Évora
| 38/11.2GDLLE.E1 |  |
ALCOOLÉMIA
DESCONTO
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No processo abreviado que correu termos no Tribunal de L com o número supra referido, por sentença de 11 de Maio de 2011 foi o arguido JBCA; filho de (…); nascido a 4 de Agosto de 1959; natural de Faro; titular do BI n.º 000000000; residente na Av. (…), condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, do Código Penal:
- na pena de 4 (quatro) meses de prisão, a qual fica suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, sujeita a regime de prova, de acordo com o plano individual de reinserção social a elaborar pela Direcção Geral de Reinserção Social, direccionado para o tratamento e desabituação do consumo de bebidas alcoólicas, se necessário, com intervenção do GAP - Gabinete de Apoio Psicossocial;
- na pena acessória de conduzir qualquer veículo motorizado por um período de 16 (dezasseis) meses;
- foi ainda o arguido condenado no mais legal.
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Inconformado com tal decisão, dela interpôs o arguido o presente recurso, pedindo se dê provimento ao mesmo, com as seguintes conclusões:
A - Tendo o arguido cometido o tipo criminal previsto e punido no Art° 292° do CP, vem o mesmo condenado em pena de prisão suspensa na sua execução por um período de um ano, sujeita a regime de prova com acompanhamento para desabituação do consumo de bebidas alcoólicas, e na sanção acessória de inibição de condução, por um período de 16 meses.
B - O arguido confessou os factos mostrando apenas algumas quanto à taxa revelada pelo aparelho, uma vez que apenas tinha ingerido bebidas alcoólicas ao almoço, tendo descansado durante toda a tarde e tendo os factos sido praticados cerca das 21 h, altura em que se deslocava para urna jantar.
C - O arguido é supervisor de vendas, sendo o seu único rendimento mensal os proveitos da sua profissão, que em média atingem os 1.400,00 € mensais.
D - Sendo com tal rendimento que o arguido faz face às suas despesas básicas e necessárias à sua sobrevivência.
E - Dúvidas não podem restar quanto à necessidade da sua punição pelos factos praticados, pelo que haverá que fixar-se a pena concretamente aplicada ao arguido segundo os critérios legais previstos nos art°s 70° e sgs do CP, tanto no que à pena principal se refere como no que à penas acessória, prevista no art° 69° do citado diploma legal, diz respeito.
F - Com base em tais critérios, e, sem merecer qualquer reparo, determinou o douto tribunal a quo a aplicação de uma pena de prisão por um período de 4 meses suspensa na sua execução por um período de 1 ano sujeita a regime de prova com acompanhamento para desabituação do consumo de bebidas alcoólicas, atento os seus antecedentes criminais, os quais, apesar de já não poderem relevar para efeitos de agravantes, por já terem mediado mais de 5 anos sobre as respectivas condenações.
G - No entanto, com base em semelhante critério, determinou o douto tribunal a aplicação ao arguido de uma pena acessória de inibição de condução por um período efectivo de 16 meses.
H - Em conjugação de todos os elementos previstos no art° 71 ° do C. P. e aplicação dos mesmos ao caso concreto resulta que:
- o grau de ilicitude dos factos é elevado;
- não podendo no entanto concluir-se que tais factos terão sido praticados com dolo, subsistindo, no entanto a negligência;
- o facto de o arguido os ter praticado consciente de que estava em perfeitas condições de conduzir o seu veículo e de não ter ingerido bebidas alcoólicas por um longo período de tempo antes de iniciar a condução;
- o valor da taxa de alcoolemia ser em si reduzido, muito próximo dos limites mínimos previstos para o tipo criminal;
- o facto de haver mais de 5 anos sobre a prática dos seus antecedentes criminais;
- o facto de o arguido ser supervisor de vendas, e de ser essa a sua única actividade profissional da qual aufere o seu único meio de subsistência, emprego que perderá certamente com a aplicação efectiva da sanção acessória aplicada;
I - Da conjugação dos elementos supra, parece inquestionável que sempre deveria o arguido ter sido condenado nas penas principais, nos termos em que o foi, não merecendo a douta sentença qualquer reparo no que a este aspecto se refere.
