Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 29/08.0TAAVS. |  |
JUNÇÃO DE DOCUMENTOS
PECULATO
ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CRIME
CONSUMAÇÃO
2 - O crime de peculato é um crime de dano, quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido e de resultado, quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
3 - O objecto do crime de peculato é duplo: por um lado, a tutela de bens jurídicos patrimoniais; e, por outro, a tutela da probidade e fidelidade dos funcionários.
4 - São elementos típicos do crime de peculato:
a) Que o agente seja um funcionário para efeitos do artigo 386º do C. P.;
b) Que tenha a posse do bem (dinheiro ou coisa móvel) em razão das suas funções;
c) Que se passe a comportar como se fosse proprietário do dinheiro, o que deve revelar-se por actos objectivamente idóneos e concludentes que traduzam a “inversão do título de posse ou detenção”;
d) Que o agente faça seu o dinheiro, com consciência de que se trata de bem alheio do qual tem a posse em razão das suas funções e que tenha consciência e vontade de fazer seu o bem para seu próprio benefício ou de terceiro.
5 - A consumação ocorre quando o agente inverte o título de posse, passando a agir como se fosse proprietário da coisa que recebeu e detinha precariamente.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
Nos autos de Processo Comum, com intervenção de Tribunal Singular, com o n.º 29/08.0TAAVS, que correm termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de A, o Ministério Público deduziu acusação contra a arguida:
PMSC, filha de (...), natural da freguesia de A, nascida a 14.08.1965, funcionária administrativa, residente no Bairro do Clube - A;
Imputando-lhe a prática, em autoria material, com dolo directo, e na forma consumada, após alteração não substancial dos factos e correspondente qualificação jurídica, na forma continuada, de um crime de peculato, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 375.º, n.º 1 e 3, 14.º, 30.º e 386.º, n.º 1, alínea c), todos do Código Penal (sic).
A Santa Casa da Misericórdia de A requereu a sua constituição de assistente, que foi admitida a fls. 556 e, nessa condição, deduziu pedido de indemnização cível (fls. 782).
A arguida contestou os factos e arrolou testemunhas, que foram admitidas (fls. 851 a 863 dos autos).
Realizou-se a Audiência de Discussão e Julgamento, com observância das formalidades legais, vindo-se, no seu seguimento, a prolatar pertinente Sentença, onde se Decidiu:
a) Condenar a arguida PMSC, pela prática de um crime um crime de peculato, na forma continuada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 375.º, n.º 1 e 3, 14.º, 30.º e 386.º, n.º 1, alínea c), todos do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;
b) Suspender a execução da pena de prisão em que a arguida PMSC vai condenada, pelo mesmo período de tempo, sujeito ao pagamento à assistente do montante em vai condenada no Pedido de Indemnização Cível, e no prazo de 18 (dezoito) meses do trânsito da sentença, nos termos do art. 50.º e 51.º, n.º 1 al. a) do Código Penal;
c) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização cível deduzido pela assistente contra a arguida, e em consequência condená-la a pagar-lhe a quantia de € 7.565,82 (sete mil quinhentos e sessenta e cinco euros e oitenta e dois cêntimos), a título de danos patrimoniais, acrescida dos juros de mora legalmente devidos, desde a data em que foi notificada para contestar o pedido de indemnização cível deduzido.
Inconformada com o assim decidido traz a arguida PMSC o presente recurso, onde formulou as seguintes conclusões:
1- A sentença recorrida condenou a arguida de se ter apoderado de € 7.565,82 com base nos valores recebidos por aquela a título de prestações dos utentes da assistente, em que figura a assinatura daquela nos respectivos recibos e cujos montantes não constam na chamada "folha de caixa", uma vez que, segundo a decisão a quo, a responsabilidade pela feitura da "folha de caixa" era da ora recorrente.
2- Segundo a sentença recorrida a arguida era a pessoa que elaborava a "folha de caixa" e as assinava, motivo que levou à condenação da ora recorrente pela prática do crime de peculato.
3- Em nenhum dos factos dados como provados (do 1 a 57) na decisão recorrida resulta que a arguida fosse a responsável pela elaboração da "folha de caixa" ou dos "saldos de caixa".
4- Perante os factos dados como provados não deveria a arguida ter sido condenada pela prática do crime de peculato, por os factos provados serem insuficientes para a condenação.
5- Existe insuficiência da matéria de facto para a decisão (art, 410°, n.º 2, al. a) do CPP).
6- Tendo o tribunal a quo apreciado todos os factos que constavam da acusação e uma vez que da discussão da causa não resultaram outros que pudessem levar mais longe no apuramento dos pressupostos do crime, impõe-se a procedência do recurso e a absolvição da arguida, por não provados factos suficientes para se considerar que ela se apoderou dos mencionados € 7.565,82.
7- Caso assim não se entenda, sem prescindir, deve reenviar-se o processo para novo julgamento para apuramento se a arguida elaborava ou não as "folhas de caixa" e se as assinava ou não (até porque nos autos não consta nenhuma "folha de caixa" relativamente à data da prática dos factos, questão que foi essencial para que a mesma tivesse sido condenada pelo crime de peculato).
8- Existe erro na apreciação da prova, pois, ao contrário do que consta na sentença recorrida, não se encontra provado que a arguida "era a própria quem elaborava os saldos de caixa para a contabilidade".
9- A recorrente impugna a matéria de facto com base na reapreciação da prova.
10- Da prova testemunhal, quer da prova documental, quer da prova pericial, produzidas em sede de audiência de julgamento não resulta que a arguida preenchesse as "folhas de caixa" e que assinasse as folhas de caixa.
11- A arguida não fazia, nem elaborava a "folha de caixa" - a "folha de caixa" era feita automaticamente quando era dada uma ordem de pagamento de uma mensalidade dos utentes do lar.
12- A arguida negou, em sede de julgamento, peremptoriamente que fosse ela a responsável pela elaboração das "folhas de caixa" e que não as assinava (declarações de 22 de Abril de 2014, de 15:08:20 a 15:11:31, mais concretamente do minuto 02:01 a 02:53).
13- Os documentos identificados nos autos como "contagem física da caixa" e assinados pela arguida não são as denominadas "folhas de caixa" da contabilidade e têm datas posteriores às datas contidas na acusação
14- As "folhas de caixa" não eram e não correspondiam às "contagem fisica de caixa" dos seis dossiers elaborados pela PJ.
15-Do depoimento da testemunha AP (cfr. depoimento de 30/01/2014 gravado em suporte digital 15:27:19 a 15:55:04, gravado de 03:03 a 04:20 e do. minuto 09:30 ao minuto 10:49) não resulta que a arguida elaborasse as "folhas de caixa" e as assinasse.
