Évora
| 1207/18.0PBFAR.E1 |  |
NULIDADE
CASO JULGADO FORMAL
II – Daí derivará caso julgado formal, cingindo-se a sua força obrigatória ao âmbito do processo respetivo, com a dimensão que lhe foi fixada pelo despacho judicial de rejeição, nos termos previstos no artigo 620.º CPC (ex vi artigo 4.º CPP), dali não emergindo qualquer efeito preclusivo do procedimento criminal.
I – Relatório
a. No 3.º Juízo (1) Local Criminal de Faro, do Tribunal Judicial da comarca de Faro deram entrada os presentes autos, apresentados pelo Ministério Público, sendo distribuídos como processo comum, da competência do tribunal singular.
No controlo liminar do processo, efetuado nos termos previstos no artigo 311.º do Código de Processo Penal (CPP), a Mm.a Juíza considerou que a acusação era manifestamente infundada, por nela se não conter a factualidade necessária ao preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito imputado ao arguido, razão pela qual, ao abrigo do disposto nas als. a) do § 2.º e b) do § 3.º do citado artigo 311.º, rejeitou a acusação, que considerou nula, em razão do que determinou o arquivamento dos autos.
b. Inconformado com essa decisão dela vem o Ministério Público recorrer, finalizando a respetiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
«1 – Recorre-se do despacho proferido pela Mmª Juiz “a quo”, que decidiu rejeitar o despacho de acusação proferido pelo MP com fundamento na alegada omissão da descrição do elemento da astúcia, e com fundamento em os factos descritos não constituírem crime, nos termos do disposto no art. 311º, nº2, al. a), e nº3, al. d), do C.P.P., bem como da decisão de arquivamento (após trânsito);
2 – O art. 283.º, n.º 3, al. b), do C.P.P. dispõe que a acusação contém, sob pena de nulidade, a descrição, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, grau de participação do agente e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
3 – No despacho de acusação devem estar descritos os factos que integram o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime que é imputado;
4 – No despacho de acusação proferido nestes autos encontram-se devidamente descritos os elementos objetivos e subjetivos do crime de burla imputado ao arguido, estando descrito o negócio usado como forma de obter ganhos indevidos, bem como o engano através de astúcia (na parte do elemento subjetivo), e ganho patrimonial, de forma perfeitamente percetível ao arguido, nomeadamente, para exercício do seu direito de defesa, sendo o caso típico de burla através de anúncio na Internet;
5 - No despacho de acusação consta expressamente os factos que consubstanciam o erro ou engano astuciosamente provocado, a saber, o anúncio feito através da Internet sobre a venda do produto (não resultando apenas a descrição de um mero incumprimento contratual), não se exigindo a indicação de que o arguido, no momento ou em momento anterior ao da publicação do anúncio, já teria formulado a resolução de se apoderar das quantias monetárias de terceiro;
6 - Com efeito, e apesar de nalgumas vezes, tal constar nos despachos de acusação dos crimes de burla, tal circunstância não consiste na descrição de um facto objetivo, mas, sim, integrada na intenção e vontade subjetiva do agente de crime (ou seja, na descrição dos elementos subjetivos), cuja conclusão se retira da análise conjunta da prova feita em julgamento, nomeadamente, em face da conduta do arguido antes, durante e/ou depois da celebração do negócio;
7 - O que se exige, na descrição dos factos dos elementos integradores do crime de burla, é a descrição do negócio e a indicação de que o arguido agiu com a intenção de obter benefícios pecuniários de forma que sabia não ser legítima, através de pagamentos na sequência da criação de aparência de negócio, ou seja, através de erro ou engano por factos astuciosamente provocados;
8 - Ou seja, a exigência que a Mmª Juiz “a quo” parece defender, quanto à exigência de descrição da astúcia, não se situa, ao contrário do que defende, na descrição dos elementos objetivos, mas, sim, na descrição dos elementos subjetivos do agente, quanto à intenção, que, no caso dos autos, se encontra descrito na acusação, sendo que a sua subsunção em sede de julgamento se fará em face da prova que vier a ser produzida;
9 - Deste modo, rejeitar o despacho de acusação com esse fundamento não só viola o disposto no art. 311.º, n.º 2, al. a), e n.º 3, al. d), do C.P.P., como viola o princípio do acusatório, já que antecipa o próprio mérito do despacho de acusação antes da produção de prova;
10 – Pois uma coisa é concluir que não estão descritos os elementos objetivos e subjetivos do crime que se imputa; outra coisa, bem diversa, é achar que determinadas condutas deveriam estar mais concretizadas para melhor decisão, antecipando a produção de prova e o próprio mérito da acusação, e violando, desta forma, o princípio do acusatório;
11 – Confunde, assim, no nosso entender, a Mmª Juiz “a quo”, a falta de descrição dos elementos objetivos e subjetivos do crime, ou com os factos descritos não integrarem a prática de crime (que, manifestamente, não ocorre, no caso), com a sua discordância como os factos se encontram descritos, nomeadamente, quanto a maior concretização da conduta, que, a entender-se relevante em sede de julgamento, deverá ser considerada através do mecanismo previsto no art. 358.º, do C.P.P.