J - Porém, dada a circunstância da profissão desenvolvida pelo arguido, apesar de por um lado lhe incutir teoricamente maior responsabilidade no que ao tipo criminal se refere, bem assim a condenação na pena acessória de inibição de condução acarreta para o mesmo uma sanção muito mais penalizante, muito mais sofrida do que para qualquer outra profissão que não se traduza ou não dependa da condução efectiva de veículos motorizados.
L - É por tal agravamento resultante da sua condição de supervisor de vendas, que, pese embora seja maioritária a jurisprudência no sentido de não poder verificar-se uma suspensão da sua execução, sempre se mostra face aos elementos concreto excessivamente penalizante para o arguido uma inibição de conduzir por um período de 16 meses, tal como decidido no Acórdão da Relação de Lisboa 6491/2003, de 6/11/2003.
M - Nestes termos vem o arguido recorrente apelar a esta Instância que seja parcialmente substituída a douta sentença ora recorrida, no que ao período fixado de sanção de inibição de condução se refere, devendo o mesmo reduzir-se para próximo dos limites mínimos previstos, mantendo¬se no demais a decisão ora recorrida.
O Digno Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou resposta às alegações, defendendo que a decisão recorrida deverá ser mantida na íntegra, negando-se provimento ao recurso, com as seguintes conclusões:
A. O arguido foi condenado, nos presentes autos, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previsto e punido pelos artigos 292° n. 1 e 69° n° 1 al. a), ambos do Código Penal, numa pena de quatro meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano e, bem assim, na pena acessória de inibição de condução pelo período de dezasseis meses (fls. 72 a 79).
B. Veio o arguido interpor recurso da sentença condenatória, limitando a análise à questão da determinação da medida da pena acessória, uma vez que considera que a que foi concretamente aplicada se mostra desadequada e excessiva e violadora do estabelecido nos artigos 40°, 69° e 71º, todos do Código Penal, ao que se imporia a substituição parcial da sentença proferida, aplicando, outrossim, uma sanção acessória próxima dos limites legais mínimos.
C. Consideramos que nenhuma censura merece a Sentença prolatada, uma vez que a mesma teve em consideração todos os critérios legais definidos pelos artigos 40.°, 70.° e 71.° do Código Penal impõe que sejam tidos em consideração no que se refere à determinação e escolha da medida da pena.
D. Efectivamente, foram criteriosamente sopesadas as exigências de prevenção geral - imperiosa afirmação de validade das normas que tutelam os interesses da segurança de pessoas e bens no tráfego rodoviário -; as de prevenção especial, de que resulta evidente a propensão do arguido para a prática do ilícito em causa nestes autos; o facto de a conduta adoptada pelo arguido não ser inédita e os antecedentes registados.
E. Certo é que, se as exigências de prevenção geral se mostram deveras elevadas - a prática do presente tipo de ilícito é uma realidade diária nos Tribunais de todo o país, sem excepção do de L, à qual se tem, necessariamente, de colocar um ponto, fazendo a reafirmação da norma jurídica que impõe, a montante da condução de veículo, o estado de sobriedade -, mas também as de prevenção especial, uma vez que o arguido não apreendeu nem compreendeu o desvalor da sua conduta.
F. Resulta claro que essa 'tomada de consciência' não foi atingida, pretendendo o arguido agora a aplicação de pena acessória próxima do limite legal, com fundamente no facto de necessitar da carta de condução para o exercício da sua profissão. No entanto, antes de adoptar o comportamento ilícito em causa nos presentes autos, não reflectiu sobre essa possibilidade, altura em que o devia ter feito, antes o fazendo apenas agora, numa clara minimização das consequências da mesma.
G. Assim sendo somos de considerar que a pena determinada - e cuja escolha foi realizada com base nos critérios legais estabelecidos pelos artigos 40.°, 70.º e 71.° do Código Penal - se mostra adequada e proporcional, atentos os factos dados como provados em sede de Sentença - e que não foram postos em causa pelo presente recurso -, nos quais se incluem as condições pessoais, sociais e económicas do arguido e as finalidades exigidas no caso concreto (de prevenção geral e especial).
H. Perante estes elementos e atento o que acima se expôs, não nos merece qualquer reparo a douta Sentença Condenatória proferida, nos termos e com os fundamentos nela enunciados, a qual o foi em estrito cumprimento do disposto nos artigos 40, 70.° e 71.° do Código Penal.