16- Nem tal resulta do depoimento de qualquer testemunha ouvida em julgamento.
17- Não resulta da prova pericial da PJ qualquer referência ao facto de a ora recorrente elaborar ou assinar as "folhas de caixa".
18- Impõe-se decisão diversa da matéria de facto impugnada, devendo ser dado como não provado o que consta nos pontos 10,29,30,39,40,41 e 42 da Factualidade e como não provado que a arguida elaborasse as "folhas de caixa" e as assinasse.
19- Impõe-se a absolvição da arguida, ora recorrente.
20- A decisão condenatória violou o Princípio da Livre Apreciação da Prova, constante do art" 127° do CPP e violou o art° 32°, n" 2 da Constituição da República Portuguesa.
21- Dos factos dados por provados resulta uma clara contradição, e por isso inconciliabilidade, com a decisão final proferida de condenação da arguida, reportando-nos, concretamente, à factualidade dada por provada nos pontos 6, 7, 29 e 43 da decisão da matéria de facto.
22- O Tribunal "a quo" não pode assentar factos tão díspares e inconciliáveis entre si como o são dar por provado que o sistema informático permitia anular recibos (pontos 6 e 7) e que não obstante a arguida não ser "a única pessoa que tinha acesso ao sistema informático da SCMA onde se encontravam registados os valores recebidos a título de mensalidades dos utentes" (ponto 43) considerar provado, sem mais, que "a arguida anulou (ou não registou como pagos) os recibos electrónicos gerados" (ponto 29).
23- O mencionado vício acarreta a correspondente nulidade da decisão.
24- Se nos pontos 10, 11, 43 e 29 da decisão recorrida ficou provado que o programa informático permite que os recibos podiam ser anulados informaticamente e se está provado que a arguida não era a única pessoa que tinha acesso ao sistema informático da assistente, sendo também o MM, não se compreende porque é que a sentença recorrida considera que foi a arguida quem anulou esse recibos e não o MM.
25- A sentença em crise não explicou porque é que considerou que foi a arguida que anulou esses recibos e não o MM, se ele também tinha acesso ao sistema informático que permitia essa anulação.
26- O MM não tem qualquer aditivo de verdade relativamente à arguida.
27- Por se encontrar provado na sentença em crise o facto de os recibos gerados informaticamente poderem ser anulados, pelo facto de não só a arguida ter acesso a esse sistema informático, mas também o MM, pelo facto de este ter tido uma postura nervosa, mas também devido à gestão deficiente das contas da Santa Casa, e considerando o princípio "in dubio pro reo" não pode o Tribunal a quo concluir, com a certeza e segurança exigidas, que foi a arguida que se apropriou dos mencionados € 7.565,82.
28- A sentença a quo violou o princípio da presunção da inocência, consagrado no n° 2 do art. 32° da Constituição da República Portuguesa.
29- A sentença recorrida violou o princípio in dubio pro reo.
30- No que toca ao plano objectivo, não se provou que a arguida se tenha apoderado do valor de € 2000,79 (i. é, integrado no seu património), apurando-se antes que esse valor foi considerado como "falha de caixa", o que exclui a existência daquela apropriação enquanto elemento nuclear objectivo do crime de peculato
31- Relativamente à questão dos € 2000,79 a arguida não actuou com dolo.
32- Não se encontra, assim, preenchido o elemento subjectivo do tipo do crime de peculato, no que tange à acusação da apropriação da arguida de € 2.000,79, o que conduz à absolvição.
33- Caso assim não se entenda, e sem prescindir, existe erro sobre a ilicitude (17°, n.º 1 do Código Penal).
34- A entrega dos € 300,00 à trabalhadora Fernanda Alferes foi a título e empréstimo, ao contrário do que diz a sentença recorrida.
35- Encontra-se provado que a arguida realizou uma utilização precária e temporária (e não uti dominus) de dinheiro (€ 300,00) da assistente.
36- Dos factos dados como provados resulta que a arguida não tinha uma vontade apropriativa dos € 300,00 já que ela tinha noção do carácter precário da utilização do dinheiro, assumindo a pessoa a quem esse dinheiro foi entregue o compromisso de o devolver, o que fez passados dois dias.
37- Não se encontra preenchido o elemento subjectivo e o elemento objectivo "apropriação" do tipo de crime de peculato, devendo a arguida ser absolvida, no que tange a esta questão do empréstimo dos e € 300,00.
38- A arguida foi condenada incorrectamente através de prova indirecta.
39- Para um arguido ser condenado com base em prova indiciária tem que haver, primeiro, um facto que resulte de uma prova directa (facto indiciante), segundo, este facto tem que levar a um facto resultante daquele e, terceiro, tal operação faz-se com a intervenção da experiência ou uma regra da ciência.
40- No caso dos autos, a única prova indiciária que existe é que a recorrente assinou os recibos comprovativos dos pagamentos efectuados pelos utentes das várias valências de Lar. Mais nada.
41- Temos factos indiciários (a arguida assinou os recibos de pagamento das mensalidades) credíveis, mas existe um erro na racionalidade da inferência obtida, de maneira que o facto "consequência " (a anulação dos recibos e a apropriação desses valores por parte da arguida) resulta de forma não natural e ilógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo, não baseado na lógica e nas regras da experiência (segundo as regras da experiencia comum não podemos afirmar que foi a arguida quem anulou, ou não registou, electronicamente esses recibos, pois está provado que ela não era a única pessoa que tinha acesso ao sistema informático "onde se encontravam registados os valores recebidos").
42- A sentença em crise partiu de início, de um facto indiciante (a arguida assinou os recibos de pagamento), mas a seguir teve um raciocínio que resultou da íntima convicção da julgadora sem qualquer tipo de suporte, com vista à condenação da ora recorrente.
43- A arguida apenas podia ter sido condenada se ela tivesse assinado os recibos, se esses recibos tivessem sido anulados do sistema (o que teve lugar) e se ela fosse a única pessoa que tivesse acesso ao sistema informático da assistente onde estão registados os valores recebidos das mensalidades dos utentes (o que está provado que não ocorreu).
44- Resulta da simples leitura dos factos dados como provados identificados com os pontos 57, 58 e 59 que o tribunal a quo ignorou a relevância dos factos relativos às condições pessoais da arguida e à sua situação económica.
45- A decisão a quo não fez consignar nos factos provados os rendimentos mensais da arguida nem factos relativos à sua personalidade.
46- Impõe-se, pois, o apuramento de factos de ordem patrimonial e pessoal (de personalidade) da arguida, relevantes para a decisão de condicionar a suspensão da pena de prisão e prazo em que tal seria paga.