12. E muito menos se mostra admissível fundamentar que os factos descritos não integram a prática de crime com fundamento na alegada omissão, nos termos do disposto no art. 311º, n.º 3, al. d), do C.P.P., estando tal hipótese reservada aos casos em que os factos descritos não integram, de forma evidente, a prática de qualquer crime (sendo que a alínea a ser considerada, face aos fundamentos do despacho de rejeição de acusação, seria a al. b), ou seja, a falta de narração de factos);
13. Deste modo, e também por homenagem ao princípio do acusatório, a lei processual penal é extremamente exigente (bem como, acertadamente, a jurisprudência dos tribunais superiores) quanto aos casos em que o despacho de acusação deve ser rejeitado, reservado aos casos em que a acusação se mostra manifestamente infundada, nos termos do disposto no art. 311.º, n.º 2, al. a), do C.P.P., sendo que esses casos se encontra descritos nas alíneas a) a d), do nº3, do mesmo artigo, consistindo em lacunas evidentes (a saber, falta de identificação do arguido, falta de narração dos factos, falta de indicação das disposições legais aplicáveis, ou quando os factos descritos não constituem a prática de qualquer crime);
14. Concluímos, assim, que não só os fundamentos do despacho que se submete a apreciação não integram a previsão do art. 311.º, n.º 2, al. a), e n.º 3, al. d), do C.P.P., como viola o princípio do acusatório;
15. O despacho proferido pela Mmª Juiz “a quo” que se submete a apreciação, que decidiu rejeitar o despacho de acusação deduzida pelo Ministério Público, viola o disposto no art. 311.º, n.º 2, al. a), e n.º 3, al. d), do C.P.P. – o que expressamente se alega, para efeitos do disposto no art. 412.º, n.º 2, al. a), do C.P.P - bem como o princípio do acusatório, pelo que se entende que deverá ser revogado e substituído por despacho que decida admitir o despacho de acusação proferido, com os ulteriores termos processuais subsequentes;
16. Sem prejuízo, e na hipótese de tal despacho transitar em julgado, entende o Ministério Público, nesta instância, que não poderá a Mmª Juiz “a quo” determinar o arquivamento do processo, já que tal decisão forma apenas caso julgado formal e não conhece do mérito da acusação (não tendo o processo chegado à sequer à fase de julgamento), nada obstando à reformulação de nova acusação, pelo que deverão ser os autos devolvidos ao Ministério Público, enquanto titular do inquérito e da ação penal, pelo que se entende que, também nesta parte, deverá o despacho ser revogado.»
c) Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ministério Público junto desta instância emitiu entendimento no sentido da procedência do recurso.
d) Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, veio o arguido manifestar a sua integral concordância com o teor do despacho judicial sob impugnação, sustentando não deverem ser atendidas as razões do parecer, nem ser concedido provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, devendo, antes, manter-se a decisão do tribunal a quo de rejeição da acusação e do consequente arquivamento dos autos.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
II – Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigo 412.º, § 1.º CPP) (2).
Sendo as questões a examinar, neste caso, as seguintes:
i) A acusação deduzida pelo Ministério Público é manifestamente infundada ou apenas deficiente;
ii) A decisão de rejeição da acusação, por manifestamente infundada, constitui caso julgado material ou apenas caso julgado formal.
2. O despacho recorrido
A Mm.a Juíza a quem os autos foram distribuídos para julgamento proferiu o seguinte despacho liminar (311.º CPP):
«O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da ação penal.
Ressalvado o quadro de apreciação que segue, o processo mostra-se isento de nulidades que o invalidem totalmente, inexistindo outras exceções ou questões prévias de que cumpra conhecer.
*
Registe e autue como processo comum, com intervenção do Tribunal Singular.
*
A fls. 156 a 158 o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido CALD, imputando-lhe a prática de um crime de burla, p. e p. pelo art. 217.º, 1, do Código Penal.
Estriba tal imputação na seguinte (transcrita) factualidade:
(…)
De harmonia com o estabelecido no n.º 1 do art. 217.º do Código Penal, “quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.
A burla é caracterizada como “a conduta enganosa, com ânimo de lucro, próprio ou alheio, que, determinando um erro numa ou em várias pessoas, as induz a realizar um ato de disposição do qual decorre um prejuízo no seu património ou no de terceiro” - vide, neste sentido, Francisco Muñoz Conde, in “Derecho Penal, Parte Especial”, Tirant lo Blanch, p. 40.
Com o tipo legal da burla visa-se a proteção do património, entendido numa aceção jurídico-económica e, neste sentido, coincidente com um conjunto de utilidades económicas cuja disponibilidade e fruição o ordenamento jurídico tutela ou, pelo menos, não desaprova.
A proteção ao património coloca-se no momento em que evento danoso ocorre, em que o prejuízo patrimonial se verifica – sob a forma de dano emergente ou de lucro cessante –, sendo esse, justamente, o momento da consumação do crime. -----
O desenho da burla, que é crime de relação, envolve dois comportamentos, mas só se pune o do burlão. A figura da vítima é certamente imprescindível no iter criminis da burla mas nunca se assume como punível. De facto, a vítima tem que praticar atos em consequência do erro ou engano em que foi induzida. Os atos de disposição são o elemento do tipo que em pertinente relação causal estão em contacto, dum lado, com o elemento intelectual que é o erro ou engano de quem os pratica; do outro, com a consequência exterior - patrimonial - da burla, que é o prejuízo do enganado ou de terceiro.