Pelo exposto, não deve o presente recurso merecer provimento, confirmando-se a decisão recorrida.
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Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso quanto à medida da pena acessória.
Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
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B - Fundamentação:
B.1.1 - Face aos elementos constantes dos autos, o tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 15 de Janeiro de 2011, pouco antes das 21h29m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula 00-VV-00 na Estrada Nacional 000, área desta comarca de L;
2. O arguido exercia a condução do referido veículo com uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,24 g/l, devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente ingerido bebidas alcoólicas.
3. O arguido tinha perfeito conhecimento do efeito provocado pelas bebidas alcoólicas, bem sabendo que não podia conduzir veículos automóveis na via pública após ter ingerido bebidas alcoólicas na quantidade que ingeriu.
4. Agiu assim deliberada, livre e conscientemente;
5. Sabia ser tal conduta proibida e punida por lei.
6. O arguido não revela consciência crítica relativamente à sua conduta; nem demonstrou arrependimento pela sua prática.
7. O arguido apresenta um percurso de vida linear, traduzido num desempenho escolar, social e profissional regular.
8. O arguido associa os factos praticados e o presente processo à sua profissão e deveres profissionais juntamente com os hábitos de convívio com grupos de pares associados à diversão e lazer.
9. O arguido é inspector de vendas numa cervejeira, aufere € 1.400,00 por mês, vive sozinho, não tem qualquer pessoa a seu cargo.
10. O arguido já foi julgado e condenado:
10.1 por decisão proferida a 26.03. 2001, transitada em julgado a 26.04.2001, numa pena de 60 (sessenta) dias de multa e 2 (dois) meses de inibição de conduzir, pela prática, em 24.03.2001, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal (a pena de multa foi declara extinta a 02.04.2001);
10.2 por decisão proferida em 24.04.2002, transitada em julgado a 31.05.2002, na pena de 60 (sessenta) dias de multa e 2 (dois) meses de inibição de conduzir, pela prática, em 14.02.1999, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n,º 1 e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal;
10.3 por decisão proferida a 13.12.2004, transitada em julgado a 25.01.2005, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, pela prática, em Abril de 2002, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, b), ambos do Código Penal (pena extinta pelo cumprimento a 23.05.2002);
10.4 por decisão transitada proferida em 11.04.2005, transitada em julgado a 02.05.2005, numa pena de 100 (cem) dias de multa, pela prática, em 26.03.2001, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, al. b),ambos do Código Penal (pena extinta a 22.03.2006);
10.5 por decisão proferida em 31.01.2006, transitada em julgado a 21.02.2006, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa e 12 (doze) meses de inibição de conduzir, pela prática, em 15.08.2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal (estas penas foram declaradas extintas pelo cumprimento a 21.03.2007).
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B.1.2 – Factos não provados: Não existe matéria de facto não provada.
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B.1.3 – E fundamentou com os seguintes considerandos de facto:
«Os factos constantes da acusação resultaram provados com base nas declarações do arguido e no depoimento da testemunha conjugado com o auto de notícia, a fls. 4, com o exame pericial a fls. 5 a 6, e documentos juntos aos autos, em particular, os certificados de verificação dos alcoolímetros a fls. 59 e 60, todos analisados à luz das regras de experiência comum.
O arguido confirmou que estava a conduzir nas circunstâncias referidas em 1, assim como a fiscalização e o resultado dos exames de pesquisa de álcool (exame e contra-prova), apenas colocando reservas quanto à TAS medida no aparelho Drager. Pese embora tenha admitido ter bebido naquele dia, o arguido referiu que não pensou que fosse acusar [julgou que não tinha tanto], procurando fazer crer que terá ocorrido um erro na medição.
AS, militar da GNR, que fiscalizou o arguido, confirmou o teor do auto de notícia de fls. 5 elaborado pelo próprio, esclarecendo os procedimentos seguidos no que respeita ao exame de álcool no sangue e as características, condições e modelo do aparelho de medição.
Esta testemunha prestou um depoimento seguro e objectivo, razão pela qual mereceu a credibilidade do Tribunal.
Quanto à taxa de álcool apresentada pelo arguido atendeu-se ao teor dos talões de exame a fls. 5 e 6.
