segunda a sábado entre as 8,30 horas e as 14 horas e entre as 19 horas e as 22 horas.
d) Em 31 de Maio o Réu fez entregar à Autora duas cartas, uma com data de 1/5/06 e outra com data de 31/5/06, ambas com o seguinte teor:
Como é do conhecimento de V. Exª, a situação económica da minha actividade tem vindo a agravar-se, em virtude da redução do volume de vendas que se tem verificado nos últimos tempos.
Assim, nos termos do artº 402º do Código do Trabalho, informo Vª Exª que não me é possível manter o seu posto de trabalho, pelo que a partir do dia Trinta e Um de Maio de Dois Mil e Seis deve considerar-se desvinculada do contrato de trabalho celebrado entre ambos.
e) À data da cessação do contrato o Réu pagou à Autora a remuneração do mês de Maio.
f) À data do despedimento da Autora o Réu procedeu também ao despedimento de E. ….
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Como se retira das conclusões da respectiva alegação o recorrente suscita no recurso as seguintes questões: a) modificação da decisão de facto no que respeita à al. d) dos factos assentes; b) redução a indemnização por falta de aviso prévio ao montante correspondente a 30 dias de retribuição; c) não ser aplicável no caso o CCT invocado pela Autora pelo que o salário mensal a que a Autora tinha direito seria de € 385,90, pelo que não há lugar a diferenças salariais; d) ser nula a sentença ao condenar em montantes de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal; e) existir obscuridade ou deficiência sobre pontos determinados da matéria de facto pelo que a decisão deve ser anulada nos termos do artº 712º, nº 4 do CPC; f) impor-se a condenação da mulher do recorrente no pedido.
Vejamos.
I. Quanto à arguição de nulidade da sentença.
Embora tal não resulte claro das conclusões da respectiva alegação rebuscando no corpo desta vê-se que o recorrente pretende caracterizar a nulidade de sentença a que alude o artº 668º, nº 1, al. b) do CPC, isto é, a sentença não especificaria os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão no que respeita à condenação em diferenças salariais, férias e subsídio de férias relativas a 2005 e proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano da cessação do contrato.
Independentemente da verificação ou não da referida nulidade, consideramos que esse eventual vício que o recorrente aponta à sentença recorrida não foi arguido pela forma adequada.
No regime do processo civil geral ou comum a arguição de nulidades de sentença (salvo o caso a que alude a al. a) do nº 1 do artº 668º do CPC) só pode ser feita perante o próprio tribunal que proferiu a decisão se esta não admitir recurso ordinário; se admitir recurso ordinário este pode ter como fundamento a arguição de nulidades (artº 668º, nº 3 do CPC).
Porém, em processo laboral, existe um regime próprio de arguição de nulidades de sentença, como claramente resulta do artº 77º do actual CPT (mas que, nesse domínio, não diverge do regime qie já vinha do CPT de 1981, aprovado pelo DL nº 272-A/81 de 30/09, como resultava do respectivo artº 72º): se da sentença não couber recurso ou dela não pretenda recorrer-se, a arguição de nulidades de sentença é feita perante o próprio tribunal que proferiu a decisão; no caso de recurso, a arguição de nulidade de sentença tem de ser feita no requerimento de interposição de recurso (nºs 1 e 2 do referido artº 77º).
Não pode confundir-se o requerimento de interposição de recurso com a alegação de recurso, mesmo que, como acontece nos recursos do foro laboral, aquele deva conter esta (nº 1 do artº 81º do CPT); aquele é dirigido ao tribunal que proferiu a decisão (artº 687º, nº 1 do CPC); a alegação é dirigida ao tribunal superior pois que é nela que o recorrente invoca as razões da discordância em relação à sentença e os fundamentos com que pede a sua alteração ou revogação pelo tribunal “ad quem”.
Ora, antes da alegação de recurso dirigida a esta Relação, o recorrente limitou-se a formular o requerimento de interposição de recurso, sem fazer qualquer referência à arguição de nulidade de sentença; essa arguição ocorre apenas na alegação que dirige a esta Relação.
Precisamente porque a arguição de nulidade de sentença não surge no requerimento de interposição de recurso, fácil é de concluir que não se mostra respeitada a exigência contida no nº 1 do artº 77º do CPT; por isso, no seguimento do que tem sido jurisprudência nesta Secção da Relação na esteira do que o STJ vem também decidindo, tal arguição não pode ser atendida por extemporânea (entre muitos outros vejam-se os Acºs do STJ de 1/06/1994, 19/10/1994 e 23/10/1998, respectivamente in Colect. Jurisp. 1994, Ano II, Tomo II, pág. 274, BMJ 440/242 e BMJ 476/297).