Quanto ao prejuízo patrimonial, enquanto requisito da consumação do delito, adotado pela opinião dominante na atualidade, consiste num conceito objetivo-individual de dano patrimonial e de acordo com o qual “o prejuízo deverá determinar-se através da aplicação de critérios objetivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta” - cfr. Almeida Costa, in “Comentário Conimbricense”, Tomo II, pp. 284 e 285.
Para a consumação do tipo de ilícito é, ainda, mister a verificação de um duplo nexo de imputação objetiva:
1) Entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio;
2) Entre os atos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial.
Sendo certo que, a qualquer destes momentos, subjazem os pressupostos da teoria da adequação prevista no art. 10.º, 1, do Código Penal. “A correspondente afirmação depende, por isso, das circunstâncias do caso, aí incluídas as características do burlado” – cfr. Almeida Costa, in ob. cit., p. 294.
Trata-se de um delito de execução vinculada, pois é em consequência de uma específica forma de comportamento que ocorre a lesão do bem jurídico.
Embora se exija a intenção do agente de obter para si (ou para outrem) um enriquecimento, a burla constitui um crime de resultado parcial ou cortado, já que elemento relevante para a consumação não é a concretização de tal enriquecimento, bastando para o efeito, ao nível do tipo objetivo, que se observe o empobrecimento da vítima. Assim, e como bem se refere no aresto do Supremo Tribunal de Justiça datado de 04 de junho de 2003 (disponível em www.dgsi.pt, processo n.º 03P1528), “o prejuízo patrimonial, enquanto elemento do tipo objetivo de burla e requisito da consumação do crime, consiste numa diminuição da posição económica do lesado em relação à posição em que se encontraria se não tivesse sido induzido em erro ou engano e realizado a conduta determinada por tal erro ou engano”.
Quanto à conduta do agente, o art. 217.º, 1, do Código Penal, determina que o erro do sujeito passivo tem de ser provocado astuciosamente. “É usada astúcia quando os factos invocados dão uma falsidade a aparência de verdade, ou são referidos pelo burlão factos falsos ou este altere ou dissimule factos verdadeiros, e atuando com destreza pretende enganar e surpreender a boa-fé do burlado, de forma a convencê-lo a praticar atos em prejuízo do seu património ou de terceiro” - vide, neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 20 de março de 2003, disponível em www.dgsi.pt, processo n.º 03P241.
Por sua vez, o erro deve ser considerado como falsa ou ausência de representação da realidade concreta, que funcione como vício do consentimento da vítima.
Já no caso do engano, “o burlão terá que ter cometido a mentira adequada a lograr o burlado” – cfr. Marques Borges, citado in “Código Penal Anotado”, Leal-Henriques e Simas Santos, Editora Rei dos Livros, Vol. II, p. 839. No entanto, não basta qualquer erro ou engano; é ainda necessário que ele tenha sido provocado ou aproveitado astuciosamente, nos termos supra referidos. Assim, por engano entende-se a falta de verdade no que se diz ou faz, de modo que os demais formem uma representação incerta do que realmente pretendem. Trata-se de uma ocultação ou disfarce da realidade, simulando algo que não existe ou não se tem a intenção que chegue a existir, ou ocultando ou dissimulando algo que existe e cujo conhecimento modificaria a atitude da pessoa a quem o engano se dirige – cfr. Cândido Conde-Pumpido Ferreiro, “Estafas”, Tirant lo Blanch, Valência, 1997, p. 45.
No que concerne ao tipo subjetivo, para o preenchimento do crime de burla, é necessário que a conduta do agente seja dolosa. O dolo tem de ser específico, pois “para que se verifique o preenchimento do tipo subjectivo não basta, contudo, o dolo de causar um prejuízo patrimonial ao sujeito passivo ou a terceiro, exigindo-se, de outra parte, que o agente tenha a «intenção» de conseguir, através da conduta, um enriquecimento ilegítimo próprio ou alheio. A burla consubstancia, portanto, um delito de intenção (Absichtsdelikt) – categoria que exprime, do lado do tipo subjectivo, a mesma ideia que, no plano do tipo objectivo, preside à sua qualificação como um «crime de resultado parcial» ou «cortado» (kupiertes Erfolgsdelikt): não obstante se requeira que o sujeito actue com aquela intenção de enriquecimento, a consumação do crime não depende da efectivação do último, verificando-se logo que ocorra o prejuízo patrimonial da vítima” – cfr. Almeida Costa, in ob. cit., p. 309.
Compulsado o teor do despacho acusatório, constata-se que nele não consta qualquer facto que consubstancie o erro ou engano que o agente astuciosamente provocou, nem materialidade da qual resulte ter sido esse erro que determinou o ofendido à prática de atos que lhe causem prejuízo patrimonial enquanto parte integrante do elemento objetivo do crime que vem imputado ao arguido.