Assim, da conjugação do depoimento da testemunha e do teor dos talões de teste e dos certificados de verificação dos aparelhos utilizados no exame e na contra-prova, a fls. 5 e 6 e 59 e 60, o Tribunal convenceu-se da verificação de todos os elementos necessários para a condenação do arguido.
É que, perante esta prova e, inexistindo quaisquer factos concretos que possam indiciar um erro na medição, o Tribunal não deu credibilidade à versão do arguido [invocada em audiência de julgamento] de que só ingeriu bebidas alcoólicas ao almoço e não em quantidade suficiente para atingir o limite legal de 1.2 g/l.
Com efeito, um eventual erro não foi minimamente demonstrado pelo que deve presumir-se que o valor registado de 1,24 g/l) [resultado da contraprova que prevalece sobre o resultado do exame inicial (cfr. artigo 153.º, n.º 6, do Código da Estrada)] é o mais fiável e supõe um funcionamento correcto do aparelho previamente sujeito a certificação e controle, como afiançou o agente da autoridade que efectuou a fiscalização ao arguido e realizou o teste em causa nestes autos e como resulta dos certificados de verificação dos aparelhos utilizados, a fls, 59 e 60.
No que respeita às circunstâncias pessoais o tribunal fez fé nas declarações prestadas e no relatório social junto aos autos a fls. 61 a 64. Teve-se em conta o teor do CRC a fls. 44 a 49.
O Tribunal considerou que o arguido não revelou consciência da gravidade da sua conduta nem demonstrou arrependimento pela prática dos factos pois a sua postura em julgamento de forma alguma o revelou. Na verdade, o arguido adoptou sempre uma postura dúbia e inconsistente, ora admitindo que bebeu e conduziu, ora colocando reservas ao resultado do teste do álcool, procurando fazer crer que ocorreu um erro na medição quando sabia bem que tinha bebido e que os exames que lhe foram efectuados não enfermavam de qualquer vício.
Assim e, pese embora o relatório social saliente que o arguido denota consciência da necessidade de alterar a sua postura, o que é certo é que a postura deste não demonstrou essa vontade série de inverter o rumo, nem de modificar os seus comportamentos no que respeita ao cumprimento de regras de condução estradal, o que, conjugado com os antecedentes criminais do arguido, levou o Tribunal a concluir que este não revelou consciência da gravidade da conduta. Daí a prova dos pontos 6 a 8».
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Cumpre conhecer.
B.2 – Não é caso de verificação de qualquer das circunstâncias previstas nos números 2 e 3 do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e é questão a abordar na presente decisão, abarcando todos os pontos referidos nas conclusões apresentadas pelo recorrente, a medida da pena acessória imposta de proibição de condução que foi fixada em dezasseis meses de inibição.
Para apreciar esta questão impõe-se ter presente que o arguido foi condenado por factos de 15 de Janeiro de 2011 nos presentes autos e que, anteriormente – facto provado sob 10 – havia praticado factos ilícitos em 14.02.1999, 24.03.2001, 26.03.2001, Abril de 2002, 15.08.2003 pelos quais veio a ser condenado, cumprindo todas as penas.
Tais factos integraram dois crimes de desobediência (factos de Março de 2001 e Abril de 2002) e, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez (os restantes).
Por estes veio a ser condenado em duas penas acessórias de inibição por dois meses e que correspondem a decisões de 26.03.2001 (factos de 24.03.2001) e 2002 (por factos de 14.02.1999).
O arguido viria a ser condenado numa pena acessória de 12 (doze) meses de inibição de conduzir decisão proferida em 31.01.2006 por factos de 15.08.2003, igualmente pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez (penas foram declaradas extintas pelo cumprimento a 21.03.2007).
O arguido em nenhum dos casos interpôs recurso.
Como se disse, os factos nos presentes autos ocorreram em 15 de Janeiro de 2011, a acusação em 27-01-2011 e a sentença lavrada em 11 de Maio de 2011.
Por inércia dos serviços administrativos do tribunal recorrido os autos apenas sobem a esta instância em Julho de 2014. Regressados, porque incompletos em Outubro de 2014 apenas tornam a 10-09-2015.
Ou seja, quatro anos perdidos após a decisão. E esta realidade altera substancialmente a questão a abordar neste recurso.