47- A matéria de facto considerada pelo tribunal a quo é manifestamente insuficiente para a cabal e fundamentada decisão da condição imposta para que ocorresse a suspensão da execução da pena de prisão.
48- Resultando a insuficiência de factos do texto da decisão recorrida, como sucede manifestamente no caso sub judice, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da suspensão da pena de prisão condicionada ao pagamento da quantia em causa, previsto no art. 410° n° 2 a) do C.P.P.
49- Devem os autos ser reenviados para a 1.ª instância, para que se fundamente a mencionada decisão e para que se pronuncie, averiguando, as condições pessoais (de personalidade) e económicas (rendimentos) da arguida.
50- A sentença em crise não fundamentou porque condicionou a suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres (pagamento de um valor) e não fundamentou porque o valor que fixou foi o correspondente ao valor do pedido civil (€ 7.565,82).
51- A sentença recorrida violou o disposto no art. 205.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
52- É nula a decisão de suspensão da pena de prisão condicionada ao pagamento da quantia relativa à condenação do pedido civil, pelo facto de essa decisão não se encontrar fundamentada.
53- A recorrente não se encontra em condições de cumprir o dever imposto na decisão recorrida, ou seja, de proceder ao pagamento da quantia de € 7.565,82 no prazo de 18 meses.
54- Não obstante o processo disciplinar que está a correr contra a arguida, instaurado pela recorrida, pelos mesmos factos constantes na acusação dos presentes autos, e porque o mesmo está suspenso até que a sentença dos presentes autos transite em julgado, a arguida continua a auferir mensalmente € 550,54 (doe. 3), sendo que tendo que pagar de empréstimo bancário de € 300,00 fica com igual valor para ela e para o seu filho, que é estudante e que não tem rendimentos.
55- Assim que a sentença transite em julgado a arguida será despedida pela assistente (relembre-se que o processo disciplinar está suspenso até que a sentença dos presentes autos transite em julgado), deixando, por isso, de ter qualquer rendimento.
56- A situação económica da arguida será, então, mais gravosa.
57- Por isso, é exagerado o montante fixado, cujo pagamento, aliás, já se encontra civilmente assegurado.
58- A sentença recorrida violou, assim, o disposto no n.º 3, do artigo 51.º, do Código Penal.
59- E violou o disposto no artigo 13.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
60- À indemnização total deve substituir-se uma indemnização parcial, que deve ser fixada em € 2.000,00 (dois mil Euros).
Razões pelas quais, nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente, alterando-se a sentença recorrida, absolvendo-se a arguida ou, caso assim não se entenda, sem prescindir, remetendo-se os autos para a 1.ª instância, nos termos expostos, assim se fazendo JUSTIÇA!
Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:
- A sentença recorrida fez uma correcta apreciação da prova produzida e examinada em audiência, não se vislumbrando qualquer erro na formação da convicção do tribunal, que imponha a alteração da matéria de facto provada, nem se vislumbra a existência de qualquer dos invocados vícios ou de qualquer outro de que cumpra oficiosamente conhecer;
- Os factos provados integram a prática de um crime um crime de peculato, na forma continuada, previsto e punido, pelas disposições conjugadas dos artigos 375.º, n.ºs 1 e 3, 14.º, 30.º e 386.º, n.º 1, alínea c), todos do Código Penal;
- A pena aplicada à arguida, designadamente dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo mesmo período de tempo, sujeita ao pagamento à assistente do montante de 7.565,82€ (sete mil quinhentos e sessenta e cinco euros e oitenta e dois cêntimos), e no prazo de 18 (dezoito) meses do trânsito da sentença, nos termos do artigo 50.º e 51.º, n.º 1 al. a) do Código Penal, atento todo o circunstancialismo provado e considerando as fortes exigências de prevenção geral e especial, mostra-se adequada às finalidades da punição, justa e equilibrada, já que fixada em função da culpa do arguido;
- Impondo-se, por isso, a sua manutenção.
Pelo exposto, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pela apelante e mantida a decisão recorrida.
Também a assistente A Santa Casa da Misericórdia de A veio responder ao recurso, dizendo:
1º
A condenação da arguida está douta e sobejamente fundamentada porque:2º
Os Recibos foram assinados e datados pela mão da arguida, mas que apesar disso, constam da listagem de recibos não pagos,3º
Existe prova documental e testemunhal em conformidade não contrariada pela arguida, a qual é discriminada e pontualmente interpretada – vide págs. 20 a 60 da sentença A Quo.4º
A confiança depositada pela Instituição na arguida que tal como é dito na sentença recorrida, “permite e favorece fidúcia e de certo modo, o arrojo necessário à prática de actos como aqueles que se encontram em apreciação.”5º
A arguida não logrou provar que os montantes constantes dos recibos em causa (por si assinados e datados e constantes como não pagos) foram efectivamente depositados nas contas da Santa Casa da Misericórdia de A ou foram entregues à instituição por qualquer outra via.6º
A arguida teve um comportamento de conformismo e passividade, relativamente à falha de caixa em cerca de 2.000,00€ (Dois mil euros) detectada em Maio de 2008, na medida em que passados dois dias prontamente pagou a referida quantia sem nada ter contestado.7º
A arguida não apresentou explicação plausível relativamente ao facto de ter em seu poder, mais concretamente, em sua casa, fotocópias de vales postais de utentes, recibos de pagamentos de mensalidades por si assinados e listagens por si manuscritas com nomes de alguns utentes e menção de quantitativos monetários, apreendidos em virtude da busca levada a cabo pela Polícia Judiciária.8º
No período a que respeitam os autos, quase não existem movimentos na conta da arguida e na qual esta recebia o vencimento, o que permitiu igualmente consolidar a ideia de que não movimentava aquela conta, pelo facto de ir utilizando o dinheiro da instituição, como se fosse seu e tal como se diz na sentença recorrida, “em razão das necessidades que fosse tendo”.9º
Todos os factos dados como provados consubstanciam, todos eles em conjunto porque é assim que a prova tem de ser valorada, de forma fundamentada a condenação da arguida. 10º
Os factos provados com os números 5 e 8 não foram colocados em crise.11º
Os recibos que levaram à condenação da arguida, foram datados e assinados por si, quando o próprio sistema ao emitir o recibo e havendo ordem de pagamento, emite recibo com data informatizada.12º
Assim procedeu porque não queria dar ordem de pagamento, precisamente para ocultar ao sistema a efectiva entrada do dinheiro.13º
Se tivesse sido MM a alterar a informação dada no sistema, sempre estes recibos teriam data informatizada porque quem havia recebido o respectivo dinheiro teria dado ordem de pagamento.14º