Concretizando, analisado o libelo acusatório, verifica-se que dele não consta, desde logo, qualquer concreta factualidade da qual resulte que, quando publicou o anúncio, o arguido teria já formulado a resolução de se apoderar de quantias monetárias pertencentes a terceiro(s) às quais sabia não ter direito; desconhece-se, com efeito, ante o teor do despacho acusatório, se quando o arguido anunciou ter para venda a PlayStation Portable (PSP), a tinha, ou não, para fornecer (ou se visava obtê-la para esse efeito) ou se, tendo-a, queria, ou não, proceder, efetivamente, à sua venda, implicando esta a entrega da coisa mediante o pagamento do preço acordado.
Os factos descritos sob os pontos 4., 5. e 6., são, aliás, factos que, a verificar-se, poderão consubstanciar-se um eventual incumprimento contratual, mas que são insuscetíveis de, só por si, integrar a tipicidade objetiva do crime de burla cuja prática vem imputada ao arguido. Aliás, é para tanto – para a vertente do mero incumprimento contratual, a ser tratado do ponto de vista civilístico, que aponta o ponto 7., na medida em que, nas próprias palavras da acusação, “o arguido quis obter para si a quantia de €60,00 (sessenta euros), o que logrou, porquanto vendeu uma PSP, recebeu o dinheiro e não entregou a PSP ao ofendido”.
Naquela descrição factual, ora em análise, não se alcança qual foi o concreto artifício ou engano a que o arguido deitou mão para determinar o ofendido a efetuar a transferência dos 60,00€, nem se explica ter sido tal artifício ou engano que, efetivamente, determinou FS a concretizar aquela disposição patrimonial, em prejuízo próprio.
Omitindo a acusação tal materialidade, essencial, constata-se não estar preenchido o elemento objetivo do tipo de crime de burla.
Mais se diga, ao nível do tipo subjetivo, que também este não se mostra integrado por factos, não bastando, para o respetivo preenchimento, a invocação, conclusiva, de que “o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com a intenção concretizada de obter um enriquecimento ilegítimo, servindo-se, para o efeito, de engano em que, astuciosamente, induziu o ofendido, bem sabendo que, com isso, lesava o património do mesmo no valor de €60.00 (sessenta euros), o que quis e conseguiu, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Em suma, a douta acusação é omissa quanto aos factos essenciais integradores do elemento objetivo [subsumíveis ao enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que o agente astuciosamente provocou determinado outrem a prática de actos que lhe causem ou a outrem prejuízo patrimonial] e subjetivo do tipo legal do crime de burla, p. e p. pelo art. 217.°, 1, do Código penal, sem a verificação dos quais o mesmo não se pode ter por preenchido não, constituindo, assim, os factos constantes da acusação, imputados ao arguido, crime.
x
A acusação deverá obedecer aos seguintes requisitos:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respetiva identificação, discriminando-se as que só devem depor sobre os aspetos referidos no n.º 2 do artigo 128.º, as quais não podem exceder o número de cinco;
e) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respetiva identificação;
f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer; g) A data e assinatura – cfr. art. 283.º, 3, do Código de Processo Penal.
A omissão na acusação de alguma dessas matérias contidas nas referidas alíneas é cominada com nulidade que, porém, não é insanável, uma vez que não está taxativamente enumerada no art. 119.º do Código de Processo Penal. Daí que tenha de ser arguida, nos termos do art. 120.º do mesmo diploma legal.
Estabelece, todavia, o artigo 311.º, 2, a), do Código de Processo Penal, como se disse, que o juiz deve rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
Daqui resulta que o modelo processual penal vigente desde 1987 em Portugal se estrutura no princípio do acusatório, embora mitigado com uma vertente investigatória (estrutura acusatória mitigada pelo princípio da acusação, cfr. art. 2.º, n.º 2, ponto 4, da Lei n.º 43/86, de 26/09, Lei de autorização legislativa em matéria de processo penal); um dos seus traços estruturais radica exatamente na distinção clara entre a entidade que tem a seu cargo uma fase investigatória e, se for caso disso, sustenta uma acusação, e uma outra entidade que julga, em audiência pública e contraditória, os factos objeto dessa acusação. Por isso, e com essa intenção, estabeleceu-se, normativamente, no art. 311.º, 3, do Código de Processo Penal, as situações que podem fundamentar a rejeição da acusação pelo juiz, sem pôr em causa o modelo acusatório estabelecido. Ou seja, ficou o juiz impedido de, quando profere o despacho ao abrigo do art. 311.º, ter um papel equivalente ao Ministério Público ou outro sujeito processual, fazendo um juízo sobre a suficiência ou insuficiência de indícios que sustentam a acusação proferida.
Por isso agora, são apenas os quatro motivos explicitados na lei que permitem ao juiz rejeitar a acusação por manifestamente infundada, e são eles: a) quando a acusação não contenha a identificação do arguido; b) quando não contenha a narração dos factos; c) se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; d) se os factos não constituírem crime – cfr. n.º 3 do art. 311.º do Código de Processo Penal.