A configuração dos factos pela data da prática dos ilícitos, momentos das decisões (por vezes três ou mais anos depois dos factos) e pela taxa de álcool no sangue - próxima do mínimo legal – intervalo entre a penúltima actuação do arguido e a última (oito anos), intervalo entre a data da prática dos factos e a espera por uma decisão transitada nestes autos (que ainda não ocorreu mas sempre superior a quatro anos) sempre levaria a uma diminuição da pena acessória imposta, como muito a propósito sublinha a Exmº Procurador-Geral Adjunta.
Mas uma outra realidade é realçada pelo decurso do tempo, a demonstrar que ela, realidade, tem o seu próprio sentido de humor.
A sentença recorrida, de 2011 relembre-se, não fez – porque não podia – o “desconto” concedido pela genial nova redacção do art. 170º do CE, pois que esta apenas consagrada pela posterior Lei nº 72/2013, de 3 de Setembro.
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B.3 – A entrada em vigor da Lei n. 72/2013, de 3 de Setembro coloca uma questão nova resultante da nova redacção da al. b) do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada. [1] [2]
Dispõe agora este preceito (número e alínea) que “quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”.
Se a primeira parte desta alínea é um comando dirigido à feitura do auto [3] (o que está de acordo com a sistemática, já que o capítulo se ocupa do processamento da contra-ordenação), a segunda parte [4] encerra uma norma de apreciação probatória que se destina a quem tem que agir em função da previsão legal, quer o agente autuante na fase de feitura do auto, quer as entidades administrativas decisórias nos processos contra-ordenacionais, quer os juízes em sede de impugnação judicial.
Literal e sistematicamente restrita às contra-ordenações, como resulta claro da sua inserção na economia do diploma, mas que logica e obviamente não pode ter essa limitação, pelo menos nos casos em que os ilícitos contra-ordenacionais e criminais apenas se distingam pela quantificação do elemento objectivo do respectivo crime.
Ou seja, a nova redacção da al. b), 2ª parte, do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada substancia uma nova norma de determinação da forma como os factos devem ser apreciados se a quantificação for obtida por aparelhos ou instrumentos de medição de realidades físicas devidamente aprovados.
Não havia norma anterior correspondente. Assim, a al. b) do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada não interpreta nenhuma norma anteriormente vigente, nem existiu qualquer dissídio jurisprudencial sobre norma que concretamente regesse directamente normas legais anteriormente vigentes.
O que existiu foram duas correntes jurisprudenciais que interpretaram, de forma diversa, princípios gerais de direito em função de um ordenamento jurídico em que a lei nova não tinha correspondente substancial.
O decisor deixa de ser livre de apreciar livremente os factos submetidos a julgamento quando esteja em causa a quantificação de uma realidade factual com relevância normativa, contra-ordenacional, estradal bem entendido, devendo apreciar esse exame com, pelo menos, uma determinada percentagem de favorecimento do arguido em função da percentagem de erro de cada aparelho ou instrumento, caso se depare com “métodos e instrumentos de medição” aferida por “instrumentos devidamente aprovados”. [5]
Ou seja, trata-se de lei inovadora que, (mal) pensada para a realidade contra-ordenacional no campo da metrologia do álcool irá além, muito além, dessa realidade.
O que esta lei nova faz, portanto, é afirmar que os erros máximos admissíveis que eram apenas critérios de metrologia legal passam, também, a ser critério de apreciação probatória op legis (?) em sede contra-ordenacional estradal. Transpôs-se o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em sede decisória administrativa e de impugnação judicial, agora com o significado de “erro sempre existente”, pelo menos naquela percentagem, quando se usem os aparelhos aprovados.
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B.3.2 – A lei nova tem várias consequências.
A primeira é que qualquer quantificação operada por aparelhos e instrumentos aprovados passa a ter que seguir o mesmo regime. Aliás, a alínea não distingue nem restringe o seu campo de aplicação aos alcoolímetros. Se a ideia sustentadora da inovação foi a realidade álcool, o campo de acção da novel alínea não tem nem pode ter esse limite.
Isto será assim para qualquer quantificação medida por “aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”, na expressiva e incontornável linguagem da referida alínea, mesmo a da velocidade dos veículos automóveis, que também é medida por tais “aparelhos” e controlados pela mesma entidade, o IPQ.