Deste modo, o cerne da conduta da arguida não se traduz no facto de ser ela a fazer ou não a folha de caixa, mas sim no esquema por si arquitectado no manuseamento dos recibos e na recepção dos montantes.15º
Não existe qualquer contradição entre o facto do sistema informático permitir anular recibos e o facto de ter sido dado como provado que a arguida não registou como pagos recibos.16º
Não releva a existência de um outro funcionário com acesso àquele sistema, já que os recibos que serviram de base à condenação da arguida foram datados, assinados e entregues aos utentes e seus familiares por esta, não tendo sido dada ordem de pagamento, o que competia à arguida.17º
O facto dos recibos em causa constarem como recibos não pagos significa que relativamente aos mesmos não foi dada qualquer ordem de pagamento pela arguida e logicamente que é este o raciocínio que serve de base à condenação e que resulta da conjugação de todos os factos provados,18º
Não se aplicando por isso ao caso o Principio In Dubio Pro Reo pois que não existe Dúvida Razoável.19º
É manifestamente inverosímil que uma pessoa de forma passiva reponha em dois dias cerca de 2.000,00€, nada argumentando em sua defesa nem tendo qualquer explicação para a falta do dinheiro, impondo-se a condenação da arguida igualmente pela apropriação perpetrada por esta.20º
Segundo as regras da experiência comum conjugadas com a matéria dada como provada é fundamentada a condenação da arguida pela apropriação dos 2.000,79€ cuja falta foi detectada em Maio de 2008.21º
A arguida utilizou a quantia de 150,00€ (parte que excedeu a autorização do Provedor) como se tal montante a si pertencesse sendo inequívoca a subsunção desta situação ao nº 3 do artigo 375º C.P, não se depreendendo mais uma vez, salvo o devido respeito, da relevância neste caso do conceito de utilização precária pois que o nº 3 do artigo 375º prevê expressamente o empréstimo.22º
Foi a arguida quem deu os recibos in casu aos utentes ou seus familiares, foi ela forçosamente que os emitiu.23º
Ao emitir os recibos sem data informatizada significa que a arguida não lhes deu ordem de pagamento, o que equivale a dizer que resulta directamente da matéria provada que a arguida não registou os pagamentos.24º
O Tribunal A Quo justificou o condicionamento da suspensão da pena ao pagamento de quantia mediante a referência ao artigo 51º C.P.,25º
Devendo aquela quantia corresponder ao montante em que a arguida lesou a assistente e não outro.Pelo exposto, requer não seja dado provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida, Só Assim Se Fazendo Justiça!
Nesta Instância, a Sra. Procuradora Geral-Adjunta veio emitir douto parecer, onde entende:
- Ser de desentranhar os documentos juntos com a motivação de recurso e devolvidos, por intempestiva a sua junção;
- Ocorrer o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a), do n.º 2, do art.º 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen;
- Pelo que deve determinar-se o reenvio do processo restrito ao apuramento das condições pessoais e a situação económica e financeira da arguida e seus encargos familiares, nos termos do art.º 426.º, n.º 1, do Cód. Proc. Pen.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:
Factos Provados
(Da acusação e do Pedido de Indemnização Cível)
1. A Santa Casa da Misericórdia é uma instituição sem fins lucrativos, que possui várias valências, entre elas, os Centros de Dia de A e do E, o Lar de Idosos de A, o Apoio Domiciliário Integrado e o de A, Creche e ATL.(Da acusação e do Pedido de Indemnização Cível)
2. No que se refere aos serviços prestados aos Idosos, as fontes de financiamento são asseguradas, em grande parte, através das mensalidades dos utentes.
3. No período compreendido entre o ano 2006 a 2009, PMSCexerceu funções como assistente administrativa na Santa Casa da Misericórdia de A, auferindo um vencimento líquido mensal no montante aproximado de € 640,00 (seiscentos e quarenta euros).
4. Apesar de trabalhar naquela instituição há cerca de 20 anos, pelo menos desde 2001-2002, a arguida passou a ser responsável pela caixa.
5. Assim, no âmbito de tais funções, PMSC estava incumbida de receber as importâncias atinentes ao pagamento das mensalidades das várias valências da Santa Casa, emitir e fornecer o respectivo recibo de quitação ao utente, devendo, de seguida, registar tal informação no sistema informático da Santa Casa da Misericórdia – implementado pela TSR – Sistemas de Informação, Lda. – mais propriamente no módulo denominado “TSR- Utentes” e entregar as quantias recepcionadas ao funcionário responsável pelo respectivo depósito em conta bancária titulada pela Santa Casa da Misericórdia de A (doravante, também designada SCMA).
6. Este módulo “TSR – Utentes” possui diversas opções, as quais permitem ao seu utilizador gerar recibos, registar e anular pagamentos.
7. O sobredito programa informático permite, assim, a criação automática de recibos no início de cada mês e com valor fixo, sendo este alterável, em virtude de despesas adicionais, e permite, ainda, a anulação destes recibos gerados automaticamente.
8. No momento em que o utilizador dá a ordem de pagamento, o recibo é emitido, em duplicado e com data informatizada.
9. Este sistema informático é que permite gerir as contas dos utentes, pelo que todos os pagamentos efectuados têm necessariamente que ficar registados como “pagos”, sobretudo, quando o recibo emitido tenha data manuscrita, caso contrário, a omissão de tal registo no sistema implicará que aquela mensalidade, apesar de efectivamente paga, ali conste como “recibo não pago”.
10. Pelo menos desde 2006, a arguida decidiu aproveitar-se das funções que lhe haviam sido cometidas, designadamente, a de receber o pagamento das mensalidades dos utentes das várias valências da Santa Casa, para se apoderar das mesmas.
11. Em 7 de Agosto de 2006, JG entregou a PMSC a quantia de € 751,88 (setecentos e cinquenta e um euros e oitenta e oito cêntimos), para pagamento da mensalidade de Julho de 2006, tendo aquela emitido o correspondente recibo, datado e assinado pelo seu próprio punho.
12. PMSC recebeu no dia 6 de Março de 2007, a quantia de € 492,44 (quatrocentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos) proveniente da utente MP , atinente à mensalidade da valência do Lar de Idosos e respeitante ao mês de Fevereiro de 2007; tendo a arguida emitido, em contrapartida, um recibo de quitação, que datou e subscreveu pelo seu próprio punho e entregou à utente.
13. No dia 9 de Março de 2007, JG entregou a PMSC a quantia de € 517,22 (quinhentos e dezassete euros e vinte e dois cêntimos) para pagamento da mensalidade de Fevereiro de 2007, tendo aquela emitido o correspondente recibo, datado e assinado pelo seu próprio punho.
14. No dia 2 de Abril de 2007, a arguida voltou a receber da utente MP , a quantia de € 492,44 (quatrocentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), desta vez, por referência à mensalidade de Março de 2007, tendo a arguida emitido, em contrapartida, um recibo de quitação, que datou e subscreveu pelo seu próprio punho e entregou àquela utente.