O art. 311.º, 3, prevê, assim, os casos extremos de nulidade da acusação, justificando que a rejeição liminar tenha lugar em casos limite, insuscetíveis de correção sem prejudicar o direito de defesa fundamental, subtraindo-se, por isso, tais vícios ao regime das nulidades sanáveis. Trata-se de um tipo de nulidade sui generis, extrema, insuperável ou insanável, ainda que suscetível de correção pelo Ministério Público, a ponto de permitir ao juiz de julgamento a intromissão na acusação, de forma a evitar um julgamento sem objeto fáctico e probatório, sem acusado, sem incriminação, ou sem objeto legal. -----
Daí que o n.º 3 do art. 311.º do Código de Processo Penal haja, em rigor, consagrado um específico regime de nulidades da acusação que, face à gravidade e à intensidade da violação dos princípios processuais penais contidos na Constituição da República Portuguesa, são insuperáveis/insanáveis enquanto a acusação mantiver o mesmo conteúdo material. Mas só esses.
Ou seja, a exigência de indicação precisa na acusação dos factos imputados ao arguido, emanação clara do princípio acusatório consagrado no art. 32.º, 5, da Lei Fundamental, tem como implicação direta que ninguém pode ser julgado por um crime sem precedência de acusação por esse crime, deduzida por órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Só assim ficam satisfeitas as garantias de defesa que este preceito constitucional consagra.
Há a necessidade de o arguido conhecer, na sua real dimensão, os factos de que é acusado, para que deles possa convenientemente defender-se, e para que não possa ser surpreendido em julgamento com factos que a acusação não lhe tivesse posto diante dos olhos – cfr., neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09/05/2012, proferido no processo n.º 571/10.3TACVL-A.C1, disponível, em texto integral, no sítio da internet www.dgsi.pt, e que aqui seguimos de perto.
x
A referida situação, documentada nos autos, resultante do próprio texto da acusação, conduz, inexoravelmente, à rejeição da acusação nos termos das disposições conjugadas dos arts. 311.°, 2, a) e 3, d), do Código de Processo Penal, o que se decide.
Notifique
Oportunamente, arquive (3).»
3. A acusação rejeitada tem o seguinte teor:
«Para julgamento em processo comum, por tribunal Singular, o Ministério Público deduz acusação contra:
CALD, nascido a …, natural de …, filho de AAGD e de MALP, residente na Rua …, … (…),
Porquanto indiciam suficientemente os autos que:
1. Em data não concretamente apurada, o arguido CD colocou à venda na internet na plataforma OLX uma PSP portátil, no valor de €60.00.
2. O ofendido FS contactou o arguido através de mensagens do site OLX, tendo combinado, com o arguido o preço de venda por 60.00euros e a remessa da PSP por CTT.
3. Assim, o ofendido procedeu à transferência bancária do montante de €60.00 para o IBAN…, da titularidade da mãe do arguido, no dia 11.09.2018.
4. Sucede que o ofendido nunca recebeu a PSP comprada,
5. Nem nunca lhe foi devolvido o dinheiro.
6. Alias, o ofendido nunca mais conseguiu falar com o arguido, a partir de outubro de 2018, apesar dos seus telefonemas para o contacto constante do anúncio – ….
7. Com a conduta descrita, o arguido quis obter para si a quantia de €60,00 (sessenta euros), o que logrou, porquanto vendeu uma PSP, recebeu o dinheiro e não entregou a PSP ao ofendido.
8. Visou com a sua conduta obter vantagem patrimonial, com a intenção concretizada de delapidar o património da ofendida, resultado que alcançou.
9. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com a intenção concretizada de obter um enriquecimento ilegítimo, servindo-se, para o efeito, de engano em que, astuciosamente, induziu o ofendido, bem sabendo que, com isso, lesava o património do mesmo no valor de €60.00 (sessenta euros), o que quis e conseguiu, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Pelo exposto, o arguido CALD incorreu em autoria imediata e na forma consumada, na prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.º/1 do Código Penal.
(…)»
4. Apreciando
4.1 Do vício estrutural da acusação (manifestamente infundada)
Sustenta o recorrente que a acusação não é manifestamente infundada, porquanto:
a) nela se contêm expressamente os factos que consubstanciam o erro ou engano astuciosamente provocado pelo arguido;
b) a lei apenas exige a descrição do negócio e a indicação de que o arguido agiu com intenção de obter benefícios pecuniários de forma que sabia não ser legítima;
c) melhor concretização da conduta deverá ser considerada através do mecanismo previsto para a alteração não substancial dos factos (358.º CPP).
O recorrente não tem razão.
O libelo não contém os factos constitutivos do tipo de ilícito de burla, designadamente os que sejam reveladores do processo enganatório propiciador do erro ou engano astuciosamente provocados; exigindo a lei a sua narração na acusação (artigo 283.º, § 3.º, a. B) CPP); sendo, doutra sorte, os mesmos insuscetíveis de ser integrados no objeto do processo por via da alteração não substancial dos factos (358.º CPP).
A lei exige que na acusação se contenha «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada» (artigo 283.º, § 3.º, al. b) CPP).
O dever legal de a acusação conter os factos que fundamentam a prática do crime («que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança») é uma emanação quer do princípio do acusatório quer das garantias de defesa do acusado (artigos 32.º, § 5.º e 1.º da Constituição).
O direito processual penal é «verdadeiro direito constitucional aplicado, numa dupla dimensão: os fundamentos do direito processual penal são, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado; e a concreta regulamentação de singulares problemas processuais deve ser conformada jurídico-constitucionalmente» (4).
É este justamente o substrato e o contexto do controlo liminar do processo, previsto no artigo 311.º, § 2.º CPP.