Ou seja, abre-se um campo de indeterminação em qualquer área de quantificação de factos com significado normativo, pelo menos nos ilícitos contra-ordenacionais e naqueles casos em que a quantificação seja elemento definidor das fronteiras entre ilícitos de diferente natureza, criminal e contra-ordenacional.
A segunda consequência é que, apesar de a previsão - literal e sistematicamente - se ater às contra-ordenações, é obviamente extensível a qualquer ilícito punitivo, designadamente o penal, sempre que um tipo penal esteja dependente de uma quantificação mensurável por aparelho legalmente aprovado. Por maioria de razão se coexistem ilícitos de diferente natureza consoante a quantificação, como é o caso dos autos, onde a fronteira entre ilícitos de diferente natureza depende exclusivamente dessa quantificação.
Esta consequência conduzirá à existência de uma quarta consequência que se referirá infra.
A terceira consequência é que a dúvida prevalece sobre a segurança da quantificação e as margens de erro são meros parâmetros de uma dúvida legalmente consagrada não impedindo que se faça, em concreto, prova de erros que ultrapassem aquelas percentagens.
Mantém-se, pois, o acertado entendimento anterior de que a análise a fazer em audiência de julgamento se reduz à apreciação de um meio de obtenção de prova – um exame – podendo o tribunal afastá-lo dentro dos limites contidos nas regras de livre apreciação da prova, que é sempre concreta. [6]
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B.3.3 – Em virtude da segunda consequência supra referida tal norma de atribuição de valor probatório aos exames realizados deve aplicar-se aos crimes, já que da sua aplicação pode resultar a não criminalização de condutas (por se reconduzirem à qualidade contra-ordenacional) e, também e sempre, mesmo que mantenham a qualidade de realidade criminal, uma diminuição da ilicitude, pois que aqui esses elementos do tipo de ilícito estão francamente dependentes da quantificação do álcool no sangue.
Por isso que, mesmo nos casos em que o crime não redunde em contra-ordenação, a aplicação dos “descontos” em sede factual, concretizando-se sempre na diminuição da taxa de álcool no sangue, se reflicta na ilicitude e, talvez, na pena.
Este posicionamento do legislador é contrário à jurisprudência maioritária anterior (que, inclusive levou à prolacção de acórdão do plenário das secções criminais em 25-10-2010 [7]) e emite sinais contraditórios.
Mas existe uma quarta consequência: o auto de notícia, mesmo em se tratando de crime e não de contra-ordenação, deve conter os elementos que permitam a quantificação do “desconto”.
Só é possível operar o desconto tais como definidos no Mapa Anexo à Portaria n. 1556/2007, de 10-12. E os dois parâmetros do desconto são o teor de álcool no ar expirado (TAE) ou no sangue (TAS) e a característica da operação de verificação do aparelho (Aprovação de modelo/Primeira verificação ou Verificação periódica/Verificação extraordinária).
Assim o auto de notícia, seja em caso de contra-ordenação, seja em caso de crime, mensuráveis os ilícitos através de “instrumentos devidamente aprovados”, deve conter os dois valores ali referidos e a característica da última verificação do aparelho – se primeira verificação, se periódica ou extraordinária - de modo a permitir o controlo da quantificação pelo tribunal.
Não sendo elemento de facto que deva constar da peça acusatória, a circunstância de ser favorável ao arguido impõe que tais factos estejam presentes nos factos ou no auto, na medida em que imprescindíveis ao operar do “desconto”.
A taxa de álcool detectada nos presentes autos foi de 1,24 g/l. Portanto, muito próximo do mínimo patamar criminal, 1,2 g/l.
Mas não se conhece a natureza da verificação do aparelho por não constar do auto - o que é natural pois que tal exigência ainda não era vigente - pelo que haverá que introduzir a taxa mais favorável ao arguido.
Por seu lado o tribunal recorrido, porque ainda não entrada em vigor a nova versão do CE, não procedeu ao desconto nessa taxa de álcool. O que haverá que operar agora, face ao disposto no art. 170º, nº 1, al. b) do CE.