15. Em 7 de Maio de 2007, PMSC recebeu do utente JG a quantia de € 517,22 (quinhentos e dezassete euros e vinte e dois cêntimos) para pagamento da mensalidade atinente a Abril de 2007, após o que emitiu o correspondente recibo, datado e assinado pelo seu próprio punho.
16. No dia 11 de Junho de 2007, a utente MP , entregou à arguida a quantia de €492,44 (quatrocentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), referente à mensalidade de Maio de 2007, tendo a arguida emitido e entregue à utente o correspondente recibo de quitação, que datou e assinou com o seu próprio punho.
17. No dia 4 de Julho de 2007, a arguida recepcionou a quantia de € 492,44 (quatrocentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), referente à mensalidade de Junho de 2007, e que lhe foi entregue pela utente MP , tendo a arguida emitido, em contrapartida, um recibo de quitação, que datou e subscreveu pelo seu próprio punho e entregou àquela.
18. No dia 3 de Setembro de 2007, MP procedeu ao pagamento, junto da arguida, da mensalidade respeitante ao mês de Agosto de 2007, no valor de € 492,44 (quatrocentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), tendo esta emitido e entregue à utente um recibo de quitação, cuja data apôs, e que subscreveu pelo seu próprio punho.
19. Em 8 de Outubro de 2007, PMSC recebeu do utente JG a quantia de € 517,22 (quinhentos e dezassete euros e vinte e dois cêntimos) para pagamento da mensalidade atinente a Setembro de 2007, após o que emitiu o correspondente recibo, datado e assinado pelo seu próprio punho.
20. Em 3 de Dezembro de 2007, PMSC recebeu do utente JG a quantia de € 517,22 (quinhentos e dezassete euros e vinte e dois cêntimos) para pagamento da mensalidade de Novembro de 2007, após o que emitiu o correspondente recibo, datado e assinado pelo seu próprio punho.
21. No dia 7 de Janeiro de 2008, PMSC recebeu de MP , a quantia de € 492,44 (quatrocentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), atinente ao mês de Dezembro de 2007, após o que entregou à mesma o correspondente recibo de quitação por si datado e assinado.
22. Em 12 de Março de 2008, a utente AC entregou a PMSC a quantia de € 259,36 (duzentos e cinquenta e nove euros e trinta e seis cêntimos), para pagamento da mensalidade de Fevereiro de 2008, tendo esta emitido o correspondente recibo, datado e assinado pelo seu próprio punho.
23. No dia 1 de Abril 2008, a utente JF procedeu ao pagamento, junto da arguida, da quantia de € 573,26 (quinhentos e setenta e três euros e vinte e seis cêntimos) respeitante à mensalidade de Março de 2008, após o que a arguida entregou àquela o correspondente recibo datado e assinado pelo seu próprio punho.
24. No dia 7 de Abril de 2008, MP procedeu ao pagamento, junto da arguida, da mensalidade respeitante ao mês de Março de 2008, no valor de € 505,94 (quinhentos e cinco euros e noventa e quatro cêntimos), tendo esta, de seguida, emitido o respectivo recibo de quitação, que datou e assinou pelo seu próprio punho, e que entregou à primeira.
25. (…)
57. Vive com o filho, maior de idade, que durante a semana se encontra a tirar curso superior.
Factos Não Provados
(Da acusação e do pedido de indemnização cível)
- Em 6 de Março de 2006, PMSC recebeu do utente JG, a quantia de € 456,50 (…)(Da acusação e do pedido de indemnização cível)
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
A convicção formada por este Tribunal, de que resultou a comprovação dos factos acima elencados, assentou na conjugação do resultado probatório da audiência de discussão e julgamento da causa, analisada de forma crítica e ponderada, no que à prova testemunhal (art. 128.º e seg. com o art. 348.º do CPP) e às declarações do representante da assistente (art. 145.º e 346.º do CPP) e da arguida (art. 140.º, 343.º e 345.º do CPP) dizem respeito, bem como na análise do conteúdo dos vários meios de prova carreados para os autos, nomeadamente o teor da prova documental (art. 164.º e seg. do CPP) e pericial (art. 151.º, 157.º e 168.º do CPP) de que se assinala, com especial relevância para a apreciação da causa:
- Documentos constantes dos vários apensos dos autos, designadamente:
A) Apenso A e B que integram os recibos de pagamentos empreendidos pelos utentes das várias valências de serviços prestados pela SCMA (Santa Casa da Misericórdia de A), os quais foram coligidos com os restantes apensos que adiante se mencionam;
B) Apenso C, correspondente ao tratamento de dados informáticos recolhidos a partir da perícia informática feita ao programa/aplicação TSR – Utentes, a que se alude na factualidade demonstrada, e cujo resultado consta registado também a fls. 417 a 439.
Aqui podem referenciar-se centenas de “recibos em falta”, isto é, pagamentos feitos pelos utentes e que, consequentemente, deveriam ter sido registados como montantes entrados na SCMA, através da emissão de recibo “definitivo” (com a data aposta informaticamente), mas que, ou por não terem sido efectivamente pagos pelos utentes, ou por não terem sido registados como tal na respectiva aplicação, ou ainda por terem sido anulados, constam naquela listagem.
A única certeza que daqui se retirou, designadamente, coligindo o seu teor com aquele que advém dos apensos I a CLIII, e dos extractos bancários das contas da SCMA na Caixa de Crédito Agrícola, no Banco Santander Totta e na Caixa Geral de Depósitos, respectivamente de fls. 569 a 576, 590 a 698, 700 e 721, é que os montantes titulados pelos recibos constantes naquela lista, efectivamente, não entraram em nenhuma das contas bancárias da SCMA.
Assim, referencie-se desde já, circunstância que se desenvolverá adiante a partir dos diversos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento que esta documentação apenas se reflectiu como princípio de prova considerando-a como indício (ad minor pelo menos) de que a arguida não entregou à SCMA (através da sua entrega a MM) todos os montantes que recebeu dos utentes, por inerência das funções que lhe estavam cometidas, o pagamento das mensalidades das valências por eles frequentadas.
C) Apenso D, que espelha todos os elementos constantes da aplicação informática já referida para gestão dos pagamentos dos utentes relativos aos serviços prestados nas valências da SCMA.
D) Apenso F, que contém a documentação apreendida em casa da arguida, coligida ainda com o teor do auto de busca e apreensão (fls. 180) e mais concretamente: (…)
*
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.Da leitura das conclusões aqui formuladas pela recorrente decorre que se pretende quer o reexame da matéria da matéria de facto e bem assim o reexame da matéria de direito.