É a acusação que fixa o objeto do processo e delimitando o poder cognitivo do juiz. Donde, terá necessariamente de conter a descrição dos factos (sobre os quais incidirá a prova) necessários à integração dos elementos constitutivos do ilícito em referência, sem o que não poderá seguir para julgamento.
Neste caso imputa-se ao arguido da prática de um crime de burla.
O crime de burla consiste num modo de captar o alheio, em que o agente, servindo-se do erro causado ou mantido através da sua conduta astuciosa, ou do engano prolongado pela omissão do dever de informar, através de uma falsa representação da realidade, insidiosamente, induz a vítima a dispor do seu património (ou de terceiros), causando-lhe(s) um prejuízo.
Os elementos objetivos e subjetivos deste ilícito vêm a ser:
- A indução de uma pessoa (o lesado e/ou burlado) em erro ou engano sobre factos;
- (erro ou engano) provocado com astúcia;
- de molde a determinar outrem à prática de atos que lhe causam, ou a terceiro, prejuízo patrimonial;
- Com intenção de o agente obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
A verificação da astúcia do burlão haverá de resultar dos atos concretos praticados por este: sejam eles as mentiras com as quais logrou uma falsa aparência de verdade; ou os evidenciadores da destreza empregue para enganar e/ou surpreender a boa-fé do burlado, levando-o a praticar os atos geradores do prejuízo do seu património ou de terceiro.
Com efeito, o erro ou engano, que integram o tipo objetivo do ilícito, consiste numa falsa representação da realidade, em resultado de um processo enganatório, astucioso, gizado para a manipulação psíquica do burlado. O que poderá ser provocado por palavras, por gestos ou por atos a que socialmente se atribui um certo significado. Por exemplo quando o burlão refere factos falsos, ou quando omite (esconde) factos verdadeiros, pois trata-se de um processo enganatório, astucioso, gizado para a manipulação psíquica do burlado.
O erro ou engano do burlado liga-se por sua vez ao prejuízo patrimonial deste (ou de terceiro) através de um nexo causal, sendo o prejuízo gerado pelo erro ou engano.
A consumação do crime exige que o agente atue com a intenção de enriquecimento; mas aquela não depende do efetivo enriquecimento do burlão, ocorrendo logo que se verifique o prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro.
Não haverá, porém, erro nem engano quando o queixoso não procedeu com a diligência mínima que é exigível no tráfego comercial.
Isto é, nem todas as situações em que alguém sai prejudicado numa transação comercial, sofrendo com isso um prejuízo patrimonial, decorrem de crime de burla. Pode isso ser o resultado de uma imprudência do prejudicado, que lhe é naturalmente imputável.
Para haver crime de burla é necessário que o «ambiente» propício para induzir o ofendido em erro ou engano tenha sido astuciosamente criado pelo burlão e que o prejuízo daquele seja o resultado deste.
No contexto procedimental torna-se imprescindível a alegação (na acusação) dos atos praticados pelo burlão, em vista da obtenção de um enriquecimento ilegítimo, que sejam demonstrativos da criação astuciosa do estado de coisas que levaram a pessoa burlada, que agiu com normal diligência, a praticar os atos que lhe geraram, ou a terceiro, um prejuízo patrimonial.
Visto pelo seu verso: se não forem alegados os factos que tal evidenciem não se logrará demonstrar a ocorrência de crime de burla.
E é exatamente isso que se passa com a acusação deduzida nos autos, talqualmente assinala, clara e proficientemente, o despacho recorrido.
O libelo não contém a descrição dos factos dos quais se possa inferir a provocação do erro ou engano do queixoso pelo arguido, e que terão levado este à disposição patrimonial que veio a constituir o seu prejuízo patrimonial. Sendo imprescindível que ali constassem.
Vejamos com algum detalhe.
Nos pontos 1 a 6 da acusação alude-se a uma transação comercial: proposta contratual do arguido e aceitação pelo queixoso das condições propostas; entrega pelo queixoso (comprador) do preço acordado ao arguido (vendedor); não vindo este a remeter ao queixoso o bem transacionado, como ficara acordado; também lhe não devolvendo o dinheiro entregue, e tendo deixado de ser possível contactá-lo.
Estas circunstâncias de facto evidenciam responsabilidade civil contratual por banda do vendedor (artigo 874.º, 879.º e 405.º C. Civil). Nada mais que isso.
Seguem-se os pontos 7, 8 e 9, nos quais se afirmam alguns factos genéricos respeitantes ao dolo do arguido e outras tantas conclusões: «servindo-se, para o efeito, de engano em que, astuciosamente induziu o ofendido…».
Se, por um lado, relativamente ao dolo (o conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade), aquele modo genérico de o descrever se mostra suficiente, porquanto, reportando-se aquele à vida interior de cada um e por isso ser insuscetível de apreensão direta (só é possível captar a sua existência por inferência da conjugação dos factos objetivos, desde logo dos que integram o tipo objetivo de ilícito - para o que contribuem as regras de normalidade e da experiência comum); já quanto às apontadas conclusões, as mesmas não poderão senão arrimar-se em atos concretos praticados pelo agente, dos quais, pelas respetivas circunstâncias possa inferir-se a astúcia (o processo enganatório), suscetível de induzir o engano conclusivamente alegado (5).