No caso concreto, com o arguido a conduzir com uma taxa 1,24 gramas de álcool por litro de sangue, o desconto redunda na taxa de 1,15 g/l por aplicação da taxa mais favorável das constantes do Mapa Anexo à Portaria n. 1.556/2007, de 10-12 (8% correspondente à taxa verificada e à Verificação periódica/Extraordinária) assim se afastando a taxa de 5%, valor correlativo à taxa verificada e à Aprovação/Primeira verificação do aparelho.
De facto, se 1,24 g/l é 100%, 8% desse número serão 0,09, o que significa que a taxa de álcool normativamente relevante passou a ser a de 1,15 g/l.
Em função desta conclusão, oficiosamente, deverá alterar-se o facto dado como provado em 2) que ficará com a seguinte redacção: «2. O arguido exercia a condução do referido veículo com uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,15 g/l, devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente ingerido bebidas alcoólicas».
Assim, feitas as contas ao “desconto” da novel legislação temos que deixou de haver ilicitude penal.
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B.4 – Trata-se, portanto, de contra-ordenação punida com coima e sanção acessória de inibição.
A questão coloca-se, agora, em saber se é justificado o reenvio dos autos à primeira instância na medida em que dos autos não consta a característica da verificação do aparelho. Poderia pensar-se, face à competência administrativa, em reenviar os autos para decisão administrativa. Tal seria, no entanto, um acto inútil.
Isto porquanto, praticado o acto em 15 de Janeiro de 2011 e sendo o ilícito contra-ordenacional estradal, o prazo de prescrição desse procedimento contra-ordenacional é de 2 anos, conforme estatui o artigo 188º do Código da Estrada, norma que rege a prescrição do procedimento contra-ordenacional no direito estradal.
Os factos imputados ao arguido ocorreram em 15 de Janeiro de 2011, pelo que será a partir desta data que deve ser contado o indicado prazo – corpo do artigo 27º do Regime Geral das Contra-ordenações para a contagem do prazo prescricional.
Independentemente das interrupções e suspensões do prazo que possam ter ocorrido, o prazo da suspensão não pode ultrapassar seis meses – artigo 27º-A, nº 2 do Regime Geral das Contra-ordenações.
Assim, a prescrição terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Ou seja, três anos – artigo 28º, nº 3 do Regime Geral das Contra-ordenações – a que acrescerá o prazo da suspensão de seis meses, o que reenvia o terminus do prazo prescricional para 16 de Julho de 2014.
Ou seja, o procedimento contra-ordenacional encontra-se extinto por efeitos da prescrição, o que deve ser declarado.
Assim, embora por distintas razões, declara-se procedente o recurso do arguido.
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C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal:
- em conceder provimento ao recurso interposto.
- em, oficiosamente, alterar o facto dado como provado em 2) que passará a ter a seguinte redacção: «2. O arguido exercia a condução do referido veículo com uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,15 g/l, devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente ingerido bebidas alcoólicas».
- em declarar prescrito o procedimento contra-ordenacional.
Sem tributação (elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Notifique.
Évora, 03 de Novembro de 2015
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
Ana Teixeira e Silva
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[1] - Esta matéria já foi por nós tratada nos acórdãos de 18-02-2014 (proc. 287/13.9GAOLH.E1) e de 16 de Dezembro de 2014 (proc. 490/14.4GFSTB.E1), que seguimos de muito perto, pelo que nos limitaremos ao mínimo de fundamentação.
[2] - V. g. o acórdão da Relação do Porto de 15-01-2014 (proc. 295/127SGPRT.P1, rel. Neto Moura), no acórdão da Relação de Lisboa de 21-01-2014 (proc. 270/13.4PAAMD.L1-5, rel. Jorge Gonçalves), com os quais se concorda no resultado prático para o caso concreto, mas se discorda na fundamentação, designadamente quanto à natureza da lei nova.
[3] - “Levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista”.
[4] - “Prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”.
[5] - Haverá que considerar a provável utilização de aparelhos e instrumentos não aprovados para medir realidades não previstas pelo legislador e sem a respectiva margem de erro. Será interessante apreciar os ulteriores desenvolvimentos nesta sede.
[6] - Como se afirma no acórdão da Relação de Guimarães de 24-11-2008 (no processo nº 1.374/08, rel. Desemb. Cruz Bucho, não publicado), “como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado. Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos”.
[7] - In C.J., 2010, T. III, 245.