Conhecendo, como conhece, a Relação de facto e de direito, de harmonia com o que se dispõe no art.º 428.º, do Cód. Proc. Pen., nada obsta a que se venha conhecer do recurso com a amplitude cognitiva pretendida.
Porém, antes de nos adentrarmos na análise das sobreditas questões, teremos de iniciar o conhecimento do recurso por outras matérias, mormente aquelas que venham respeitar à estabilidade do objecto do processo.
Desde logo, importa conhecer da questão suscitada pela Sr.ª Procuradora Geral-Adjunta no seu parecer e se prende com a possibilidade, ou não, de junção de documentos com o recurso, como o fez a aqui impetrante.
Sendo que na óptica desta Magistrada seja de desentranhar os preditos documentos e devolvidos, por intempestiva a sua junção.
Para responder a tal questão, importa descortinar qual o momento temporal em que pode ocorrer a junção aos autos da prova documental. Para tanto, importa chamar a terreiro o que se dispõe no art.º 165.º, do Cód. Proc. Pen.
O art.º 165.º, sob a epígrafe de quando podem juntar-se documentos, diz no seu n.º 1, que o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
Do inciso normativo citado decorre que a regra geral é que os documentos sejam juntos durante o inquérito ou a instrução, consoante a fase processual em que o processo se encontre.
Excepcionalmente, os documentos poderão ser juntos aos autos até ao encerramento da audiência.
Ocorrendo o encerramento da audiência, de acordo com o que se dispõe no n.º 2, do art.º 361.º, do Cód. Proc. Pen.
Nesta situação, a predita junção terá de ser justificada e pode vir a ser pecuniariamente sancionada. Tudo, sem prejuízo de que o Tribunal deitando mão do mecanismo ínsito no art.º 340.º, do Cód. Proc. Pen., venha ordenar oficiosamente a sua junção.
Para lá deste período temporal, a lei processual penal permite que possa ter lugar essa junção, mas nas contadas situações previstas nos arts. 369.º, n.º2 e 371.º, do Cód. Proc. Pen. Ou seja, quando seja necessária prova suplementar para que se venha determinar a espécie e medida da sanção a aplicar.
Os documentos juntos aos autos pelo aqui recorrente foram-no após o encerramento da audiência de julgamento e já em sede recursiva.
Não sendo de fazer apelo ao disposto nos arts. 369.º, n.º2 e 371.º, do Cód. Proc. Pen., não vemos modo de aos preditos documentos atender e fazer incidir o seu conteúdo ao nivel do decidido.
Nada mais restando, desta feita, do que ordenar o seu desentranhamento e respectiva entrega à sua titular.
No que tange ao recurso trazido quanto ao reexame da matéria de facto considerada pelo Tribunal recorrido.
Como consabido, por duas vias se pode vir questionar a matéria de facto acolhida pelo tribunal recorrido, a saber:
-uma, pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º410.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., a que se convencionou chamar de revista alargada;
-outra, através da impugnação ampla da matéria de facto, de harmonia com o que se dispõe no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo diploma adjectivo.
Na primeira situação, estamos perante a arguição dos vícios previstos nas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, que, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.[1]
Na segunda situação, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Analisamos o pretendido pela recorrente com recurso à impugnação ampla da matéria de facto, art.º 412.º, ns.º3 e 4, do Cód. Proc. Pen., já que minimamente se mostram cumpridas as exigências legais em tal matéria.
Nesta situação, como consabido, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Sendo que o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
Não se pressupondo, pois, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[2].
Não se estando perante um novo julgamento do objecto do processo, mas antes perante um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo.
O que já resultava do teor do preâmbulo do DECRETO-LEI n.º39/95, de 15 de Fevereiro, onde se dizia que o registo da prova produzida em audiência visava assegurar um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, mas acrescentando-se que essa garantia “ nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência- visando-se apenas a detecção e correcção de pontuais e concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. E que “ o objecto do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, sim, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes de quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora me menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência) ”[3].
E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.
Como é sabido, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova-cfr, art.127.º, do Cód. Proc. Pen; Livre convicção a processar-se segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
O que nos conduz á conclusão de que a convicção do julgador só tem de ser objectivável e motivável, aliás como decorre dos requisitos da sentença, atentar no teor do art.374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.
Sendo que a livre convicção não se confunde com a convicção íntima do julgador.
A liberdade do julgador circunscreve-se á livre apreciação dentro dos parâmetros legais, não podendo ela estender-se ao livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado.
Ora, se é evidente que o tribunal de recurso pode sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância, ou seja, o processo lógico que levou a considerar-se que era uma e não outra a prova que se produziu, já o mais não lhe é possível sindicar. Porquanto impedido está de controlar tal processo no segmento lógico em que a prova produzida naquela instância escapa, foge, ao seu controle, porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.
Não sendo, por isso sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Entende a aqui recorrente que o tribunal recorrido não devia ter considerado como não provado o que consta nos pontos 10,29,30,39,40,41 e 42 da Factualidade e como não provado que a arguida elaborasse as "folhas de caixa" e as assinasse.
E, dessa feita, impor-se a sua absolvição relativamente ao crime de peculato - art.ºs 375.º, n.º 1 e 3, 14.º, 30.º e 386.º, n.º 1, alínea c), todos do Código Penal-, no que tange à quantia de € 7.565,82.
Antes do mais, importa reter que quando o recorrente funde o seu recurso na circunstância de se estar perante uma deficiente percepção dos depoimentos, importa saber se a gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência permite o controlo, pelo tribunal superior, da conformidade da decisão com as afirmações produzidas em audiência; mas não substitui a plenitude da comunicação que se estabelece na audiência pública com a discussão cruzada dos meios de prova, a oralidade e imediação, no confronto dialéctico dos depoentes por parte dos vários sujeitos processuais, no exercício do contraditório, na discussão cruzada levada a cabo na plenitude da audiência, pública, de discussão e julgamento.
Daí que, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, só os princípios da oralidade e da imediação permitem avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Só eles permitem, por último, uma plena audiência desses mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso[4].
Pelo que, o tribunal de recurso, em tal situação, só pode afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art. 374º, n.º2 do CPP[5].
Se bem lemos o explanado pela recorrente, a sua discordância assenta no facto de a Sentença recorrida ter condenado a arguida de se ter apoderado de € 7.565,82 com base no seguinte raciocínio: apenas foram tidos em conta para efeitos condenatórios os valores recebidos pela arguida a título de prestações dos utentes da assistente, em que figura a assinatura desta nos respectivos recibos e cujos montantes não constam nas chamadas “folhas de caixa”, uma vez que, segundo a decisão a quo, a responsabilidade pela feitura das “folhas de caixa” era da ora recorrente.