E tanto basta para não se atender e logo julgar improcedente a alegada nulidade de sentença.
II. Alteração da decisão de facto.
Alega o recorrente que a matéria de facto que ficou consignada no ponto d) da factualidade provada deve ser alterada no sentido de que “Em 1/05/2006 e recorrente entregou `recorrida uma carta a denunciar o contrato de trabalho para 31/05/2006 e neste dia outra de idêntico teor”; segundo o recorrente tal seria imposto pelas regras da experiência e do bom senso.
Se é certo que também na apreciação da prova o tribunal deve funcionar segundo as regras da experiência e ao bom senso (exigência essa que está implícita quando a lei estabelece que na decisão da matéria de facto o juiz deve analisar criticamente as provas – artº 653º, nº 2 do CPC), a verdade é que o recorrente não demonstra que o juiz não procedeu em respeito de tais princípios ao dar como provado o que consignou no referido ponto da matéria de facto. Aliás, como se vê do despacho em que fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto, o sr. Juiz revela aí um especial cuidado na apreciação da prova atinente àquele ponto da matéria de facto, relevando particularmente o depoimento da testemunha M. … que se terá revelado conhecedora dos factos por a eles ter assistido já que estava presente quando as cartas em questão foram entregues à Autora, depoimento esse que, tal como os demais, o tribunal considerou isento, coerente e convencedor. Perante isto e atendendo ao princípio da livre apreciação estabelecido no artº 655º, nº 1 do CPC, não se vê que o tribunal recorrido tenha procedido na fixação do referido ponto de facto em violação de qualquer regra a que devesse atender, mormente que se tenha afastado das regras da experiência e do bom senso.
Acresce referir que a prova produzida em audiência não foi gravada pelo que este tribunal está impedido de modificar a decisão proferida quanto à matéria de facto com base nos depoimentos que na audiência foram produzidos. Os poderes da Relação quanto à modificabilidade da decisão de facto estão restringidos às hipóteses contempladas no artº 712º, nº 1 do CPC nenhuma delas se configurando no caso, mormente a referida na al. a) precisamente porque, não tendo a prova produzida sido gravada, não constam dos autos todos os elementos de prova que serviram de base à decisão.
Improcede, pois, também, tal fundamento do recurso.
III. Obscuridade ou deficiência da matéria de facto.
O recorrente não é claro na indicação da concreta obscuridade ou deficiência que em seu entender afecta a matéria de facto ou qual seja a matéria que deve ser objecto de ampliação. Porém, a Exma Procuradora Geral Adjunta, em seu douto parecer, considera que efectivamente se impõe a ampliação da matéria de facto para esclarecimento de dois aspectos essenciais à decisão da causa: por um lado, esclarecer a actividade do estabelecimento comercial a que a Autora estava afecta; por outro lado, averiguar a partir de quando a Autora passou a auferir a retribuição mensal de € 385,90.
Vejamos.
A Autora alegava que a partir de 2/11/2005 lhe assistia o direito a auferir a remuneração mensal de € 405,00, já que à relação laboral em causa seria aplicável o CCT celebrado entre a AREST e a FESAHT, publicado no BTE, 1ª Série, nº 28, de 29/07/2004; como o Réu a remunerou até Dezembro de 2005 em função do salário mensal de € 374,70 e a partir de 1/01/2006 em função do salário mensal de € 385,90, considera-se com direito a diferenças salariais entre Novembro de 2005 e Maio de 2006 no valor global de € 186,40 (artºs 7º e 8º da petição inicial); além disso, porque o contrato cessou sem gozar as férias relativas a 2005 e sem receber o correspondente subsídio, reclama a esse título a quantia de € 810,00 (€ 405,00x2); ainda em função daquela remuneração mensal de € 405,00 reclama os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal que ascenderiam a € 506,25 (artº 16º da petição); também em função daquela retribuição mensal reclama a retribuição por falta de pré aviso e a indemnização por despedimento ilícito (artº 16º da petição).
O Réu, por seu turno, alegou que o contrato de comércio e serviços de … era o que regulava os salários da cidade e acaba por impugnar o valor salarial com base no qual a Autora reclama créditos salariais e indemnização (vide artºs 5º e 6º da contestação).