Sucede que quanto a estes não se mostram alegados quaisquer atos ou factos que lhes possam dar sustentação.
E justamente por se tratarem de factos constitutivos do tipo objetivo do ilícito, são os mesmos insuscetíveis de introdução em juízo por via da alteração não substancial dos factos, conforme resulta claro da letra e da teleologia do artigo 358.º, § 1.º CPP. Sendo esta a boa interpretação da lei, ademais já assim firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça (6) em acórdão uniformizador da jurisprudência.
Em suma:
- a acusação remetida a juízo, tal como se encontra, padece de um vício estrutural (é «manifestamente infundada»), porquanto nela se não se alega um único facto sobre o «quê», o «como», o «quando» e «o modo» como o arguido terá criado, astuciosamente, no espírito do ofendido, um erro ou engano, que o terá determinado a efetuar a disposição patrimonial que veio a constituir o seu prejuízo.
Por tal razão os factos nela narrados (por míngua deles) não constituem crime (artigo 311.º, § 3.º, al. d) CPP).
Relativamente à questão de o juiz ter ou não o poder funcional de sindicação deste vício estrutural da acusação, o artigo 311.º CPP resolve-a expressamente, nele se atribuindo ao tribunal, nos casos em que não houve instrução, o estrito dever de fazer um controlo liminar do processo, atribuindo-lhe o poder-dever de conhecer garantisticamente dos vícios estruturais da acusação (artigo 311.º, § 2.º, al. a) e § 3.º, al. d) do CPP) (7), tipicamente previstos no artigo 283.º, § 3.º CPP, sendo a consequência processual (na verificação de algum destes) a rejeição da acusação.
Foi isso mesmo o que se realizou no despacho recorrido: verificada a existência do vício estrutural da acusação (não alegação de factos constitutivos do tipo de ilícito acusando), declarou-se a correspetiva nulidade (prevista no artigo 283.º, § 3.º, al. b) CPP).
4.2 Do caso julgado formal
Alega o recorrente que o despacho recorrido (também) não pode manter-se na parte em que determinou o arquivamento do processo, uma vez que «tal decisão forma apenas caso julgado formal e não conhece do mérito da acusação (não tendo o processo chegado à sequer à fase de julgamento), nada obstando à reformulação de nova acusação…»
Sobre este aspeto o despacho impugnado firma-se nas razões sumariadas num acórdão deste Tribunal da Relação de Évora (8), no qual se entendeu ser consequência necessária da rejeição da acusação o arquivamento dos autos.
Vejamos, então.
A rejeição da acusação, nos termos constantes do artigo 311.º, § 2.º, al. a) e § 3.º, al. d) do CPP, decorre de uma deficiência de cariz formal, uma vez que o juiz não procede a nenhuma apreciação do mérito da causa. E, como assim, dali não poderá derivar senão caso julgado formal. Isto é, a força obrigatória da decisão de rejeição da acusação cinge-se ao âmbito do processo respetivo, com a dimensão que lhe foi fixada pelo respetivo despacho, nos termos previstos no artigo 620.º CPC (ex vi artigo 4.º CPP), não havendo nenhuma razão para dele (só por ele) emergir qualquer efeito preclusivo do procedimento criminal.
Efetivamente a decisão de rejeição da acusação cinge-se à afirmação de que a mesma não reúne os requisitos formais necessários para prosseguir para julgamento, não se pronunciando sobre o seu mérito (concretamente sobre se o arguido nas circunstâncias de tempo e lugar agiu - ou não agiu - em conformidade com o que nela se descreve).
Só nos casos de conhecimento do mérito da acusação, com consequente condenação (total ou parcial) ou absolvição do arguido, se viria a constituir caso julgado material, daí derivando a impossibilidade de àquele poder ser dirigida no futuro qualquer outra acusação que integrasse os mesmos factos (artigo 29.º, § 5.º da Constituição).
Pronunciando-se, justamente, sobre a questão de rejeição da acusação por manifestamente infundada, nos termos previstos no artigo 311.º, § 2.º e 3.º, al. d) CPP), por o libelo estar (como neste caso) falho de um dos elementos objetivos do tipo de ilícito, o Tribunal Constitucional (9) considerou, que nestes casos, que crismou de «arquivamentos impróprios», de que é exemplo a rejeição da acusação por manifesta falta de fundamento, em que não há qualquer pronunciamento relativamente ao mérito da causa, não só se não verifica qualquer vulneração do princípio ne bis in idem (artigo 29.º, § 5,º da Constituição), como de nenhum outro princípio ou regra constitucional.
Fê-lo expressando-se nos seguintes termos:
«… não será isenta de dificuldade uma solução que, perante qualquer erro (designadamente, a insuficiente descrição de um elemento típico) que torne a acusação “não-apta” para conformar o objeto do julgamento, conduza sempre e inexoravelmente à falência do processo penal e à impossibilidade da perseguição criminal, sob pena de se frustrarem os objetivos do próprio sistema processual penal, sem com isso (só com isso) se salvaguardar qualquer interesse importante do arguido. No limite, a justiça penal poderia ficar, assim, por realizar em virtude de meras imprecisões e erros superáveis, desfecho que, certamente, o legislador ordinário não pretenderia e, acima de tudo, a Constituição não parece impor.