E que ao contrário do que do que consta da Sentença recorrida, não se encontra provado que a arguida “era a própria quem elaborava os saldos de caixa para a contabilidade”. Para lá de que estas eram geradas informaticamente e como tal poderiam ser manipuladas pelo outro colaborador que tinha acesso ao sistema informático, MM.
Desde logo, importa referir que em parte alguma da factualidade tida como assente se diz que a arguida era quem elaborava os saldos de caixa para a contabilidade.
Nem tal facto tem, no contexto dos autos, qualquer relevância para se apurar do cometimento ou não por parte da aqui recorrente do falado crime de peculato.
Senão vejamos.
Como consabido, o crime de peculato é um crime de dano, quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido e de resultado, quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
O objecto do crime de peculato é duplo: por um lado, a tutela de bens jurídicos patrimoniais; e, por outro, a tutela da probidade e fidelidade dos funcionários.
Consistindo o tipo objectivo na apropriação pelo funcionário, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou coisa móvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções; ou na oneração dos referidos bens, por exemplo, dando de empréstimo ou empenhando. A acção de apropriação inclui a apropriação de dinheiro ou da coisa que se encontra na posse ou acessível ao funcionário em razão das suas funções.
O tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo.
Sendo, pois, seus elementos típicos:
a) Que o agente seja um funcionário para efeitos do artigo 386º do C. P.;
b) Que tenha a posse do bem (dinheiro ou coisa móvel) em razão das suas funções;
c) Que se passe a comportar como se fosse proprietário do dinheiro, o que deve revelar-se por actos objectivamente idóneos e concludentes que traduzam a “inversão do título de posse ou detenção”;
d) Que o agente faça seu o dinheiro, com consciência de que se trata de bem alheio do qual tem a posse em razão das suas funções e que tenha consciência e vontade de fazer seu o bem para seu próprio benefício ou de terceiro.
A consumação ocorre quando o agente inverte o título de posse, passando a agir como se fosse proprietário da coisa que recebeu e detinha precariamente.[6]
A ser verdadeiro o tecido pela arguida/recorrente tal seria um pós facto, uma vez que a verificar-se, ocorreria em momento posterior ao cometimento do crime, já que o mesmo se consuma logo que é passado o recibo respectivo relativo à mensalidade - seu pagamento- e o dinheiro não fique registado no sistema informático, como pago.
E como pós facto poderia dar lugar ao cometimento de outros/novos delitos quer por banda da aqui recorrente, quer por parte de quaisquer outros intervenientes na feitura da contabilidade da aqui ofendida/assistente, Santa Casa da Misericórdia de A.
Sendo que o próprio sistema ao emitir o recibo e havendo ordem de pagamento, emite recibo com data informatizada. No caso em apreço os recibos que conduziram à afirmação da ocorrência do crime de peculato relativamente à quantia de € 7.565,82 foram os que a aqui arguida e recorrente datou e subscreveu pelo seu próprio punho e entregou aos respectivos utentes. Ou seja, nenhum dos preditos recibos foi emitido com data informatizada, já que a arguida nunca deu ordem de pagamento, via sistema informático, como lhe competia, o que lhe permitiu viesse fazer suas as quantias nesses recibos mencionadas.
Pelo que se conclui pela não alteração da base factual, como almejado pela recorrente, face à irrelevância do por si pretendido para a boa decisão da causa, como se não lobriga de que forma se mostra violado o disposto no art.º 127.º, do Cód. Proc. Pen., nem a recorrente tal concretizar, limitando-se a alegar a sua violação.
Também com recurso à chamada revista alargada, visando o conhecimento dos vícios compaginados no art.º 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen., pretende a aqui impetrante discutir a matéria de facto fixada pela 1.ª Instância.
Um dos vícios que o recorrente assaca à decisão revidenda é o vício da contradição insanável da fundamentação.
Tal vício ocorre quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada, ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face á colisão entre os fundamentos invocados; Há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos, quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si de forma a excluírem-se mutuamente.
Ainda segundo os mesmos autores, só existe contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, for de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados[7].
Existe contradição insanável da fundamentação quando seja de concluir que não é perfeita a compatibilidade entre /de todos os factos provados.
Sendo que o predito vício só é de relevar quando seja insanável e cumulativamente resulte to texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Trata-se, no fundo de um vício ao nível das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.
Na óptica da recorrente existe contradição insanável entre a factualidade tida como provada sob os pontos 6, 7, 29 e 43.
Porquanto, o tribunal não pode assentar factos tão díspares e inconciliáveis entre si como o são dar por provado que o sistema informático permitia anular recibos (pontos 6 e 7) e que não obstante a arguida não ser "a única pessoa que tinha acesso ao sistema informático da SCMA onde se encontravam registados os valores recebidos a título de mensalidades dos utentes" (ponto 43) considerar provado, sem mais, que "a arguida anulou (ou não registou como pagos) os recibos electrónicos gerados" (ponto 29).
Face ao explanado supra, não assiste razão à impetrante no por si explanado, embora se reconheça que para maior clareza do que realmente se passou, passando o ponto n.º 29 dos factos provados a ter a seguinte redacção:
29. Sucede que, apesar de ter recebido as quantias acima discriminadas, e entregado os correspondentes recibos datados e assinados pelo seu próprio punho aos sobreditos utentes, a arguida não os registou como pagos.
Mais entende que a Sentença revidenda padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, art.º 410.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Pen.
Como se vem entendendo, o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.
E só existe quando o tribunal deixe de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídico-criminal, pressupondo a existência de factos constantes dos autos ou derivados da causa que ainda seja possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir.
Sendo que tal insuficiência resultado tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe; não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiriam alcançar a solução legal e justa.[8]
Ou como entendem Simas Santos e Leal Henriques, a al. a), do n.º2, do art.º 410.º, do Cód. Proc. Pen., refere-se á insuficiência que decorre da omissão de pronúncia pelo tribunal de factos alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos, que sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão.
Tal vício consiste na lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega á conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.[9]
Convém notar que o analisado vício não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto, a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência.
A recorrente situa a existência do predito vício na Sentença revidenda, nos seguintes moldes:
- A sentença recorrida condenou a arguida de se ter apoderado de € 7.565,82 com base nos valores recebidos por aquela a título de prestações dos utentes da assistente, em que figura a assinatura daquela nos respectivos recibos e cujos montantes não constam na chamada "folha de caixa", uma vez que, segundo a decisão a quo, a responsabilidade pela feitura da "folha de caixa" era da ora recorrente.
E em nenhum dos factos tidos como provados – de 1 a 57 – resultar ser a arguida a responsável pela elaboração da "folha de caixa" ou dos "saldos de caixa".