Na factualidade considerada provada consignou-se que a Autora, admitida em 17/06/2003, auferia inicialmente o salário mensal de € 374,70 e ultimamente € 385,90 mensais (al. a) dos factos provados).
Na fundamentação da sentença, sem qualquer esforço de demonstração e de forma puramente conclusiva, considerou-se ser de aplicar à Autora o CCT celebrado entre a AREST e a FESAHT, publicado no BTE, 1ª Série, nº 28, de 29/07/2004, por força da PE constante do BTE nº 38 de 15/10/2005 e que a remuneração a que a Autora tinha direito desde 2/11/2005 era de € 405,00 mensais.
Há que reconhecer que pedindo a Autora diferenças salariais a partir de Novembro de 2005 e até à data da cessação da relação laboral (Maio de 2006) a especificação da evolução salarial da Autora pela forma que ficou consignada (sem fixar até quando auferiu o salário de € 374,70 ou a partir de que momento passou a auferir € 385,90) acaba por impossibilitar qualquer cálculo sobre as diferenças retributivas que à Autora eventualmente são devidas.
Porém, como já se referiu, a Autora alegava que recebeu € 374,70 mensais até Dezembro de 2005 e a partir de Janeiro de 2006 passou a auferir € 385,90; aliás, isso mesmo se retira do extracto de remunerações que consta de fls 7 dos autos (documento junto sob o nº 1 com a petição inicial) e também dos duplicados de recibos de vencimento (documentos de fls 10 a 13, também juntos com a petição), embora destes não conste o relativo a Janeiro de 2006. No entanto, bem analisada a posição do Réu que emerge da respectiva contestação, conclui-se que aí ele não põe em causa o que resulta dos referidos documentos nem o alegado pela Autora quanto ao valor salarial auferido, apenas questionando que a Autora tenha direito a diferenças salariais por, no seu entender, não ser aplicável o CCT invocado pela Autora.
É assim que, por não ter sido objecto de impugnação especificada, se tem de considerar admitida por acordo a evolução salarial que a Autora alega (artº 490º, nº 2 do CPC, aqui aplicável ex vi artº 1º, nº 2, al. a) do CPT).
Consideramos, pois, que a apontada deficiência da matéria de facto pode ser suprida por esta Relação ao abrigo do disposto no nº 4 do artº 712º do CPC (interpretado à contrário), por dos autos constarem todos os elementos que tal permitem. Por isso, o ponto a) dos factos considerados provados pela 1ª instância passará a ter a seguinte redacção: “a) A Autora foi admitida ao serviço do Réu em 17 de Junho de 2003, por tempo indeterminado, com a categoria de empregada de balcão, inicialmente com o salário mensal de € 374,70, que a partir de Janeiro de 2006 inclusive passou para a quantia de € 385,90 mensais”.
Põe-se também a questão da insuficiência da matéria de facto por não esclarecer a actividade do estabelecimento comercial a que a Autora estava afecta, o que, tem de reconhecer-se, é imprescindível para definir se no caso é aplicável o CCT invocado pela Autora, pois que é também em função do sector de actividade que se define o âmbito de aplicação dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (artºs 535º e 543º, al. c), ambos do CT).
A matéria de facto provada pouco esclarece nesse domínio, pois que se limita a especificar que a categoria da Autora era de empregada de balcão (atendia clientes ao balcão e auxiliava a cozinheira) no estabelecimento comercial designado “…”, sito em … (pontos a) e b) da factualidade provada). Tal factualidade é insuficiente para definir qual seja o sector de actividade económica a que o Réu se dedicava no referido estabelecimento. Porém, analisada a petição inicial, verificamos que a Autora também não alega mais do que resultou provado, mormente não procurou caracterizar o sector de actividade a que se dedicava o estabelecimento a que estava afecta, o que era determinante para invocar a aplicação de qualquer instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, ainda que pela via do Regulamento de Extensão (artºs 573º e ss. do CT).
Já que invocava que no caso era aplicável um determinado CCT (ainda que pela via de uma Portaria de Extensão) sobre a Autora recaía o ónus de alegar os factos que balizassem tal aplicação, pois que se trata de factos constitutivos do seu invocado direito (artº 342º, nº 1 do C). Não o tendo feito sobre ela Autora terão de recair as respectivas consequências.
A matéria alegada pela Autora resultou provada; mas se não é suficiente para conduzir à aplicação do CCT que invocava, tal questão não se subsume à insuficiência da matéria de facto antes é uma questão de procedência ou não dos pedidos que formulava com base na aplicação do referido CCT.