Afigura-se, pois, razoável que, no processo penal, o legislador encontre soluções que permitam a correção de lapsos e omissões, até certo ponto, ultrapassando a “não-aptidão” da acusação, desde que sejam respeitados certos limites (adiante assinalados) e se continue a assegurar ao arguido um julgamento justo e com as devidas garantias de defesa.»
No mesmo sentido se pronuncia Inês Ferreira Leite (citada no aresto que antecede): «Nem o ne bis in idem, nem o acusatório, exigem que qualquer invalidade ou erro processual sejam fatais, exigindo apenas que se respeitem os limites do objeto do processo e que se mantenha a continuidade do processo. Pelo que não seria contrária ao ne bis in idem uma interpretação do artigo 311.º, n.º 2, [do CPP] segundo a qual esta rejeição admitiria ainda a reformulação da acusação, quando lhe faltem os requisitos referidos no n.º 3.» (10)
Sendo essa também a posição de Henrique Salinas (11).
Coisa diversa disso é, porém, a devolução dos autos ao Ministério Público, a qual não deverá ocorrer, pese embora se conheça basta jurisprudência que assim o considera (12).
Os autos, vindos do Ministério Público, deram entrada em juízo e foram distribuídos ao juiz competente para o julgamento. Quando este se pronunciou fê-lo num processo judicial; e não no inquérito. Verificando-se que esse processo judicial não pode prosseguir deverá ser arquivado no tribunal (porque já não é um inquérito), sem que isso em nada prejudique o que supra se deixou dito.
Termos em que deverá manter-se integralmente o douto despacho recorrido.
III – Decisão
Destarte e por todo o exposto decide-se:
a) negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a douta decisão recorrida;
b) Sem custas.
Évora, 22 de junho de 2021
J. F. Moreira das Neves (relator)
José Proença da Costa
Assinado eletronicamente
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1. A utilização da expressão ordinal (1.º Juízo, 2.º Juízo, etc.) por referência ao nomen juris do Juízo tem o condão de não desrespeitar a lei nem gerar qualquer confusão, mantendo uma terminologia «amigável», conhecida (estabelecida) e sobretudo ajustada à saudável distinção entre o órgão e o seu titular, sendo por isso preferível (artigos 81.º LOSJ e 12.º RLOSJ).
2. Cf. acórdão do STJ n.º 7/95, de 19/10/1995 (Fixação de Jurisprudência), publicado no DR, I-A, de 28/12/1995.
3. Cfr., entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12.07.2016 (disponível em www.dgsi.pt, processo n.º 6/12.7TASTR.E1), no qual pode ler-se: «A determinação do arquivamento dos autos decorre da inaplicabilidade do disposto no artigo 358.º, do CPP – e assim, sob pena de, indevidamente, se conferir tipicidade a uma conduta atípica.
Como transcorre da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão uniformizador de 20 de novembro de 2014 (Diário da República, 1.ª série n.º 18, de 27 de janeiro de 2015), “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358.º do Código de Processo Penal.”
Outro tanto não pode deixar de valer – por um argumento de maioria de razão – para os elementos de facto concernentes ao tipo objetivo do ilícito.
Assim, também no particular da determinação do arquivamento dos autos, o despacho recorrido não merece comutação ou suprimento.»
4. Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, München, 1987, pp. 9, apud Maria João Antunes, Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução das Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional, JULGAR, n.º 21, 2013, pp, 103.
5. Neste sentido cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 817, nota 9-a) em comentário ao artigo 311.º.
6. Cf. acórdão uniformizador da jurisprudência n.º 1/2015, de 20nov2014 (DR, I-A, de 27jan2015): «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.»
Reportando-se o objeto da pronúncia do Supremo aos elementos subjetivos do crime (por ter sido esse o temário que exigiu a uniformização), a doutrina expendida é, por força do seu arrimo normativo (artigo 32.º, § 2.º e 5.º Constituição e 359.º CPP), integralmente transponível para os casos em que a questão se coloque relativamente aos elementos objetivos do ilícito, como é aqui o caso.
7. Por todos, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 817, nota 8 ao comentário ao artigo 311.º.
8. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12jul2016, proc. 6/12.7TASTR.E1, Des. Clemente Lima, disponível em www.dgsi.pt
9.Cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 246/2017, de 17 de maio, Cons. José Teles Pereira.
10.Inês Ferreira Leite, Ne (Idem) Bis In Idem – proibição de dupla punição e de duplo julgamento: contributos para a racionalidade do poder punitivo público, vol. II, AAFDL, 2016, pp. 573/574.
11. Henrique Salinas, Os limites do ne bis in idem e a estrutura acusatória no processo penal português, Universidade Católica Editora, 2014, pp. 352/353
12.Cf. acórdão do TRÉvora, de 10/4/2018, proc. 1559/16.6GBABF.E1, Des. Gomes de Sousa; acórdão do TRÉvora, de 27/4/2021, proc. 60/19.0GCPTM.E1, Des. António Condesso; acórdão do TRCoimbra, de 8/5/2018, proc. 542/16.6GCVIS.C1, Des. Elisa Sales; acórdão do TRCoimbra, de 13/1/2021, proc. 99/19.6GASAT.C1, Des. Helena Bolieiro.