- O Tribunal recorrido ignorou a relevância dos factos relativos às condições pessoais da arguida e à sua situação económica, não consignando nos factos provados os rendimentos mensais da arguida nem os factos relativos à sua personalidade.
No que tange à primeira situação, repetiremos o que supra se referiu sobre o tema quando se abordou a questão da relevância desta factualidade para a decisão da causa.
Daí que nada mais, a propósito, se dirá, a não ser repetir a irrelevância de tal matéria no contexto destes autos. Tudo, para afastar a existência do analisado vício na decisão sob censura.
Quanto à restante situação, e analisada a Sentença recorrida, vemos que sob os pontos 56 e 57 da factualidade tida como provada se dá nota que a recorrente vive em casa própria, pela qual paga uma prestação mensal relativa a crédito hipotecário que contraiu e vive com um filho maior, que se encontra a tirar um curso superior.
Sendo tal factualidade, na óptica da recorrente, manifestamente insuficiente para a cabal e fundamentada decisão da condição imposta para que ocorresse a suspensão da execução da pena de prisão.
Impondo-se, assim, o apuramento de factos de ordem patrimonial e pessoal (de personalidade) da arguida, relevantes para a decisão de condicionar a suspensão da pena de prisão e prazo em que tal seria paga.
Como decorre da Sentença revidenda, foi decretada a suspensão da execução da pena de prisão em que a arguida e aqui recorrente foi condenada, pelo mesmo período de tempo, sujeita ao pagamento à assistente do montante em vai condenada no Pedido de Indemnização Cível, e no prazo de 18 (dezoito) meses do trânsito da sentença, nos termos do art. 50.º e 51.º, n.º 1 al. a) do Código Penal.
Como é bom de ver condicionou-se a suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres de natureza económica que visam repor a situação da vítima antes do cometimento do crime.[10]
E como referem Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, o pagamento da indemnização é um primeiro passo para a consideração do interesse da vítima, fazendo-se sentir ao condenado os efeitos da condenação. E não se perdem de vista o imperativo da exigibilidade e o princípio da proporcionalidade, cujos limites devem respeitar-se, sempre, mesmo no âmbito das prestações de utilidade comum e no terreno da livre colaboração, por parte do condenado, nos casos em que se mostre possível a realização de “prestações eleitas por ele mesmo”.[11]
Consagrando-se no n.º 2, do art.º 51.º, do Cód. Pen., o chamado princípio da razoabilidade. Querendo-se com tal significar que entre os deveres a impor e os fins preventivos a atingir tem de existir uma relação estrita de adequação e proporcionalidade.
Princípio que tem vindo a ser entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários (ou seja, as suas condições pessoais e patrimoniais e o nível de rendimentos de que dispõe) de modo a não frustrar à partida o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condenação».[12]
Vertendo estes ensinamentos ao caso concreto, não se apura se a aqui recorrente tem, ou não, disponibilidade económica que lhe permita suportar a indemnização arbitrada e condicionante da suspensão da execução da pena.
Para lá de se não saber se o lapso temporal fixado irá, ou não, suavizar o pagamento da indemnização arbitrada e se esta constituirá um sacrifício exagerado, ou não, para a aqui impetrante. Até por se não saber quais as condições económicas concretas com que a aqui recorrente irá poder contar, para tanto.
O que se não pode aceitar, sob pena de se frustrarem todas as expectativas de prevenção, quer especial, quer geral, é que se não venha exigir o pagamento da indemnização enquanto condicionante da suspensão da execução da pena.
(E, desta feita, se responde a questão em aberto em sede recursiva, quanto a condicionar-se a suspensão da execução da pena ao pagamento da indemnização arbitrada à ofendida/assistente).
Face ao acabado de tecer, não se apresenta despicienda a facticidade em análise no contexto dos autos, ao invés, revestir boa importância para a decisão da causa.
Ora, não tendo o tribunal recorrido cumprido o dever de investigar os aspectos/particulares acabados de tecer, e como se lhe impunha que fizesse, impedido se encontra este Tribunal de recurso, com a factualidade apurada, de decidir a causa.
Impondo-se, por isso, que o tribunal recorrido venha produzir prova, sobre os factos retro mencionados, de modo a que se possa vir alcançar uma decisão final.
Pelo que nenhum outro caminho se perfile que não seja o de determinar a anulação do Julgamento e o consequente reenvio do processo para novo julgamento restrito às questões fácticas mencionadas, ou outras que ao tribunal se afigurem pertinentes para a boa decisão da causa, cfr. arts. 410.º, n.º2, als. a) e b), 426.º e 426.ºA, todos do Cód. Proc. Pen. Nomeadamente, pelo deitar mão de todas as diligências que se lhe afigurarem úteis para o feito, passando pela reabertura da audiência para produção de prova.
Ficando, destarte, prejudicado o conhecimento de qualquer outra questão suscitada no recurso.
Termos são em que Acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência, se decide anular o Julgamento, ordenando-se o reenvio do processo para novo Julgamento restrito ao apuramento dos factos e nos moldes mencionados retro.
Levando-se em linha de conta o estatuído no art.º 426.º A, do Cód. Proc. Pen.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 17 de Março de 2015
(José Proença da Costa)
(Gilberto Cunha)
(Gilberto Cunha)
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[1] Ver, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, págs. 729 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 72.
[2] Ver, Acs. S.T.J., de 14.03.2007, no Processo n.º21/07 e de 23.05.2007, no processo n.º1498/07.
[3] Ver, Ac. desta Relação proferido nos autos de recurso n.º 11/11.0FAST.
[4] Cfr. Direito Processual Penal, I, págs.233-234.
[5] Ver, Ac. Rel. Coimbra, de 14.07.2010, no Processo n.º 108/09.
[6] Ver, Acs. Relação do Porto, de 26.06.2013, no Processo n.º 48/10.7TAVLP.P1 e de 1-10-2014, no Processo n.º 9051/09.9TDPRT.P2, Paulo Pinto de Albuquerque – Comentário do Código Penal, págs. 889-890 e Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in Código Penal Anotado e Comentado, págs. 915-917.
[7] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in ob.cit., pags.72-73.
[8] Ver Acs. S.T.J., de 18.11. 1998, no processo n.º855/98 e de 14.11.1998, no processo n.º588/98.
[9] Cfr. Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 737 e Recursos em Processo Penal, págs. 69.
[10] Ver, Actas do Código Penal/ Figueiredo Dias, 1993:33.
[11] Ver, Código Penal Anotado e Comentado, págs. 181, citando Jeschek.
[12] Ver, Acórdão do S.T.J., de 19-05-2005, no Processo n.º 770/05.