Concluímos, pois, não existir fundamento para anular a decisão da 1ª instância para esclarecimento de qual fosse o sector de actividade prosseguido pelo estabelecimento a que a Autora estava afecta.
IV – A questão das diferenças salariais.
Insurge-se o Réu contra a sua condenação em diferenças salariais já que, em seu entender, não resultaram provados factos que conduzam à aplicação do CCT invocado pela Autora e no qual fundamenta o seu alegado direito àquelas diferenças salariais.
Há efectivamente que reconhecer que por desconhecer-se as características do estabelecimento em que a Autora laborava e qual a actividade que nele era desenvolvida – o que também não foi alegado – inviabilizada fica a possibilidade de aplicar às relações laborais em causa o CCT invocado pela Autora (publicado in BTE, 1ª Série, nº 28, de 29/07/2004, pág. 2484 e ss).
É assim que por não terem sido alegados nem terem resultado provados factos que permitam e fundamentem a aplicação às relações laborais em causa de um qualquer CCT, mormente do invocado pela Autora e verificando-se que a retribuição por esta auferida respeitava a remuneração mínima legalmente garantida (€ 374,70 mensais até 31/12/2005 – DL nº 242/2004 de 31/12 – e € 385,90 mensais a partir de 1/1/2006 – DL nº 238/2005 de 30/12) não pode reconhecer-se à Autora o direito às diferenças salariais que invocava.
Procede, pois, nesta parte o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida na parte em que reconheceu à Autora o direito a € 186,40 a título de diferenças salariais no período decorrido entre Novembro de 2005 e Maio de 2006.
V – No que respeita à retribuição por férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
Neste domínio, se bem compreendemos a alegação do Réu, este sustenta que por não ter resultado provado que a Autora não gozou férias e que lhe não foram pagos os subsídios de férias e de Natal e, bem assim, por não ter resultado provado que lhe não foram pagos os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano da cessação do contrato, não poderia ser reconhecido à Autora o direito a tais prestações.
Porém, com tal argumentação, não pode reconhecer-se razão ao recorrente.
É dos princípios no domínio das obrigações que ao credor compete demonstrar o seu direito, provando o respectivo facto constitutivo (artº 342º, nº 1 do CC); feita essa demonstração, caso tenha havido cumprimento, ao devedor cabe demonstrá-lo, dada a sua eficácia extintiva (nº 2 do artº 342º do CC) – vide a propósito Pessoa Jorge, in Obrigações, 1966, pag. 34; Pereira Coelho, in Obrigações, 1967, pág. 215, Meneses Cordeiro, in Direito das Obrigações, 1987, pág. 203. No que respeita à obrigação retributiva no domínio do contrato de trabalho, as coisas passam-se de idêntica forma, incumbindo à entidade patronal a prova do respectivo pagamento e não ao trabalhador a prova do não pagamento; o trabalhador apenas tem de demonstrar o facto constitutivo do seu direito.
A Autora, que trabalhava para o Réu desde 7/06/2003, mediante contrato por tempo indeterminado, viu cessado o seu contrato de trabalho com efeitos a partir de 31/05/2006, por iniciativa do Réu e, na respectiva petição alegava que o contrato cessou sem gozar as férias a que tinha direito e sem que lhe tivesse sido pago o subsídio de férias correspondente (artº 16, al. b) da petição inicial); alega ainda que não lhe foram pagos os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal do ano da cessação do contrato.
Face aos princípios que resultam dos artºs 211º, 212º, 255º, 254º e 221º, todos do CT, à Autora, dado o tempo de vinculação ao Réu e a data da cessação do contrato, tinha direito à retribuição pelas férias vencidas em 1/01/2006 e respectivo subsídio de férias, bem como aos proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal pelo tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato. Porque o Réu não demonstrou que concedeu à Autora as férias vencidas em 1/1/2006 e a remunerou no período correspondente a essas férias e também não provou que lhe pagou o subsídio de férias correspondente, assim como também não demonstrou que lhe pagou os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano da cessação do contrato, tinha de reconhecer-se à Autora o direito às referidas prestações.
Porém, porque a Autora não demonstrou que lhe assistia o direito a uma retribuição diferente daquela que passou a auferir a partir de 1/01/2006 (€ 385,90 mensais), o cálculo de tais prestações tem de fazer-se por referência a este salário mensal.
Assim tem de reconhecer-se à Autora o direito à quantia de € 771,80 a título de retribuição por férias vencidas em 1/1/2006 e respectivo subsídio de férias (€ 385,90x2) e à quantia de € 482,37 a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano da cessação do contrato (€ 385,90:12x5x3), nesse sentido tendo de alterar-se a decisão recorrida.
V – Quanto à retribuição por falta de pré-aviso e à indemnização pela ilicitude do despedimento.
No que respeita ao aviso prévio sustenta o recorrente que apenas ficou em falta 30 dias de aviso prévio e por isso apenas pode considerar-se um salário mensal na fixação da retribuição respectiva (salário esse no valor de € 385,90).
Tal raciocínio assentava no pressuposto de que a matéria de facto (ponto d) dos factos provados) seria modificada no sentido pretendido pelo recorrente, pretensão essa que não obteve provimento pelas razões que se deixaram referidas em II., mantendo-se, assim, quanto ao período de inobservância do aviso prévio os pressupostos em que assentou a sentença recorrida, sendo pois de considerar dois meses de retribuição a tal título.
No entanto, a retribuição mensal a atender não poderá ser de € 405,00 mensais, mas sim a retribuição mensal de € 385,90, pelas razões já referidas, pelo que, nos termos do artº 398º do CT, a retribuição a fixar será de € 771,80 (€ 385,90x2).
Também na determinação da indemnização arbitrada derivada da ilicitude do despedimento terá de levar-se em consideração esta realidade salarial e, portanto, corresponder ao montante de € 1.157,70 (€ 385,90x3), em respeito quanto ao mais pelo critério utilizado na sentença recorrida que não vem posto em causa no recurso.
VI – Quanto à absolvição da interveniente C. ....
A absolvição da interveniente C. … foi justiçada na sentença recorrida por , por um lado, não ter resultado provado que estava casada com o Réu e, por outro, também não ter resultado provado que fora entidade empregadora da Autora.
O Réu-recorrente entende que a interveniente devia ter sido condenada no pedido seja porque o chamamento dela foi admitido seja porque o Ministério da Justiça tem acesso à base de dados para prova do “assento de casamento”.
Porém, neste domínio, não podemos reconhecer razão ao recorrente. É que, por um lado, o simples facto de o chamamento ter sido admitido (tenha ou não havido contestação do chamado) não tem o efeito cominatório que o recorrente pretende (que, aliás, também não justifica); por outro lado, como muito bem adverte a digna magistrada do Ministério Público em seu douto parecer, não incumbe ao tribunal substituir-se às partes na produção de prova dos factos que alegam para fundamentar as suas pretensões.
Não tendo resultado provado que a interveniente fosse casada com o Réu ou que fosse entidade empregadora da Autora inexistia fundamento para responsabilizá-la pelos pedidos formulados na acção. Não merece, pois, crítica a decisão recorrida ao decidir pela absolvição da interveniente Ana Paula.
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Termos em que acordam os juízes na Secção Social desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso e por via disso decidem:a) Alterar a al. a) da matéria de facto considerada provada na 1ª instância pela forma que se deixou apontada;
b) Revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o Réu a pagar à Autora a quantia de € 186,40 a título de diferenças salariais relativamente ao período decorrido entre Novembro de 2005 e Maio de 2006, nessa parte absolvendo o Réu do pedido;
c) Alterar a decisão recorrida no que respeita aos montantes nela arbitrados a título de retribuição por férias vencidas em 1/1/2006 e respectivo subsídio de férias, fixando-se o montante de tais prestações no valor global de € 771,80;
d) Alterar a decisão recorrida no que respeita aos montantes nela arbitrados a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano da cessação do contrato, fixando-se o montante de tais prestações no valor global de € 482,37;
e) Alterar a decisão recorrida no que respeita à retribuição por falta de pré-aviso, fixando-se o respectivo montante em € 771,80;
f) Alterar a decisão recorrida no que respeita à indemnização derivada da ilicitude do despedimento que se fixa no montante de € 1.157,70;
g) Na sequência do especificado de b) a f) que antecedem fixar em € 3.183,67 o montante global em que o Réu fica condenado a pagar à Autora, quantia essa acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal desde 9/02/2007 e até integral pagamento, neste sentido se alterando a decisão recorrida.
h) No mais não considerado nas antecedentes alíneas confirma-se a decisão recorrida.
As custas tanto da acção como do recurso ficam a cargo de Autora e Réu na proporção do vencido.
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Évora, 03/06/08
Acácio Proença
Évora, 03/06/08
Acácio Proença